Article 3 bis
Par dérogation à l'article L. 822-11 du code de commerce, le commissaire aux comptes d'une personne contrôlée par l'Etat au sens des I et II de l'article L. 233-3 du même code peut fournir tout conseil ou toute autre prestation à l'Etat à condition que ces conseils et prestations n'aient pas d'incidence directe sur la certification des comptes de la personne contrôlée.
De même, le commissaire aux comptes peut certifier les comptes d'une personne contrôlée par l'Etat au sens des I et II de l'article L. 233-3 du même code lorsque le réseau auquel il appartient fournit des conseils ou toute autre prestation à l'Etat à condition que ces conseils et prestations n'aient pas d'incidence directe sur la certification des comptes de la personne contrôlée.
M. le président. L'amendement n° 6, présenté par M. Marini, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :
Supprimer cet article.
La parole est à M. le rapporteur.
M. Philippe Marini, rapporteur. La commission a délibéré assez longuement sur ce sujet. Elle n'a pas été convaincue de l'opportunité de l'article 3 bis et en propose donc, à ce stade, la suppression.
Il s'agit de l'application d'un des principes importants issus de la loi de sécurité financière, celui de la séparation des fonctions d'audit et de conseil. Ce principe se trouve mis en cause lorsqu'il est recouru à des réseaux juridiques ou comptables internationaux comportant en leur sein à la fois des entités chargées de missions de conseil et des organes fournissant des missions d'audit ou de contrôle.
Nous avons précisé, dans la loi de sécurité financière, les situations dans lesquelles l'indépendance du commissaire aux comptes est affectée : « lorsqu'il appartient à un réseau pluridisciplinaire, national ou international, dont les membres ont un intérêt économique commun, par la fourniture de prestations de services à une personne contrôlée ou qui contrôle [...] la personne dont les comptes sont certifiés par ledit commissaire aux comptes ».
Monsieur le ministre, vous souhaitez, dans cet article, que l'Etat puisse être exonéré de l'application d'un tel principe.
On peut comprendre que l'Etat soit parfois, par nature, un peu schizophrène.
D'un côté, il contrôle des entreprises qui forment le secteur public, lesquelles emploient des commissaires aux comptes qui effectuent des audits et vérifient leurs comptes. Lorsque les entreprises sont importantes, elles ne peuvent, sur le marché actuel, qu'avoir recours, dans bien des cas, à des commissaires aux comptes affiliés à des réseaux internationaux.
D'un autre côté, l'Etat, en tant qu'actionnaire et peut-être aussi au titre de ses prérogatives régaliennes, peut avoir besoin de diverses prestations de conseil : en matière de stratégique, de montage d'opérations, de gestion, etc. Notamment par le biais de l'Agence pour les participations de l'Etat, qui est un organisme interne à la direction du Trésor, l'Etat peut solliciter les conseils d'entités liées à tel ou tel commissaire aux comptes qui se trouve exercer son mandat dans une entreprise dont une partie du capital est détenue par ce même Etat.
D'où cette schizophrénie de l'Etat que j'évoquais à l'instant.
L'Etat peut-il s'exonérer de la discipline commune ? Vous allez peut-être nous dire, monsieur le ministre, que le marché de ce type de prestations est maintenant assez restreint, qu'il faut recourir aux meilleures compétences possibles au niveau mondial et qu'elles se trouvent souvent dans de tels réseaux pluridisciplinaires. Dans ce cas, nous serons tentés de vous répondre que, en adoptant une telle attitude, on n'encourage pas la création de nouveaux noyaux de compétences extérieurs à ces réseaux.
Nous avons vu, en peu d'années, les big eight devenir les big four. Bientôt, il y aura peut-être le big one ! Or, chacun le sait, dans ce domaine comme dans d'autres, le big one, c'est la négation de la liberté ! Nous, nous sommes attachés au pluralisme, aussi bien en matière comptable que pour l'audit et le conseil.
Tel est, monsieur le ministre, l'état de la réflexion de la commission des finances.
M. le président. Nous sommes impatients d'entendre M. le ministre afin de savoir s'il partage les idées émises par M. le rapporteur.
M. Thierry Breton, ministre. Je les fais miennes partiellement, monsieur le président. Je m'efforcerai de répondre plus largement à cette question, même si mon intervention reprend, en partie, les propos de M. Marini.
Monsieur le rapporteur général, même si je comprends l'esprit qui a animé la commission lorsqu'elle a déposé cet amendement, je considère que, appliquée aux commissaires aux comptes qui fournissent des conseils ou toute autre prestation à l'Etat, l'interdiction posée par la loi de sécurité financière serait excessive et inadaptée pour trois raisons.
La première raison est que cette disposition aurait pour conséquence d'interdire la fourniture de tout service à l'Etat par le plus grand nombre des cabinets de commissaire aux comptes. La situation des entreprises privées est différente dans la mesure où elles peuvent avoir recours à d'autres grands cabinets que les deux qui certifient leurs comptes.
A titre d'exemple, les entités du périmètre de l'Agence des participations de l'Etat, à laquelle vous avez fait allusion dans vos propos, monsieur le rapporteur, emploient aujourd'hui douze cabinets d'audit en tant que commissaires aux comptes, liste évidemment non exhaustive pour l'Etat, surtout depuis que la loi de sécurité financière a élargi le champ des missions de certification des comptes aux établissements publics.
Il y a donc, à cet égard, une vraie différence entre la situation de l'Etat et celles des entreprises privées.
La deuxième raison est que le caractère absolu de l'interdiction ne serait manifestement pas adapté à la réalité de l'action de l'Etat sur tout le territoire de la République. Cette interdiction s'appliquerait en effet à l'Etat et à tous ses démembrements, sur l'ensemble du territoire. Je prends un exemple : à partir du moment où un cabinet de commissaires aux comptes certifierait les comptes d'une grande entreprise comme EDF ou GDF, une préfecture souhaitant effectuer un audit particulier ne pourrait pas le faire. Et la réciproque serait vraie : dès lors qu'un commissaire aux comptes certifierait les comptes d'une entreprise contrôlée par l'Etat, il ne pourrait fournir de prestation de service à aucun ministère, aucune préfecture, aucune juridiction.
La troisième raison est la nécessité pour l'Etat de se garder la possibilité de faire appel à des sous-traitances de cabinets d'audit dans certaines missions spécifiques, qui sont de plus en plus nombreuses. Certains travaux réalisés à la demande soit du Parlement français - les comptes combinés par exemple - soit de la Commission européenne - la validation de schéma d'absence d'aides d'Etat - peuvent nécessiter l'intervention de cabinets à la signature internationalement reconnue ou aux spécialisations spécifiques, comme le passage de comptes de normes françaises en normes IFRS ou américaines.
Aussi, j'attire votre attention sur le fait que cette exonération est assortie d'une sécurité : elle ne s'applique qu'à condition que les conseils et prestations fournis à l'Etat n'aient pas d'incidence sur la certification des comptes de la personne contrôlée par l'Etat.
Enfin, monsieur le rapporteur général, je prends ici l'engagement d'établir et de communiquer au Parlement une charte qui précisera, pour ce qui relève de mon ministère, le principe général de la recherche de la séparation entre audit et conseil, en encadrant strictement les exceptions.
Pour toutes ces raisons, monsieur le rapporteur, le Gouvernement souhaite le retrait de cet amendement, même s'il en comprend l'esprit, car il convient de maintenir une certaine souplesse.
M. le président. La parole est à M. le président de la commission des finances.
M. Jean Arthuis, président de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la nation. Je n'ai rien à ajouter à l'argumentation qu'a développée brillamment et avec beaucoup de conviction M. le rapporteur.
J'ai écouté très attentivement les propos de M. le ministre, et je tiens à lui dire que nous n'avons d'autre souci que d'aider le Gouvernement.
Toutefois, monsieur le ministre, est-il satisfaisant d'édicter, au nom de la sécurité financière, de la confiance que doivent éprouver les épargnants lorsqu'ils font appel au marché, des règles strictes - chacun se souvient des débats qui se sont tenus ici même à l'occasion de la discussion du projet de loi de sécurité financière -, puis de devoir constater que l'Etat est un sujet particulier et qu'il peut, par conséquent, s'exonérer des contraintes que la loi a mises en place ?.
Si vous estimez qu'il est possible, dans le respect d'une éthique de règles déontologiques rigoureuses, de concilier les fonctions de conseil et la mission de certification des comptes, venez nous présenter un texte tendant à atténuer la portée des dispositions votées dans la loi de sécurité financière ! Mais je me permets d'insister sur ce point : il n'est pas convenable d'édicter un principe et d'en exonérer l'Etat. Voilà ce qui peut susciter des protestations lors des consultations électorales, provoquer une insurrection dans les urnes.
Que sont ces politiques qui définissent des règles strictes pour les citoyens, le droit commun, et qui en exonèrent l'Etat alors même qu'il emprunte les chemins de l'économie administrée ou de l'économie mixte ?
Pour ma part, je voterai résolument cet amendement. J'ajoute que, si l'on veut éviter l'hyper-concentration des cabinets d'audit - jusqu'à ce que nous ayons affaire, un jour prochain, à un big one, nouvel avatar de Big brother -, il est urgent que l'Etat, à sa façon, contribue à faire évoluer la profession et évitant qu'elle se concentre à l'excès.
M. le président. La parole est à M. le rapporteur.
M. Philippe Marini, rapporteur. A ce stade du débat, quelques remarques me paraissent devoir être formulées.
Il est inacceptable, en effet, de faire voter par le Parlement un texte qui affirme des principes, des règles de portée générale, et de revenir, deux ans après, sur cette loi en disant : « Je regrette, ce n'est pas applicable à l'Etat ! » Il eût fallu y penser avant. En 2003, c'était la même direction du Trésor, comprenant à peu près les mêmes hauts fonctionnaires, et qui avait recours à des missions et à des prestataires identiques. A cette époque, existaient déjà des filiales et des sous-filiales de l'Etat, l'Agence des participations de l'Etat se mettait en place ; la réalité économique, le monde professionnel n'étaient pas différents. Or on ne nous a pas demandé, à l'époque où nous avons été conviés à élaborer la loi de sécurité financière, d'introduire cette exception.
Nous sommes donc fondés, monsieur le ministre, à nous étonner que l'Etat continue comme sous Colbert. N'est-ce pas, cher collègue Yann Gaillard ! Colbert est toujours vivant, en quelque sorte. (Sourires.) Comme sous Colbert, l'Etat s'extrait du droit commun de la vie économique. Cette façon de procéder est-elle toujours actuelle ?
Par ailleurs, les choses étant ce qu'elles sont, il est clair que les missions de l'Agence des participations de l'Etat doivent pouvoir s'exercer et il convient donc d'avoir recours aux compétences existantes. Or il n'est pas possible de décréter leur existence en dehors des réseaux si cette existence même est insuffisante pour parvenir à trouver les bonnes compétences afin de mener à bien les missions dont l'Etat actionnaire a besoin.
Dans un premier temps, avant le passage du texte en commission, j'avais, pour ma part, réfléchi à une solution un peu moins radicale que ne l'est la suppression de l'article 3 bis. Il s'agissait en fait de veiller à ce que l'indépendance du commissaire aux comptes ne puisse être compromise. Toutefois, la commission, après en avoir délibéré, n'a pas souhaité donner suite à cette démarche et a préféré, dans sa majorité, rejeter purement et simplement cet article.
Dès lors, monsieur le ministre, à ce moment de notre discussion, trois tactiques s'offrent à nous.
La première consisterait à voter la suppression de cet article, quitte à trouver, en commission mixte paritaire, le cas échéant, un modus vivendi avec nos collègues députés.
La deuxième tactique reviendrait, pour la commission des finances, à se réunir pour réexaminer le sujet au vu des arguments que vous avez avancés, ce qui la conduirait soit à maintenir sa position, soit à déposer un nouvel amendement, de caractère un peu plus transactionnel, tel celui que j'avais initialement imaginé.
Pour ma part, j'exclus la troisième voie - car, là, on ne peut pas vraiment parler de tactique -, à savoir le retrait pur et simple de l'amendement, car on ne saurait, de mon point de vue, mettre en place une législation générale et soustraire l'Etat à toute implication de ladite législation.
En effet, il paraît inconcevable que, parmi les agents économiques, l'Etat soit le seul à être complètement libre de toute désignation, quels que soient les conflits d'intérêts. En outre, il est indéniable qu'au sein de vos propres services, monsieur le ministre - cela existait d'ailleurs bien avant que vous ne preniez vos fonctions -, il existe parfois une sorte de « snobisme » quant au recours à un cabinet d'origine anglo-saxonne, considéré comme étant, si j'ose dire, le must du must ! Telle est du moins la manière dont l'on peut percevoir la réalité de l'extérieur.
Si l'on veut doter l'Europe continentale de compétences dans tous ces domaines et renforcer les structures, peut-être faut-il essayer d'ouvrir un monde trop cartellisé. C'est là également l'une des préoccupations exprimées par la commission.
Je laisse à M. le président de la commission des finances le soin de choisir entre les trois options que j'ai évoquées : voter l'amendement de suppression ; réexaminer le sujet à l'occasion d'une suspension de séance pour savoir si l'on en revient à une version un peu plus soft ou, pour mieux dire, atténuée ; retirer tout simplement cet amendement, ce à quoi, à titre personnel, je ne saurais me résoudre.
M. le président. La parole est à M. le président de la commission des finances.
M. Jean Arthuis, président de la commission des finances. Il faut effectivement que nous trouvions une réponse adéquate à ce problème, même si je ne suis pas sûr que cela puisse se faire dans l'immédiat.
Monsieur le ministre, nous avons voulu, à travers l'amendement n° 6, vous rendre attentif au fait qu'il ne peut y avoir deux poids, deux mesures.
Il est trop commode pour l'Etat de faire systématiquement appel aux grands réseaux internationaux. Il peut y avoir, dans certains cas, une présomption de dégagement de responsabilité : plutôt que d'avoir à choisir entre différents réseaux, on choisit de s'adresser à un réseau international et, si tel ou tel problème survient, on aura beau jeu de dire : « Ce n'est pas grave et, de toute façon, le monde entier fait appel à ces gens-là ! »
Nous souhaiterions donc, monsieur le ministre, que vous-même et vos services procédiez à une étude approfondie sur ce point.
Si c'est la règle de non-compatibilité qui est en cause, alors il faut y réfléchir à nouveau et concevoir que le principe qui vaudrait pour l'Etat vaudrait également pour les sociétés de droit commun : celui qui donne des conseils pourrait ainsi également certifier, ce qui représente un exercice toujours un peu périlleux.
C'est la raison pour laquelle je serais tenté de proposer au Sénat de voter cet amendement de telle sorte que l'article 3 bis reste en discussion jusqu'à la réunion de la commission mixte paritaire. Cela ne nous empêcherait pas d'ici là, monsieur le ministre, de rechercher avec vous une rédaction appropriée, ce qui éviterait que nous ne perdions du temps ce matin et nous donnerait les moyens de régler au mieux les problèmes qui vous préoccupent.
M. le président. La parole est à M. le ministre.
M. Thierry Breton, ministre. Je ne voudrais pas que, sur ce sujet délicat, complexe, il y ait la moindre ambiguïté.
Bien entendu, la loi de sécurité financière implique que les entreprises se voient appliquer certaines règles, et celles qui ont été définies me paraissent bonnes. Mais l'Etat n'est pas une entreprise, l'Etat n'est pas un groupe consolidé.
Par conséquent, je tiens tout simplement à mettre en garde la Haute Assemblée contre une telle comparaison, et ce à un moment où la LOLF se met en place et où, précisément, par souci de responsabilité, il est souhaité que les ministres eux-mêmes puissent s'engager dans la réforme de leur administration. Or, pour cela, certains feront appel à des compétences internes à leur administration, alors que d'autres voudront faire appel à des compétences extérieures, et pas nécessairement celles des big five, monsieur le président Arthuis.
Devra-t-on restreindre le champ parce que l'Agence des participations de l'Etat aura fait appel à tel commissaire aux comptes ? Faudra-t-il consulter une liste constituant une sorte de file d'attente pour savoir qui pourra intervenir ?
Je pense sincèrement, tout en comprenant, je le répète, l'esprit qui anime la commission des finances, que la modernisation de l'Etat implique une réflexion quelque peu différente. Or la suppression de cet article ne serait pas, selon moi, de nature à aider l'Etat à se moderniser.
Je réitère mon engagement de mettre en place une charte concernant notamment l'Agence des participations de l'Etat, sujet important s'il en est, et de revenir devant vous pour vous montrer en quoi elle est susceptible de renforcer la transparence.
M. le président. La parole est à M. le président de la commission des finances.
M. Jean Arthuis, président de la commission des finances. Monsieur le ministre, nous voulons, nous aussi, délivrer un message : à vos services, aux cabinets concernés, tant il est vrai qu'à la suite des lois successives un certain nombre de réseaux ont tiré les conséquences des dispositions nouvelles, séparant notamment les activités de conseil et les activités d'audit, conformément au voeu du législateur.
Par conséquent, avec le vote de cet amendement, le débat qui l'aura précédé pourrait trouver un certain écho, provoquer la réflexion. Au contraire, si nous accédions d'emblée à votre souhait, toute la discussion que nous venons d'avoir passera totalement inaperçue.
Certes, nous comprenons bien ce que vous nous dites, monsieur le ministre, et nous ne sommes pas là pour vous compliquer l'existence. Mais il est des moments où les petits doivent avoir le sentiment qu'ils sont aussi bien traités que les grands.
C'est pourquoi nous maintenons l'amendement n° 6. Cela ne signifie pas que, d'ici à la réunion de la commission mixte paritaire, nous n'aurons pas trouvé une rédaction appropriée. Mais au moins aurons-nous soulevé une question de fond.
Je considère, au surplus, qu'il n'est pas normal que vous tentiez de résoudre le problème par le biais d'un amendement déposé par un député, M. Gilles Carrez, qui a, semble-t-il, voulu rendu service au Gouvernement ! Si le Gouvernement a des préoccupations, qu'il fasse les choses franchement, pour lever toute ambiguïté.
M. le président. En conséquence, l'article 3 bis est supprimé.
Article additionnel après l'article 3 bis
M. le président. L'amendement n° 7, présenté par M. Marini, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :
Après l'article 3 bis, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
I. Dans la première phrase de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, après les mots : « solidairement responsable » sont insérés les mots : «, en fonction de la gravité de ses actes et dans la mesure de son patrimoine, de tout ou partie ».
II. L'article L. 266 du livre des procédures fiscales est abrogé.
III. En conséquence :
1° A l'article L. 267 du même code, les mots : «, dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article L. 266. » sont remplacés par les mots : « A cette fin, le comptable de la direction générale de la comptabilité publique ou le comptable de la direction générale des impôts assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social. »
2° Le même article est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Les voies de recours qui peuvent être exercées contre la décision du président du tribunal de grande instance ne font pas obstacle à ce que le comptable prenne à leur encontre des mesures conservatoires en vue de préserver le recouvrement de la créance du Trésor. »
La parole est à M. le rapporteur.
M. Philippe Marini, rapporteur. Il s'agit, cette fois, d'un amendement plus modeste.
En premier lieu, nous proposons de proportionner l'étendue de la solidarité fiscale du dirigeant d'une société aux capacités financières de ce dernier et à la gravité de ses manquements, alors que la rédaction actuelle de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, selon l'interprétation qu'en fait la jurisprudence, proscrit toute modulation de ladite solidarité dès lors que les conditions de son engagement se trouvent remplies.
En deuxième lieu, nous estimons qu'il convient de supprimer un régime superfétatoire ; je veux parler du régime spécial de solidarité fiscale des gérants majoritaires de SARL. Au demeurant, et de façon quelque peu étrange, cet article qui s'applique aux gérants majoritaires de SARL peut être considéré comme encore plus sévère que celui qui s'applique aux dirigeants des autres formes de société.
Nous avons déjà eu l'occasion d'évoquer cette disposition en loi de finances ou à l'occasion d'un texte précédent. Il s'agit donc d'introduire une certaine souplesse, sans pour autant contrarier la nécessaire répression fiscale de tout manquement vraiment critiquable ou de toute manoeuvre réellement frauduleuse.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. Thierry Breton, ministre. Monsieur le rapporteur général, la démarche que vous proposez ici est tout à fait opportune puisque l'abrogation de l'article L. 266 du livre des procédures fiscales permet de clarifier le droit existant.
En revanche, s'agissant de l'article L. 227, l'amendement instaure deux critères nouveaux qui pourraient être source de redondance et d'insécurité juridique. Il prévoit, en effet, que le dirigeant peut être déclaré solidairement responsable en fonction de la gravité de ses actes et dans la mesure de son patrimoine. Or l'introduction de la notion de gravité des actes du dirigeant rend plus complexe la rédaction actuelle de l'article L. 267, qui dispose déjà que le dirigeant ne peut être condamné que s'il est responsable de l'inobservation grave des obligations fiscales.
Par ailleurs, l'amendement n° 7 prévoit que le dirigeant peut être déclaré responsable dans la mesure de son patrimoine. Mais l'administration apprécie déjà le patrimoine des dirigeants afin de n'engager une action en responsabilité qu'à l'encontre des dirigeants solvables.
Dès lors, l'inscription dans le texte de ce nouveau critère risque d'être source de contentieux nouveaux sur des procédures à ce jour bien conduites.
En conséquence, si je tiens à répéter que cet amendement est positif en tant qu'il répond à une nécessité d'adaptation aux procédures, le Gouvernement en demande toutefois le retrait, monsieur le rapporteur, afin qu'il soit réexaminé dans le cadre du projet de loi de finances.
M. le président. L'amendement est-il maintenu, monsieur le rapporteur ?
M. Philippe Marini, rapporteur. Sans vouloir prolonger les débats, j'avoue ne pas très bien comprendre.
En effet, je pense que nous pourrions au moins acter l'abrogation de l'article L. 266 du livre des procédures fiscales portant sur les gérants majoritaires et qui est complètement superfétatoire.
Pour le reste, nous pourrions en effet en reparler à l'occasion de l'examen d'un autre texte.
Il reste, monsieur le ministre, que je ne vous ai pas vraiment entendu formuler d'objections sur le fond. Vous nous dites que l'on tient déjà compte de la gravité des actes et de la solvabilité des dirigeants dans la jurisprudence. Or le texte que nous proposons me semble d'ores et déjà correspondre à cette jurisprudence. Il en transcrit les principes dans le droit positif.
Si l'on s'en tient à une vision trop automatique de cette solidarité, je crains qu'il n'en résulte des anomalies, des excès. Ce point ne me paraît pas réellement contesté.
Cela étant, la commission est prête à rectifier l'amendement n° 7 en n'en conservant que les paragraphes II et III, qui ont trait à l'abrogation de l'article L. 266, se réservant de reprendre éventuellement ce débat avec M. le ministre délégué au budget. Au demeurant, nous avons dit que ce projet de loi ne devait pas porter outre mesure sur la fiscalité.
M. le président. Je suis donc saisi d'un amendement n° 7 rectifié, qui est ainsi libellé :
Après l'article 3 bis, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
I. L'article L. 266 du livre des procédures fiscales est abrogé.
II. En conséquence :
1° A l'article L. 267 du même code, les mots : «, dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article L. 266. » sont remplacés par les mots : « A cette fin, le comptable de la direction générale de la comptabilité publique ou le comptable de la direction générale des impôts assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social. »
2° Le même article est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Les voies de recours qui peuvent être exercées contre la décision du président du tribunal de grande instance ne font pas obstacle à ce que le comptable prenne à leur encontre des mesures conservatoires en vue de préserver le recouvrement de la créance du Trésor. »
Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. le président. En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 3 bis.
TITRE II
MODERNISER LES OUTILS DE FINANCEMENT DES ENTREPRISES
Article additionnel avant l'article 4 A
M. le président. L'amendement n° 144, présenté par M. Marini, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :
Avant l'article 4 A, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
La deuxième phrase du huitième alinéa de l'article L. 214-43 du code monétaire et financier est complétée par les mots : «, nonobstant l'ouverture éventuelle d'une procédure visée au livre VI du code de commerce à l'encontre du cédant postérieurement à la cession. »
La parole est à M. le rapporteur général.
M. Philippe Marini, rapporteur général. Cet amendement a pour objet de sécuriser les cessions de créances futures effectuées au profit d'un fonds commun de créances en disposant que les cessions réalisées au profit d'un tel fonds ne sont pas affectées en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du cédant postérieurement à la cession.
En réalité, l'intention de la commission des finances est de confirmer dans la loi une jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation.
Le 7 décembre 2004, un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation indiquait que « même si son exigibilité n'est pas encore déterminée, la créance peut être cédée et sortie du patrimoine du cédant, son paiement n'est pas affecté par l'ouverture de la procédure collective postérieurement à cette date ».
Il s'agissait d'une décision importante puisqu'elle mettait fin à une controverse avec la chambre civile qui avait engendré une certaine insécurité juridique, celle-ci ayant pour effet de pénaliser le développement des opérations de titrisation sur la place de Paris.
Peut-être, monsieur le ministre, nous direz-vous si vous partagez notre analyse de la jurisprudence. Nous saurons ainsi si cet article additionnel est rédigé de manière incontestable.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. Thierry Breton, ministre. La titrisation de créances futures représente une source de financement non négligeable pour les entreprises françaises. C'est une alternative au financement bancaire.
En sécurisant ces opérations, l'amendement n° 144 vise en fait à renforcer le financement de nos entreprises.
La loi n° 2003-706 du 1er août 2003, c'est-à-dire la loi de sécurité financière, a déjà consacré cette opposabilité pour les sociétés de crédit foncier. Cela rend légitime l'extension de l'opposabilité à la titrisation, qui obéit à la même logique économique.
Toutefois, cet amendement ne répond pas à l'objectif de sécurisation de ces opérations. Il prévoit en effet, me semble-t-il, que les créances cédées doivent avoir un montant déterminé postérieurement à la cession. Or, même pour les créances qui ne sont pas des créances futures, dans un grand nombre de cas, le montant n'est pas déterminé au moment de la cession ; il fait seulement l'objet d'une évaluation.
Votre objectif, qui est louable, est d'inscrire dans le droit la récente jurisprudence de la Cour de cassation. Cependant, celle-ci, dans son arrêt de mars 2005, a laissé entendre que la cession de créances futures n'est opposable aux procédures collectives que si ces dernières ne résultent pas de contrats à exécution successive.
Par conséquent, je serai favorable à cet amendement sous réserve que soit ajouté, à la fin du texte proposé, le membre de phrase suivant : « à l'exception des créances résultant de contrats à exécution successive dont le montant n'est pas déterminé ».
Une telle rédaction permettrait la titrisation de créances résultant de contrats de location.
A défaut de cette rectification, le Gouvernement demanderait le retrait de l'amendement.
M. le président. La parole est à M. le président de la commission des lois.
M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois. Je m'exprimerai d'abord sur la forme.
Cher rapporteur général, il s'agit tout de même ici des procédures collectives. Je rappelle que nous avons terminé jeudi soir l'examen du projet de loi de sauvegarde des entreprises. La commission des finances en était saisie pour avis, et vous êtes vous-même intervenu plusieurs fois dans ce débat. Il me semble qu'il eût été plus adéquat de déposer l'amendement dans ce cadre-là.
Il reste que, sur le fond, l'amendement n° 144 tend à résoudre un vrai problème.
J'y serais résolument hostile si la suggestion de M. le ministre n'était pas suivie, car la rectification qu'il a proposée apporte la sécurité et lève les objections. Faute de cet ajout, monsieur le rapporteur général, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation trouverait une transcription dans la loi qui ne serait pas vraiment conforme à l'esprit de son arrêt.
M. le président. M. le rapporteur général, acceptez-vous de rectifier l'amendement n° 144 dans le sens souhaité par le Gouvernement.
M. Philippe Marini, rapporteur général. Je l'accepte bien volontiers, monsieur le président, d'autant que cela paraît répondre également aux préoccupations de M. le président de la commission des lois.
J'ai bien noté que certains contrats de location pourront être compris dans le processus de titrisation. Ce me semble représenter une réelle avancée.
Monsieur le président de la commission des lois, vous avez raison : on aurait effectivement pu aborder cette question la semaine dernière, sous l'angle des procédures collectives. Nous l'abordons sous celui du financement. Mais reconnaissez que c'est une disposition ambivalente. L'important reste de cheminer ensemble !
Dès lors que l'on procède à cet ajout, il me semble que le dispositif peut être adopté sans état d'âme particulier.
M. Jean-Jacques Hyest président de la commission des lois. Absolument !
M. le président. Je suis donc saisi d'un amendement n° 144 rectifié qui est ainsi libellé :
Avant l'article 4 A, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
La deuxième phrase du huitième alinéa de l'article L. 214-43 du code monétaire et financier est complétée par les mots : «, nonobstant l'ouverture éventuelle d'une procédure visée au livre VI du code de commerce à l'encontre du cédant postérieurement à la cession, à l'exception des créances résultant de contrats à exécution successive dont le montant n'est pas déterminé »
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
M. le président. En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, avant l'article 4 A.