Projet de loi relatif à l'industrie verte

EXAMEN DES ARTICLES

CHAPITRE II

Moderniser la consultation du public

Article 2 (délégué)

Accélérer les procédures administratives de délivrance des permis
et moderniser la consultation du public

Cet article vise, d'une part, à accélérer l'instruction des demandes d'autorisations environnementales et, d'autre part, à moderniser la participation du public à cette instruction.

La commission souscrit aux objectifs du projet de loi, tendant à accélérer l'implantation de projets industriels en France en diminuant les délais administratifs. Le dispositif proposé risque toutefois d'amoindrir la qualité de la participation du public : les six amendements que la commission a adoptés renforcent la clarté et l'accessibilité de la consultation du public, sans pour autant remettre en cause l'accélération des délais administratifs.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

I. La phase d'examen et de consultation des demandes d'autorisations environnementales : le droit en vigueur

Lorsqu'un exploitant souhaite implanter un site industriel, deux procédures sont mises en oeuvre : l'entreprise effectue une demande de permis de construire et une demande d'autorisation environnementale, si l'installation fait partie des installations classées au titre de la protection de l'environnement (ICPE) ou des installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation au titre de la loi sur l'eau (IOTA). Ces deux demandes sont instruites en parallèle.

L'instruction d'une demande d'autorisation environnementale est effectuée en trois phases successives :

· une phase d'examen : l'autorité environnementale et les services de l'État examinent la demande d'autorisation environnementale ;

· une phase de consultation : la demande d'autorisation environnementale fait ensuite l'objet d'une consultation avec le public ;

· une phase de décision : une fois les deux premières phases terminées, le préfet prend la décision d'octroyer ou non l'autorisation environnementale par arrêté.

A. Les délais de la procédure environnementale réduisent l'attractivité économique de la France

Comme le souligne le rapport « Guillot » de janvier 2022^1(*), l'organisation séquentielle de ces trois étapes est à l'origine de délais de procédure environnementale plus longs que ceux des autres grands pays européens.

Le délai moyen d'une procédure d'autorisation environnementale est ainsi de 17 mois en France pour une implantation industrielle. En Allemagne, ce temps plus court est compris entre 4 et 12 mois contre 4 à 6 mois en Pologne. Dans un contexte de compétition internationale, ces écarts de délais procéduraux nuisent à l'attractivité industrielle de la France.

Pourtant, le délai théorique d'une autorisation environnementale est de 9 mois (schéma ci-dessous). L'écart de 8 mois entre le délai réel et le délai théorique est lié aux suspensions pour demandes de compléments, aux délais intercalaires entre les phases, et au dépassement du délai fixé en phase de décision.

Délais théoriques de l'instruction d'une demande d'autorisation environnementale

Source : étude d'impact du projet de loi Industrie verte

B. La phase d'examen vise à permettre aux services de l'État d'instruire le dossier

La première phase de l'instruction d'une demande d'autorisation environnementale est la phase d'examen, qui vise à permettre aux différents services de l'État d'examiner la demande d'autorisation environnementale.

Elle est limitée à quatre mois par l'article R.181-17 du code de l'environnement. Toutefois, cette durée de quatre mois fait l'objet de dérogations et peut être prolongée pour une durée d'au plus 4 mois par le préfet lorsqu'il l'estime nécessaire.

Durant cette phase, différents services instruisent le dossier de l'exploitant :

· l'autorité environnementale donne un avis sur le dossier dans un délai fixé à 2 mois. Selon l'importance du projet, l'autorité environnementale est le ministre chargé de l'environnement, une formation nationale du commissariat général au développement durable (CGDD) ou une mission régionale du CGDD ;

· divers services de l'État peuvent donner un avis selon le type de projet (Agence régionale de santé, direction générale de l'aviation civile, Office français de la biodiversité...), qui doit être rendu en 45 jours.

Afin d'assurer le respect des délais mentionnés ci-dessus, un service qui n'aurait pas rendu son avis dans les délais est réputé ne pas avoir d'observation à formuler.

C. La phase de consultation concrétise le principe constitutionnel de participation du public

La deuxième phase de la demande d'autorisation environnementale consiste en une consultation du public.

Cette consultation applique le principe de participation du public aux décisions environnementales, qui met en oeuvre une obligation internationale de la France, au titre de la Convention d'Aarhus de 1998 ainsi qu'un principe constitutionnel, au titre de l'article 7 de la Charte de l'environnement de 2004, inscrite au préambule de la Constitution, qui crée le « droit de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement ». Le respect par le législateur de ce principe est contrôlé par le Conseil constitutionnel^2(*).

Le public participe à l'instruction des demandes d'autorisation environnementales selon deux procédures différentes :

· l'enquête publique, qui est la procédure de droit commun ;

· la participation du public par voie électronique (PPVE), créée par la loi du 7 décembre 2020 dite « ASAP »^3(*) pour les projets de moindre importance et ceux ayant déjà fait l'objet d'une enquête publique.

La procédure d'enquête publique telle qu'elle existe aujourd'hui résulte de la loi du 12 juillet 1983 dite « Bouchardeau »^4(*) : il s'agit de la première procédure de démocratie environnementale, créée pour instaurer un dialogue avec le public dans un contexte de multiplication des crises environnementales.

L'objectif de l'enquête est d'assurer l'information et la participation du public ainsi que la prise en compte des intérêts des tiers lors de l'élaboration des décisions susceptibles d'affecter l'environnement. Son organisation est confiée à un commissaire enquêteur, dont l'indépendance et le rôle ont été renforcés par la loi du 2 février 1995 dite « Barnier »^5(*) : le commissaire enquêteur est le garant du bon déroulement de la procédure. Il dispose d'une liberté sur les modalités d'organisation de cette procédure (fréquence des réunions, modalités de participation...) et remet, à l'issue de la consultation, ses conclusions motivées.

Pour les projets les plus complexes, le juge administratif peut désigner une commission d'enquête plutôt qu'un simple commissaire enquêteur.

Les conclusions du commissaire enquêteur ou de la commission d'enquête portent sur l'opportunité de l'autorisation et sont opposables juridiquement : le juge administratif des référés fait droit à une demande de suspension d'une autorisation environnementale si celle-ci a été prise après des conclusions défavorables du commissaire enquêteur ou de la commission d'enquête.

Le délai de la phase de consultation est alors de trois mois :

· le juge administratif dispose de 15 jours pour nommer le commissaire enquêteur ou le président de la commission d'enquête ;

· l'enquête publique a une durée minimale de 1 mois et peut être prolongée jusqu'à 15 jours supplémentaires à la demande du commissaire enquêteur ou du président de la commission d'enquête ;

· Le commissaire enquêteur ou la commission d'enquête dispose de 30 jours pour rédiger son rapport et ses conclusions motivées.

Par dérogation, la demande d'autorisation environnementale peut faire l'objet d'une procédure de participation du public par voie électronique (PPVE). La loi du 10 août 2018 dite « ESSOC »^6(*) a prévu une expérimentation de cette procédure pour remplacer l'enquête publique : cette procédure dématérialisée ne prévoit pas de réunion physique et fait l'objet d'une synthèse rédigée par l'administration, au lieu de conclusions motivées par un commissaire enquêteur.

La loi du 7 décembre 2020 dite « ASAP » a ensuite généralisé cette procédure pour accélérer l'instruction des dossiers industriels pour les projets de faible importance et ceux ayant déjà fait l'objet d'une enquête publique.

II. Des dispositions visant à réduire les délais administratifs en parallélisant la phase d'examen et de consultation et à moderniser la procédure de participation du public

A. La parallélisation de la phase d'examen et de consultation

Le principal apport de l'article 2 est la parallélisation entre la phase d'examen et la phase de consultation. Le public serait désormais consulté dès le début de la phase d'examen, et pour une période de trois mois au lieu d'un mois.

Cette nouvelle phase d'examen et de consultation, d'une durée de 3 mois et 3 semaines serait séquencée ainsi :

· avant même le début de l'examen, dès la réception du dossier, le juge administratif désigne un commissaire enquêteur ;

· la consultation est ouverte dès le début de la phase d'examen, pour une durée de trois mois ;

· à l'issue de la consultation, le commissaire enquêteur dispose de 3 semaines pour rédiger son rapport et ses conclusions motivées.

La parallélisation proposée par le rapport « Guillot » de janvier 2022 permet ainsi de réduire la durée théorique de la consultation de 9 mois à 5 mois et 3 semaines comme détaillée dans le schéma ci-dessous. La durée d'instruction des demandes d'autorisations environnementales devrait ainsi être réduite d'environ 3 mois.

Délai théorique de l'instruction d'une demande d'autorisation environnementale proposé à l'article 2

Source : étude d'impact du projet de loi Industrie verte

Le présent article supprimerait également, par coordination, la limitation de la phase d'examen à 3 mois pour les projets d'énergies renouvelables situés en zone d'accélération des énergies renouvelables, introduite à l'initiative de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable par la loi du 10 mars 2023 dite « ENR »^7(*).

Puisque la phase d'examen et la phase de consultation sont fusionnées, une limite temporelle spécifique à la phase d'examen apparaît caduque.

B. La création d'une nouvelle procédure de participation du public

Le deuxième apport de l'article 2 est la création d'une nouvelle procédure de participation : la consultation du public.

Cette nouvelle procédure est à mi-chemin entre la participation du public par voie électronique (PPVE) et l'enquête publique. Elle remplacerait, pour les demandes d'autorisation environnementale, la procédure d'enquête publique.

Dans la procédure de consultation du public, le tribunal administratif désignerait un commissaire enquêteur.

Si une concertation préalable a eu lieu en amont, le tribunal administratif désignerait le garant comme commissaire enquêteur, même si celui-ci n'est pas inscrit sur la liste d'aptitude des commissaires enquêteurs.

L'objectif de cette disposition est de favoriser un continuum de participation entre la concertation en amont, qui vise à étudier l'opportunité du projet, et la consultation en aval, qui vise à discuter des caractéristiques du projet.

La consultation, d'une durée de 3 mois, commencerait et se terminerait par une réunion publique, à laquelle l'exploitant est invité. Le dossier devrait être disponible au public par voie électronique et les contributions devraient être remises par courriel.

L'exploitant répondrait en continu aux observations du public, par voie dématérialisée également : dans l'enquête publique, la procédure contradictoire est menée à l'issue de la consultation.

Enfin, le commissaire enquêteur rédigerait toujours un rapport et des conclusions motivées à l'issue de la consultation, dans un délai réduit de 1 mois à 3 semaines par rapport à l'enquête publique.

Ses conclusions n'auraient cependant plus la même portée juridique : la suspension automatique de la décision d'autorisation environnementale par le juge des référés en cas d'avis défavorable du commissaire enquêteur serait supprimée.

En résumé, la procédure de consultation du public renforcerait l'interaction entre le public et l'exploitant : la procédure d'enquête publique s'est construite autour du commissaire enquêteur, médiateur et garant de la procédure de participation.

Prenant acte des nouvelles possibilités offertes par le numérique ainsi que des nouvelles demandes de participation des citoyens, le Gouvernement propose d'établir une relation directe et interactive entre le public et l'exploitant.

Le tableau ci-après récapitule les différences entre l'enquête publique et la procédure de consultation du public.

Comparaison de l'enquête publique et de la procédure de consultation du public

	Enquête publique	Consultation du public
Tiers de confiance	Commissaire enquêteur ou commission d'enquête	Commissaire enquêteur
Mode de désignation	Tribunal administratif	Tribunal administratif Par défaut, le garant est désigné commissaire enquêteur, même s'il n'est pas inscrit sur la liste d'aptitude
Délai de désignation	15 jours après la demande d'organisation de l'enquête	Dès réception du dossier
Publicité	Mise en ligne, affichage sur site, insertion dans la publicité locale	Mise en ligne, affichage sur site, insertion dans la publicité locale
Durée	30 jours avec prolongation possible de 15 jours	3 mois
Démarrage	Après la remise de l'avis de l'autorité environnementale	Dès le début de la phase d'examen
Support	Dématérialisé et papier	Dématérialisé par défaut
Recueil des observations	Obligatoire : courriel, registre papier, permanences physiques Facultatif : registre dématérialisé	Obligatoire : courriel Facultatif : toute modalité prévue dans l'avis d'ouverture Mise en ligne sur une plateforme unique
Réunions publiques	Facultatives	Obligatoires
Contradictoire	Établissement d'un procès-verbal de synthèse et réponse possible du pétitionnaire	Échanges en continu entre le pétitionnaire et le public
Livrables	Rapport et conclusions motivées sous 30 jours avec possibilité de report	Rapport et conclusions motivées sous 3 semaines sans possibilités de report
Reddition des comptes	Possibilité d'une réunion dans les 2 mois qui suivent la fin de l'enquête	Pas de reddition des comptes par le commissaire enquêteur
Clôture de l'enquête	Le rapport et les conclusions motivées sont rendus publics par voie dématérialisée et sur le lieu où ils peuvent être consultés sur support papier	Le rapport et les conclusions motivées sont rendus publics

Source : Compagnie nationale des commissaires enquêteurs (CNCE), tableau modifié

III. Pour assurer que l'accélération des délais administratifs ne se fasse pas au détriment de la démocratie environnementale, des ajustements sont nécessaires

La commission souscrit aux objectifs de l'article 2, qui permet une accélération substantielle de la durée d'instruction des demandes d'autorisation environnementale et modernise la procédure de consultation.

Cependant, pour préserver la qualité de la participation du public à l'instruction de la demande d'autorisation environnementale, quatre ajustements sont nécessaires.

Premièrement, la désignation par défaut du garant comme commissaire enquêteur est supprimée par l'amendement  COM-270 du rapporteur. Dans le droit en vigueur, le juge administratif peut désigner le garant s'il est inscrit sur la liste d'aptitude des commissaires enquêteurs. Le projet de loi permettrait que le garant soit désigné par le juge même si le garant n'est pas inscrit sur la liste d'aptitude. Le juge pourrait toutefois s'y opposer par une décision motivée.

Cette disposition entretient, d'une part, la confusion entre le rôle du garant et celui du commissaire enquêteur : dans le cadre de la phase amont, le garant fait preuve de neutralité concernant l'opportunité du projet et doit simplement assurer la bonne tenue de la concertation. Dans la phase aval, le commissaire enquêteur est amené dans ses conclusions motivées à se prononcer sur l'opportunité d'accorder une autorisation environnementale. La confusion entre ces deux postures différentes risque d'entretenir la défiance du public.

D'autre part, la désignation comme commissaire enquêteur est conditionnée à l'inscription sur liste d'aptitude, qui est associée à des contraintes : la liste est établie annuellement par une commission départementale en fonction de la compétence, de l'expérience des candidats et de leur capacité à exercer leur fonction avec impartialité. Selon le CGDD, seuls 70 des 228 garants sont inscrits sur la liste d'aptitude des commissaires enquêteurs. Cette disposition amènerait donc à désigner des commissaires enquêteurs qui ne remplissent pas les conditions d'inscription sur la liste d'aptitude.

L'objectif affiché par le Gouvernement, renforcer le continuum entre la phase amont et la phase aval, peut être atteint par un renforcement du dialogue entre garant et commissaire enquêteur : la publication récente de lignes directrices communes entre la Commission nationale du débat public (CNDP) responsable de la phase amont et la Compagnie nationale des commissaires enquêteurs (CNCE) qui intervient en phase aval témoigne du renforcement du dialogue en cours au service d'un continuum de participation.

Deuxièmement, l'amendement  COM-351 de M. DAGBERT prévoit la possibilité de désigner une commission d'enquête à la place d'un commissaire enquêteur unique. Cette option est souhaitable pour les projets les plus complexes. Elle bénéficie à la fois à la qualité de la consultation et à l'exploitant, en réduisant les possibles biais d'un commissaire enquêteur unique et en répartissant la charge de l'organisation de la consultation entre plusieurs commissaires.

Troisièmement, l'amendement  COM-185 de Mme PRÉVILLE prévoit de rendre obligatoire la possibilité de remettre des observations et contributions par voie postale. Afin d'éviter l'exclusion du public éloigné du numérique, il est ainsi nécessaire de prévoir un mode obligatoire alternatif au courriel pour la remise des observations et conclusions.

Quatrièmement, l'amendement  COM-271 du rapporteur apporte une correction légistique.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

Article 2 bis (nouveau) (délégué)

Accélération de l'instruction des projets d'énergies renouvelables
situés en zone d'accélération

Cet article additionnel, introduit par deux amendements, dont un du rapporteur, vise à rétablir la spécificité des zones d'accélération des projets d'énergies renouvelables et à transposer de futures obligations européennes relatives à l'instruction des projets d'énergies renouvelables.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 2 bis ainsi rédigé.

I. La loi du 10 mars 2023 dite « ENR » établit des règles spécifiques d'instruction pour les projets d'énergies renouvelables situés en zones d'accélération

L'article 15 de la loi du 10 mars 2023 dite « ENR »^8(*) institue, à l'article L. 141-5-3 du code de l'énergie, les zones d'accélération pour l'implantation d'installations terrestres de production d'énergies renouvelables.

Ces zones sont définies par les communes, par délibération du conseil municipal puis arrêtées par le référent préfectoral aux énergies renouvelables. La création de ces zones permet ainsi aux collectivités territoriales de planifier l'implantation d'énergies renouvelables.

À l'initiative de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable, la durée de la phase d'examen a été limitée à 3 mois pour les demandes d'autorisation des projets situés dans ces zones d'accélération à l'article 7 de la loi du 10 mars 2023 dite « ENR ».

II. Le dispositif envisagé par le Gouvernement supprime la spécificité des projets d'énergies renouvelables situés en zone d'accélération

En fusionnant les phases d'examen et de consultation, l'article 2 du projet de loi rend le délai maximal de la phase d'examen caduc et supprime par cohérence ce délai limite, prévu à l'article L. 181-9 du code de l'environnement.

Cette suppression remet en cause la spécificité des zones d'accélération : durant l'examen de la loi du 10 mars 2023 dite « ENR », la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable a insisté sur la nécessité de renforcer la planification territoriale du déploiement des énergies renouvelables. Les zones d'accélération, identifiées par les collectivités, doivent rester des zones au statut dérogatoire pour ne pas vider de sens le pouvoir de décision octroyé aux collectivités territoriales.

III. La commission propose de rétablir la spécificité des zones d'accélération tout en transposant de futures obligations européennes

La directive relative aux énergies renouvelables dite « RED III », en cours d'adoption au niveau européen, prévoit des procédures spécifiques pour l'instruction de projets d'énergies renouvelables situés en zone d'accélération.

Cette directive est encore en cours de discussion, mais les dispositions relatives à l'instruction d'énergies renouvelables font partie des points sur lesquels un accord a été trouvé^9(*).

Une fois la directive adoptée, il conviendra de transposer ces mesures. La commission propose d'anticiper cette transposition, afin de renforcer la compétitivité industrielle de la France, d'accélérer le développement des énergies renouvelables et de rétablir la spécificité des zones d'accélération.

D'une part, la commission a adopté un amendement  COM-269 du rapporteur qui transpose le délai maximal d'instruction des projets d'énergies renouvelables de 12 mois en zone d'accélération. Ce délai de 12 mois est inférieur au délai apparent de la nouvelle procédure d'autorisation environnementale (5 mois et 3 semaines).

Cependant, le délai moyen réel d'instruction des demandes d'autorisations environnementales est aujourd'hui supérieur de 7 mois au délai réel.

En toute hypothèse, un différentiel entre délai théorique et délai réel pourrait persister, il convient donc de renforcer la garantie de délai maximal pour les projets d'énergies renouvelables, en transposant au code de l'environnement cette obligation européenne.

D'autre part, l'amendement  COM-44 de M. KERN adopté par la commission transpose le délai maximal de 6 mois prévu par la même directive « RED III » pour l'instruction des demandes de renouvellement d'autorisation environnementale des projets d'installation de production d'énergies renouvelables situés en zone d'accélération.

Le renouvellement du parc d'énergies renouvelables, ou repowering, est un levier majeur pour le développement des énergies renouvelables en France : l'objectif est de remplacer tout ou partie d'anciennes infrastructures énergétiques par de nouvelles, ce qui se traduit par une augmentation de l'énergie produite.

Ce renouvellement permet d'augmenter la production d'énergies renouvelables plus rapidement et avec une plus grande acceptabilité, puisqu'il ne nécessite pas de créer de nouveaux sites. La limitation du délai d'instruction des demandes de renouvellement incitera les exploitants à opérer de tels renouvellements.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 2 bis ainsi rédigé.

Article 3

Mutualiser les concertations de la phase amont

Cet article vise à permettre l'organisation de débats publics globaux et de concertations publiques globales pour plusieurs projets semblables portant sur un même territoire délimité et homogène.

La commission partage l'objectif du Gouvernement de renforcer la cohérence de la participation du public et d'accélérer les délais administratifs. Le dispositif proposé risque toutefois de remettre en cause le principe de participation du public. Pour prévenir ce risque, les deux amendements du rapporteur visent à mieux concilier démocratie environnementale et compétitivité, tout en renforçant la sécurité juridique du dispositif.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

I. Les débats publics et les concertations préalables permettent au public d'intervenir en amont du processus de décision

A. L'association du public à la phase amont permet de consulter sur l'opportunité du projet

Dans la phase amont d'un projet d'implantation ayant un impact sur l'environnement, c'est-à-dire avant le dépôt formel d'une demande de permis de construire et d'autorisation environnementale, le public peut être consulté sur l'opportunité même du projet.

Cette consultation met en oeuvre le principe de participation, qui constitue une obligation internationale, au titre de la Convention d'Aarhus de 1998, et un principe constitutionnel, figurant à l'article 7 de la Charte d'environnement inscrite au préambule de la Constitution.

La consultation en amont peut prendre la forme :

· d'un débat public, si la Commission nationale du débat public (CNDP) est saisie et le décide ;

· d'une concertation préalable, si la CNDP est saisie et le décide, si la CNDP n'est pas saisie et si la consultation en amont est facultative.

B. L'association du public en amont par le débat public ou la concertation préalable ne concerne que quelques projets d'importance nationale

Seuls les projets ayant un intérêt national et un impact significatif sur l'environnement, comme les installations nucléaires ou les constructions d'autoroutes, et qui dépassent des seuils fixés par décret doivent faire l'objet d'une consultation durant la phase amont.

Les modalités de cette consultation varient selon le type de projet. La saisine de la CNDP est ainsi obligatoire pour les projets au-dessus d'un seuil fixé par décret par type d'installations. Pour les autres, la saisine de la CNDP est facultative.

Par exemple, pour les sites industriels, les projets au coût supérieur à 600 millions d'euros font l'objet d'une saisine obligatoire de la CNDP et les projets au coût supérieur à 300 millions font l'objet d'une saisine facultative^10(*).

Dans le cas d'une saisine facultative, la CNDP peut être saisie par :

· Dix mille ressortissants majeurs de l'UE ;

· Dix parlementaires ;

· Une collectivité locale ayant une compétence en matière d'aménagement de l'espace et territorialement intéressée ;

· Une association agréée au niveau national.

Pour les projets au coût inférieur aux seuils fixés par décret et soumis à une évaluation environnementale, une concertation préalable peut être organisée si le maître d'ouvrage le souhaite ou si l'autorité compétente pour autoriser le projet le demande.

Les projets industriels au coût inférieur à 300 millions d'euros et qui ne font pas l'objet d'une autorisation environnementale ne font donc l'objet d'aucune consultation du public durant la phase amont, cette formalité ne concerne que les projets industriels d'envergure.

Ainsi, en 2022, seuls deux débats publics ont été conclus (sur un parc éolien et sur un parc photovoltaïque) et un débat public a été ouvert (constructions de deux nouveaux réacteurs dans la centrale nucléaire de Penly)^11(*).

C. Le débat public est une procédure plus exigeante et plus longue que la concertation préalable

Le débat public, créé par la loi du 2 février 1995 dite « Barnier »^12(*), constitue la procédure de participation du public la plus aboutie. Le débat est organisé par la Commission nationale du débat public (CNDP) qui dispose, depuis la loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité^13(*), du statut d'autorité administrative indépendante.

Pour chaque débat public, une commission particulière du débat public (CPDP) est créée. Elle ne se prononce pas sur l'opportunité du projet, mais organise des réunions publiques, recueille les contributions du public et informe les citoyens sur les enjeux du projet pendant une durée comprise entre 4 et 6 mois.

Les débats publics conduisent régulièrement le porteur de projet à réviser ses plans. Par exemple, le débat public sur la construction d'un parc de production d'énergie photovoltaïque à Saucats (Gironde) de septembre 2021 à janvier 2022 a conduit l'exploitant à renoncer à la création d'un centre de données, qui était inclus au projet initial et faisait l'objet d'une opposition de la part du public.

La concertation préalable est une procédure moins contraignante pour le porteur de projet. Cette procédure était peu usitée jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 3 août 2016, qui précise et étend le champ de la concertation préalable. Pendant une durée comprise entre 15 jours et trois mois, le maître d'ouvrage associe le public à l'élaboration du projet.

Cette concertation est organisée directement par le maître d'ouvrage et se tient éventuellement sous l'égide d'un garant nommé par la CNDP, lorsque la CNDP a été saisie du projet ou lorsque le maître d'ouvrage le demande. En 2022, la CNDP a ainsi enregistré 21 demandes de garants. Le garant s'astreint à une impartialité, ne se prononce pas sur le fond du projet et atteste de la bonne tenue de la concertation.

Cette procédure relativement rapide est volontairement choisie par un certain nombre d'exploitants, afin d'éclairer les choix d'implantation et de renforcer la sécurité des décisions stratégiques de l'entreprise avant le début de la phase d'instruction formelle. Par exemple, dans le cadre de l'usine de production de batteries Envision Aesc en Hauts-de-France, une concertation préalable clôturée en janvier 2022 a été organisée. Le porteur de projet indique, dans un retour d'expérience auprès de la CNDP que « grâce au fait d'avoir pu débattre en amont à travers la concertation préalable, l'enquête publique s'est déroulée sans nouvelles questions supplémentaires »^14(*).

Tableau comparatif des procédures de concertation préalable et de débat public

	Concertation préalable	Débat public
Champ	Choix de la CNDP dans le contexte d'une saisine Obligatoire en l'absence de saisine par la CNDP pour les projets soumis à saisine facultative Pour les projets soumis à une évaluation environnementale, si l'autorité compétente le demande ou si le maître d'ouvrage le souhaite	Choix de la CNDP dans le contexte d'une saisine
Organisateur	Maître d'ouvrage, éventuellement assisté d'un garant désigné par la CNDP	Commission particulière du débat public (CPDP) pour chaque débat, constituée par la CNDP
Durée	15 jours à 3 mois	4 à 6 mois

D. Le développement progressif des procédures mutualisées renforce la cohérence et la lisibilité de l'association du public

Dans une logique de mutualisation des procédures de participation et de clarification du débat, l'ordonnance du 3 août 2016^15(*), qui soumet l'élaboration de certains plans et programmes au débat public, dispense de débat public ou de concertation préalable les projets ayant fait l'objet d'un débat public durant les cinq dernières années dans le cadre de ce plan ou de ce programme. Selon le Commissariat général au développement durable (CGDD) et la CNDP, depuis l'entrée en vigueur de cette possibilité, aucun maître d'ouvrage n'a demandé à y recourir.

La loi du 7 décembre 2020 dite « ASAP »^16(*) a ouvert la possibilité de mutualiser les procédures de participation du public dans un cas spécifique : l'implantation de projets de parcs éoliens en mer sur une même façade maritime. Le regroupement de plusieurs parcs au sein d'une même procédure répond à un souhait du public de disposer d'une vision d'ensemble des projets éoliens offshore sur une zone géographique, plutôt que de se prononcer projet par projet.

L'organisation de cette participation commune du public, prévue à l'article L. 121-8-1 du code de l'environnement, est à l'initiative du ministre en charge de l'énergie.

À ce jour, selon les données du CGDD, deux débats publics globaux ont ainsi été organisés, relatifs à la zone Bretagne Sud et à la zone Méditerranée. Ce regroupement a permis de débattre de sujets communs aux différents projets, comme des possibilités de raccordement mutualisé des parcs à terre.

Ces procédures de consultation d'ensemble ont été étendues par l'article 56 de la loi du 10 mars 2023 dite « ENR »^17(*), qui permet d'inclure au débat public ou à la concertation préalable globale la concertation portant sur les documents stratégiques de façade.

II. La généralisation des débats publics globaux et des concertations préalables d'ensemble renforce la cohérence de la participation du public

L'article 3 propose de généraliser la pratique des débats publics globaux et des concertations préalables d'ensemble. Dans un territoire délimité et homogène, lorsque plusieurs projets d'aménagement ou d'équipement faisant l'objet d'une saisine obligatoire de la CNDP sont envisagés, une personne publique peut demander l'organisation d'un débat public global ou d'une concertation publique globale.

Après l'organisation de cette procédure globale, les projets envisagés seront dispensés de débat public propre ou de concertation globale propre. Cette dispense s'étend aux projets cohérents avec la vocation du territoire envisagés dans les dix prochaines années suivant la fin de la procédure globale.

Par dérogation, la CNDP, si elle est saisie, peut cependant décider par une décision motivée d'organiser tout de même une concertation globale.

Enfin, l'article 3 étend de cinq à dix ans la durée de dispense de débat public ou de concertation préalable pour les projets ayant déjà fait l'objet d'un débat dans le cadre du débat public sur le plan ou le programme.

III. Pour mieux concilier réduction des délais de procédure et participation du public, des ajustements sont nécessaires

La commission partage l'objectif du Gouvernement, qui est à la fois de renforcer la cohérence et la lisibilité des débats publics ou des concertations préalables et de réduire les délais d'implantation des projets industriels d'envergure.

La dispense totale de procédure de participation pour les projets n'ayant pas été envisagés durant le débat public global ou la concertation préalable globale pendant dix ans apparaît cependant disproportionnée au vu de l'objectif recherché et constitue une régression en termes de démocratie environnementale.

Dans l'hypothèse défendue par le Gouvernement, un projet industriel au coût supérieur à 600 millions d'euros pourrait s'implanter sur un territoire sans aucune procédure de participation du public en amont, au motif qu'un débat public global ou une concertation préalable globale a été organisé dix ans auparavant.

La commission propose une solution d'équilibre, à travers l'amendement  COM-273 du rapporteur : les projets non envisagés dans le débat public global ou dans la concertation préalable globale seraient dispensés de débat public, mais une concertation préalable devrait tout de même être organisée.

Cette proposition réduirait les délais de la procédure de participation en amont, puisque la durée d'une concertation préalable globale est de 15 jours à 3 mois contre 4 à 6 mois pour un débat global, tout en permettant au public de s'exprimer sur des projets industriels qui auraient un impact important sur le territoire.

L'amendement  COM-272 du rapporteur renforce la sécurité juridique de l'article 3, en prévoyant la définition par décret en Conseil d'État de la notion de territoire juridique et homogène. La définition d'un tel territoire sur des critères homogènes et objectifs est de nature à limiter les risques contentieux et à favoriser le recours aux débats publics globaux et aux concertations préalables globales par les maîtres d'ouvrage.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

CHAPITRE III

Favoriser le développement de l'économie circulaire

Article 4 A (nouveau) (délégué)

Création de projets territoriaux d'industrie circulaire

Introduit par un amendement de M. Jacques Fernique, l'article 4 A prévoit la création de projets territoriaux d'industrie circulaire à l'image des projets alimentaires territoriaux (PAT).

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 4 A ainsi rédigé.

Introduit par un amendement COM-243 rect. de M. Jacques Fernique, l'article 4 A prévoit la création de projets territoriaux d'industrie circulaire à l'image des projets alimentaires territoriaux (PAT).

La rédaction dispose que ces projets territoriaux d'industrie circulaire sont élaborés de manière concertée avec l'ensemble des acteurs d'un territoire et répondent à l'objectif de structuration de l'économie circulaire et de mise en oeuvre d'un écosystème industriel territorial.

Ils participent à la consolidation de filières territorialisées et des modèles économiques circulaires, à la durabilité des ressources, à l'allongement de l'usage des produits, leur réemploi et leur régénération. Ils favorisent la résilience économique et environnementale des filières territorialisées pour une industrie durable et contribuent à la garantie de la souveraineté industrielle nationale.

À l'initiative de l'État et de ses établissements publics, des collectivités territoriales, des associations, des microentreprises, petites et moyennes entreprises définies à l'article 51 de de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie et d'autres acteurs du territoire, ils sont formalisés sous la forme d'un contrat entre les partenaires engagés.

Un réseau national des projets territoriaux d'industrie circulaire suit le déploiement de ces projets territoriaux d'industrie circulaire, met en avant les bonnes pratiques et construit des outils méthodologiques au service des collectivités territoriales et des partenaires économiques et associatifs.

Les projets territoriaux d'industrie circulaire s'appuient sur un diagnostic partagé de l'industrie et de l'économie circulaire sur le territoire et la définition d'actions opérationnelles visant la réalisation du projet.

Ils peuvent mobiliser des fonds privés. Ils peuvent également générer leurs propres ressources.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 4 A ainsi rédigé.

Article 4 (délégué)

Facilitation de la sortie du statut de déchet et sanction
des transferts transfrontaliers de déchets illégaux

Cet article vise, d'une part, à faciliter la sortie du statut de déchet. Il prévoit, d'autre part, la création d'un régime de sanctions administratives applicable aux transferts transfrontaliers de déchets illégaux.

La commission souscrit aux objectifs du projet de loi tendant à renforcer l'économie circulaire, dans un double objectif environnemental et de souveraineté économique et industrielle de notre pays. Les dispositifs proposés souffrent toutefois de plusieurs fragilités juridiques, qu'il convient de corriger ; c'est le sens des sept amendements que la commission a adoptés.

Par ailleurs, la commission a souhaité relever le niveau maximal de sanctions applicables, ainsi que la durée pendant laquelle ces sanctions peuvent être mises en oeuvre, en cas de transferts transfrontaliers illégaux de déchets.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

I. Sortie du statut de déchet et transferts transfrontaliers de déchet : le droit en vigueur

A. Exclusion du statut de déchet : des procédures visant à encourager la valorisation matière des déchets

1) Le statut de déchet : un statut ayant pour objectif d'éviter les risques pour l'environnement et la santé publique

Le déchet dispose d'un statut juridique spécifique ayant pour objectif d'éviter les risques pour l'environnement et la santé publique.

L'article L. 541-1-1 du code de l'environnement définit un déchet comme toute substance ou tout objet, ou plus généralement tout bien meuble, dont le détenteur se défait ou dont il a l'intention ou l'obligation de se défaire.

Cette qualification implique certaines obligations pour le producteur ou détenteur du déchet, visant à prévenir la pollution environnementale et les impacts sur la santé humaine qui pourrait découler de son abandon.

Toutefois, afin d'encourager la valorisation matière des déchets (réutilisation ou recyclage), dans une logique d'économie circulaire, le code de l'environnement, en application de la directive européenne cadre sur les déchets^18(*), ouvre la possibilité, dans certains cas précis, d'une non-application du statut de déchet, que ce soit par l'application d'un statut de sous-produit ou par une procédure de sortie du statut de déchet.

L'intérêt de cette démarche est alors de soustraire le matériau à certaines contraintes juridiques strictes applicables aux déchets (nécessité de produire des bordereaux de suivi de déchets dangereux (BSDD) ou de faire une traçabilité de ces déchets ; réception du matériau par une installation classée pour la protection de l'environnement (ICPE)...).

2) Le statut de sous-produit : une catégorie applicable aux résidus de production

L'article 5 de la directive cadre précitée et l'article L. 541-4-2 du code de l'environnement prévoient qu'une substance ou un objet issu d'un processus de production dont le but premier n'est pas la production de cette substance ou cet objet ne peut être considéré comme un sous-produit et non comme un déchet que si l'ensemble des conditions suivantes est rempli :

- l'utilisation ultérieure de la substance ou de l'objet est certaine ;

- la substance ou l'objet peut être utilisé directement sans traitement supplémentaire autre que les pratiques industrielles courantes ;

- la substance ou l'objet est produit en faisant partie intégrante d'un processus de production ;

- la substance ou l'objet répond à toutes les prescriptions relatives aux produits, à l'environnement et à la protection de la santé prévues pour l'utilisation ultérieure ;

- la substance ou l'objet n'aura pas d'incidences globales nocives pour l'environnement ou la santé humaine.

Cet article s'applique concrètement aux résidus de production (ex. chutes de textiles, copeaux ou sciure de bois générés dans les processus de production).

Il revient aux professionnels de déterminer au cas par cas et d'être en mesure de justifier, si tel ou tel résidu de production revêt le statut de déchet ou de sous-produit, et donc identifier la réglementation qui lui est applicable.

3) La sortie explicite et implicite du statut de déchet

L'article 6 de la directive cadre et l'article L. 541-4-3 du code de l'environnement permettent par ailleurs, dans certains cas précis, une « sortie du statut de déchet ».

Selon ce dernier article, un déchet cesse d'être un déchet après avoir été traité et subi une opération de valorisation, notamment de recyclage ou de préparation en vue de la réutilisation, s'il remplit l'ensemble des conditions suivantes :

- la substance ou l'objet est utilisé à des fins spécifiques ;

- il existe une demande pour une telle substance ou objet ou elle répond à un marché ;

- la substance ou l'objet remplit les exigences techniques aux fins spécifiques et respecte la législation et les normes applicables aux produits ;

- son utilisation n'aura pas d'effets globaux nocifs pour l'environnement ou la santé humaine.

a. La sortie explicite du statut de déchet

Pour répondre aux conditions fixées par l'article 6 de la directive et par l'article L. 541-4-3 du code de l'environnement, des critères peuvent être définis à l'échelle européenne ou, si aucun critère n'a été défini au niveau communautaire, l'échelle nationale. Ces critères permettent de répondre aux conditions mentionnées plus haut. Ils comprennent le cas échéant des teneurs limites en substances polluantes et sont fixés en prenant en compte les effets nocifs des substances ou de l'objet sur l'environnement (avant-dernier alinéa du I de l'article L. 541-4-3).

Pour certains flux de déchets faisant l'objet d'échanges internationaux importants, des critères de sortie du statut de déchet sont fixés par quatre règlements européens^19(*). Au niveau national, plusieurs arrêtés ministériels déterminant des critères de sortie du statut de déchet ont également été publiés.

L'article 115 de la loi « AGEC » du 10 février 2020^20(*), le décret du 1^er avril 2021 relatif à la sortie du statut de déchet^21(*) et un arrêté du même jour^22(*) ont modifié les conditions de sortie du statut de déchet explicite, en autorisant la sortie du statut de déchet en dehors des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) ou des installations, ouvrage, travaux ou activités (IOTA), tout en prévoyant la possibilité, dans certains types d'installations ou pour certains flux de déchets, d'un contrôle par un tiers, le cas échéant, accrédité. Un tel contrôle est mis en oeuvre pour les déchets dangereux, les terres excavées ou les sédiments qui cessent d'être des déchets.

b. La sortie implicite du statut de déchet

La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE)^23(*) a également reconnu la possibilité d'une sortie implicite du statut de déchet, ne nécessitant pas la fixation de critères réglementaires spécifiques.

Elle concerne les procédés de production dans lesquels sont introduits tout ou partie de déchets en substitution de matière première vierge. La substance ou l'objet produit doit être similaire à la substance ou l'objet qui aurait été produit sans avoir recours à des déchets. Dans ce cas, la substance ou l'objet produit n'a pas le statut de déchet, même si certains éléments qui ont servi dans le processus avaient le statut de déchet.

Cette jurisprudence a été retranscrite en droit interne par un avis de 2016 de la direction générale de la prévention des risques^24(*).

B. Des transferts transfrontaliers de déchets illicites pouvant faire l'objet de sanctions administratives et pénales

1) Les transferts transfrontaliers de déchets régulés par le droit européen

La Convention de Bâle est un traité international de 1989 conçu afin de réduire la circulation des déchets dangereux entre les pays, et plus particulièrement, d'éviter le transfert de déchets dangereux des pays développés vers les pays en développement.

Le règlement (CE) n° 1013/2006 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant les transferts de déchets, fondé sur les principales de la Convention de Bâle, vise à renforcer la maîtrise des transferts de déchets afin de s'assurer qu'un déchet faisant l'objet d'un transfert est traité dans des conditions qui garantissent la maîtrise des impacts sur l'environnement. Le règlement introduit à cette fin un système de surveillance et de contrôle des mouvements de déchets, par dérogation au principe de libre circulation communautaire des marchandises.

Il encadre différents cas de transferts, d'exportations et d'importations en établissant des procédures et des régimes de contrôle en fonction de l'origine, de la destination, du type de déchet transféré et du type de traitement réalisé.

Source : Ministère de la transition écologique

Selon les cas, les déchets sont soumis à une procédure d'information -- les déchets circulent alors sans le consentement préalable des autorités compétentes -- ou à une procédure de notification et de consentements écrits préalables, par laquelle des informations détaillées sont fournies aux autorités compétentes concernées afin qu'elles puissent juger de l'adéquation de la filière de traitement et des capacités techniques de l'installation de destination.

Les articles L. 541-40 à L. 541-42-2 du code de l'environnement précisent les modalités de mise en oeuvre du règlement européen.

En cas de transfert de déchets soumis à notification, quand ce transfert est illicite ou n'a pu être mené à son terme, l'article L. 541-41 permet à l'autorité compétente de prescrire au notifiant de droit ou de fait la reprise ou le traitement des déchets.

À défaut d'exécution des prescriptions prévues à cet article ou en cas de non-respect de l'une des conditions au consentement des autorités compétentes de destination, d'expédition et de transit, l'autorité compétente peut mettre en demeure la personne défaillante. En cas d'inexécution de cette mise en demeure, l'autorité compétente peut mettre en oeuvre une garantie financière ou une assurance équivalente. Lorsqu'une garantie financière ou une assurance équivalente n'a pas été constituée, l'autorité compétente peut obliger la personne qui ne s'est pas conformée à une mise en demeure à consigner entre les mains d'un comptable public une somme répondant du montant des opérations à réaliser (article L. 541-42 du code de l'environnement).

Afin d'agir le plus rapidement possible pour éviter des conséquences possibles pour l'environnement, l'article L. 541-42-1 permet de déroger aux procédures contradictoires prévues par le code des relations entre le public et l'administration (CRPA) : il précise ainsi que les dispositions des articles L. 121-1, L. 121-2 et L. 122-1 du CRPA - relatifs aux décisions soumises au respect d'une procédure contradictoire préalable - ne s'appliquent pas aux décisions prises en application des articles L. 541-41 et L. 541-42 du code de l'environnement.

2) Les sanctions administratives et pénales en cas de transferts transfrontaliers de déchets

L'article L. 541-41-2 du code de l'environnement prévoit un régime de sanctions administratives pour les transferts non couverts par une garantie financière imposée dans le cadre de la procédure de notification. Le montant de l'amende administrative que le ministre chargé de l'environnement peut alors imposer est égal à trois fois la valeur de la différence entre le montant des garanties exigées et celui des garanties réellement constituées. Le ministre ne peut infliger une amende plus d'un an après la réception par l'autorité compétente du certificat attestant que l'opération de valorisation ou d'élimination non intermédiaire a été menée à son terme.

Outre ce régime de sanctions administratives spécifique, les transferts transfrontaliers illégaux de déchet peuvent également être sanctionnés par une amende administrative prévue à l'article L. 541-3 du code de l'environnement, article permettant de sanctionner l'abandon, le dépôt ou la gestion des déchets contrairement aux prescriptions fixées par le chapitre I^er du titre IV du livre V du code de l'environnement consacré à la « Prévention et gestion des déchets ».

En matière pénale, l'article L. 541-46 du code de l'environnement punit enfin de deux ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende le fait de méconnaître plusieurs obligations en matière de transferts transfrontaliers de déchets.

II. Des dispositions visant à encourager le développement de l'économie circulaire, par une facilitation de la sortie du statut de déchet et la création d'un régime de sanctions administratives applicable aux transferts transfrontaliers de déchets illégaux

A. Une facilitation de la sortie du statut de déchet

L'objectif affiché de l'article 4 est tout d'abord de simplifier les procédures en matière de gestion de déchets qui « brident le développement de l'économie du recyclage », selon l'expression utilisée par l'étude d'impact du projet de loi.

1) Une consécration du principe de sortie implicite du statut de déchet et une sortie explicite du statut de déchet rendue facultative

Selon l'étude d'impact, l'article 4 vise tout d'abord à consacrer au niveau législatif le principe de sortie implicite du statut de déchet et à rendre la sortie explicite du statut de déchet facultative, en la réservant à certains cas.

Pour ce faire, il propose un remplacement de l'avant-dernier alinéa du I de l'article L. 541-4-3 du code de l'environnement par deux nouveaux alinéas.

Un premier alinéa dispose que l'exploitant de l'installation de production, ou la personne physique ou morale réalisant la préparation en vue de l'utilisation de la substance ou de l'objet, est responsable du respect des conditions fixées par le I de l'article L. 541-4-3.

Un second alinéa prévoit que l'autorité administrative compétente peut, le cas échéant sur demande d'un ou de plusieurs exploitants ou personnes physiques ou morales concernés, définir des critères permettant de répondre à ces conditions, notamment des teneurs limites en polluants, fixés en prenant en compte les effets nocifs de la substance ou de l'objet sur l'environnement.

2) Des résidus de production produits au sein d'une plateforme industrielle non assujettis au statut de déchet

Le présent article prévoit par ailleurs la création d'un nouvel article L. 541-4-5 du code de l'environnement disposant qu'un résidu de production produit dans une plateforme industrielle, telle que définie à l'article L. 515-48 du code de l'environnement, n'a pas le statut déchet s'il est utilisé dans un processus de production au sein de cette même plateforme industrielle et n'aura pas d'incidences globales nocives pour l'environnement ou la santé humaine.

La notion de « plateforme industrielle » (L. 515-48 du code de l'environnement)

Créée par l'article 144 de la loi « PACTE »^25(*) de 2019, la notion de plateforme industrielle est inscrite à l'article L. 515-48 du code de l'environnement.

Une plateforme industrielle y est définie comme le regroupement d'installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) sur un territoire délimité et homogène conduisant, par la similarité ou la complémentarité des activités de ces installations, à la mutualisation de la gestion de certains des biens et services qui leur sont nécessaires. Ces biens et services peuvent comprendre les études et les ouvrages liés aux installations de production d'hydrogène renouvelable ou bas-carbone, ainsi qu'à leurs raccordements ou à leurs réseaux. La liste des plateformes est fixée par un arrêté du ministre chargé des installations classées pour la protection de l'environnement.

Seules quatre plateformes industrielles sont aujourd'hui inscrites et reconnues au titre de l'article L. 515-48 du code de l'environnement.

L'objectif affiché du dispositif est de sécuriser l'échange de matière entre différents acteurs industriels au sein d'une même plateforme.

B. La création d'un régime de sanctions administratives applicable aux transferts transfrontaliers de déchets illégaux

L'objectif de l'article 4 est enfin de faciliter et de rendre plus efficace la lutte contre les transferts transfrontaliers illégaux de déchets afin de garantir une concurrence loyale entre les opérateurs de gestion de déchets présents sur le territoire national et ceux situés à l'étranger.

Pour ce faire, l'article vise à créer, dans un nouvel article L. 541-42-3 du code de l'environnement, un régime de sanctions administratives applicable aux transferts transfrontaliers de déchets illégaux. Ces sanctions peuvent être prononcées par le ministre chargé de l'environnement à l'encontre du notifiant de fait ou, à défaut, de droit, sans préjudice des poursuites pénales qui peuvent être engagées sur le fondement de l'article L. 541-46 du code de l'environnement.

Le montant de l'amende pouvant être prononcé tient compte de la gravité des manquements constatés et est, au plus, égal à trois fois le coût de traitement des déchets concernés par le transfert illicite, calculé en appliquant la valeur des tarifs forfaitaires de traitement des déchets servant au calcul des garanties financières des transferts transfrontaliers de déchets. Le ministre ne peut infliger une amende plus d'un an après le constat du transfert illicite.

En conséquence, l'article opère des ajustements rédactionnels à l'article L. 541-3 -- en précisant que le régime de sanctions administratives qu'il prévoit n'est plus applicable aux transferts transfrontaliers de déchets -- et à l'article L. 541-42 - en supprimant la référence au régime de sanctions prévu par l'article L. 541-3.

L'article propose enfin de corriger une erreur à l'article L. 541-42-1 du code de l'environnement qui, dans sa rédaction actuelle, précise que les dispositions des articles L. 121-1, L. 121-2 et L. 122-1 du code des relations entre le public et l'administration -- relatifs aux décisions soumises au respect d'une procédure contradictoire préalable -- ne s'appliquent pas aux décisions prises en application des articles L. 541-41 et L. 541-42. Or, l'article L. 121-1 et L. 121-2 sont exclusifs l'un de l'autre : le premier soumet les décisions individuelles devant être motivées et les décisions qui sont prises en considération de la personne au respect d'une procédure contradictoire préalable, quand le second prévoit que l'article L. 121-1 n'est pas applicable dans certains cas.

Afin de corriger cette erreur, le dispositif prévoit une réécriture de l'article L. 541-42-1 pour préciser que les décisions et sanctions prises en application des articles L. 541-41 (prescription de la reprise ou du traitement des déchets), L. 541-42 (mise en demeure, garantie financière ou assurance équivalente, consignation entre les mains d'un comptable public d'une somme répondant du montant des opérations à réaliser), L. 541-42-2 (sanctions administratives en cas de non-constitution d'une garantie financière) et L. 541-42-3 (nouveau régime de sanctions administratives en cas de transferts transfrontaliers illégaux) interviennent après que la personne concernée a été informée des faits qui lui sont reprochés et des sanctions encourues, ainsi que de la possibilité de présenter ses observations, écrites ou orales, dans un délai qui lui est précisé, le cas échéant assisté par un conseil ou représenté par un mandataire de son choix.

III. Des ajustements nécessaires pour renforcer la sécurité juridique des dispositifs et mieux sanctionner les transferts transfrontaliers illégaux de déchets

La commission souscrit aux objectifs du projet de loi tendant à renforcer l'économie circulaire, dans un double objectif environnemental et de souveraineté économique et industrielle de notre pays.

A. Pour renforcer la sécurité juridique des dispositifs, des ajustements nécessaires

Les dispositifs proposés souffrent toutefois de plusieurs fragilités juridiques, qu'il convient de corriger.

1) Concernant le dispositif de sortie implicite du statut de déchet, il existe un écart manifeste entre l'intention affichée du Gouvernement et la rédaction proposée. D'une part, l'article ne clarifie pas réellement ce qu'est la sortie implicite du statut de déchet. D'autre part, la rédaction proposée par le Gouvernement fait de la sortie explicite du statut de déchet, par la fixation de critères nationaux ou européens, une modalité subsidiaire et facultative de la sortie du statut de déchet. Concrètement, les producteurs et détenteurs de déchets pourront donc réaliser des sorties du statut de déchet sans démarche particulière, sinon celle de pouvoir en justifier le respect des conditions légales en cas de contrôle.

La commission a donc adopté trois amendements identiques COM-274, COM-18 rect. bis et COM-311 rect. bis du rapporteur pour avis, de M. Cyril Pellevat et de Mme Marta de Cidrac, visant, d'une part, à rétablir la priorité donnée à la fixation de critères de sortie du statut de déchet par l'autorité administrative et d'autre part, à consacrer, au niveau législatif, le principe de sortie « implicite » du statut de déchet, comme le souhaitait initialement le projet de loi. La rédaction ainsi proposée est proche de la version de l'avant-projet de loi.

2) Le dispositif relatif aux résidus de production semble par ailleurs poser des difficultés au regard du droit de l'Union européenne. La directive-cadre européenne relative aux déchets prévoit en effet que les résidus de production ont soit un statut de « déchet », soit de « sous-produit », à condition de respecter les conditions fixées à l'article 5 de la directive et à l'article L. 541-4-2 du code de l'environnement. Ces deux qualifications sont exclusives l'une de l'autre, et il n'est pas possible pour un État membre de prévoir de qualification alternative. C'est pourtant ce que propose le dispositif proposé par le Gouvernement, qui crée une présomption de non-application du statut de déchet pour des résidus de production produit dans une plateforme industrielle, sans pour autant faire référence à la notion de « sous-produit ». La disposition semble à cet égard contraire au droit de l'Union européenne.

La commission a donc adopté trois amendements identiques COM-276, COM-19 rect. bis et COM-310 rect. bis du rapporteur pour avis, de M. Cyril Pellevat et de Mme Marta de Cidrac, visant à mieux articuler la proposition formulée par le Gouvernement avec la directive européenne, en complétant l'article L. 541-4-2 relatif au statut de sous-produit. Il précise que dans le cas où un résidu de production est produit dans une plateforme industrielle et où son utilisation au sein de cette même plateforme est certaine, ce résidu est réputé être un sous-produit, à condition que l'exploitant de l'installation dont il est issu s'assure des conditions fixés à l'article L. 541-4-2 du code de l'environnement.

3) Enfin, concernant le dispositif relatif aux transferts transfrontaliers de déchets, en l'état, le projet de loi conduit à appliquer le principe du contradictoire prévu par le code des relations entre le public et l'administration à l'ensemble des décisions et sanctions pouvant être prises par l'autorité administrative en cas de transferts transfrontaliers de déchets, y compris aux décisions prises en application des articles L. 541-41 et L. 541-42 du code de l'environnement.

Afin d'agir le plus rapidement possible pour éviter des conséquences possibles pour l'environnement, notre droit devrait, au contraire, permettre de déroger à ces procédures contradictoires, ce que permet au demeurant l'article L. 541-42-1 dans sa version actuelle.

La commission a donc adopté l'amendement COM-275 du rapporteur pour avis visant à corriger ce qui apparaît comme une erreur rédactionnelle, en appliquant la procédure contradictoire aux seuls articles prévoyant des amendes (L. 541-42-2 et L. 541-42-3 du code de l'environnement).

B. Accroître les sanctions applicables aux transferts transfrontaliers de déchets et faciliter leur mise en oeuvre

La commission a enfin adopté deux amendements COM-196 et COM-194 de Mme Angèle Préville tendant à accroître les sanctions applicables aux transferts transfrontaliers de déchets et à faciliter leur mise en oeuvre.

Le premier amendement porte de trois à cinq fois le montant maximal de l'amende pouvant être infligée.

Le second amendement porte de 1 à 3 ans le délai maximal dont dispose le ministre chargé de l'environnement pour pouvoir infliger une amende. Cet accroissement a été jugé opportun au regard de la nature des infractions considérées, les procédures en matière de transferts transfrontaliers de déchets pouvant parfois nécessiter de long travaux d'investigations, qui plus est avec des autorités étrangères.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

Article 7 (délégué)

Remplacement des sites naturels de compensation
par des sites naturels de restauration et de renaturation

Cet article vise à remplacer les sites naturels de compensation -- mécanisme d'anticipation et de mutualisation de la compensation des atteintes à la biodiversité -- par des sites naturels de restauration et de renaturation.

Regrettant le trop faible développement des sites naturels de compensation, la commission souscrit à l'objectif d'adaptation du dispositif existant. Elle porte également un regard favorable au changement de terminologie proposé, visant à ouvrir le dispositif à d'autres objectifs que la seule compensation au titre de la séquence « éviter, réduire, compenser ».

Sans modifier les grandes orientations du dispositif proposé, la commission a adopté, sur proposition du rapporteur pour avis, un amendement de réécriture globale de l'article, afin d'en améliorer la rédaction et de répondre à plusieurs difficultés identifiées dans le cadre des auditions. Tenant compte de l'avis du Conseil national de la transition écologique (CNTE), cet amendement vise, en particulier, à mieux distinguer restauration et renaturation, d'une part, et compensation, d'autre part.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 7 ainsi modifié.

I. Les sites naturels de compensation : un mécanisme d'anticipation et de mutualisation de la compensation des atteintes à la biodiversité peu mis en oeuvre

A. La compensation des atteintes à la biodiversité : le dernier maillon de la séquence « éviter, réduire, compenser »

La loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages du 8 août 2016^26(*) -- dite loi « Biodiversité » -- a inscrit dans l'article introductif du code de l'environnement -- l'article L. 110-1 -- un principe d'action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement. Ce principe implique d'éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu'elle fournit ; à défaut, d'en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n'ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées (2° du II).

Selon la séquence « éviter-réduire-compenser » (ERC) ainsi consacrée, la compensation des atteintes à la biodiversité ne doit ainsi intervenir qu'en dernier recours, après les mesures d'évitement et de réduction.

Le chapitre III du titre VI du livre I^er du code de l'environnement (articles L. 163-1 à L. 163-5) comporte les dispositions propres à la compensation des atteintes à la biodiversité.

Le I de l'article L. 163-1 en fixe les grands principes.

- les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité visent un objectif d'absence de perte nette, voire de gain de biodiversité.

- elles doivent se traduire par une obligation de résultat : les mesures ont une obligation d'atteindre le gain écologique visé lors de leur conception ;

- elles doivent produire leurs effets tant que le projet compensé produit les atteintes à la biodiversité visées ;

- si les atteintes liées au projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées de façon satisfaisante, celui-ci n'est pas autorisé en l'état.

À ces principes s'ajoute un principe de proximité : les mesures de compensation sont mises en oeuvre en priorité sur le site endommagé ou, en tout état de cause, à proximité de celui-ci afin de garantir ses fonctionnalités de manière pérenne (II de l'article L. 163-1).

Le II de l'article reconnaît trois modalités de mise oeuvre des mesures de compensation :

- une mise en place directement par la personne soumise à l'obligation ;

- une mise en oeuvre par un opérateur de compensation -- personne publique ou personne privée (III de l'article) -- à qui la personne soumise aurait confié la réalisation des mesures par contrat ;

- l'acquisition d'unités de compensation dans le cadre d'un site naturel de compensation défini à l'article L. 163-3 du code de l'environnement (cf. infra).

Ces modalités de compensation peuvent être mises en oeuvre de manière alternative ou cumulative.

B. Le mécanisme d'anticipation et de mutualisation de la compensation des atteintes à la biodiversité : les sites naturels de compensation (SNC)

L'existence des sites naturels de compensation (SNC), mentionnée à l'article L. 163-1 précité, est consacrée par l'article L. 163-3.

Ils y sont définis comme des opérations de restauration ou de développement d'éléments de biodiversité pouvant être mises en place par des personnes publiques ou privées, afin de mettre en oeuvre les mesures de compensation définies au I de l'article L. 163-1. Les opérations ainsi réalisées par les personnes tierces peuvent être vendues sous forme d'unité de compensation (UC) à des maîtres d'ouvrage devant mettre en oeuvre des mesures de compensation.

La particularité des SNC est double. D'une part, ils permettent d'anticiper les mesures de compensation. D'autre part, les SNC ne sont possibles qu'à la condition que les mesures de compensation soient mutualisées : ces dernières doivent ainsi répondre aux besoins en compensation environnementale de plusieurs projets, avant que ceux-ci aient été mis en place.

Les sites naturels de compensation font l'objet d'un agrément préalable par l'État, selon des modalités définies par décret.

C. Un dispositif de compensation peu mis en oeuvre

Créé par la loi « Biodiversité » de 2016, le régime juridique des SNC a, à ce jour, été très peu appliqué. À l'heure actuelle, seul un SNC a fait l'objet d'un agrément ministériel (SNC Cossure dans les Bouches-du-Rhône porté par la CDC-Biodiversité, agréé en 2021). Selon l'étude d'impact, deux autres projets ont été soumis à l'instruction mais n'ont pu être agréés à l'issue de l'instruction.

Plusieurs raisons sont invoquées par l'étude d'impact pour expliquer cette faible mise en oeuvre.

La démarche d'agrément serait tout d'abord perçue comme complexe techniquement, en particulier du fait que l'agrément nécessite à l'heure actuelle de préciser les gains écologiques théoriques qui seront obtenus à l'issue des opérations de restauration alors même qu'elles ne sont pas engagées.

Par ailleurs, l'outil serait mal inscrit dans les politiques de restauration de la nature, car il ne pourrait être utilisé que dans le cadre législatif et réglementaire de la compensation des atteintes à la biodiversité et non pour d'autres finalités mobilisant le foncier à des fins de restauration de la biodiversité telles celles relevant des engagements volontaires des acteurs territoriaux en faveur de la biodiversité, de l'objectif de zéro artificialisation nette (ZAN) à l'horizon 2050 ou encore de l'objectif de couverture de 30 % du territoire national par des aires protégées d'ici 2030.

II. Le remplacement des sites naturels de compensation par des sites naturels de restauration et de renaturation

Le projet de loi vise à remplacer les sites naturels de compensation par des « sites naturels de restauration et de renaturation ».

L'article abroge ainsi l'article L. 163-3 du code de l'environnement, qui portait sur les sites naturels de compensation. Il lui substitue un nouvel article L. 163-1 A, en ouverture du chapitre III du titre VI du livre I^er du code de l'environnement, renommé « Protection de la biodiversité : actions de compensation, restauration et renaturation ».

Ce nouvel article L. 163-1 A dispose que des actions de restauration ou de développement d'éléments de biodiversité peuvent être réalisées par des personnes publiques ou privées sur des terrains déterminés qui sont dénommés « sites naturels de restauration et de renaturation ».

Il précise que ces personnes peuvent mettre en oeuvre les mesures de compensation définies au I de l'article L. 163-1 de manière anticipée, éventuellement mutualisée, en utilisant des unités de restauration ou de renaturation. Ces personnes peuvent également vendre ces unités de restauration ou de renaturation à toute autre personne publique ou privée.

L'article dispose en outre que les sites naturels de restauration et de renaturation font l'objet d'un agrément préalable de l'autorité administrative compétente, selon des modalités définies par décret, en prenant notamment en compte le gain écologique attendu, l'intégration du site dans les continuités écologiques, sa superficie et les pressions anthropiques s'exerçant sur celui-ci.

Il opère enfin des coordinations rédactionnelles au II de l'article L. 163-1 et à l'article L. 163-4.

Ces modifications répondent, selon l'étude d'impact, à plusieurs problématiques.

Le changement de terminologie vise tout d'abord à appliquer le dispositif à d'autres situations que les mesures compensatoires au titre de la séquence « éviter, réduire, compenser ». La réforme permettrait par exemple de donner un cadre adapté à la réalisation d'opérations de restauration et de renaturation par des opérateurs qui souhaiteraient s'engager volontairement en faveur de la biodiversité. Les sites naturels de restauration et de renaturation doivent également faciliter l'atteinte de l'objectif de zéro artificialisation nette à horizon 2050 ou encore de l'objectif de couverture de 30 % du territoire national par des aires protégées d'ici 2030. Selon le Gouvernement, la multifonctionnalité de ces sites et l'ouverture à d'autres objectifs que la seule compensation au titre de la séquence « éviter, réduire, compenser » contribueront à l'équilibre financier des modèles économiques développés dans le cadre des sites.

Par ailleurs, le dispositif doit permettre la mise en place de mécanismes de compensation de manière anticipée et non mutualisée, ce qui n'est pas possible pour l'instant et qui semble nuire au développement des sites naturels de compensation.

Enfin, l'article vise à fonder l'agrément des sites sur le gain écologique attendu par les travaux de renaturation-restauration, et non sur le gain précisément obtenu, comme dans le dispositif actuel.

III. La nécessité de mieux distinguer restauration et renaturation, d'une part, et compensation, d'autre part

Constatant le trop faible développement des sites naturels de compensation, la commission souscrit à l'objectif d'adaptation de ce mécanisme d'anticipation de la compensation des atteintes à la biodiversité. Elle porte également un regard favorable au changement de terminologie proposé, visant à ouvrir le dispositif à d'autres objectifs que la seule compensation au titre de la séquence « éviter, réduire, compenser ».

La déconcentration de l'instruction des dossiers, que le Gouvernement entend engager par voie réglementaire, devrait par ailleurs constituer une simplification bienvenue du dispositif.

Sans modifier les grandes orientations du dispositif proposé, la commission a adopté, sur proposition du rapporteur pour avis, un amendement COM-277 de réécriture globale de l'article, afin d'en améliorer la rédaction et de répondre à plusieurs difficultés identifiées dans le cadre des auditions.

Tenant compte de l'avis du Conseil national de la transition écologique (CNTE), qui s'est inquiété d'une confusion possible entre la compensation et la restauration, l'amendement distingue plus clairement les sites naturels de restauration et de renaturation des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité, par la création de deux sections distinctes au sein du code de l'environnement.

La rédaction clarifie par ailleurs le fait que les sites naturels de restauration et de renaturation donnent lieu à la délivrance d'unités de restauration ou de renaturation.

L'amendement précise enfin que ces unités pourront être utilisées au titre des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité prévues par le code de l'environnement, dans le respect des principes définis à l'article L. 163-1 du code de l'environnement (objectif d'absence de perte nette, voire de gain de biodiversité, obligation de résultat et pérennité des effets de la compensation).

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 7 ainsi modifié.

Article 13 (délégué)

Diverses dispositions tendant à « verdir » la commande publique

Dans la continuité de la loi « Climat et résilience » d'août 2021, cet article vise à « verdir » le droit de la commande publique.

Il clarifie, tout d'abord, la possibilité pour le pouvoir réglementaire de fixer par décret, de manière différenciée selon l'objet du marché, la date d'entrée en vigueur de l'article 35 de la loi « Climat et résilience ».

Il rappelle en outre que la notion de l'offre économiquement la plus avantageuse peut inclure des critères environnementaux.

Il étend par ailleurs à l'État l'obligation d'établissement d'un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER) et ouvre la possibilité de mutualiser un SPASER entre plusieurs acheteurs publics.

Enfin, l'article prévoit que le non-respect de l'obligation d'établir un bilan des émissions de gaz à effet de serre (BEGES) constitue un motif d'exclusion facultatif des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession.

Dans la continuité du travail effectué lors de l'examen de la loi « Climat et résilience » en 2021, la commission porte un regard favorable sur cet article visant à « verdir » le droit de la commande publique, lequel constitue un levier important pour accélérer la transition écologique de notre pays. Toutefois, si la loi d'août 2021 avait profondément modifié notre droit, ce projet de loi s'apparente plutôt, en l'état, à un texte « balai » constitué pour l'essentiel d'ajustements et de compléments à la marge des apports législatifs adoptés il y a près de deux ans.

De surcroît, la commission a jugé nécessaire d'apporter plusieurs ajustements à l'article proposé, en adoptant neuf amendements visant à :

- étendre le projet de loi aux contrats de concession, concernant l'intégration de critères environnementaux dans la commande publique ;

- permettre la mutualisation des SPASER, y compris pour les plus petites collectivités territoriales ;

- accroître les sanctions en cas de non-respect de l'obligation de réalisation d'un BEGES, en lieu et place du dispositif proposé par le Gouvernement ;

- ajuster le motif d'exclusion facultatif des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession pour non-respect de l'obligation d'établir un plan de vigilance.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 13 ainsi modifié.

I. Un droit de la commande publique profondément modifié par la loi « Climat et résilience »

A. L'article 35 de la loi « Climat et résilience » : un verdissement des marchés publics et des contrats de concessions systématisés au plus tard en août 2026

L'article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets - dite loi « Climat et résilience » - a introduit de nombreuses modifications du code de la commande publique afin de systématiser l'intégration des considérations environnementales dans les achats publics, aux stades de la conception des marchés et des contrats de concessions et de leur attribution.

Les évolutions apportées par la loi « Climat et résilience » concernant les marchés publics ou les contrats de concession

- prise en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale dans les spécifications techniques, servant de référence à la définition des travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public ou du contrat de concession (modification des articles L. 2111-2 et L. 3111-2 du code de la commande publique) (1° des II et III de l'article 35) ;

- obligation de la prise en compte des considérations environnementales dans les conditions d'exécution du marché ou du contrat (modification des articles L. 2112-2 et L. 3114-2) (3° du II et 2° du III de l'article 35) ;

- intégration de conditions d'exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l'emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées, dans les marchés ou contrats dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens figurant dans un avis annexé au code de la commande publique (nouvel article L. 2112-2-1 et nouvel article L. 3114-2-1) (4° du II et 3° du III de l'article 35) ;

- possibilité pour l'acheteur d'exclure de la procédure de passation d'un marché ou d'un contrat les personnes qui ne satisfont pas à l'obligation d'établir un plan de vigilance (nouvel article L. 2141-7-1 et nouvel article L. 3123-7-1) (5° du II et 4° du III de l'article 35) ;

- imposition de la prise en compte des caractéristiques environnementales de l'offre par l'un au moins des critères d'attribution du marché ou du contrat (modification des articles L. 2152-7 et L. 3124-5) (6° des II et III de l'article 35) ;

- inscription des mesures mises en oeuvre par le concessionnaire pour garantir la protection de l'environnement et l'insertion par l'activité économique dans le cadre de l'exécution du contrat de concession dans le rapport d'information à l'autorité concédante (modification de l'article L. 3131-5) (5° du III de l'article 35).

En application du 7° à 12° et du III de l'article 35, ces dispositions ne s'appliquent pas aux marchés ou contrats de concession de défense ou de sécurité.

En application du IV de l'article 35, les dispositions afférentes aux marchés publics doivent entrer en vigueur à une date fixée par décret, au plus tard cinq ans après la promulgation de la loi « Climat et résilience » (c'est-à-dire le 21 août 2026).

En application du V de ce même article, les dispositions afférentes aux contrats de concession entrent en vigueur à des dates fixées par décret en fonction des catégories de concessions, et au plus tard cinq ans après la promulgation de la loi.

Un décret du 2 mai 2022^27(*) a précisé la date d'entrée en vigueur de certaines de ces dispositions.

- La nouvelle interdiction de soumissionner pour méconnaissance de l'obligation de plan de vigilance est entrée en vigueur au lendemain de la publication de ce décret ;

- l'obligation pour les concessionnaires de décrire dans le rapport annuel communiqué à l'autorité concédante les mesures mises en oeuvre pour garantir la protection de l'environnement et l'insertion par l'activité économique entrera en vigueur le 21 août 2026 ;

- la prise en compte des caractéristiques environnementales de l'offre par l'un au moins des critères d'attribution des marchés publics ou des contrats de concession entrera également en vigueur le 21 août 2026 (voir infra).

B. Au plus tard en août 2026, la prise en compte obligatoire des caractéristiques environnementales de l'offre par l'un au moins des critères d'attribution du marché ou du contrat

Parmi les modifications les plus notables introduites à l'article 35 de la loi « Climat et résilience » figurent les changements opérés concernant les critères d'attribution des marchés publics et des contrats de concession.

L'article L. 2152-7 du code de la commande publique, selon lequel le marché est attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, a été complété d'une phrase disposant qu'« au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre ». Une modification analogue a été apportée à l'article L. 3124-5 du code de la commande publique, relatif aux contrats de concession.

Le décret du 2 mai 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique a fixé les modalités d'application de ces nouvelles dispositions, parmi lesquelles leur date d'entrée en vigueur, arrêtée au 21 août 2026.

Pour les marchés et les concessions qui portent sur l'implantation ou sur l'exploitation d'installations de production ou de stockage d'énergies renouvelables au sens de l'article L. 211-2 du code de l'énergie, la date d'entrée en vigueur de la prise en compte des caractéristiques environnementales de l'offre par l'un au moins des critères d'attribution du marché ou du contrat a été avancée au 1^er juillet 2024 par l'article 91 de la loi relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables^28(*).

À compter de ces dates, un critère d'attribution environnemental s'imposera donc aux acheteurs publics.

Dans l'attente de l'entrée en vigueur de ces dispositions, la partie réglementaire du code de la commande publique (article R. 2152-7, pour les marchés publics, et R. 3124-4, pour les contrats de concession) autorise expressément les acheteurs publics à définir des critères d'attribution portant sur les aspects qualitatifs, notamment environnementaux, pour l'attribution de l'offre.

C. Depuis le 1^er janvier 2023, un renforcement des dispositions relatives aux schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables

L'article 35 de la loi « Climat et résilience » a par ailleurs renforcé les dispositions relatives aux schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER).

L'article L. 2111-3 du code du code de la commande publique prévoit une obligation pour les collectivités territoriales et les acheteurs soumis au code de la commande publique dont le statut est fixé par la loi d'adopter un SPASER, lorsque le montant total annuel de leurs achats est supérieur à un montant fixé par voie réglementaire. Depuis le 1^er janvier 2023, les personnes assujetties sont celles dont le montant total annuel d'achats est supérieur à 50 millions d'euros hors taxes (article D. 2111-3 du code de la commande publique, modifié par le décret du 2 mai 2022 précité) : ce montant était auparavant de 100 millions d'euros. Le nombre de personnes assujetties à l'obligation d'élaboration d'un SPASER est donc passé de 121 à 281 collectivités territoriales et établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre.

Ce schéma détermine les objectifs de politique d'achat comportant des éléments à caractère social visant à concourir à l'intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés et des éléments à caractère écologique ainsi que les modalités de mise en oeuvre et de suivi annuel de ces objectifs. Ce schéma doit également contribuer à la promotion d'une économie circulaire.

La loi « Climat et résilience » a complété ces dispositions en prévoyant :

- d'une part, une publicité du SPASER sur le site internet de la personne assujettie à l'obligation d'élaboration d'un tel schéma ;

- d'autre part, l'intégration dans le SPASER d'indicateurs précis. Ces indicateurs sont exprimés en nombre de contrats ou en valeur et publiés tous les deux ans, sur les taux réels d'achats publics relevant des catégories de l'achat socialement et écologiquement responsable parmi les achats publics réalisés par la collectivité ou l'acheteur concerné. Le SPASER doit à ce titre préciser les objectifs cibles à atteindre pour chacune de ces catégories, notamment ceux relatifs aux achats réalisés auprès des entreprises solidaires d'utilité sociale agréées, d'une part, ou auprès des entreprises employant des personnes défavorisées ou appartenant à des groupes vulnérables, d'autre part.

Ces modifications sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2023 (IV de l'article 35 de la loi « Climat et résilience).

Fin 2019, seulement 20 % des personnes assujetties avaient adopté un SPASER. Tenant compte de cette réalité, le législateur a prévu, au VI de l'article 35 de la loi « Climat et résilience », la remise d'un rapport du Gouvernement au Parlement, dans les trois ans suivant la promulgation de la loi, proposant un modèle de rédaction de ce schéma.

D. Des motifs d'exclusion de la passation des marchés et contrats de concession, parmi lesquels ne figure pas aujourd'hui le non-respect de l'obligation de réalisation d'un bilan d'émissions de gaz à effet de serre

1) Des motifs d'exclusion de plein droit et facultatifs

Le code de la commande publique prévoit des motifs d'exclusion de la procédure de passation d'un marché public ou d'un contrat de concession.

Certains de ces motifs sont dits de « plein droit » : ils s'appliquent en toutes circonstances. Ni les pouvoirs adjudicateurs ni le législateur national n'ont, hormis l'exception permettant au législateur national de prévoir une exception pour motif impérieux d'intérêt général, la possibilité d'écarter leur application a priori.

Ces motifs peuvent également être facultatifs : ils résultent de faits constatés par une autorité contractante dans le cadre de la procédure de passation ou de l'exécution de contrats de la commande publique. Il appartient à cette autorité d'apprécier si les situations dont elle a connaissance sont suffisamment graves pour que l'exclusion de l'entreprise soit jugée nécessaire et proportionnée.

Le 5° du II et le 6° du III de l'article 35 de la loi « Climat et résilience » ont créé un nouveau motif facultatif d'exclusion d'un soumissionnaire : les acheteurs publics ont la faculté d'exclure de la procédure de passation les entreprises qui n'ont pas satisfait à l'obligation d'établir un plan de vigilance prévue à l'article L. 225-102-4 du code de commerce (articles L. 2141-7-1 et L. 3123-7-1 du code de la commande publique). Ces dispositions sont entrées en vigueur au lendemain de la publication du décret du 2 mai 2022 précité.

2) L'obligation de réalisation d'un bilan des émissions de gaz à effet de serre

La réalisation d'un bilan des émissions de gaz à effet de serre (BEGES) créée par la loi « Grenelle 2 » de 2010^29(*) (article L. 229-25 du code de l'environnement) est devenue obligatoire à compter du 31 décembre 2012 pour plusieurs catégories d'acteurs :

- les personnes morales de droit privé de plus de 500 salariés (250 en outre-mer) ;

- l'État ;

- les collectivités locales ou les EPCI de plus de 50 000 habitants ;

- les établissements publics de plus de 250 salariés.

Depuis le 1^er janvier 2023^30(*), le périmètre des émissions obligatoirement prises en compte dans l'élaboration du BEGES est étendu aux émissions du « scope 3 », en plus des émissions du « scope 1 » et du « scope 2 », déjà incluses^31(*).

- scope 1 : émissions directes par l'activité d'une organisation ou d'un territoire ;

- scope 2 : émissions indirectes liées à la consommation d'électricité, de chaleur ou de vapeur ;

- scope 3 : émissions indirectes significatives qui découlent des opérations et activités de l'entreprise ou de l'organisme, ainsi que, le cas échéant, de l'utilisation des biens et services qu'elle produit et vend.

Cette modification de la réglementation vise à aider les entreprises et organismes à disposer d'une vision plus complète de leur empreinte climatique.

Les personnes assujetties doivent joindre à ce bilan un plan de transition pour réduire leurs émissions de gaz à effet de serre présentant les objectifs, moyens et actions envisagés à cette fin et, le cas échéant, les actions mises en oeuvre lors du précédent bilan.

Ce bilan doit être publié tous les trois ans pour les personnes publiques, tous les quatre ans pour les personnes privées. Le BEGES est rendu public et doit être mis en ligne sur le site de l'Ademe.

L'autorité administrative peut sanctionner les manquements à l'établissement ou à la transmission du bilan des émissions de gaz à effet de serre par une amende n'excédant pas 10 000 euros, et 20 000 euros en cas de récidive.

65 % des près de 5 000 organisations assujetties n'ont pas respecté leur obligation, selon le décompte fait par l'Ademe pour l'année 2021^32(*).

À ce jour, le non-respect de l'obligation de réalisation d'un BEGES ne figure pas parmi les motifs d'exclusion de la procédure de passation d'un marché public ou d'un contrat de concession.

II. Un article ajustant et complétant les apports de la loi « Climat et résilience »

Dans la continuité de la loi « Climat et résilience », le présent article 13 apporte diverses modifications pour « verdir » la commande publique.

A. Une clarification de l'habilitation du pouvoir réglementaire à fixer par décret, de manière différenciée selon l'objet du marché, la date d'entrée en vigueur de l'article 35 de la loi « Climat et résilience »

L'article 35 de la loi « Climat et résilience » a prévu la possibilité pour son décret d'application de fixer des dates d'entrée en vigueur différenciée de ses dispositions en fonction des catégories de concession.

Le projet de loi étend cette faculté aux marchés publics : la date d'entrée en vigueur, au plus tard cinq ans après la promulgation de la loi « Climat et résilience », pourra être différenciée en fonction de l'objet du marché.

B. Une définition de l'offre économiquement la plus avantageuse pouvant inclure des critères environnementaux

L'article 13 du projet de loi propose par ailleurs une modification transitoire de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique, qui prévoit que le marché est attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution.

Afin de définir cette notion comme ne limitant pas l'appréciation des offres aux aspects purement financiers, il complète cet article d'une phrase disposant que l'offre économiquement la plus avantageuse est déterminée sur la base du prix ou du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût-efficacité, et qu'elle peut tenir compte du meilleur rapport qualité-prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Cette formulation reprend les termes de la directive de 2014 sur les marchés publics^33(*).

Ces nouvelles dispositions disparaîtraient à l'entrée en vigueur de l'article 35 de la loi « Climat et résilience », soit au plus tard en août 2026 ; cette date pourrait être différenciée en fonction de l'objet du marché (cf A). Après cette date, la faculté se transformera en obligation : au moins un des critères d'attribution devra prendre en compte les caractéristiques environnementales de l'offre.

C. Une extension à l'État de l'obligation d'établissement d'un SPASER et une possibilité de rédaction conjointe d'un SPASER entre plusieurs acheteurs publics

Par ailleurs, l'article 13 étend à l'État l'obligation de réalisation d'un SPASER. La rédaction retenue clarifie également le fait que tous les acheteurs publics au-dessus du seuil défini par voie réglementaire sont concernés. Certains acheteurs, en particulier des établissements publics de l'État, se sont parfois interrogés sur le champ d'application de cette obligation, justifiant ainsi les précisions apportées au code par le projet de loi

Il ouvre par ailleurs la possibilité de mise en commun des éléments du SPASER par plusieurs acheteurs au sein d'un schéma élaboré conjointement.

D. Un motif d'exclusion facultatif des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession en cas de manquement à l'obligation d'établir un BEGES

Enfin, l'article 13 vise à ce que le non-respect de l'obligation de réalisation d'un BEGES constitue un motif d'exclusion facultatif de la procédure de passation d'un marché public ou d'un contrat de concession, par la création de deux nouveaux articles du code de la commande publique (L. 2141-7-2 et L. 3123-7-2).

III. Un article « balai » de la loi « Climat et résilience », nécessitant plusieurs ajustements

Dans la continuité du travail effectué lors de l'examen de la loi « Climat et résilience » en 2021, la commission porte un regard favorable sur cet article visant à « verdir » le droit de la commande publique, lequel constitue un levier important pour accélérer la transition écologique de notre pays.

Toutefois, si la loi d'août 2021 avait profondément modifié le droit, les dispositions du projet de loi dans ce domaine s'apparentent plutôt, en l'état, à un texte « balai » constitué pour l'essentiel d'ajustements et de compléments à la marge des apports législatifs adoptés il y a près de deux ans.

De surcroît, la commission a jugé nécessaire d'apporter plusieurs ajustements à l'article proposé.

A. Intégration de critères environnementaux dans la commande publique : une extension aux contrats de concession

Concernant les contrats de concession, la commission a adopté un amendement COM-281 du rapporteur pour avis visant à inscrire au niveau législatif la faculté, actuellement reconnue au niveau réglementaire, de mobiliser des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation pour déterminer la meilleure offre au regard de l'avantage économique global.

L'amendement opère ainsi une modification analogue à celle proposée à l'article 13 concernant la détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse pour les marchés publics.

En donnant plus de visibilité au droit existant, cette modification facilitera l'utilisation par les acheteurs publics de critères qualitatifs, parmi lesquelles figurent les caractéristiques environnementales de l'offre. Elle préparera ainsi à l'entrée en vigueur de la loi « Climat et résilience », qui prévoit qu'au plus tard en août 2026, au moins un des critères permettant de déterminer la meilleure offre au regard de l'avantage économique global devra prendre en compte ses caractéristiques environnementales.

B. Une mutualisation des SPASER permises, y compris pour les plus petites collectivités territoriales

La commission a également adopté deux amendements identiques COM-278 et COM-308 du rapporteur pour avis et du rapporteur pour avis de la commission des lois, visant à permettre la mutualisation des SPASER, y compris pour les acheteurs publics volontaires dont le montant total annuel d'achats est inférieur au seuil réglementaire rendant obligatoire la réalisation d'un SPASER (50 millions d'euros hors taxes).

De plus petites collectivités pourront ainsi bénéficier des initiatives et démarches de « verdissement » de la commande publique engagées par de plus grandes collectivités territoriales.

Les amendements adoptés clarifient par ailleurs le fait que les indicateurs de suivi du SPASER doivent rester propres à chaque acheteur public, quand même bien les éléments du schéma sont mutualisés.

C. Un accroissement des sanctions en cas de non-respect de l'obligation de réalisation d'un BEGES

Dix ans après son entrée en vigueur, 65 % des près de 5 000 organisations assujetties n'ont pas respecté leur obligation de réaliser un BEGES, selon le décompte fait par l'Ademe pour l'année 2021.

Cette méconnaissance de la loi est dommageable à plusieurs égards. Elle freine tout d'abord la nécessaire transition écologique et énergétique des acteurs qui n'établissent pas de bilan de leurs émissions. Par ailleurs, la prise en compte du « SCOPE 3 », tenant compte des émissions indirectes significatives de l'entreprise ou de l'organisme, est rendue obligatoire au sein du BEGES depuis le 1^er janvier 2023 : en permettant de cartographier les émissions « exportées » par une structure (ex. émissions associées à la fabrication de composants à l'étranger ; émissions associées au transport...), le BEGES constitue un outil incitant à relocaliser les chaînes de valeur en France. Il constitue à cet égard un levier de la réindustrialisation que le présent projet de loi souhaite favoriser.

Il semble donc nécessaire que l'obligation de réalisation d'un BEGES soit mieux appliquée.

Des réserves peuvent être émises quant à l'efficacité du levier proposé par le Gouvernement pour mieux faire appliquer cette obligation : un motif d'exclusion facultatif des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession.

Les motifs d'exclusion facultatifs sont en effet très peu (ou pas) mobilisés par les acheteurs publics. La vocation du code de la commande publique n'est pas, au demeurant, de faire respecter la loi.

Sur proposition du rapporteur, la commission a donc adopté un amendement COM-284 du rapporteur pour avis supprimant le motif d'exclusion facultatif des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession proposés par le Gouvernement.

Au regard de l'objectif affiché par l'article 13, il semblerait plus efficace de relever le niveau maximal de sanctions financières - 10 000 euros et 20 000 euros en cas de récidive - actuellement inscrites dans le code de l'environnement. Ces sanctions semblent, à l'heure actuelle, trop faibles pour être dissuasives, considérant notamment le coût d'établissement d'un BEGES, souvent inférieur à ce niveau de sanctions. L'amendement adopté accroît donc de 10 000 à 50 000 euros et de 20 000 à 100 000 euros, en cas de récidive, le niveau maximal de sanctions en cas de non-respect de l'obligation d'établir un BEGES.

D. Motif d'exclusion facultatif pour non-respect de l'obligation d'établir un plan de vigilance : un ajustement apporté, sur proposition du Conseil d'État

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a recommandé au Gouvernement de modifier les articles L. 2141-7-1 et L. 3123-7-1 du code de la commande publique, prévoyant un motif d'exclusion facultatif des procédures de passation des contrats de la commande publique pour non-respect de l'obligation d'établir un plan de vigilance.

Il a ainsi conseillé de supprimer les phrases aux termes desquelles : « une telle prise en compte ne peut être de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l'exécution de la prestation », dont la portée exacte est indécise dès lors que l'acheteur n'est pas tenu de mettre en oeuvre cette cause d'exclusion.

Suivant l'avis du Conseil d'État, la commission a adopté deux amendements identiques COM-283 et COM-309 du rapporteur pour avis et du rapporteur pour avis de la commission des lois supprimant ces phrases des articles L. 2141-7-1 et L. 3123-7-1.

E. Plusieurs ajustements rédactionnels adoptés

La commission a enfin adopté plusieurs amendements d'ajustements rédactionnels :

- un amendement COM-280 du rapporteur pour avis, visant à améliorer la rédaction du projet de loi concernant la faculté d'intégrer des critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux, pour la détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse afin d'attribuer un marché public ;

- un amendement COM-282 et du rapporteur pour avis tendant à rapprocher la rédaction du projet de loi concernant l'entrée en vigueur des dispositions de loi « Climat et résilience » pour les marchés publics de celle de la même loi concernant l'entrée en vigueur des dispositions pour les contrats de concession ;

- un amendement COM-279 du rapporteur pour avis déplaçant à l'article 13 un alinéa initialement inscrit à l'article 14 du projet de loi.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 13 ainsi modifié.

Article 14 (délégué)

Extension des dispositions de l'article 13 du présent projet de loi et de l'article 35 de la loi « Climat et résilience » aux îles Wallis-et-Futuna, à la Polynésie française, à la Nouvelle-Calédonie
et aux Terres australes et antarctiques françaises

Cet article vise à étendre les dispositions de l'article 13 du présent projet de loi et de l'article 35 de la loi « Climat et résilience » aux îles Wallis-et-Futuna, à la Polynésie française, à la Nouvelle-Calédonie et aux Terres australes et antarctiques françaises.

Sur proposition du rapporteur pour avis, la commission a adopté deux amendements COM-285, rédactionnel, et COM-286, de coordination.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 14 ainsi modifié.

La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter l'article 14 ainsi modifié.

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* ¹ Rapport à la demande du Gouvernement « Simplifier et accélérer les implantations d'activités économiques en France », Laurent Guillot avec la participation de l'Inspection générale des finances et de la Direction interministérielle de la transformation publique, janvier 2022.

* ² Conseil constitutionnel, décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés.

* ³ Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique.

* ⁴ Loi n° 83-630 du 12 juillet 1983 relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l'environnement.

* ⁵ Loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement.

* ⁶ Loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance.

* ⁷ Loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables.

* ⁸ Loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables.

* ⁹ Accord entre le Conseil de l'Union européenne et le Parlement européen sur la directive relative aux énergies renouvelables du 30 mars 2022.

* ¹⁰ Article R. 121-2 du code de l'environnement.

* ¹¹ Rapport annuel 2022 de la CNDP.

* ¹² Loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement.

* ¹³ Loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité.

* ¹⁴ Rapport annuel 2022 de la CNDP.

* ¹⁵ Ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016 portant réforme des procédures destinées à assurer l'information et la participation du public à l'élaboration de certaines décisions susceptibles d'avoir une incidence sur l'environnement.

* ¹⁶ Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique.

* ¹⁷ Loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables.

* ¹⁸ Directive (UE) 2018/851 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive 2008/98/CE relative aux déchets.

* ¹⁹ Règlement (UE) n° 333/2011 du 31 mars 2011 établissant les critères permettant de déterminer à quel moment certains types de débris métalliques cessent d'être des déchets ; règlement (UE) n° 1179/2012 du 10 décembre 2012 établissant les critères permettant de déterminer à quel moment le calcin de verre cesse d'être un déchet ; règlement (UE) n° 715/2013 du 25 juillet 2013 établissant les critères permettant de déterminer à quel moment les débris de cuivre cessent d'être des déchets ; règlement (UE) N° 2019/1009 du 5 juin 2019 établissant les règles relatives à la mise à disposition sur le marché des fertilisants UE.

* ²⁰ Loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire.

* ²¹ Décret n° 2021-380 du 1^er avril 2021 relatif à la sortie du statut de déchet.

* ²² Arrêté du 1^er avril 2021 modifiant l'arrêté du 19 juin 2015 relatif au système de gestion de la qualité mentionné à l'article D. 541-12-14 du code de l'environnement.

* ²³ CJCE, Mayer Parry Recycling Ltd, 19 juin 2003, aff. C-444/00.

* ²⁴ Avis aux exploitants d'installations de traitement de déchets et aux exploitants d'installations de production utilisant des déchets en substitution de matières premières, 13 janvier 2016.

* ²⁵ Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.

* ²⁶ Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.

* ²⁷ Décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique.

* ²⁸ Loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables.

* ²⁹ Loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement.

* ³⁰ Décret n° 2022-982 du 1^er juillet 2022 relatif aux bilans d'émissions de gaz à effet de serre.

* ³¹ Toutefois, pour les entreprises de droit privé non soumises à la déclaration de performance extrafinancière (article L. 225-102-1 du code du commerce), les émissions indirectes à prendre en compte obligatoirement se limiteront aux Scopes 1 et 2.

* ³² Ademe, Évaluation 2021 de la réglementation des bilans d'émissions de gaz à effet de serre, 2022.

* ³³ Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.