II. UN CHAMP D'APPLICATION DE LA CONVENTION TRADITIONNEL
Aux termes de l'article 1 er , la convention s'applique aux personnes qui sont des résidents d'un Etat contractant ou des deux Etats contractants.
L'article 2 définit le terme d'impôts sur le revenu . Ceux-ci comprennent le revenu total, y compris les gains provenant de l'aliénation des biens mobiliers et immobiliers ou les salaires payés par les entreprises. Votre rapporteur relève que le terme d'entreprise a été préféré à celui d' « employeur » 8 ( * ) , à la demande de la partie kenyane. Cette modification de l'article 2 du modèle OCDE est « sans portée véritable » selon le ministère des affaires étrangères et européennes.
L'article 2 énumère ensuite les impôts visés par la convention. Les impôts français sont l'impôt sur le revenu, les contributions sociales généralisées, les contributions pour le remboursement de la dette sociale, l'impôt sur les sociétés et la taxe sur les salaires.
Du côté kenyan, seuls les impôts sur le revenu établis par la loi de finances kenyane sont concernés, le Kenya ne disposant pas d'impôt sur la fortune.
Revenus visés par la convention fiscale contre la double imposition (CDI)
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Taux résident |
Taux non résident |
Apport CDI |
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Revenus immobiliers |
0 % |
30 % |
Les revenus immobiliers sont imposables dans l'Etat d'exploitation. |
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Navigation maritime et aérienne |
30 % |
37,5 % |
Bénéfices imposables uniquement dans l'Etat du siège de direction |
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Dividendes |
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Droits de vote inférieur à 12.5% |
0 % |
10 % |
Seuil maximum : 10 % |
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Droits de vote supérieur à 12.5% |
5 % |
10 % |
Seuil maximum : 10 % |
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Intérêts |
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Bons au porteur |
25 % |
25 % |
Seuil maximum : 12 % |
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Bons du trésor |
15 % |
15 % |
Seuil maximum : 12 % |
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Autres |
15 % |
15 % |
Seuil maximum : 12 % |
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Redevances |
5 % |
20 % |
Seuil maximum : 10 % |
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Gains en capital |
Au Kenya, pas d'impôt sur les plus values depuis 1985 |
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Source : Ministère des affaires étrangères et européennes
L'article 3 définit les termes nécessaires à l'interprétation des notions utilisées dans la convention 9 ( * ) . Il est conforme au modèle OCDE, à l'exception de deux points relatifs à l'interprétation des termes non définis par celle-ci.
Il précise 10 ( * ) , à la demande de la partie kenyane, que le droit fiscal prévaut sur les autres branches du droit pour l'interprétation des termes non définis dans la convention.
L'article 4 développe la notion de résidence . Il complète le modèle OCDE, à la demande de la France. En effet, le paragraphe 4 de cet article précise que sont considérés comme étant des résidents des États contractants les sociétés de personnes et les groupements de personnes dont le siège de direction est situé dans ces États, si les détenteurs de parts et autres membres y sont personnellement soumis à l'impôt au titre de leur participation aux bénéfices.
L'article 5 définit la notion d' établissement stable , outil essentiel à la politique fiscale d'un Etat qui souhaite ainsi assujettir une société qu'il ne saurait imposer autrement. En règle générale, un Etat contractant ne peut pas imposer les bénéfices d'une entreprise de l'autre Etat contractant si celle-ci n'exerce pas ses activités dans cet Etat sous la forme d'un établissement stable.
La rédaction de l'article 5 s'inspire principalement du modèle OCDE . L'établissement stable peut être constitué d'un siège de direction, d'une succursale, d'un bureau, d'une usine, d'un atelier, d'un lieu d'extraction de ressources naturelles ou bien encore d'un chantier de construction ou de montage.
Deux concessions ont été accordées à la partie kenyane sur la base du modèle onusien. La durée nécessaire à la constitution d'un établissement stable pour un chantier a été réduite à six mois au lieu d'un an 11 ( * ) . Toutefois, votre rapporteur observe que la France a également concédé ce régime à d'autres Etats africains tels que le Botswana, le Gabon, le Ghana, la Namibie, le Zimbabwe et l'Ethiopie.
En outre, un paragraphe 12 ( * ) a été ajouté prévoyant qu'une entreprise d' assurance , à l'exception des activités de réassurance, est réputée avoir un tel établissement dans l'autre Etat, si elle y assure des risques ou si elle collecte des primes par l'intermédiaire d'un agent dépendant. Ce régime a également été accordé à l'Ethiopie et au Gabon.
En contrepartie de ces deux concessions, l'introduction du principe dit de la « force attractive de l'établissement stable » souhaité par le Kenya, et également inspiré du modèle de l'ONU, a été limitée dans sa portée.
Cette clause permet à un Etat d'imposer des bénéfices attribuables au siège d'une entreprise de l'autre Etat s'il existe sur son territoire un établissement stable de cette entreprise 13 ( * ) . Insérée par le point 3 du protocole, celui-ci en réserve l'application aux cas de situations abusives conférant ainsi à cette disposition un caractère de dispositif de lutte conte la fraude et l'évasion fiscales.
* 8 La pratique française conventionnelle est de considérer comme impôts sur le revenu, les impôts sur le montant global des salaires payés par les « employeurs » dans le but de couvrir avec certitude les rémunérations versées par les professions libérales.
* 9 La définition du territoire français est complétée par le point 2 du protocole précisant les départements d'Outre-mer de la République française.
* 10 Cf. paragraphe 2 de l'article 3 de la convention.
* 11 Cf . paragraphe 3 de l'article 5 de la convention.
* 12 Cf . paragraphe 6 de l'article 5 de la convention
* 13 Le rattachement systématique des bénéfices liés à l'activité du siège de l'entreprise à son établissement stable n'est cependant possible que si les activités en cause sont « similaires » à celles de cet établissement.