DES SUPPRESSIONS DE SUR-TRANSPOSITIONS ET QUELQUES MISES EN CONFORMITÉ TARDIVES
Depuis un certain temps déjà, la commission des affaires européennes et la délégation sénatoriale aux entreprises attirent l'attention sur la tendance française à sur-transposer les directives européennes en droit interne 43 ( * ) , en particulier en ajoutant des obligations non prévues par les textes européens, qui alourdissent les charges administratives et financières des entreprises et nuisent à leur compétitivité, ou encore en ne retenant pas les options prévues par le texte européen qui permettraient d'alléger ces charges.
Ainsi qu'il s'y était engagé fin 2017, le Premier ministre a lancé des procédures d'évaluation du « stock » des sur-transpositions existantes en droit français avant de proposer d'en supprimer un certain nombre dans des textes sectoriels , comme la récente loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance dite « ESSOC », ou transversaux, comme le projet de loi, récemment examiné par le Sénat, portant suppression de sur-transpositions de directives européennes en droit français identifiées par un rapport inter-inspections 44 ( * ) .
Le présent projet de loi s'inscrit dans cette démarche en supprimant plusieurs dispositions, parfois récentes, constitutives de sur-transpositions de directives, après vérification de leur absence de justification au regard des priorités définies par le Gouvernement, notamment en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ou encore de protection des épargnants.
La plupart des suppressions résultent de l'exercice d' options prévues par les textes européens . Elles sont généralement justifiées au regard des charges qui résultent des sur-transpositions pour les entreprises et des distorsions de concurrence qu'elles créent au regard des autres opérateurs européens, ainsi que pour répondre à l'objectif de renforcement de l'attractivité de la place financière de Paris.
Le projet de loi par ailleurs à la modification de dispositions du droit national contraires au droit européen. Toutefois l'une d'entre elles a déjà été adoptée dans le cadre d'une loi récente.
LA SUPPRESSION DE SUR-TRANSPOSITIONS DU DROIT EUROPÉEN PRÉJUDICIABLES AUX ENTREPRISES ET À L'ATTRACTIVITÉ DE LA PLACE DE PARIS
LE RELÈVEMENT DES SEUILS EN MATIÈRE DE CONTRÔLE LÉGAL DES COMPTES POUR ALLÉGER LES CHARGES DES PETITES ENTREPRISES
L'article 9 du projet de loi harmonise les seuils d'application du contrôle légal des comptes des entreprises quelle que soit leur forme sociale. Ces seuils seront fixés par décret mais l'exposé des motifs indique qu'ils seront relevés (hors entités d'intérêt public - EIP) au niveau des seuils européens de référence définissant les petites entreprises fixés par l'article 3 de la directive comptable 2013/34/UE 45 ( * ) , soit deux des trois critères suivants : 6 millions d'euros de total de bilan annuel, 12 millions de chiffre d'affaires annuel net et 50 salariés.
Dans le même temps, un audit groupe est mis en place pour les ensembles dont les différentes entités échappent à l'exigence de certification des comptes alors même que leur volume d'activité global et d'emploi salarié est supérieur aux seuils d'audit.
La directive comptable de 2013 n'est pas d'harmonisation maximale et ne s'applique qu'aux sociétés anonymes (SA) et aux SARL. En l'état, le droit français impose la certification légale de leurs comptes à toutes les SA et sociétés en commandite par actions (SCA), ainsi qu'aux SARL et EURL qui, à la date de clôture du bilan, dépassent l'un des trois seuils suivants : 1,5 million d'euros de total de bilan, 3,1 millions de chiffre d'affaires hors taxe et 50 salariés. Des seuils inférieurs sont en outre fixés pour les autres formes sociales qui n'entrent pas dans le champ de la directive : les sociétés par actions simplifiées (1 million d'euros de bilan, 2 millions de chiffre d'affaires et 20 salariés), les sociétés en nom collectif et aux sociétés en commandite simple (1,5 million d'euros de bilan, 3,1 millions de chiffre d'affaires et 50 salariés).
Une mission de l'inspection générale des finances a mesuré l'impact de obligation de contrôle légal des comptes dans un rapport remis en mars 2018 46 ( * ) et constaté qu'elle représente un coût non négligeable pour les petites entreprises qui y sont assujetties alors même que le bénéfice de ce contrôle n'est pas établi . La charge résultant de cette exigence française a également été signalée par des entreprises lors de la consultation organisée conjointement par la commission des affaires européennes et la délégation sénatoriale aux entreprises en début d'année.
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Le Gouvernement indique que les seuils du contrôle légal des entreprises françaises seront alignés sur les seuils maximum prévus par la directive, quelle que soit leur forme sociale . Il n'est toutefois pas envisagé d'aligner les seuils français sur les seuils allemands . L'Allemagne, contrairement à la France, a en effet fait usage de l'option prévue à l'article 3 de la directive pour retenir des seuils supérieurs de définition des petites entreprises (6 millions d'euros de total du bilan, 12 millions de chiffre d'affaires et 50 salariés) et fixer en conséquence au même niveau la dispense de contrôle légal des comptes. Afin d'identifier les mouvements intragroupes, un audit groupe est mis en place pour les ensembles dont le volume d'activité global et d'emploi salarié est supérieur aux seuils d'audit. |
LE RELÈVEMENT DU SEUIL DE DISPENSE DE PROSPECTUS EN CAS D'OFFRE AU PUBLIC DE TITRES, ASSORTI D'UNE OBLIGATION D'ÉTABLIR UN DOCUMENT SIMPLIFIÉ DE PRÉSENTATION AU PUBLIC
Le régime français des offres publiques trouve ses origines dans la notion française d'appel public à l'épargne, supprimée par l'ordonnance n° 2009-80 du 22 janvier 2009 relative à l'appel public à l'épargne et portant diverses dispositions en matière financière. Le dernier état du droit en la matière résulte de la transposition de la directive 2010/73/UE du 24 novembre 2010 par l'ordonnance n° 2012-1240 du 8 novembre 2012.
L'article 3 du règlement 2017/1129/UE du 14 juin 2017 dit « Prospectus 3 » 47 ( * ) autorise les États membres à exempter les offres au public de valeurs mobilières de l'obligation de publier un prospectus dès lors que le montant total de ces offres dans l'Union est inférieur à 8 millions d'euros au plus sur une période de douze mois. S'il décide d'exercer cette option, l'État membre informe la Commission et l'Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) de leur décision et des modalités de sa mise en oeuvre, y compris le montant au-dessous duquel la dérogation pour les offres dans ledit État membre s'applique.
Dès le 11 juillet 2018 48 ( * ) , l e règlement général de l'AMF a relevé le seuil d'établissement du prospectus au seuil maximum autorisé par le règlement européen, soit 8 millions d'euros, que l'émetteur fasse ou non l'objet d'un contrôle majoritaire 49 ( * ) . En termes de calendrier, la France a ainsi été le premier pays de l'Union européenne à faire le choix de retenir le seuil maximal autorisé par le règlement.
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En contrepartie de l'exonération de prospectus pour les offres au public de titres jusqu'au plafond prévu par la directive , le projet de loi introduit, dans les cas déterminés par l'Autorité des marchés financiers (AMF), une obligation de publier préalablement un document synthétique destiné à l'information du public, déposé auprès de l'AMF et qui présente les caractéristiques de l'opération et de l'émetteur selon les modalités fixées par l'AMF. |
L'AUTORISATION DES SUCCURSALES D'ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT DE PAYS TIERS NE BÉNÉFICIANT PAS D'UNE DÉCISION D'ÉQUIVALENCE DE LA COMMISSION EUROPÉENNE
Défini lors de la transposition de la directive Directive 2014/65/UE « MiFID 2 » et du règlement MIF 2 50 ( * ) , le régime juridique français des succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers est incomplet. Ainsi que l'indique l'étude d'impact du projet de loi, il ne permet en effet pas à celles-ci de fournir des services d'investissement à une clientèle professionnelle ou des contreparties éligibles françaises en l'absence de décision d'équivalence de la Commission européenne pour un pays tiers donné.
En outre, la définition des droits et obligations des intéressés est incomplète par rapport à ce qui a été prévu pour les succursales d'établissement de crédit de pays tiers. Enfin, les pouvoirs des autorités compétentes, en particulier en matière de régime prudentiel, ne sont pas définis.
Afin de « renforcer l'attractivité de la place de Paris », l'article 23, alinéas 34 à 45, du projet de loi introduit en droit français la possibilité d'autoriser les succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers qui ne font pas l'objet d'une décision d'équivalence de la Commission européenne à exercer ces activités en France. Il les soumet aux dispositions essentielles des directives CRD IV et BRRD, telles que transposées en droit français et applicables aux succursales de pays tiers d'établissement de crédit, y compris la surveillance prudentielle et, dans le domaine de la résolution, de l'ACPR .
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Les succursales d'entreprises d'investissement de pays tiers qui ne font pas l'objet d'une décision d'équivalence de la Commission européenne pourront dorénavant exercer leurs activités en France , ainsi que l'autorise la directive MiFID 2. Ces succursales seront soumises aux exigences applicables aux succursales de pays tiers d'établissement de crédit, telles que transposées en droit français, et à la surveillance prudentielle de l'ACPR |
L'ABAISSEMENT DU SEUIL DE RETRAIT OBLIGATOIRE POUR FACILITER LES RETRAITS DE LA COTE TOUT EN CONSERVANT L'ATTESTATION D'ÉQUITÉ
Pour faciliter les sorties de la cote de la Place de Paris, l'article 22 du projet de loi abaisse à 90% du capital et des droits de vote le seuil de retrait obligatoire 51 ( * ) qui permet de retirer une société de la cote à l'issue d'une offre publique de retrait 52 ( * ) . Ce seuil est actuellement fixé à 95% du capital et des droits de vote, soit le seuil le plus élevé prévu par l'article 13 de la directive « OPA » de 2004 53 ( * ) , ce qui oblige la société à rester cotée avec les obligations d'information permanente qui s'y attachent, sans compter la pression exercée par certains fonds activistes pour exiger une prime de sortie plus élevée que celle du prix de l'offre.
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La France s'aligne ainsi , en matière de retrait obligatoire, sur le seuil européen le plus bas prévu par la directive OPA et rejoint la très grande majorité des places financières européennes. Le droit national reste toutefois plus exigeant que le droit européen , le règlement général de l'AMF imposant une expertise indépendante des conditions financières de l'offre de retrait, qui fait l'objet d'une attestation d'équité motivée , obligation que la directive n'impose pas dès lors que le montant de l'indemnisation est égale au prix de l'offre de retrait. |
LA RECONNAISSANCE DES SYSTÈMES DE PAYS TIERS POUR LE RÈGLEMENT DÉFINITIF DES OPÉRATIONS SUR TITRES
L'article 25 1° b) 3° du projet de loi transpose le considérant 7 de la directive « finalité » 98/26 du 19 mai 1998 54 ( * ) concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, qui permet aux États membres d'étendre la reconnaissance de systèmes de pays tiers dans leur droit national.
Lors de la transposition de la directive en droit français en 2002, ce considérant n'avait pas été repris et seuls les articles de la directive avaient fait l'objet d'une transposition, les considérants étant en principe des éléments d'interprétation des articles et ne constituant pas des obligations juridiques.
L'introduction de cette faculté de reconnaissance est justifiée par le Brexit qui va faire du système de paiement multidevises de droit anglais, CLS ( Continuous Linked Settlement), notifié par la Banque d'Angleterre au titre de la directive et qui garantit l'exécution des paiements d'une contrepartie défaillante dès lors qu'ils sont entrés dans le système avant la défaillance, un système de pays tiers. Or plus de la moitié des opérations transitent par ce système.
L'Assemblée nationale a étendu la portée de la faculté de reconnaissance à d'autres systèmes britanniques comme CHAPS (paiements interbancaires pour le sterling) et CREST (système de règlement-livraison des titres de créance et actions cotées au Royaume-Uni).
Il est à noter que l'article 2, 4° du projet de loi habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne , adopté par le Sénat le 6 novembre, permet également de prendre les dispositions nécessaires pour que les entités françaises puissent accéder aux systèmes de règlement interbancaire et de règlement livraison des pays tiers , dont le Royaume-Uni, en assurant le caractère définitif des règlements effectués au moyen de ces systèmes , la continuité de l'utilisation des conventions cadres en matière de services financiers et la sécurisation des conditions d'exécution des contrats conclus antérieurement à la perte de la reconnaissance des agréments des entités britanniques en France. Cette habilitation semble faire pour partie double emploi avec l'article 25 du projet de loi PACTE.
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La reconnaissance des systèmes de pays tiers pour le règlement définitif des opérations sur titres, grâce à la transposition du considérant 7 de la directive « finalité » 98/26 du 19 mai 1998, permettra d'assurer la sécurité juridique des paiements pour les opérations qui transitent par le système notifié par la Banque d'Angleterre au titre de la directive qui ne bénéficiera plus de plein droit des effets de la directive après le Brexit . |
LA SUPPRESSION DE L'OBLIGATION FAITE AUX CHAMBRES DE COMPENSATION D'ÊTRE DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT
L'article 25, 2° du projet de loi supprime l'obligation pour les chambres de compensation 55 ( * ) d'avoir la qualité d'établissement de crédit agréé par la Banque centrale européenne (BCE), imposée par le droit français en sus des prescriptions européennes 56 ( * ) . Il lui substitue un agrément de l'ACPR, tout en réservant la faculté d'exiger, « lorsque la nature, le volume ou la complexité de leurs activités le justifie », leur agrément par la BCE en tant qu'établissement de crédit. En outre, afin de prévenir le risque systémique, les participants possibles à une chambre de compensation sont limitativement énumérés : ce sont notamment des établissements de crédit, des entreprises d'investissement, des organismes publics ou des entreprises contrôlées opérant sous garantie de l'État.
L'étude d'impact fait valoir que « les chambres de compensation de l'Union européenne disposent aujourd'hui d'un accès relatif à certains de ces outils sans que le statut d'établissement de crédit ne soit nécessaire » et observe qu'au sein de l'Union européenne, seules l'Allemagne et la France imposent le statut d'établissement de crédit aux chambres de compensation .
Elle précise en outre que la mesure envisagée est compatible avec le règlement européen n° 648/2012 du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux, la directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et le règlement 909/2014 concernant l'amélioration du règlement de titres dans l'Union européenne et les dépositaires centraux de titres.
On observera enfin que la révision en cours de négociation du règlement n° 948/2012 n'a pas d'impact sur les mesures proposées.
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Le projet de loi supprime l'obligation pour les chambres de compensation d'être des établissements de crédit, que n'impose pas le droit européen, tout en organisant une protection contre le risque systémique. |
L'EXTENSION DE LA PRIVATION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION À L'ENSEMBLE DES ACTIONS DE PRÉFÉRENCE
L'article 28 du projet de loi supprime la limitation prévue par le droit français qui prive du droit préférentiel de souscription (DPS) les seules actions de préférence sans droit de vote à l'émission auxquelles sont attachés des droits financiers (en matière de dividendes, de participation aux réserves ou au boni de liquidation). Désormais, toutes actions de préférences seraient privées du droit préférentiel de souscription, les statuts de l'émetteur pouvant toutefois en disposer autrement.
Le caractère restrictif du texte actuel résulte d'une sur-transposition de la directive 2017/1132/UE du 14 juin 2017 sur certains aspects du droit des sociétés. L'étude d'impact estime que cette restriction constitue une source de complication pour les sociétés concernées, de nature à nuire à la compétitivité et à l'attractivité du droit français .
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Pour faciliter l'émission d'actions de préférence en France, l e projet de loi prévoit la suppression du droit préférentiel de souscription de toute action de préférence, sauf stipulation contraire des statuts de l'émetteur, suppression que la directive 2017/1132/UE, contrairement au droit français en vigueur, ne limitait pas à certaines d'entre elles. |
* 43 Voir notamment le rapport d'information n° 433 (2016-2017) , présenté par Mme Élisabeth Lamure et M. Olivier Cadic, au nom de la délégation sénatoriale aux entreprises, sur les moyens d'alléger le fardeau administratif des entreprises pour améliorer leur compétitivité et disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/notice-rapport/2016/r16-433-notice.html ou le rapport d'information n°387 (2016-2017) de MM. Jean Bizet, Pascal Allizard, Philippe Bonnecarrère, Michel Delebarre, Jean-Paul Émorine, Claude Kern, Didier Marie, Daniel Raoul et Simon Sutour, fait au nom de la commission des affaires européennes, La simplification du droit : une exigence pour l'Union européenne et disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/notice-rapport/2016/r16-387-notice.html ou le rapport d'information précité de M. René Danesi n° 614 ( 2017-2018) La sur-transposition du droit européen en droit français : un frein pour la compétitivité des entreprises .
* 44 Projet de loi n°10 (2018-2019) et rapport n° 96 (2018-2019) de M. Olivier Cadic et Mme Marta de Cidrac au nom de la commission spéciale .
* 45 Directive du Parlement et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises.
* 46 La certification légale des comptes des petites entreprises françaises .
* 47 Règlement (UE) 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé, et abrogeant la directive 2003/71/CE.
* 48 Date de l'arrêté d'homologation.
* 49 Ce contrôle majoritaire était jusqu'à présent une condition pour bénéficier de la dispense de prospectus. Une telle condition n'est pas compatible avec le règlement européen.
* 50 Règlement (UE) 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant le règlement (UE) 648/201.
* 51 Introduit en France par la loi 93-1444 du 31 décembre 1993.
* 52 Le retrait obligatoire à 90% est également prévu pour les titres donnant ou pouvant donner accès au capital.
* 53 Directive/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition.
* 54 Directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres.
* 55 En France, c'est LCH.Clearnet SA qui assure la compensation multilatérale sur les marchés d'Euronext.
* 56 Cette activité est régie par le droit dérivé de l'Union européenne, notamment le règlement 648/2012/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 « EMIR », sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux ( European Market and Infrastructure Regulation).