TotalEnergies : une entreprise à nouveau stratégique pour garantir notre souveraineté énergétique durable - Rapport

B. DES LEVIERS PLUS INDIRECTS EN MATIÈRE DE TRANSPARENCE FINANCIÈRE ET EXTRA-FINANCIÈRE

La France s'est dotée d'un cadre juridique ambitieux concernant la transparence des entreprises sur leurs objectifs en matière climatique et les moyens mis en oeuvre pour les atteindre.

Les obligations des entreprises en la matière répondent à deux logiques qui s'autoentretiennent : il s'agit autant de garantir l'information éclairée des investisseurs et des consommateurs que d'inciter progressivement les entreprises à modifier leurs pratiques.

Néanmoins, ces outils sont davantage tournés vers les moyens mis en oeuvre que vers l'atteinte d'objectifs contraignants : ils ont donc des effets contrastés sur l'engagement des entreprises dans la transition énergétique.

Sans prétendre à l'exhaustivité, la commission d'enquête s'est intéressée aux informations extra-financières publiées par les entreprises, à leur devoir de vigilance ainsi qu'à la labellisation durable des produits financiers.

1. Les obligations de communication d'informations extra-financières

Depuis la loi « Grenelle II » de 2010^162(*) et l'introduction du bilan des émissions de gaz à effet de serre (Beges), la France applique un cadre juridique ambitieux en matière de communication (reporting) d'informations extra-financières.

Ce cadre précurseur a été complété par la directive dite « NFRD » (non financial reporting directive) de 2014^163(*) puis par la directive dite CSRD (corporate sustainability reporting directive)^164(*) de 2022, applicable en droit interne depuis le 1^er janvier 2024.

a) La déclaration de performance extra-financière

Les obligations de reporting d'informations extra-financières étaient, jusqu'à l'exercice 2024, régies par la directive dite « NFRD » de 2014, transposée par une ordonnance en 2017^165(*). Témoignant de l'avance prise par la France en la matière, sa transposition a inclus une obligation de reporting sur les émissions de GES « scope 3 », déjà prévue par la loi « Grenelle II » mais non imposée par la directive NFRD.

En vertu de ce cadre juridique, doivent élaborer et publier une déclaration de performance extra-financière (DEPF) :

- les sociétés cotées employant plus de 500 salariés et dont le bilan est supérieur à 20 millions d'euros ou dont le chiffre d'affaires net est supérieur à 40 millions d'euros ;

- les autres sociétés de plus de 500 salariés si leur bilan ou leur chiffre d'affaires est supérieur à 100 millions d'euros.

La DPEF est incluse dans le rapport de gestion présenté par le conseil d'administration ou le directoire à l'assemblée générale de la société. Conformément à l'article L. 225-102-1 du code de commerce, la DPEF inclut les « informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité, incluant les conséquences sur le changement climatique de son activité et de l'usage des biens et services qu'elle produit, ainsi que sur ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l'économie circulaire, de la lutte contre le gaspillage alimentaire et en faveur de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversités. Il fait état des accords collectifs conclus dans l'entreprise et de leurs impacts sur la performance économique de l'entreprise ainsi que sur les conditions de travail des salariés. » Pour les sociétés cotées, à ces informations s'ajoutent « les effets de leur activité quant au respect des droits de l'homme et à la lutte contre la corruption et l'évasion fiscale. »^166(*)

Le décret pris en application de l'article L. 225-102-1 du code de commerce prévoit que la DPEF doit être structurée de la façon suivante^167(*) :

- une présentation du modèle d'affaires de la société ;

- pour chaque catégorie d'informations, une description des principaux risques liés au modèle d'affaires de l'entreprise ;

- une description des politiques appliquées ou les procédures de diligences normales pour prévenir et identifier ces risques ;

- les résultats de ces politiques incluant des indicateurs clés de performance.

Les obligations d'informations de la DPEF ont été renforcées par l'entrée en vigueur en 2020 du règlement « Taxonomie »^168(*) mentionné ci-dessus qui établit un système de classification commun permettant d'identifier les activités économiques considérées comme durables. Depuis le 1^er janvier 2022, les entreprises soumises à la DPEF sont tenues de publier des informations sur leur alignement avec les objectifs climatiques de la taxonomie, c'est-à-dire sur la façon dont leurs activités et leurs investissements sont alloués vers des activités considérées comme durables d'un point de vue climatique.

Le baromètre RSE 2023 du cabinet Mazars^169(*) concluait qu'en 2022, si les entreprises ont bien publié leurs « ratios » d'alignement à la taxonomie, « des divergences méthodologiques subsistent pouvant créer des disparités dans un même secteur d'activité et rendant de fait la comparabilité encore difficile. »

b) Le rapport de durabilité

Depuis le 1^er janvier 2024, la directive relative au reporting des entreprises en matière de durabilité, dite CSRD s'applique progressivement.

Par rapport à la NFRD qui prévoyait la DPEF, la CSRD introduit, avec le « rapport de durabilité »,les évolutions suivantes :

- elle étend le champ des entreprises concernées : en 2025, les entreprises soumises à la DPEF seront tenues de publier un rapport de durabilité sur l'exercice 2024 ; en 2026, les entreprises de plus de 250 salariés pour l'exercice 2025 et en 2027, les PME cotées en bourse pour l'exercice 2026 ;

- elle renforce et standardise les obligations de reporting en s'appuyant sur les nouvelles normes européennes d'informations de durabilité - ESRS (european sustainability reporting standards) définies par un règlement délégué. Contrairement au cadre issu de la DPEF qui laissait le choix aux entreprises des indicateurs publiés, la CSRD impose des obligations d'informations détaillées et spécifiques avec des exigences qualitatives en termes de comparabilité, de représentation fidèle, de vérifiabilité et de compréhensibilité. Selon l'AMF, « La directive CSRD va accroître considérablement le nombre et la qualité des informations extra-financières que devront publier les sociétés concernées. »^170(*) ;

- elle introduit une « double matérialité » : une matérialité d'impact et une matérialité financière. Elle requiert non seulement des informations sur les impacts de l'activité de l'entreprise sur le climat, la biodiversité ou d'autres domaines qu'elle précise, mais aussi des informations sur la façon dont le modèle d'affaires de l'entreprise est affecté par ces phénomènes. Pour chaque standard de durabilité (ESRS), l'entreprise devra donc préciser l'impact de son activité et l'impact susceptible sur son activité.

2. Le devoir de vigilance

La commission d'enquête a examiné le cadre juridique national et européen du devoir de vigilance ainsi que sa mise en oeuvre globale par les entreprises et ses éventuelles implications juridiques.

Le plan de vigilance de TotalEnergies fait quant à lui l'objet d'une section dans la partie du rapport consacrée à TotalEnergies.

a) La loi du 27 mars 2017 relative aux sociétés mères et aux entreprises donneuses d'ordre

Introduit par la loi du 27 mars 2017^171(*), qui a fait de la France une pionnière, le devoir de vigilance des entreprises repose sur l'élaboration et la publication d'un « plan de vigilance » annuel.

Ce plan contient les mesures de vigilance raisonnables propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes en matière de droits humains, de libertés fondamentales, de santé, de sécurité et d'environnement. La loi dite « Climat et résilience » du 22 août 2021^172(*) a ajouté à ces typologies de risques « la déforestation associée à la production et au transport vers la France de biens et de services importés » (avec une entrée en vigueur prévue au 1^er janvier 2024).

Cette démarche inclut toute la chaîne de valeur : la société mère ou l'entreprise donneuse d'ordre doit identifier et prévenir les risques résultant son activité mais aussi des activités de ses filiales directes ou indirectes ainsi que de celles des sous-traitants et fournisseurs avec lesquels elle entretient des relations commerciales établies^173(*).

Le plan de vigilance comprend les mesures suivantes^174(*) :

1° Une cartographie des risques destinée à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation ;

2° Des procédures d'évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, au regard de la cartographie des risques ;

3° Des actions adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ;

4° Un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements relatifs à l'existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives de ladite société ;

5° Un dispositif de suivi des mesures mises en oeuvre et d'évaluation et de leur efficacité.

Comme résumé par Me Charlotte Michon^175(*), « la loi de 2017 instaure une nouvelle obligation juridique en demandant aux plus grandes entreprises françaises d'établir, de mettre en oeuvre et de publier un plan de vigilance, qui est une démarche d'identification, de priorisation et de gestion des risques d'impacts négatifs sur les droits humains et l'environnement ».

Le devoir de vigilance crée davantage une obligation de moyens qu'une obligation de fins : comme le souligne Me Grégoire Leray^176(*), « la société mère n'est pas responsable de la survenue d'une atteinte aux droits humains, à la santé-sécurité et à l'environnement si elle parvient à démontrer que toutes les mesures propres à anticiper ces atteintes ont été mises en oeuvre de manière effective dans le plan de vigilance ».

Deux mécanismes sont prévus en cas de non-respect des obligations issues de la loi de vigilance :

- au niveau préventif, une société peut être mise en demeure par toute personne ayant intérêt à agir de se conformer à ses obligations dans un délai de trois mois. Si elle ne satisfait pas à la mise en demeure, elle peut être assignée en justice afin qu'une injonction soit prononcée par le juge à cette fin^177(*) ;

- au niveau correctif, une action en responsabilité civile peut être intentée par une personne justifiant d'un préjudice subi et d'un lien de causalité entre le manquement de la société à son devoir de vigilance et le préjudice^178(*).

L'article 35 de la loi dite « Climat et résilience » a également introduit une possibilité d'exclusion de la procédure de passation d'un marché public des entreprises qui ne satisfont pas à l'obligation d'établir un plan de vigilance^179(*).

b) Les effets bénéfiques du devoir de vigilance sur les pratiques des entreprises malgré une mise en oeuvre contrastée

Selon les juristes auditionnés par la commission d'enquête^180(*), la loi sur le devoir de vigilance des sociétés mères a d'ores et déjà entraîné un effet positif sur les pratiques des grandes entreprises concernées.

Elle a notamment permis d'accélérer, de professionnaliser et de systématiser les démarches liées aux droits humains et à l'environnement en leur sein :

- elle a eu pour effet de mobiliser de plus en plus d'acteurs au sein des entreprises sur les questions liées au devoir de vigilance : au-delà des directions des ressources humaines et des directions de la responsabilité sociale et environnementale des entreprises, les responsables de la conformité et de l'éthique pilotent la coordination du plan de vigilance, aux côtés des directions juridiques ainsi que des responsables de l'audit et du contrôle. Au sein des entreprises les plus matures, Me Charlotte Michon parle d'une « véritable gouvernance du devoir de vigilance » avec des comités inter-directionnels rassemblant l'ensemble des acteurs précités chargés de formaliser et suivre le plan de vigilance ;

- elle a eu pour effet de systématiser l'identification des risques, grâce à la cartographie des risques prévue au sein du plan de vigilance. Cette cartographie vise à identifier les différentes activités et relations commerciales sur tout le périmètre de l'entreprise où ses activités risquent d'entraîner des impacts négatifs sur les droits humains, l'environnement et la santé-sécurité.

Néanmoins, des décalages importants existent selon les entreprises dans la mise en oeuvre du devoir de vigilance, tant sur le fond et le périmètre des démarches que concernant les moyens mis en oeuvre pour assurer leur effectivité.

Comme indiqué par Me Charlotte Michon, « Il existe une grande diversité de pratiques en matière d'application de la loi française sur le devoir de vigilance et donc de maturité des plans de vigilance publiés (que nous pouvons apprécier dans le détail des informations données, le périmètre et l'intensité des mesures, ou encore la compréhension de l'approche par les risques voulue par le devoir de vigilance). »^181(*)

c) Une mise en oeuvre du devoir de vigilance contrôlée par le juge

La loi du 27 mars 2017 pose un principe général sans modalité d'application particulière.

En 2017, le législateur a prévu que les modalités d'élaboration et de mise en oeuvre des mesures de vigilance prévues au I de l'article L. 225-102-4 pourront être précisées par un décret en Conseil d'État : ce décret n'a jamais été pris. Son l'application revient au juge, qui est seul, « sans régulateur ni superviseur » comme l'a exposé Marie-Anne Frison-Roche devant la commission d'enquête^182(*).

Il n'appartient pas aux pouvoirs publics de mettre en demeure les entreprises assujetties qui n'auraient pas publié de plan de vigilance^183(*).

Le contrôle du devoir de vigilance repose donc sur des personnes ayant intérêt à agir qui portent des contentieux devant le juge judiciaire. Selon Me Charlotte Michon « il existe actuellement 13 contentieux sur le devoir de vigilance portés par des ONG, pour environ 250 entreprises soumises »^184(*).

Affaire La Poste : Décision du Tribunal judiciaire de Paris,
Sud PTT c. La Poste, 5 décembre 2023

Il s'agit de la première décision rendue au fond sur l'application de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre^185(*).

Le syndicat SUD PTT a mis en demeure La Poste à plusieurs reprises entre 2020 et 2021 concernant deux plans de vigilance successifs, en demandant la publication de nouvelles mesures de vigilance, avant de l'assigner le 2 décembre 2021, estimant que son plan de vigilance n'était pas conforme aux prescriptions légales. Dans son assignation, le syndicat SUD PTT formulait deux demandes d'injonction avec astreinte :

- des demandes générales visant à remédier au caractère insuffisant du plan de vigilance ;

- des demandes plus précises sur l'adoption de certaines mesures de vigilance spécifiques liées aux risques psychosociaux et à la lutte contre le harcèlement ainsi qu'à la lutte contre la sous-traitance illicite et le travail dissimulé. 

Le tribunal a statué sur la non-conformité du plan de vigilance de La Poste à la loi, notamment en raison de l'imprécision de la cartographie des risques. Il a donc enjoint La Poste de compléter son plan de vigilance. Il n'a cependant pas donné droit à la demande d'injonction de SUD PTT concernant des mesures spécifiques. La Poste a fait appel de cette décision.

La décision mentionne que « l'article L. 225-102-4 du code de commerce ne prévoit pas de donner au juge le pouvoir d'enjoindre à l'entreprise de prendre des mesures adéquates spécifiques mais vise simplement à faire respecter à la société mère ou donneuse d'ordre les obligations prévues au I. (...) la loi instaure ainsi un contrôle judiciaire sur l'intégration au plan de mesures concrètes, adéquates et efficaces en cohérence avec la cartographie des risques. »

Selon Grégoire Leray^186(*), cette décision est « le premier jugement qui présente une analyse de fond de l'adéquation concrète d'un plan de vigilance aux attendus de la loi de 2017. Si la non-conformité est déclarée par le jugement, l'entreprise est laissée libre d'identifier la voie à suivre afin de corriger les insuffisances constatées (...) Cependant, le tribunal refuse de faire droit à la prétention du requérant lui demandant d'enjoindre une piste de modification précise à la société. ».

À la suite de la loi du 22 décembre 2021 donnant compétence exclusive au tribunal judiciaire de Paris pour connaître des actions relatives au devoir de vigilance des sociétés^187(*), la Cour d'appel de Paris a créé le 15 janvier 2024 une chambre des contentieux émergents et du devoir de vigilance au sein de son pôle économique.

Elle aura à connaître du devoir de vigilance et du contentieux portant sur la publication d'informations en matière de durabilité des entreprises ainsi que des litiges sur la responsabilité écologique. Selon le ministère de la justice, « La France qui a été pionnière en étant le premier pays à promulguer une loi sur le devoir de vigilance le sera également avec la création de cette chambre à compétence transversale. »^188(*) Cette création participe de la spécialisation des juges face à un contentieux émergent : à ce titre, selon Grégoire Leray, la création d'une chambre spécialisée est une bonne nouvelle, tandis que Marie-Anne Frison-Roche souligne qu'« il est remarquable que les juridictions prennent ces initiatives pour répondre à ce contentieux qui a parfois été comparé à un tsunami, alors qu'aucun moyen supplémentaire ne leur a été donné. »^189(*)

L'articulation du devoir de vigilance avec la responsabilité
du fait du préjudice écologique

Certains contentieux mêlent le devoir de vigilance issu de la loi de 2017 et l'obligation de prévention et de cessation du préjudice écologique sur le fondement de l'article 1252 du code civil. C'est par exemple le cas de l'assignation de TotalEnergies par 6 associations et 16 collectivités territoriales en 2020^190(*) pour inaction climatique, qui a donné lieu à une ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire du 6 juillet 2023. La décision d'appel sera rendue le 18 juin 2024.

Concernant la recevabilité de l'action intentée sur le fondement de l'action 1252 du code civil, le juge a estimé qu'« Il n'y a aucune différence entre la demande qu'ils formulent sur le fondement de l'article 1252 du code civil et celle qu'ils fondent sur l'article L.225-102-4 du code de commerce. Ces deux demandes poursuivent le même objectif. La demande formulée sur le fondement de l'article 1252 du code civil est en réalité soumise aux dispositions de l'article L.225-102-4 du code de commerce qui sont spéciales et dérogent aux dispositions d'ordre général du code civil. Elle a manifestement été faite en vue de contourner l'obligation de mise en demeure prévue au paragraphe II de l'article L.225-102-4 du code de commerce. Elle est donc irrecevable. »

Pour l'heure, la doctrine est divisée concernant le cumul possible de responsabilités entre celle résultant d'un manquement au devoir de vigilance prévu par le code de commerce et la responsabilité du préjudice écologique prévu par l'article 1252 du code civil.

Ainsi, comme l'analyse Grégoire Leray, « Pour l'heure, le juge de première instance a pu considérer que les dispositions fondées sur le devoir de vigilance constituent un texte spécial, qui doit exclure l'application de dispositions du droit de la responsabilité civile du Code civil. (...) Certes, le critère de leur champ d'application semble conduire à voir dans l'article L. 225-102-4 un texte spécial, dans la mesure où il ne concerne que certaines sociétés, là où l'article 1252 s'applique sans limites liées à la qualité de la personne visée. Toutefois, à contempler le critère de l'objet des textes, c'est l'article 1252 qui sera considéré comme un texte spécial, puisque son objet ne vise que la matière environnementale, là où la loi de 2017 vise un ensemble de lésions plus nombreuses. (...) Outre ces réflexions, la conséquence pratique de l'exclusion de l'article 1252 est paradoxale : elle conduit à instituer un privilège aux entreprises soumises au devoir de vigilance (celles-là mêmes dont la loi de 2017 entend encadrer les activités avec rigueur). Contre celles-ci, l'article 1252 sera inopposable, mais il le sera à l'encontre des autres structures non couvertes par le devoir de vigilance ».

d) Un cadre juridique français précurseur

L'adoption de la loi française sur le devoir de vigilance a impulsé l'adoption de cadres juridiques en Europe, à l'instar de la loi allemande du 16 juillet 2021 sur les chaînes d'approvisionnement, entrée en vigueur le 1^er janvier 2023.

Elle couvre un champ similaire mais légèrement plus restreint que celui de la loi française, incluant l'environnement - en référence à quelques conventions précises -, les droits du travail et les droits humains. Les cadres juridiques en vigueur aux Pays-Bas, en Norvège et au Royaume-Uni sont quant à eux restreints aux droits humains ou de l'enfant. La Suisse a également adopté le 19 juin 2020 une loi fixant une obligation de diligence des entreprises dans leur chaîne d'approvisionnement, notamment en ce qui concerne les minéraux et métaux provenant de zones de conflits et le travail des enfants^191(*). Elle est entrée en vigueur le 1^er janvier 2022.

Au niveau de l'Union européenne, une directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité a été proposée par la Commission européenne le 23 février 2022 et a fait l'objet d'un accord interinstitutionnel le 13 décembre 2023, qui a depuis été modifié.

Formellement adoptée par le Conseil le 24 mai 2024^192(*), cette directive :

- prévoit un périmètre plus large que la loi française : il s'applique aux entreprises européennes de plus de 1 000 salariés réalisant un chiffre d'affaires de plus de 450 millions d'euros ;

- impose une obligation de même nature que la loi française en ce qui concerne les droits humains et l'environnement, en faisant référence à une liste de conventions internationales ;

- prévoit également un plan de transition climatique pour l'atténuation du changement climatique visant à assurer la compatibilité du modèle d'affaire de l'entreprise avec une trajectoire d'élévation de la température mondiale de 1,5 °C d'ici 2100 ;

- prévoit des mesures de mises en oeuvre du plan de vigilance plus précises que la loi française, notamment en ce qui concerne le dialogue avec les parties prenantes ;

- étend le champ des partenaires de la chaîne de valeur inclus dans la démarche de vigilance : au-delà des activités des filiales de l'entreprise et des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels elle a une relation commerciale établie mais aussi, seraient concernés l'ensemble de l'amont et une partie de l'aval de la chaîne de valeur (distribution, transport, stockage de produits) ;

- inclut également une dimension extraterritoriale, en s'appliquant aussi aux entreprises étrangères réalisant un chiffre d'affaires de plus de 450 millions d'euros dans l'Union européenne ;

- prévoit, comme en droit français, un possible engagement de la responsabilité civile des entreprises en cas de manquement à leurs obligations ;

- prévoit la désignation par les États-membres d'une autorité chargée du contrôle de l'application du devoir de vigilance, pouvant prononcer des sanctions en fonction du chiffre d'affaires de l'entreprise.

À compter de son entrée en vigueur, la France disposera d'un délai de deux ans pour transposer la directive.

Source : étude de législation comparée figurant en annexe du présent rapport.

	Union européenne	France	Allemagne	Norvège	Pays-Bas	Royaume-Uni
Nom de la loi et statut	Proposition de directive sur le devoir de vigilance (compromis final). Délai de transposition de 2 ans et entrée en vigueur de certaines obligations en 2028/2029.	Loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre. En vigueur.	Loi du 16 juillet 2021 sur les chaînes d'approvisionnement. Entrée en vigueur le 1^er janvier 2023.	Loi sur la transparence de 2021. Entrée en vigueur le 1^er juillet 2022.	Loi du 24 octobre 2019 sur le devoir de vigilance en matière de travail des enfants. Pas entrée en vigueur faute de textes d'application.	Loi du 26 mars 2015 sur l'esclavage moderne.
Domaines couverts	- Droits de l'homme. - Environnement.	- Droits de l'homme. - Santé et sécurité. - Environnement.	- Droits de l'homme. - Droits du travail. - Environnement (limité à certaines conventions).	- Droits de l'homme. - Conditions de travail décentes.	- Droits de l'enfant.	- Droits de l'homme.
Entités concernées	Entreprises de l'UE et non-UE de plus de 1 000 salariés et dont le CA est > 450M€	Très grandes entreprises françaises (= 5 000 salariés) et étrangères opérant en France (= 10 000 salariés).	Très grandes entreprises allemandes et opérant en Allemagne (= 3 000 salariés, puis 1 000 salariés depuis le 1^er janvier 2024).	Entreprises grandes et de taille moyenne, norvégiennes ou acquittant l'impôt en Norvège, dépassant au moins 2 des 3 seuils (CA = 70M NOK, bilan = 35 M NOK, 50 salariés).	Entreprises vendant des biens ou services aux Pays-Bas.	Entreprises opérant au Royaume-Uni avec un CA = 36 M£.

	Union européenne	France	Allemagne	Norvège	Pays-Bas	Royaume-Uni
Application à la chaîne de valeur	- Activités propres et filiales. - Activité des partenaires commerciaux dans la chaîne de valeur.	-Activités propres et filiales. - Relations commerciales établies avec des sous-traitants ou fournisseurs.	- Activités propres, filiales et sous-traitants directs. - Sous-traitants indirects seulement s'il existe des indices sérieux d'atteintes.	- Activités propres et filiales. - Tous les fournisseurs et sous-traitants de la chaîne d'approvisionnement.	Non précisé.	- Activités propres et entités tout au long de la chaîne d'approvisionnement.
Obligations de vigilance	Intégrer le devoir de vigilance, évaluer les incidences négatives, adopter des mesures de prévention et correctives, procédure de plainte etc. Adopter un plan de transition pour l'atténuation du changement climatique.	Établir et mettre en oeuvre un plan de vigilance comprenant notamment une cartographie des risques, des mesures d'atténuation et de prévention et un mécanisme d'alerte.	Réaliser des analyses de risques régulières, adopter des mesures de prévention voire des mesures correctives et mettre en place une procédure de plainte, etc. Application du principe d'adéquation.	Intégrer le devoir de vigilance dans les politiques de l'entreprise, évaluer les risques, prendre des mesures de prévention et d'atténuation, etc. Principe de proportionnalité.	Adoption d'une déclaration annuelle et si nécessaire d'un plan d'action pour empêcher le travail des enfants.	Adoption d'une déclaration sur l'esclavage et la traite des êtres humains pour chaque exercice financier.
Obligations d'information	Publication d'une déclaration annuelle.	Publication du plan annuel de vigilance.	Publication d'un rapport public annuel.	- Publication d'un rapport public annuel. - Répondre aux demandes d'information des consommateurs.	Publication des déclarations dans un registre sur internet.	Publication des déclarations dans un registre sur internet.
Modalités d'application	Désignation par chaque État-membre d'une autorité de contrôle ayant des pouvoirs d'enquête et de sanction. (amende max. 5 % du CA annuel).	Mise en demeure et possible saisine du juge par toute personne ayant un intérêt à agir si pas de réponse dans un délai de 3 mois.	Suivi et contrôle exercé par l'Office fédéral de l'économie et du contrôle des exportations, qui peut prononcer des mises en demeure, voire des sanctions financières (jusqu'à 8 M€ ou 2 % du CA annuel).	Suivi et contrôle exercé par l'Autorité de protection des consommateurs qui peut prononcer des interdictions et des injonctions, voire des amendes en cas d'infraction aux obligations d'information.	Contrôle par une autorité administrative (non désignée) qui peut recevoir des plaintes et imposer des amendes.	Possibilité du secrétaire d'État compétent d'engager une procédure civile devant le tribunal de grande instance pour obtenir une injonction.
Responsabilité civile et pénale	Responsabilité civile pour les dommages causés en cas d'absence de mesures préventives ou correctives. Pas de responsabilité pour les activités des partenaires commerciaux.	Responsabilité civile pour les préjudices qui auraient pu être évités en cas d'application de la loi.	Pas d'engagement de la responsabilité civile ou pénale des entreprises pour non-respect de la loi.	Pas de disposition explicite.	Possibilité de poursuites pénales contre les directeurs d'entreprises ayant déjà reçu une amende.	Cf supra.

3. Les labels

En matière financière, la démarche de labellisation permet aux pouvoirs publics d'offrir une meilleure visibilité aux produits dits responsables auprès des investisseurs et des épargnants mais aussi de renforcer la lisibilité de l'offre pour ces mêmes investisseurs et épargnants : face aux nombreux indicateurs extra-financiers utilisés, le caractère effectivement durable ou responsable d'un produit est difficile à appréhender pour l'épargnant. La labellisation permet donc de surmonter une asymétrie d'information forte entre les émetteurs, les sociétés de gestion et les épargnants.

Le label « Investissement socialement responsable » (ISR) est un label créé en 2016, à l'initiative du Ministère de l'économie^193(*).

Il remplace le label ISR créé par Novethic, filiale de la Caisse des dépôts, dès 2009. Conformément au décret du 8 janvier 2016, ce label est attribué aux sociétés de gestion de portefeuille pour un ou plusieurs fonds d'investissement gérés. Pour l'obtenir, les sociétés de gestion candidatent auprès d'un organisme de certification accrédité qui contrôle le respect du référentiel (ou cahier des charges) défini par arrêté du ministre en lien avec un comité consultatif (Comité du label). Le label est attribué pour une durée de trois ans.

Entre 2016 et 2020, le label ISR s'est rapidement diffusé dans le paysage européen des labels de la finance responsable, occupant la première ou deuxième place aux côtés du label belge^194(*).

Néanmoins, un rapport de l'inspection générale des finances publié en décembre 2020 alertait : « à moins qu'il n'évolue radicalement, le label ISR s'expose à une perte inéluctable de crédibilité et de pertinence. Nonobstant son succès quantitatif, il présente des faiblesses intrinsèques qui obèrent son adaptation à un marché en forte évolution. » Une des faiblesses identifiées par le rapport tenait à une « hésitation quant à l'objectif de politique publique poursuivi par le label, entre promotion des pratiques de l'industrie et réallocation de l'épargne »^195(*).

En octobre 2021, le ministre de l'économie a missionné un comité chargé de renforcer les exigences du label ISR.

Après deux consultations publiques, le comité du label ISR a rendu sa proposition de refonte du label le 18 juillet 2023. Elle incluait la proposition d'exclure du label ISR les entreprises qui développent de nouveaux projets d'exploration, d'extraction et de raffinage de combustibles fossiles non-conventionnels. Dans l'attente d'une décision gouvernementale sur le nouveau référentiel sur la base de cette proposition, plus de soixante personnalités issues des milieux associatifs, économiques et académiques ont cosigné le 31 octobre 2023 une lettre ouverte adressée à la Première ministre Élisabeth Borne intitulée « Pour un label ISR sans greenwashing »^196(*). Les signataires soulignaient notamment l'importance de préserver le compromis issu des travaux du comité du label d'exclure les entreprises qui développent de nouveaux projets d'exploration, d'extraction et de raffinage de combustibles fossiles non-conventionnels. Ils mentionnaient leur préoccupation « face à l'éventualité d'un arbitrage moins-disant par rapport à la proposition du Comité concernant ce critère d'exclusion, lui-même déjà minimaliste puisqu'il se limite aux combustibles fossiles non-conventionnels ».

Les contours du label révisé annoncés le 7 novembre 2023 par le ministre de l'économie vont au-delà de cette proposition : les critères d'éligibilité des fonds au label excluent désormais les entreprises dont plus de 5 % de l'activité est liée au charbon ou aux hydrocarbures non conventionnels mais aussi celles qui lancent de nouveaux projets d'exploration, d'exploitation ou de raffinage d'hydrocarbures.

Auditionné devant la commission d'enquête, le ministre de l'économie a confirmé que cette décision « implique que toutes les activités de TotalEnergies soient exclues »^197(*). Ainsi, Laurence Pessez, directrice de la responsabilité sociale et environnementale de BNP Paribas a indiqué à la commission d'enquête^198(*) les conséquences de cette refonte du label pour le gestionnaire d'actifs BNP Paribas Asset Management : « À l'heure actuelle, 86 de nos fonds sont classés ISR conformément au label français, pour un montant de 86 milliards d'euros. Parmi eux, 32 investissent dans les secteurs pétroliers et gaziers, pour un montant de 456 millions d'euros. La proportion est donc très faible. La moitié de ces investissements concerne TotalEnergies. L'objectif de BNP Paribas Asset Management est de conserver au maximum ces labels, ce qui nécessitera des désinvestissements de certains types de sociétés du secteur pétrolier et gazier, dont TotalEnergies fait partie. »

La refonte du label va dans le sens d'une meilleure lisibilité des produits financiers responsables, alors que pour 6 Français sur 10, un fonds « responsable » ne devrait pas investir dans des entreprises développant des projets d'énergie fossiles^199(*). Ainsi, comme rappelé par le ministre, « même si TotalEnergies investit massivement dans les EnR, cela reste une grande major pétrolière, et je ne souhaite pas entretenir la confusion »^200(*).

Au 30 avril 2024, 1 231 fonds gérés par 203 sociétés de gestion sont labellisés ISR pour un montant de 771 milliards d'euros d'encours^201(*). Le nouveau référentiel du label est entré en vigueur au 1^er mars 2024.

Le label ISR n'est pas le seul label développé par la puissance publique.

Le label Greenfin - France Finance Verte, développé par le ministère de la transition écologique récompense depuis 2015 les fonds investissant dans la transition énergétique et écologique. Il propose une nomenclature plus axée sur l'énergie « verte » que le label ISR. Tout comme le label ISR, l'État en est propriétaire et son référentiel (ou cahier des charges) est défini par arrêté, avec l'appui d'un comité du label qui propose d'éventuelles évolutions et veille au bon déroulement du processus de labellisation. Les dossiers de candidature des fonds sont également instruits par des tiers certificateurs agréés.

Les critères du label Greenfin incluent :

- une part « verte » des investissements qui doit être majoritaire (75 % d'investissements dans des entreprises réalisant plus de 50 % de chiffre d'affaires dans des « écoactivités » pour les fonds investis dans des titres non cotés, 65 % pour les fonds investis dans des titres cotés) ;

- une exclusion totale des entreprises réalisant au moins 5 % de leur activité dans l'exploration-production, l'exploitation et le raffinage de combustibles fossiles et dans la production d'électricité à partir de combustibles fossiles. Pour la distribution, le transport et le stockage, les combustibles fossiles - sauf gazeux - sont également exclus. Les activités liées à la filière nucléaire étaient initialement exclues mais ont été réintégrées dans le cadre de la publication du nouveau référentiel Greenfin publié en janvier 2024^202(*), afin d'améliorer la cohérence du label avec la taxonomie européenne ;

- une exclusion partielle des entreprises réalisant au moins 30 % de leur activité dans la distribution, le transport, la fourniture et le stockage de combustibles fossiles gazeux, dans la production, le transport et la distribution, la vente d'équipements ou de services à des clients de secteurs totalement exclus, dans les centres de stockage et d'enfouissement sans capture de GES, dans l'incinération sans récupération d'énergie, dans l'efficience énergétique pour les sources d'énergie non renouvelable et les économies d'énergie liées à l'optimisation de l'extraction, du transport et de la production d'électricité à partir de combustibles fossiles ou enfin l'agriculture sur tourbière ou dans l'exploitation forestière sauf si elle est gérée de manière durable ;

- la prise en compte de critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) dans la construction et la vie du portefeuille (description obligatoire des processus de veille et de gestion des controverses ESG, liste des entreprises exclues ou sous-pondérées dans le portefeuille du fait d'une controverse ESG) ;

- l'impact positif sur la transition écologique du fonds : le fonds candidat doit avoir mis en oeuvre un outil de mesure de la contribution de ses investissements à la transition énergétique et écologique dans l'un des quatre domaines suivants : changement climatique, eau, ressources naturelles, biodiversité.

Le site du ministère de la transition écologique, consulté le 13 juin 2024, indique que 106 fonds sont labellisés Greenfin, pour un montant représentant 36 milliards d'euros.

Enfin, des labels privés existent, comme le label belge Towards Sustainability, porté par des acteurs de marché, qui est aujourd'hui le deuxième fonds après le label ISR en termes d'encours et de fonds labellisés. La dernière actualisation de son référentiel, en vigueur depuis le 1^er janvier 2024, a exclu les entreprises impliquées dans l'exploration, l'exploitation ou le développement de nouveaux gisements de pétrole ou de gaz ni dans la construction de nouvelles centrales électriques au charbon.

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* ¹⁶² Article 75 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement.

* ¹⁶³ Directive 2014/95 du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34 du 22 octobre 2014, en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes.

* ¹⁶⁴ Directive (UE) 2022/2464 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 modifiant le règlement (UE) n° 537/2014 et les directives 2004/109/CE, 2006/43/CE et 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations en matière de durabilité par les entreprises transposée en droit interne par l'ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023 relative à la publication et à la certification d'informations en matière de durabilité et aux obligations environnementales, sociales et de gouvernement d'entreprise des sociétés commerciales.

* ¹⁶⁵ Ordonnance n° 2017-1180 du 19 juillet 2017 relative à la publication d'informations non-financières par certaines grandes entreprises et certains groupes.

* ¹⁶⁶ Articles L. 22-10-36 et article L. 225-102-1 du code de commerce.

* ¹⁶⁷ Article R. 225-105 du code de commerce.

* ¹⁶⁸ Règlement (UE) 2020/852 du Parlement européen et du conseil du 18 juin 2020 sur l'établissement d'un cadre visant à favoriser les investissements durables et modifiant le règlement (UE) 2019/2088.

* ¹⁶⁹ Étude - baromètre RSE Mazars 2023 : https://www.forvismazars.com/fr/fr/insights/publications-et-evenements/etudes/etude-barometre-rse-2023.

* ¹⁷⁰ Réponses de l'AMF au questionnaire écrit de la commission d'enquête.

* ¹⁷¹ Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative aux sociétés mères et aux entreprises donneuses d'ordre.

* ¹⁷² Loi 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets.

* ¹⁷³ Article L. 225-10-4 du code de commerce.

* ¹⁷⁴ Article L. 225-10-4 du code de commerce.

* ¹⁷⁵ Audition du 26 février 2024.

* ¹⁷⁶ Audition du 26 février 2024.

* ¹⁷⁷ II de l'article L. 225-10-4 du code de commerce.

* ¹⁷⁸ Article L. 225-10-5 du code de commerce.

* ¹⁷⁹ Article L. 2141-7-1 dans le code de la commande publique.

* ¹⁸⁰ Audition du 26 février 2024.

* ¹⁸¹ Réponse de Me Charlotte Michon au questionnaire écrit de la commission d'enquête.

* ¹⁸² Audition du 26 février 2024.

* ¹⁸³ Réponse du ministre de l'économie à une question écrite de M. Jean-Pierre Sueur, publiée dans le JO Sénat le 21 janvier 2021.

* ¹⁸⁴ Audition du 26 février 2024.

* ¹⁸⁵ Article « Devoir de vigilance : mise à l'honneur des parties prenantes dans la première décision de condamnation d'une entreprise », Dalloz, 19 décembre 2023, Charlotte Michon, Avocate associée - Charlotte Michon Avocat et Anne Stevignon, Avocate Charlotte Michon Avocat - Chercheuse associée à l'ISJPS.

* ¹⁸⁶ Réponse au questionnaire écrit de la commission d'enquête.

* ¹⁸⁷ Article 56 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire, qui complète le code de l'organisation judiciaire par un article L. 211-21.

* ¹⁸⁸ Communiqué de presse « Création d'une chambre des contentieux émergents - devoir de vigilance et responsabilité écologique à la CA de Paris », 18/01/2024.

* ¹⁸⁹ Réponses au questionnaire écrit de la commission d'enquête.

* ¹⁹⁰ Les associations Notre affaire à tous, Sherpa, Zéa, Eco-Maires, France nature environnement, Amnesty international France, les communes d'Arcueil, Bayonne, Bègles, Bize-Minervois, Correns, Grenoble, La Possession, Mouans-Sartoux, Nanterre, Sevran, Vitry-le-François, Paris, Poitiers, New-York, l'établissement Est-Ensemble, la région Centre-Val de Loire.

* ¹⁹¹ Code des obligations suisse (Titre 32, Chapitre 8, articles 964j à 964l) à articuler avec l'Ordonnance sur les devoirs de diligence et de transparence dans les domaines des minerais et métaux provenant de zones de conflit et du travail des enfants (ODiTr), prise sur le fondement de cette loi.

* ¹⁹² Communiqué de presse du Conseil de l'Union européenne du 24 mai 2024

* ¹⁹³ Décret n° 2016-10 du 8 janvier 2016 relatif au label « investissement socialement responsable ».

* ¹⁹⁴ Rapport de l'Inspection générale des finances « Bilan et perspectives du label Investissement socialement responsable », décembre 2020.

* ¹⁹⁵ Ibid.

* ¹⁹⁶ Lettre ouverte du 30 octobre 2023 « Pour un label ISR sans greenwashing » publiée dans Libération, cosignée par Lucie Pinson, Jean-Marc Jancovici, Jean Jouzel, Cécile Duflot, François Gemenne, Claire Nouvian, Jean Jouzel.

* ¹⁹⁷ Audition du jeudi 4 avril 2024.

* ¹⁹⁸ Audition du lundi 6 mai 2024.

* ¹⁹⁹ Sondage OpinionWay réalisé pour l'association Reclaim Finance publié le 12 octobre 2023 dans Novethic.

* ²⁰⁰ Ibid.

* ²⁰¹ Site internet du label ISR.

* ²⁰² Référentiel du label publié sur le site du ministère de la transition écologique.