DES MESURES DESTINÉES À FAVORISER LE DÉVELOPPEMENT DE L'ÉCONOMIE FRANÇAISE ET À PROMOUVOIR LA « RAISON D'ÊTRE » DES ENTREPRISES
Le projet de loi entend appuyer la modernisation des activités économiques en France et prévoit à cet effet plusieurs dispositifs qui ne sauraient être en contradiction avec les principes fondamentaux du marché intérieur, qu'il s'agisse du régime des aides d'État, de la libre circulation des capitaux, de la liberté d'établissement, de la libre circulation des travailleurs ou encore des principes applicables en matière de concurrence.
Il s'efforce en outre de faciliter l'accomplissement des formalités administratives et de promouvoir la « raison d'être » des entreprises.
ACCOMPAGNER LE DÉVELOPPEMENT DES ENTREPRISES DANS LE RESPECT DES PRINCIPES EUROPÉENS
LA CONFORMITÉ AU RÉGIME EUROPÉEN DES AIDES D'ÉTAT DES DISPOSITIFS D'ACCOMPAGNEMENT DES ENTREPRISES
L'étude d'impact jointe au projet de loi met l'accent sur la nécessaire compatibilité des dispositifs d'accompagnement des entreprises qu'il est proposé de mettre en place avec le droit de l'Union en matière d'aides d'État.
Pour être conformes aux articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), tel qu'interprété par la Cour de européenne (CJUE) 59 ( * ) , il convient que :
- les actions financées par des cotisations obligatoires soient déterminées par le secteur concerné ;
- le financement provienne intégralement des cotisations des entreprises du secteur ;
- les cotisations soient obligatoirement affectées au financement de la mesure, sans possibilité pour l'État d'intervenir en déterminant ou modifiant l'utilisation de ces ressources ;
- les entreprises cotisantes soient également les bénéficiaires de la mesure.
Des actions collectives de communication et de promotion à caractère national en faveur de l'artisanat et des entreprises artisanales
Les actions collectives de communication et de promotion à caractère national en faveur de l'artisanat et des entreprises artisanales, prévues par l'article 3 du projet de loi, répondent aux quatre conditions formalisées par la Cour. Les pouvoirs publics n'interviendront en effet que pour étendre l'accord fixant le montant de la contribution et ne participeront pas à la détermination des actions de communication et de promotion en faveur de l'artisanat, ni à leur financement.
La garantie accordée, au nom de l'État, par la CFDI, aux sociétés de construction navale
L'article 7 ter du projet de loi, introduit à l'Assemblée nationale, précise le mandat de la CFDI (Caisse française de développement industriel) : celle-ci peut accorder une garantie, au nom de l'État, aux sociétés de construction navale.
Sa rémunération ne s'effectuant pas à un taux supérieur à celui du marché et reposant sur un partage de la rémunération entre l'État et les bénéficiaires (financeurs ou garants) ainsi que sur une surprime perçue par l'État, la garantie ne constitue pas une aide d'État au sens du TFUE. La Commission européenne l'a d'ailleurs confirmé, dans une décision du 1 er avril 2016 .
La suppression du forfait social pour les PME sur les versements relatifs à l'épargne salariale et les abondements pour favoriser la conclusion d'accords de participation et d'intéressement
L'article 57 du projet de loi entend encourager la conclusion d'accords de participation et d'intéressement en supprimant le forfait social acquitté par les entreprises de moins de 50 salariés sur les versements relatifs à l'épargne salariale et sur les abondements, ainsi que par les entreprises de moins de 250 salariés qui disposent ou concluent un accord d'intéressement.
L'étude d'impact estime qu'il ne s'agit pas d'une mesure sélective, qui pourrait de ce fait être contraire aux articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, dans la mesure où elle ne déroge pas à l'économie générale du système de référence .
La jurisprudence de la Cour justice de l'Union européenne implique en effet une analyse des différenciations introduites entre des entreprises se trouvant, au regard des objectifs du système de référence, dans une situation factuelle et juridique comparable. Si la mesure constitue une dérogation au système de référence, elle est sélective, sauf si elle est justifiée par la nature ou l'économie générale du système de référence.
En l'espèce, la mesure n'est qu'un aménagement supplémentaire du régime du forfait social, dans le droit fil des ajustements effectués dans le passé, qui découle directement des principes fondateurs intrinsèques au système de référence. Dès lors, l'étude d'impact conclut qu'elle ne constitue pas une dérogation au système de référence ni donc une mesure sélective.
LA CONFORMITÉ DU CONTRÔLE DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS ET DE LA GOLDEN SHARE À LA LIBRE CIRCULATION DES CAPITAUX ET À LA LIBERTÉ D'ÉTABLISSEMENT
Aux termes de l' article 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne , les États membres ne sont autorisés à prendre des mesures restrictives de la libre circulation des capitaux que pour des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique . Le projet de loi comporte deux dispositions répondant à ces objectifs et s'inscrivant dans ce cadre.
Le renforcement des pouvoirs du ministre chargé de l'économie dans le cadre du contrôle des investissements étrangers
La France est dotée depuis 1966 d'une législation 60 ( * ) comportant une procédure de contrôle des investissements étrangers, qui requiert en particulier l'autorisation préalable du ministre chargé de l'économie lorsque l'investissement intervient dans des secteurs limitativement énumérés, touchant à la défense nationale ou susceptibles de mettre en jeu l'ordre public et des activités essentielles à la garantie des intérêts nationaux.
Le champ d'application de cette obligation a été complété à plusieurs reprises, en dernier lieu par le décret « Montebourg » n° 2014-479 du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable. En février dernier, le Premier ministre a annoncé l'élargissement prochain des secteurs visés par le décret de 2014. Le décret n° 2011057 du 29 novembre 2018 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable vient effectivement de préciser et de compléter le champ d'application du contrôle en y ajoutant les technologies clés de la cybersécurité, de l'intelligence artificielle, de la robotique, des semi-conducteurs, des biens et technologies à double usage 61 ( * ) et du stockage des données dont la compromission ou la divulgation est de nature à porter atteinte à l'exercice de ces activités ou intérêts.
L'article 55 du projet de loi entend améliorer l'efficacité des mesures de police que peut prendre le ministre chargé de l'économie (pouvoir d'injonction, astreintes et mesures conservatoires). Il renforce le régime des sanctions susceptibles d'être infligées en cas d'opérations réalisées sans autorisation préalable et de non-respect des conditions l'autorisant ou encore d'obtention par fraude d'une autorisation. Dans ce dernier cas, il prévoit en outre la faculté, pour le ministre, de retirer l'autorisation indument obtenue. Enfin, en cas de non-respect de l'injonction prononcée par le ministre, le quantum de la sanction pécuniaire est fortement relevé jusqu'à concurrence de 10% du chiffre d'affaires.
Ces dispositions ne sont pas contraires au principe de libre circulation des capitaux. Elles ne sont pas non plus incompatibles avec la proposition de règlement 62 ( * ) présentée, le 13 septembre 2017, par la Commission européenne, qui établit un cadre pour le « filtrage » des investissements directs étrangers (IDE) dans l'Union européenne susceptibles de faire peser un risque sur la sécurité ou l'ordre public dans les États membres .
Cette proposition fait suite à une demande conjointe de la France, l'Allemagne et l'Italie, qui souhaitent que l'Europe apporte une réponse aux inquiétudes suscitées par des acquisitions d'actifs stratégiques européens par des intérêts étrangers et au développement de pratiques déloyales en matière d'investissements et de commerce, en particulier l'existence d'aides d'État voire d'investissements directs ou quasi directs par des intérêts publics, ou encore l'absence de réciprocité en matière d'investissements comme de marchés publics.
Ce texte, qui ne remet pas en cause l'ouverture de l'Europe aux investissements étrangers qui est un principe essentiel de l'Union européenne et une source de sa croissance, a simplement pour objet d' encadrer les dispositifs nationaux de filtrage de ces investissements et d' organiser une coopération européenne d'échange d'informations en la matière . Il entend en outre promouvoir une approche européenne coordonnée des investissements directs étrangers susceptibles de faire peser un risque sur la sécurité, l'ordre public et les projets ou programmes ayant un intérêt pour l'Union européenne , qui permettrait d'avoir une vision d'ensemble des stratégies mises en oeuvre par les investisseurs étrangers. Il organise à cet effet une coopération entre les États membres par voie d'échanges d'informations 63 ( * ) .
A l'initiative de la commission des affaires européennes, cette proposition de règlement a fait l'objet d'une résolution européenne du Sénat 64 ( * ) et d'un avis politique 65 ( * ) .
Un accord politique a été trouvé le 20 novembre dernier entre la Commission, le Conseil et le Parlement dans le cadre du trilogue. Le compromis final issu du trilogue, que le COREPER a agréé le 5 décembre dernier, reflète très largement l'équilibre trouvé entre les propositions du Conseil et du Parlement européen.
La réforme du régime de l'action spécifique (golden share)
L'article 56 du projet de loi réforme les conditions de mise en oeuvre par l'État d'une action spécifique dans les sociétés à participation publique. Cette action lui permet de conserver des prérogatives exorbitantes du droit commun au capital d'une entreprise , lorsque la protection des intérêts essentiels du pays en matière d'ordre public, de santé publique, de sécurité publique ou de défense nationale . Elle peut notamment lui conférer des pouvoirs d'information et de contrôle relatifs aux actifs de l'entreprise en lien avec les intérêts stratégiques du pays 66 ( * ) .
Pour que la mise en oeuvre d'une telle action soit conforme au droit européen, il convient qu'elle ne soit pas contraire aux articles 49 à 55 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), qui encadrent l'exercice de la liberté d'établissement, ni aux articles 63 à 66 régissant la libre circulation des capitaux.
Les articles 52 §1 et 65 §1 b) prévoient en particulier que peuvent être admises des « mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique ».
La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) précise que ces mesures doivent être nécessaires et proportionnées au but poursuivi et qu'elles ne doivent pas être discriminatoires ou indirectement discriminatoires. La Cour vérifie ainsi que les droits spéciaux ne confèrent pas aux autorités nationales un pouvoir potentiel de discrimination susceptible d'être utilisé de manière arbitraire, en violation des dispositions du traité. Enfin, elle s'assure que ces mesures sont justifiées par l'ordre public, la sécurité publique ou des raisons impérieuses d'intérêt général et propres à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi.
Le juge vérifie systématiquement les justifications invoquées en procédant à un contrôle en droit et en opportunité de la nécessité et de la proportionnalité des mesures. La Cour rappelle à cet égard que les exigences de sécurité publique doivent être entendues strictement et que ce motif ne saurait être invoqué « qu'en cas de menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société ». Elle a ainsi considéré que la sécurité d'approvisionnement en énergie, ou la disponibilité du réseau de télécommunications et des services d'électricité peuvent répondre à des exigences de sécurité publique en cas de crise, de guerre ou de menace terroriste. Quant aux intérêts essentiels de la défense nationale, ils sont définis par l'article 346 du TFUE qui prévoit dans son paragraphe 1 b) que « tout État membre peut prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre ».
Ainsi que le rappelle l'étude d'impact accompagnant le
projet de loi, la Cour admet en particulier que les États membres
puissent
conserver «
une certaine influence dans les
entreprises initialement publiques et ultérieurement privatisées,
lorsque ces entreprises agissent dans les domaines des services
d'intérêt général ou
stratégique
»
. Tel est précisément
l'objet du dispositif français prévu par l'article 31-1 de
l'ordonnance n°°2014°-°948 du 20 août 2014 relative
à la gouvernance et aux opérations sur le capital des
sociétés à participation publique, introduit par la loi
n°°2015°-°990 du 6 août 2015, qui prévoit
la transformation d'une action ordinaire de l'État en action
spécifique préalablement à la privatisation
«
si la protection des intérêts essentiels du pays
en matière d'ordre public, de santé publique, de
sécurité publique ou de défense nationale
»
l'exige. Les droits attachés à cette action peuvent
être :
- la soumission à un agrément préalable du ministre chargé de l'économie du franchissement, par une personne agissant seule ou de concert, d'un ou de plusieurs seuils déclaratifs, un seuil particulier pouvant être fixé pour les participations prises par des personnes étrangères ou sous contrôle étranger ;
- la nomination d'un représentant de l'État sans voix délibérative au conseil d'administration, au conseil de surveillance ou au sein de l'organe délibérant en tenant lieu ;
- le pouvoir de s'opposer aux décisions de cession d'actifs ou de certains types d'actifs de la société ou de ses filiales ou d'affectation de ceux-ci à titre de garantie qui seraient de nature à porter atteinte aux intérêts essentiels du pays.
Le projet de loi modifie l'article 31-1 de l'ordonnance pour renforcer l'action spécifique. En particulier, il étend la possibilité de créer une telle action se en-dehors de l'hypothèse d'une cession de participation de l'État, dès lors l'État ou Bpifrance sont actionnaires minoritaire (5%) au 1 er janvier 2018 et sans qu'un seuil de détention soit franchi par un actionnaire. Il précise en outre la notion de cession d'actifs stratégiques : ainsi si ces sociétés n'ont pas leur siège social en France (notamment en cas de coopération industrielle internationale), une action spécifique pourrait être mise en place au capital des filiales ayant leur siège social en France. Il est également précisé dans quelles conditions le ministre chargé de l'économie peut obtenir communication des informations nécessaires à l'exercice des droits liés à l'action spécifique. Enfin, les conditions dans lesquelles une action spécifique peut être modifiée sont détaillées, les droits associés pouvant être augmentés ou diminués, toujours dans le strict respect des critères de nécessité et de proportionnalité aux objectifs poursuivis.
Le Gouvernement estime que ceci permettra de renforcer la protection des entreprises stratégiques dès lors que « la protection des intérêts essentiels du pays en matière d'ordre public, de santé publique, de sécurité publique, ou de défense nationale » est en cause. L'exposé des motifs du projet de loi précise à cet égard que « l'action spécifique sera un outil utilisé dans des cas strictement nécessaires, avec des droits strictement proportionnés au but poursuivi : il s'agit d'un pacte de confiance entre l'État et les acteurs économiques qui doit conduire à mieux protéger nos actifs stratégiques, dans l'intérêt de la Nation comme des entreprises ainsi protégées ».
LA CONFORMITÉ DES OFFRES DE TITRES RÉSERVÉES AUX SALARIÉS AUX RÈGLES DE PRÉVENTION DES ABUS DE MARCHÉ
L'article 60 du projet de loi habilite le Gouvernement à clarifier le régime des offres de titres d'une entreprise publique réservées aux salariés (ORS) lorsque l'État cède une participation significative du capital.
Sans que ce dispositif résulte de la transposition d'un texte européen, il doit garantir le respect des conditions prévues par le règlement n° 2014/596 du 16 avril 2014 sur les abus de marché, en particulier quant aux conditions dans lesquelles l'État, qui est généralement représenté au conseil des sociétés cotées dont il est actionnaire, peut procéder à des cessions de titres avec ces sociétés afin que ceux-ci soient offerts aux salariés et anciens salariés éligibles.
LA CONFORMITÉ DU PLAN D'ÉPARGNE RETRAITE À LA LIBRE CIRCULATION DES TRAVAILLEURS
L'article 20 du projet de loi habilite le Gouvernement à réformer l' épargne retraite par voie d'ordonnance.
Les mesures qui seront prises devront tenir compte des dispositions de la directive n° 2014/50/ du 16 avril 2014 relative aux prescriptions minimales visant à accroître la mobilité des travailleurs entre les États membres en améliorant l'acquisition et la préservation des droits à pension complémentaire , dont la transposition fait l'objet de l'article 65 du projet de loi.
On signalera par ailleurs qu'une proposition de règlement , présentée le 29 juin 2017 par la Commission 67 ( * ) , tend à la création d'un produit paneuropéen d'épargne-retraite individuelle (PEPP) non substitutif mais portable . Il s'agit d'un nouveau produit d'épargne retraite, accessible à tous les citoyens européens tout au long de leur vie - et ce même s'ils déménagent plusieurs fois sur le continent. Ce produit d'épargne retraite pan-européen (qui n'est pas un fonds) serait distribué dans tous les États membres et souscrit sur une base volontaire. Il comporterait quelques éléments standards : l'information de l'épargnant, une option d'investissement par défaut et un nombre limité de choix d'investissement. D'autres éléments seraient flexibles, comme les éventuelles garanties, le plafonnement des frais de gestion, et les conditions du passage d'un fournisseur à un autre. Le texte propose en outre la mise en place de compartiments permettant à chaque européen qui s'établit successivement dans plusieurs États membres de conserver un seul PEPP durant toute sa carrière.
Ce projet a toutefois rencontré de fortes réticences, les États membres souhaitant que le produit conserve un caractère national, y compris en matière de labellisation alors que la proposition de règlement confiait cette tâche à l'Autorité européenne chargée des assurances et des fonds de pension (Eiopa) dont le rôle serait finalement limité à la tenue d'un registre recensant toutes ces entités.
LA CONFORMITÉ DU DROIT EXCLUSIF D'AÉROPORTS DE PARIS (ADP) AU DROIT DE LA CONCURRENCE
L'article 49 du projet de loi autorise la privatisation d'Aéroport de Paris (ADP) qui dispose en l'état du droit exclusif d'exploiter les aéroports de Roissy, d'Orly et du Bourget. Ce droit lui a été attribué par la loi de 2005 relative aux aéroports.
L'article 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne précise que les États membres qui accordent des droits spéciaux ou exclusifs à des entreprises, publiques ou non, « n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités ». Pour autant, les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal ne sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, que dans la mesure où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Tel est bien le cas d'ADP. Il est à noter par ailleurs que la limitation à 70 ans de la durée de ce droit exclusif, prévue par l'article 44 du projet de loi, revient à prévoir l'expropriation d'ADP à cette échéance.
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Sous réserve de respecter strictement les exigences européennes, aucune de ces dispositions n'apparait contrevenir aux principes européens. |
* 59 En particulier dans sa décision du 15 juillet 2004, Pearle BV , aff. C-345/02, qui précise notamment les critères de ressources d'État et d'imputabilité à l'État.
* 60 Loi 66-1008 du 28 décembre 1966 relative aux relations financières avec l'étranger. Art. L. 151-3 du code monétaire et financier.
* 61 Au sens du règlement (CE) n° 428/2009 du Conseil du 5 mai 2009 instituant un régime communautaire de contrôle des exportations, les produits, y compris les logiciels et les technologies, susceptibles d'avoir une utilisation tant civile que militaire. Il s'agit de « tous les biens qui peuvent à la fois être utilisés à des fins non explosives et entrer de manière quelconque dans la fabrication d'armes nucléaires ou d'autres dispositifs nucléaires explosifs ».
* 62 COM (2017) 487 final , déposé le 29 septembre 2017).
* 63 Dans le même esprit, l'Assemblée nationale a ajouté un article 55 bis qui prévoit la publication de statistiques annuelles relatives aux contrôles des investissements étrangers « afin de mieux faire connaître au public la réalité de cette mission confiée » .
* 64 Rapport d'information n° 115 (2017-2018 et p roposition de résolution n° 116 (2017-2018) de MM. Jean Bizet et Franck Menonville , déposée au Sénat le 27 novembre 2017. Résolution n° 42 (2017-2018), devenue résolution du Sénat le 7 janvier 2018.
* 65 La résolution européenne et l'avis politique préconisent notamment :
- de promouvoir la rapidité et l'efficacité du traitement des recours contre les décisions des autorités nationales de filtrage ;
- de prendre en compte le caractère public de l'investisseur étranger ou des aides dont il bénéficie dans le processus de contrôle ;
- de promouvoir et de renforcer la coopération intra-européenne en matière d'identification et de suivi des investissements directs étrangers ;
- de prévoir une réponse rapide aux demandes d'information sollicitées, dans un délai préfixé ;
- de protéger la confidentialité des informations échangées ;
- de constituer rapidement le groupe de coordination pour procéder à une analyse régulièrement actualisée des intérêts stratégiques et des flux d'investissements directs étrangers ;
- de charger le groupe du suivi de la coopération entre les États membres de s'assurer de la mise en place des dispositifs nationaux de déclaration des IDE et de la définition d'une méthodologie commune favorisant une convergence des mécanismes nationaux de filtrage.
* 66 À ce jour, 81 sociétés figurent dans l'annexe du décret n°2004-963 du 9 septembre 2004 portant création du service à compétence nationale Agence des Participations de l'État.
* 67 Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil COM(2017) 343 final 2017/0143 (COD) relative à un produit paneuropéen d'épargne-retraite individuelle.