TITRE IV BIS
DISPOSITIONS RELATIVES À LA FONCTION
PUBLIQUE
(DIVISION ET INTITULÉ NOUVEAUX)
L'Assemblée nationale, sur amendements du Gouvernement,
a
ajouté ce titre nouveau relatif à la fonction publique. Bien
qu'elle n'ait pas disposé du temps nécessaire pour les examiner,
la commission des Lois de l'Assemblée nationale a donné un avis
favorable à l'ensemble de ces amendements, à l'exception de
l'article 26 sexies.
Ces six articles additionnels ne présentent aucun lien avec le texte
en discussion.
Il est paradoxal que ces articles additionnels, dont le contenu est technique
et qui n'ont pas été examinés par le Sénat en
première lecture, n'aient donné lieu à l'Assemblée
nationale à
aucune explication en séance publique de la part
du ministre de la fonction publique
, à l'exception de
l'article 26 ter.
La technique du cavalier législatif ici utilisée par le
Gouvernement nuit à la qualité du travail parlementaire.
Le Gouvernement, non sans contradictions, invoque l'urgence attachée
à l'adoption de ces articles.
D'un côté, il affirme la nécessité de
"
prendre de façon urgente un certain nombre de mesures
favorables aux agents publics résultant d'engagements pris par le
Gouvernement et négociés avec les organisations
syndicales
".
De l'autre, il reconnaît que "
l'effet de surprise ne peut jouer
à cet égard, puisque certaines de ces dispositions
résultent d'un accord qui intéresse neuf millions de nos
concitoyens et qui a été signé et rendu public au mois de
février 1998
"
9(
*
)
.
On voit mal en effet pourquoi, en mai 1999, il devient soudain
" urgent " de tirer les conséquences d'une jurisprudence du
Tribunal des conflits datant de mars 1996, de valider des dispositions
annulées par la jurisprudence administrative en juillet 1997 et
juillet 1998, ou de tirer les conséquences d'un accord salarial
signé en février 1998 et d'un rapport remis en
mai 1998.
Il est anormal que ces dispositions aient été soumises à
l'Assemblée nationale en première lecture, alors que certaines
étaient déjà prêtes au moment où le
Sénat a débattu du présent projet de loi en séance
publique.
Le Gouvernement, lors de la séance publique qui s'est tenue au
Sénat le 10 mars 1999, n'a pas annoncé qu'il envisageait de
compléter ce projet de loi par des dispositions relatives à la
fonction publique deux mois plus tard à l'Assemblée nationale.
Il est certain que ces cavaliers, en n'étant pas réunis dans un
projet de loi spécifiquement consacré à la fonction
publique, ont échappé au contrôle du Conseil d'Etat.
Article 26 bis
(nouveau)
Changement de
dénomination des secrétaires généraux
des
communes
Cet
article tend à remplacer la dénomination de
"
secrétaire général des communes
" par
celle de "
directeur général des
services
". Il opère de même pour leurs adjoints.
Il modifie en ce sens les articles L. 2122-19 et L. 2511-27 du
code général des collectivités territoriales, ainsi que
les articles 47 et 53 de la loi n° 84-53 du
26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à
la fonction publique territoriale.
L'article L. 2122-19 du code général des
collectivités territoriales permet au maire de donner, sous sa
surveillance et sa responsabilité, délégation de signature
au secrétaire général et au secrétaire
général adjoint de mairie. L'article L. 2511-27 du
même code procède de même pour les maires des communes de
Paris, Marseille et Lyon.
L'article 47 de la loi statutaire du 26 janvier 1984 indique que
peuvent être pourvus par la voie du recrutement direct les emplois de
secrétaire général des communes de plus de
80.000 habitants, et de secrétaire général adjoint
des communes de plus de 150.000 habitants. L'article 53 de la
même loi concerne le reclassement des fonctionnaires occupant un emploi
fonctionnel ; il s'applique en particulier aux secrétaires
généraux et secrétaires généraux adjoints
des communes de plus de 5.000 habitants.
L'article 26 bis tire les conséquences des propositions
figurant dans le
rapport remis par M. Rémy Schwartz en
mai 1998
, relatif au recrutement, à la formation et au
déroulement de carrière des agents territoriaux.
Il
harmonise ainsi les appellations des emplois administratifs de direction, en
les généralisant pour les communes, départements ou
régions.
Votre rapporteur souligne que le Conseil supérieur de la fonction
publique territoriale (CSFPT) n'a pas été consulté sur
cette disposition.
Cet article ménage une
période de transition
, en
prévoyant que les délibérations et décisions
individuelles utilisant les dénominations de "
secrétaire
général
" et "
secrétaire
général adjoint
" sont réputées conformes
aux nouvelles dispositions législatives jusqu'à la date de leur
modification.
Cette précision est nécessaire pour éviter d'obliger les
employeurs territoriaux à réviser l'ensemble des
délibérations et décisions individuelles concernant les
secrétaires généraux à la date de publication de la
loi. Cependant, elle présente l'inconvénient de laisser les deux
dénominations "
secrétaire
général
" et "
directeur général
des services
" concurremment applicables pendant un délai
indéterminé.
Votre commission des Lois vous soumet
un amendement
indiquant que la
mise en conformité des délibérations et décisions
individuelles aux dispositions de la loi nouvelle doit intervenir au plus tard
à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la date de
publication de la loi.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 26 bis
ainsi modifié
.
Article 26 ter
(nouveau)
Amélioration de la
situation des bénéficiaires
de pensions de retraite pour
invalidité
Cet
article vise trois objectifs : améliorer la situation des
bénéficiaires de pensions de retraite pour invalidité,
verser une rente viagère d'invalidité aux agents atteints d'une
maladie de longue latence, augmenter la majoration pour l'emploi d'une tierce
personne.
Il reprend les propositions de nature législative formulées par
le groupe de travail sur la situation des bénéficiaires de
pensions de retraite pour invalidité, constitué à la suite
de
l'accord salarial signé le 10 février 1998
.
I. - Majoration pour l'emploi d'une tierce personne
Le paragraphe I de cet article modifie le code des pensions civiles et
militaires, afin de garantir un montant de prestation comparable à celui
offert dans le secteur privé.
L'article L. 30 du code des pensions civiles et militaires dispose
que, lorsque le fonctionnaire est atteint d'une invalidité d'un taux au
moins égal à 60 %, le montant de la pension pour
invalidité ne peut être inférieur à 50 % des
émoluments de base. Puis, il ouvre au fonctionnaire, qui est dans
l'obligation d'avoir recours d'une manière constante à
l'assistance d'une tierce personne pour accomplir les actes ordinaires de la
vie, le droit à une majoration spéciale. Enfin, il plafonne le
montant total des prestations accordées.
Le Gouvernement fait valoir que la majoration pour l'emploi d'une tierce
personne, égale au traitement brut afférent à l'indice
réel correspondant à l'indice brut 125 dans le régime
du code des pensions civiles et militaires, s'élève à
environ 59.700 F annuels au 1
er
avril 1999. Il
relève que les personnes placées dans la même situation et
relevant du régime général de sécurité
sociale bénéficient d'une majoration pour tierce personne
d'environ 68.700 F par an.
Il propose donc de combler cet écart. La référence
à l'indice brut afférent à l'indice 100 prévu
par l'article 1
er
du décret n° 48-1108 du
10 juillet 1948 permettra de verser la somme de 67.300 F par an
(montant au 1
er
avril 1999).
II. - Indemnisation des maladies de longue latence se déclarant
après la retraite
Il s'agit de modifier le code des pensions civiles et militaires afin de
permettre l'indemnisation des fonctionnaires ayant contracté une maladie
se déclarant après leur radiation des cadres, en particulier
les maladies causées par l'amiante
.
1. Versement de rentes viagères d'invalidité aux agents dont
la maladie se déclare après le départ en retraite
En l'état actuel du droit, la rente viagère d'invalidité,
cumulable avec la pension rémunérant les services, ne peut
être versée au fonctionnaire civil radié des cadres qu'en
raison d'infirmités résultant de blessures ou de maladie
contractées
ou aggravées
en service
.
Le versement d'une majoration aux victimes de maladies de longue latence se
heurte actuellement à
la règle selon laquelle la pension et la
rente viagère d'invalidité sont définitivement acquises et
ne peuvent être révisées
qu'en cas d'erreur
matérielle ou d'erreur de droit (article L. 55 du code des pensions
civiles et militaires).
Le II de l'article 26 ter ouvre le droit à la rente
viagère d'invalidité au fonctionnaire retraité, dès
lors que la commission de réforme a reconnu l'imputabilité au
service de la maladie professionnelle survenue
postérieurement
à la date de radiation des cadres. La référence à
l'article L. 31 du code des pensions civiles et militaires vise
l'appréciation par la commission de réforme de la
réalité des infirmités invoquées, de la preuve de
leur imputabilité au service, du taux d'invalidité qu'elles
entraînent et de l'incapacité permanente à l'exercice des
fonctions.
La rente est alors versée à partir du dépôt de la
demande par l'intéressé, sans pouvoir être versée
antérieurement à la date de publication de la loi, y compris dans
les cas où la jouissance de la pension est différée.
2. Versement d'une majoration pour tierce personne aux agents
retraités atteints d'une maladie de longue latence
.
Cette disposition permet aux fonctionnaires atteints d'une maladie de longue
latence de bénéficier de la majoration spéciale pour
tierce personne définie à l'article L. 30 du code des
pensions.
Votre rapporteur remarque que
l'article 26 ter ne concerne que la
fonction publique de l'Etat
, dans la mesure où il procède par
modifications du code des pensions civiles et militaires ; en effet,
l'article L. 2 de ce code, qui en définit le champ d'application,
ne mentionne que la fonction publique de l'Etat.
Des dispositions similaires devront être proposées par voie
réglementaire concernant les fonctions publiques territoriale et
hospitalière
, par modification du décret n°65-773
du 9 septembre 1965 relatif au régime de retraite des
tributaires de la caisse nationale de retraite des agents des
collectivités locales (CNRACL). Votre rapporteur souhaite interroger le
Gouvernement sur les mesures envisagées et sur leur impact
budgétaire pour les collectivités territoriales.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 26 ter
sans modification
.
Article 26 quater
(nouveau)
Conséquences de
la
jurisprudence " Berkani "
du Tribunal des conflits pour les agents
non-titulaires de l'Etat
Cet
article tend à organiser l'application progressive d'une jurisprudence
récente du Tribunal des conflits, selon laquelle tous les personnels non
statutaires travaillant pour le compte d'un service public à
caractère administratif géré par une personne publique
sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi.
Le recrutement d'agents non-titulaires
dans la fonction publique de
l'Etat est régi par l'article 4 de la loi n° 84-16
du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires. Deux cas sont
envisagés. Le recrutement d'agents contractuels se justifie, d'une part,
lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les
fonctions correspondantes ; d'autre part, pour les emplois du niveau de la
catégorie A et, dans les représentations de l'Etat à
l'étranger, des autres catégories, lorsque la nature des
fonctions ou les besoins des services le justifient. Les agents ainsi
recrutés sont engagés par des contrats d'une durée
maximale de trois ans qui ne peuvent être renouvelés que par
reconduction expresse.
Jusqu'à présent, la distinction entre agents de droit public et
agents de droit privé était fondée sur des critères
organiques et matériels. Parmi ces critères matériels
figurait la
participation directe au service public
.
La jurisprudence de référence est l'arrêt du Conseil d'Etat
du 4 juin 1954, " Sieur Affortit et Sieur Vingtain ". Dans
cet arrêt de principe, les contrats sont administratifs et
confèrent la qualité d'agent public aux personnels engagés
dès lors qu'ils confient à ces personnels des fonctions les
faisant "
participer directement à l'exécution
"
ou "
participer à l'exécution même
" du
service public administratif.
Or, cette jurisprudence laissait au juge une marge d'appréciation trop
importante pour estimer la notion de "
participation directe
"
au service public.
L'arrêt du Tribunal des conflits du 25 mars 1996
" Préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du
Rhône contre Conseil de prud'hommes de Lyon ", dit arrêt
" Berkani ", opère un
revirement de jurisprudence
concernant les agents non titulaires.
Son considérant de principe indique en effet que
"
les
personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public
à caractère administratif sont des agents contractuels de droit
public
quel que soit leur emploi
"
.
Le Gouvernement affirme sa volonté de confirmer la solution retenue par
le Tribunal des conflits.
Cependant, il souhaite aussi stabiliser la situation des personnes en fonctions
à la date de publication de la loi, recrutées sur la base de
contrats de droit privé, pour la plupart à durée
indéterminée.
Il indique que l'ensemble des dispositions de cet article ont recueilli un avis
favorable du Conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat
réuni le 12 octobre 1998.
La rédaction de l'arrêt du Tribunal des conflits
" Berkani " soulève
trois incertitudes
.
• Tout d'abord, le Tribunal des conflits semble considérer
que l'élément organique n'est pas déterminant :
aucune référence à une personne publique employeur ne se
trouve dans la nouvelle définition de l'agent public.
L'interprétation matérielle semble avoir la
préférence : les personnels non statutaires sont des agents
de droit public sans que leur employeur soit nécessairement une personne
publique, dès lors qu'ils sont affectés à un service
public administratif.
• ensuite, le Tribunal des conflits utilise l'expression de
"
personnels non statutaires
", qui s'applique aussi bien
à un employeur public que privé, plutôt que la notion plus
précise de "
personnels non titulaires
",
réservée aux employeurs publics.
• enfin, cet arrêt du Tribunal des conflits, qui
n'opère pas de distinction entre les agents contractuels et ceux
recrutés par voie unilatérale, semble imposer désormais
que tous les agents non statutaires soient recrutés par contrat (cette
solution étant comparable à celle déjà retenue dans
la fonction publique hospitalière).
Face à ces interrogations, le Tribunal des conflits, trois mois
après son arrêt " Berkani ", rendait le
3 juin 1996 un arrêt " Préfet des Yvelines contre
Conseil de prud'hommes de Saint-Germain en Laye ", dont le
considérant de principe est le suivant :
"
Les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un
service public à caractère administratif
géré
par une personne publique
sont, quel que soit leur emploi, des agents
contractuels de droit public
".
Les litiges les opposant à leur employeur relèvent donc de la
compétence de la juridiction administrative.
Il est manifeste que le Tribunal des conflits lui-même a
cherché à limiter le champ d'application de sa jurisprudence
" Berkani ".
Le Gouvernement, dans le même esprit, restreint lui aussi la
portée de cet arrêt :
- il affaiblit l'application de la jurisprudence " Berkani " aux
agents en place ;
- il exclut les " recrutés locaux " travaillant dans les
services de l'Etat à l'étranger du champ du droit public.
I. - Agents non contractuels de l'Etat visés par le passage à
un contrat de droit public à durée indéterminée
Le paragraphe I pose le principe de l'engagement des agents
non
titulaires
de l'Etat sous contrat à durée
indéterminée de droit public. Cette rédaction est plus
précise que celle "
d'agents non statutaires
".
Ce paragraphe s'applique aux agents non titulaires de l'Etat et de ses
établissements publics à caractère administratif.
Plusieurs conditions sont requises :
• ils sont en fonctions à la date de publication de la
loi ;
• ils n'ont pas été recrutés en application
des articles 3, 4, 6 et 27 de la loi n° 84-16 du
11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à
la fonction publique de l'Etat.
La référence à l'article 3 de la loi statutaire
permet d'exclure un certain nombre d'emplois correspondant à des
missions particulières, par exemple les emplois supérieurs dont
la nomination est laissée à la décision du Gouvernement.
La référence à l'article 4 exclut les agents
contractuels recrutés par des contrats d'une durée maximale de
trois ans renouvelables par reconduction expresse. La référence
à l'article 6 de la loi statutaire exclut les agents contractuels
remplissant des fonctions qui, correspondant à un besoin permanent,
impliquent un service à temps incomplet ; mais aussi les agents
dont les fonctions correspondent à un besoin saisonnier (six mois sur
une année civile) ou occasionnel (dix mois sur une année civile).
Enfin, la référence à l'article 27 exclut le
recrutement de travailleurs handicapés en qualité d'agents
contractuels dans les emplois de la catégorie.
En résumé, il s'agit de ne pas répéter les
dispositions du droit existant qui utilisent déjà la
qualification d' "
agent contractuel
", dans des cas
limitativement énumérés.
• ils assurent des fonctions du niveau de la
catégorie C concourant à
l'entretien
ou au
gardiennage
de services administratifs, ou des fonctions de même
niveau concourant au fonctionnement de services administratifs de
restauration
, des hôtels de représentation du Gouvernement
dans les régions et les départements (préfectures), des
hôtels de commandement ou des services d'approvisionnement relevant du
ministère chargé de la défense.
Cette énumération tend à couvrir l'ensemble des agents
potentiellement concernés par la jurisprudence " Berkani ",
soit environ
15.000 agents
de la fonction publique de l'Etat.
• ils peuvent exercer ces fonctions à temps incomplet.
Lorsque les trois conditions cumulatives (trois premiers points) sont remplies,
ces agents bénéficient d'un
contrat de droit public à
durée indéterminée
.
Il s'agit d'une
innovation juridique majeure
.
La
notion de contrat administratif
, qui relève à la fois
du droit écrit et de solutions jurisprudentielles, recouvre : les
contrats définis par le code des marchés publics, les contrats de
concession ou d'affermage, ou, plus largement, les contrats de
délégation de service public ; les contrats conclus avec les
usagers des services publics et les occupants du domaine public ; les
offres de concours pour l'exécution de travaux publics ;
les
contrats de recrutement de personnels
.
Le régime des contrats de droit public est caractérisé par
l'importance des prérogatives dont dispose l'administration
contractante, et qu'elle détient, dans le silence même du contrat,
"
en vertu des règles applicables aux contrats
administratifs
".
En particulier, l'administration dispose d'un pouvoir de contrôle et de
direction : elle vérifie à tout moment que le cocontractant
se comporte conformément aux clauses du contrat ; elle peut
infliger des sanctions au cocontractant, pour cause de méconnaissance
des clauses du contrat ou d'inobservation des instructions reçues ;
elle peut décider à tout moment la résiliation du contrat
dans l'intérêt du service, c'est à dire pour des motifs
d'intérêt général, même en l'absence de clause
en ce sens du contrat ; enfin, les décisions non justifiées
de l'administration n'ouvrent au cocontractant qu'un droit à
dommages-intérêts pour le préjudice qu'elles lui ont
causé.
La notion de contrat de droit public suppose que le contrat est conclu pour une
durée déterminée.
L'article 26 quater du
projet de loi constitue donc une exception notable en prévoyant, dans
des cas limités, l'existence de
contrats à durée
indéterminée
.
II. - Droit d'option ouvert aux personnels en place
Les agents visés au paragraphe I disposent d'un droit d'option leur
permettant de demander que le contrat de travail sur la base duquel ils ont
été engagés soit un contrat de droit privé soumis
aux dispositions du code du travail. Le délai d'option est d'un an
à compter de la date de publication de la loi.
Les personnels qui auront opté pour un contrat de droit privé
verront leur
situation régularisée rétroactivement
.
Il sera considéré que leur engagement a, dès l'origine,
pris la forme d'un contrat de droit privé, alors même que ces
agents ont pu être recrutés à l'origine par une
décision unilatérale de l'administration.
Ce paragraphe ménage donc un exception très large à
l'application de la jurisprudence " Berkani ". En effet, il tient
compte du fait que de nombreux agents non titulaires exerçant des
fonctions d'entretien, de gardiennage ou d'hôtellerie, effectuent un
service à temps très partiel et exercent concurremment une ou
plusieurs activités de droit privé.
Cumul d'emplois
Le décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumul de
retraites, de rémunérations et de fonctions pose le principe de
l'interdiction d'exercer simultanément plusieurs emplois
rémunérés sur les fonds publics.
Des
dérogations peuvent être accordées à titre
exceptionnel, à condition que les cumuls autorisés aient une
durée limitée, ne portent pas sur plus de deux emplois et ne
portent pas préjudice à l'exercice de la fonction principale.
De son côté, l'article 25 de la loi n° 83-634
du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des
fonctionnaires
indique que "
les fonctionnaires consacrent
l'intégralité de leur activité professionnelle aux
tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à
titre professionnel une activité privée lucrative de quelque
nature que ce soit
". Toutefois, il peut être exceptionnellement
dérogé à cette règle dans les conditions
fixées par décret en Conseil d'Etat.
Les agents
non titulaires
recrutés
à temps complet
,
pour une durée déterminée, sont soumis, comme les
fonctionnaires, aux dispositions du décret-loi du
29 octobre 1936, tant en ce qui concerne le cumul d'emplois publics
que celui d'un emploi public et d'un emploi privé.
Les agents
non-titulaires
à temps partiel
sont
également exclus, comme les fonctionnaires dans la même situation,
des dispositions permettant le cumul d'activités publiques ou
privées.
En ce qui concerne les agents
non-titulaires
à temps non
complet
, aucune disposition explicite ne régit le cumul ; il
est donc permis de penser que le décret du 29 octobre 1936
leur est applicable.
Votre rapporteur remarque que les agents non titulaires exerçant
à temps non complet, cumulant l'exercice d'une activité publique
et privée, trouveront peu d'avantages à opter pour le contrat de
droit public, puisque cela les obligerait à renoncer aux
activités privées qu'ils exercent.
Il semble souhaitable
d'assouplir les règles relatives au cumul
entre activité privée et activité publique pour les agents
qui ne travaillent pour une personne publique que dans le cadre d'horaires
très réduits.
Votre rapporteur souhaite attirer l'attention du
Gouvernement sur la nécessité de réformer le régime
du cumul d'activités et de rémunérations.
Il prend acte du fait que le Gouvernement a demandé à la section
du rapport et des études du Conseil d'Etat une étude sur ce
sujet. Le Conseil d'Etat a proposé
l'abrogation du décret-loi
du 29 octobre 1936
relatif aux cumuls de retraites, de
rémunérations et de fonctions des agents publics. Une remise
à plat de l'ensemble des dérogations existantes semble en effet
nécessaire.
Votre rapporteur souhaite interroger le Gouvernement à ce sujet en
séance publique, à l'occasion du débat sur cet article.
III. - Les " recrutés locaux " déjà en
fonctions ne bénéficient pas de la jurisprudence
" Berkani "
Ce paragraphe exclut l'application des dispositions des deux premiers
paragraphes aux personnels contractuels recrutés sur place par les
services de l'Etat implantés à l'étranger (en particulier
les agents recrutés par les ministères des affaires
étrangères, de la coopération, de l'économie et des
finances et de la défense).
Actuellement, une grande partie des agents en poste à l'étranger,
travaillant dans le domaine de l'action culturelle extérieure,
relève d'un régime de droit public français
(fonctionnaires titulaires expatriés ou recrutés sur place et
non-titulaires recrutés en France ou sur place).
La jurisprudence administrative selon laquelle les litiges entre les
administrations publiques et leurs agents relèvent de la
compétence du juge administratif dès lors que ceux-ci ont la
qualité d'agent public, y compris les collaborateurs occasionnels du
service public, n'est pas modifiée par l'arrêt
" Berkani ", dont l'objet est d'étendre la notion d'agent
public.
Bien que très peu de textes autorisent expressément les
administrations publiques françaises à l'étranger à
recruter du personnel local sous le régime du droit local
étranger, l'habitude s'est prise de procéder, pour des raisons de
contrainte budgétaire, à de tels recrutements,
en particulier
pour les agents chargés de tâches d'exécution ou les agents
non-titulaires exerçant des fonctions d'enseignants remplaçants
ou de surveillants dans les établissements d'enseignement
français à l'étranger.
La jurisprudence du Conseil d'Etat semble indiquer que le droit local n'est
applicable aux agents publics en poste à l'étranger que par
défaut :
- d'un côté le Conseil d'Etat censure les administrations
françaises à l'étranger qui contournent les textes
applicables en ayant recours à des contrats de droit local
10(
*
)
;
- de l'autre, le Conseil d'Etat admet dans quelques cas que des agents
publics puissent être soumis à un droit local étranger,
hors toute stipulation en ce sens d'une convention internationale
11(
*
)
;
- la jurisprudence récente semble trancher en faveur de
l'application du droit de la fonction publique aux agents non-titulaires de
nationalité étrangère recrutés localement
12(
*
)
.
Votre rapporteur comprend la motivation du Gouvernement, tendant à tenir
compte de la situation des administrations qui, pour des raisons
budgétaires, ont massivement recruté sous contrat de droit local.
Cependant, il ne peut que constater
la contradiction dans le discours du
Gouvernement, qui affirme avoir fait le choix politique d'appliquer la
jurisprudence " Berkani ", alors qu'il ne fait qu'en multiplier les
exceptions.
IV. - Les " recrutés locaux " déjà en fonctions
ne bénéficient pas des dispositions législatives contre
l'emploi précaire dans la fonction publique
Les agents " recrutés locaux " en fonctions avant la date de
publication de la présente loi ne peuvent bénéficier des
dispositions de la loi n° 96-1093 du
16 décembre 1996 relative à l'emploi dans la fonction
publique et à diverses mesures d'ordre statutaire.
Ce paragraphe exclut le bénéfice de l'organisation de
concours
réservés
pour les agents non titulaires recrutés
locaux, mais aussi le bénéfice du congé de fin
d'activité.
V. - Recrutement sur place de personnels contractuels par les services de
l'Etat implantés à l'étranger
Ce paragraphe ouvre la possibilité pour les services de l'Etat à
l'étranger de recruter sur place des personnels contractuels sur des
contrats de travail
soumis au droit local
, lorsque les
nécessités du service le justifient.
Il s'agit d'une
modification profonde apportée par ce projet de loi
au régime juridique applicable aux agents publics en poste à
l'étranger
.
L'absence de définition de la notion de " personnels contractuels
recrutés sur place " permet d'inclure aussi bien les agents
non-titulaires que les titulaires recrutés localement par la voie d'un
contrat.
De même, ces agents pourront exercer "
toute
fonction
concourant au fonctionnement des services
". Cette
rédaction imprécise permettra de recruter sur le fondement du
droit local des agents
participant à l'exercice des missions de
service public.
Cette disposition soumettrait les agents " recrutés locaux "
aux aléas des législations locales.
Un tel bouleversement du régime juridique des recrutés locaux
dépasse largement le cadre de la mise en oeuvre législative de la
jurisprudence " Berkani ".
Votre rapporteur ne conteste pas l'intérêt de cette disposition
mais souhaite
interroger le Gouvernement sur les pratiques actuelles des
administrations de l'Etat implantées à l'étranger et sur
l'avenir des quelque 7 000 agents " recrutés
locaux " qui seraient concernés par cette disposition
.
VI. - Impossibilité de titulariser les agents contractuels
visés au présent article
Ce paragraphe indique que les agents contractuels de l'Etat et les agents
recrutés sur place à l'étranger, en fonctions à la
date de publication de la loi, ne peuvent se prévaloir du dispositif de
titularisation ouvert par les articles 73 et suivants de la
loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions
statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat.
En pratique, cette disposition tient compte du fait que la plupart des agents
visés par l'article 26 quater sont de nationalité
étrangère et ne peuvent de ce fait prétendre à la
titularisation dans la fonction publique française.
Votre rapporteur constate cependant qu'il s'agit là d'une restriction
importante des droits ouverts aux agents contractuels par le statut
général.
En effet, les articles 73 et suivants de la loi du
11 janvier 1984 précitée indiquent que les agents non
titulaires qui occupent un emploi civil permanent de l'Etat et de ses
établissements publics à caractère administratif
"
ont vocation à être titularisés
" dans
des emplois vacants ou créés par les lois de finances.
L'article 75 de la loi précitée vise expressément le
droit à titularisation des agents recrutés localement servant
à l'étranger. L'article 76 vise la titularisation des agents
non titulaires travaillant à temps partiel. L'article 79
prévoit l'accès des agents non titulaires aux corps de
fonctionnaires par voie d'examen professionnel ou par voie d'inscription sur
une liste d'aptitude.
Considérant que la notion de " contrat de droit public à
durée indéterminée " crée une incertitude sur
les conditions dans lesquelles l'employeur public pourrait rompre le contrat
l'unissant à l'agent, votre commission des Lois vous propose
d'interroger le Gouvernement à ce sujet en séance publique et de
poursuivre la discussion au cours de la navette.
En conséquence, elle vous soumet
un amendement de suppression de
l'article 26 quater.
Article 26 quinquies
(nouveau)
Conséquences de la jurisprudence
" Berkani "
du Tribunal des conflits pour les agents
non-titulaires
des collectivités territoriales
Cet
article a le même objet que l'article 26 quater mais s'applique
à la fonction publique territoriale. Il a reçu un avis
défavorable du Conseil supérieur de la fonction publique
territoriale réuni le 31 mars 1999.
Tout recrutement d'agent contractuel doit faire l'objet d'un acte
administratif :
contrat
obligatoirement écrit
ou
décision unilatérale
prise par arrêté lorsque
l'emploi existe. Cependant, en l'absence de document écrit, le juge
admet parfois l'existence d'un contrat souscrit sous forme d'engagement verbal.
Le présent article 26 quinquies devrait contribuer à
clarifier la situation juridique
des agents non-titulaires des
collectivités locales en posant le principe de leur
recrutement
contractuel
.
I. - Agents non contractuels concernés par le passage à un
contrat de droit public à durée indéterminée
Le champ d'application de cet article inclut les agents non titulaires des
collectivités territoriales et des établissements publics en
relevant, remplissant les conditions suivantes :
• être en fonctions à la date de publication de la
loi ;
• ne pas avoir été recruté en application de
l'article 3 et des deux derniers alinéas de l'article 38 de la
loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions
statutaires relatives à la fonction publique territoriale.
L'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 permet aux collectivités
territoriales et à leurs établissements de recruter des agents
non titulaires pour assurer le remplacement momentané de titulaires
exerçant leurs fonctions à temps partiel ou
bénéficiant d'un congé ; pour faire face
temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance
d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu ; pour
exercer des fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou
occasionnel ; pour les mêmes raisons que dans la fonction publique
de l'Etat ; ou pour pourvoir des emplois permanents à temps non
complet correspondant à un nombre maximal d'heures fixé à
l'article 107 de la loi statutaire (31 heures 30). Les deux derniers
alinéas de l'article 38 de la loi du 26 janvier 1984
précitée visent le recrutement de personnes handicapées en
qualité d'agents contractuels.
• assurer des fonctions du niveau de la catégorie C
concourant à l'entretien ou au gardiennage de services administratifs ou
des fonctions de même niveau concourant au fonctionnement de services
administratifs de restauration.
Ces agents bénéficieront d'un
contrat de droit public à
durée indéterminée.
Cependant, sont exclus du bénéfice de ces dispositions les agents
recrutés en application de l'alinéa
d
de
l'article 38 de la loi du 26 janvier 1984
précitée. Cette disposition traite du
recrutement sans
concours
des fonctionnaires de catégorie C lorsque le grade de
début est doté de l'échelle de rémunération
la moins élevée de la fonction publique. Il s'agit d'une
spécificité de la fonction publique territoriale. Ces agents de
catégorie C ont déjà la possibilité d'être
titularisés (agent administratif, agent d'entretien, agent social...).
Enfin, il est précisé que les agents non titulaires qui
bénéficient d'un contrat de droit public à durée
indéterminée en application de ce paragraphe sont régis
par les dispositions des deuxième et quatrième alinéas de
l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984
précitée.
Il s'agit de soumettre, sous réserve d'adaptations, les agents non
titulaires qui ne demandent pas leur intégration et dont la
titularisation n'a pas été prononcée aux mêmes
dispositions que celles auxquelles sont soumis les fonctionnaires de l'Etat et
des collectivités territoriales, dans des domaines limitativement
énumérés, en particulier les
règles de
protection sociale
.
II. - Droit d'option ouvert aux personnels en place, en faveur d'un contrat
de droit privé
Par analogie avec l'article 26 quater, ce paragraphe permet aux
agents en fonctions à la date de publication de la loi de demander que
le contrat sur la base duquel ils ont été engagés soit un
contrat de droit privé soumis aux dispositions du code du travail. Le
délai d'option est d'un an à compter de la date de publication de
la loi.
Les agents qui auront opté pour le statut de droit privé verront
leur situation
régularisée rétroactivement
, puisque
leur engagement sera réputé avoir été souscrit,
dès l'origine, par contrat et sous le régime du droit
privé.
III. - Impossibilité de titularisation
Les agents visés aux deux premiers paragraphes de cet article ne peuvent
bénéficier des dispositions des articles 126 à 135 de
la loi du 26 janvier 1984 précitée, c'est-à-dire
du bénéfice de la titularisation.
L'article 126 de la loi statutaire indique que les agents non titulaires
"
ont vocation à être titularisés
", y
compris les agents non titulaires travaillant à temps partiel,
dès lors qu'ils n'exercent pas à titre principal une autre
activité professionnelle (article 127). L'article 128 permet
aux argents non titulaires d'accéder à des corps ou emplois de
fonctionnaires territoriaux par voie d'examen professionnel ou par voie
d'inscription sur une liste d'aptitude.
Cumul d'emplois
Les agents non titulaires des collectivités territoriales travaillant
à temps complet
sont soumis aux dispositions du décret-loi
du 29 octobre 1936.
Ils peuvent demander à accomplir un service
à temps
partiel
, à condition de souscrire
un engagement sur l'honneur de
ne pas exercer une autre activité salariée
(article 23
du décret n° 88-145 du 15 février 1988
relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale).
S'agissant des
agents non titulaires à temps non complet
des
collectivités territoriales, il semblerait qu'un parallèle puisse
être effectué avec les fonctionnaires placés dans la
même situation
13(
*
)
.
Or, l'article 8 du décret n° 91-298 du
20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux
fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à
temps non complet indique qu'
un fonctionnaire peut occuper plusieurs emplois
permanents à temps non complet si la durée totale de service qui
en résulte n'excède pas de plus de 15 % celle
afférente à un emploi à temps complet.
Au-delà de ce seuil, l'agent non titulaire est soumis à la
réglementation du décret-loi du 29 octobre 1936.
Votre rapporteur souhaite interroger le Gouvernement sur le cumul
d'activités publiques et privées par les agents non titulaires
des collectivités territoriales.
Par coordination avec la solution qu'elle vous a proposée à
l'article 26 quater, votre commission des lois vous propose de réserver
cet article 26 quinquies pour une étape ultérieure de la navette,
afin d'obtenir du Gouvernement des explications sur les conditions dans
lesquelles ces contrats de droit public à durée
indéterminée pourront être conclu, gérés et
rompus, les cas échéant.
En conséquence, elle vous soumet
un amendement de suppression
de l'article 26 quinquies.
Article
26 sexies
(nouveau)
Validation
législative de décrets et décisions individuelles
concernant l'Office national de la chasse
et le Conseil supérieur
de la pêche
Cet
article tend à la validation législative de dispositions
réglementaires annulées pour illégalité par la
juridiction administrative.
I.- Validations législatives
Compte tenu de la spécificité de ses missions, l'Office national
de la chasse, établissement public à caractère
administratif, est autorisé à déroger au principe du
statut général des fonctionnaires selon lequel les emplois
permanents des établissements publics à caractère
administratif sont occupés par des fonctionnaires.
En conséquence, l'Office national de la chasse peut faire appel, pour
tous ses emplois, à des agents contractuels recrutés pour une
durée indéterminée. Ces agents disposaient d'un statut
fixé par le décret n° 95-1272 du
6 décembre 1995 portant statut des personnels de l'Office
national de la chasse.
Dans une décision du 3 juillet 1998 " Syndicat national
de l'environnement CFDT ", le Conseil d'Etat a annulé le
décret du 6 décembre 1995 précité.
Il a considéré que le pouvoir réglementaire avait
excédé sa compétence en prenant par un décret
simple des mesures qui auraient dû être prises par décret en
Conseil d'Etat. En conséquence, il a annulé une dizaine
d'arrêtés datés du 6 décembre 1995, relatifs au
traitement des personnels de l'Office national de la chasse, à leur
régime indemnitaire, aux commissions consultatives paritaires, à
leur uniforme, à l'autorisation de port d'arme, aux conditions
d'aménagement des horaires, etc.
Un nouveau statut a été pris par le décret
n° 98-1262 du 29 décembre 1998.
Cependant, l'annulation contentieuse du décret prive de base
légale toutes les décisions individuelles prises depuis le
7 décembre 1995. Le Gouvernement propose donc une mesure de
validation législative, couvrant cette période de trois ans, afin
de prévenir toute remise en cause de ces décisions au motif
qu'elles auraient été prises sur le fondement de dispositions
annulées.
De plus, le Gouvernement propose de valider
préventivement
les
dispositifs organisant les carrières des agents contractuels d'autres
établissements publics à caractère administratif, afin
d'éviter d'éventuelles annulations pour défaut de
consultation du Conseil d'Etat.
Le 2° du paragraphe I de l'article 26 sexies du projet de loi tend ainsi
à prévenir l'annulation contentieuse, pour absence de
consultation du Conseil d'Etat, des décrets portant statut des
personnels de certains établissements publics occupant un emploi qui, en
raison du caractère particulier des missions exercées, figure sur
une liste établie par décret en Conseil d'Etat.
Enfin, le 3° du I tend à valider le décret
n° 96-1086 du 9 décembre 1996 portant statut des
personnels techniques et administratifs du Conseil supérieur de la
pêche. En effet, par un arrêt du 5 mai 1999 " Syndicat
national de l'environnement CFDT ", le Conseil d'Etat a annulé ce
décret simple qui aurait dû être pris après avis du
Conseil d'Etat. En conséquence, il a annulé plusieurs
arrêtés interministériels d'application du
9 décembre 1996.
II. - Incompatibilités professionnelles et promotions
accordées aux agents de l'Office national de la chasse
Le paragraphe II de cet article complète le code rural par deux articles
qui figuraient dans le décret annulé du
6 décembre 1995.
L'article L. 221-8-1 du code rural est créé afin, par
un renvoi à l'article L. 341-4 du code forestier, de poser le
principe de l'incompatibilité entre les fonctions d'agent de l'Office
national de la chasse commissionné et assermenté et toutes autres
fonctions administratives ou judiciaires.
L'article L. 221-8-2 définit les conditions dans lesquelles
des agents commissionnés et assermentés de l'Office national de
la chasse pourront faire l'objet d'une promotion pour acte de bravoure, ou dans
l'hypothèse d'une blessure grave, voire mortelle, dans l'exercice de
leurs fonctions.
Ces dispositions sont analogues à celles prévues par des
dispositions législatives spécifiques pour les personnels de la
police nationale ou les agents des douanes.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 26 sexies
sans modification
.
Article 26 septies (nouveau)
Validation
législative d'une liste d'aptitude de concours
Cet
article tend à garantir les droits des candidats déclarés
admis au concours de professeur territorial d'enseignement artistique,
spécialité arts plastiques, session de 1994. Ces candidats
conservent le bénéfice de leur inscription sur la liste
d'aptitude établie à l'issue de ce concours.
Il s'agit de contrer les effets de la décision du Conseil d'Etat
" M. Thoubert " du 9 juillet 1997 annulant cette liste
d'admission.
Ce concours a été annulé à la demande d'un
requérant non admis. Lors de l'épreuve d'entretien de cette
personne avec le jury, celui-ci était incomplet, un de ses membres ayant
quitté la salle au motif qu'il connaissait le candidat. Le Conseil
d'Etat a estimé que ce motif n'était pas de nature à
justifier ce refus de siéger de ce membre du jury ; il a donc
annulé la décision du jury arrêtant la liste des candidats
admis, pour rupture d'égalité de traitement entre les candidats.
Votre commission des Lois comprend la nécessité de
préserver le fonctionnement continu du service public et le
déroulement normal des carrières des fonctionnaires
concernés.
Elle constate que la rédaction de l'article 26 septies omet la
formule consacrée selon laquelle la validation législative ne
s'applique que "
sous réserve des décisions de justice
passées en force de chose jugée
". Le projet de loi
utilise une technique juridique différente en indiquant simplement que
les candidats " gardent le bénéfice de leur
inscription " sur la liste d'aptitude. A la connaissance de votre
rapporteur, cette validation concernerait une dizaine de personnes.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 26 septies
sans modification
.