Projet de loi de modernisation de la fonction publique

Rapports législatifs

Rapport n° 113 (2006-2007), déposé le

CHAPITRE V : DISPOSITIONS DIVERSES

Article 18 A (nouveau) (art. 9 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Définition de l'action sociale

En modifiant l'article 9 de la loi du 13 juillet 1983, cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, sur proposition de la commission des Lois et de M. Georges Tron et avec l'avis favorable du Gouvernement, a pour objet de fournir, dans le statut général de la fonction publique, une définition de l'action sociale pouvant être mise en oeuvre par les employeurs publics.

? Parmi les droits fondamentaux reconnus aux fonctionnaires, figure, en vertu de l'article 9 de la loi du 13 juillet 1983, le droit à participation , par l'intermédiaire de leurs délégués siégeant dans des organismes consultatifs, à l'organisation et au fonctionnement des services publics, à l'élaboration des règles statutaires et à l'examen des décisions individuelles relatives à leur carrière.

Les fonctionnaires doivent ainsi participer à la définition et à la gestion de l'action sociale, culturelle, sportive ainsi qu'à sa mise en oeuvre.

S'agissant de l'action sociale, cet article a également été complété par la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001, pour préciser que les prestations d'action sociale, individuelles ou collectives, devaient être distinguées de la rémunération et attribuées indépendamment du grade, de l'emploi ou de la manière de servir.

La gestion de tout ou partie de ces prestations peut être confiée à titre exclusif à des organismes à but non lucratif ou à des associations nationales ou locales régies par la loi du 1 er juillet 1901, dans lesquels l'Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent participer aux organes d'administration et de surveillance.

? Le présent article du projet de loi, qui complète l'article 9 de la loi du 13 juillet 1983, propose une définition de cette action sociale .

Il dispose que l'action sociale vise à « améliorer les conditions de vie des agents publics et de leurs familles, notamment dans les domaines de la restauration, du logement, de l'enfance et des loisirs, ainsi qu'à les aider à faire face à des situations difficiles ».

Il précise également que le bénéfice de l'action sociale implique une participation du bénéficiaire à la dépense engagée, en tenant compte, sauf exception, de son revenu et, le cas échéant, de sa situation familiale.

Cette définition de l'action sociale constituait une attente forte des organisations syndicales, déjà manifestée lors de l'examen en première lecture par le Sénat du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale.

A cette occasion, votre commission des Lois s'était déjà déclarée très favorable à ce type de dispositif, tout en considérant qu'il convenait de le prévoir pour les trois fonctions publiques, renvoyant ainsi à l'examen du présent projet de loi.

Se félicitant par conséquent de l'initiative de l'Assemblée nationale, votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 18 A ainsi modifié .

Article 18 (art. 14 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Faciliter la création de commissions administratives paritaires communes à plusieurs corps

Cet article, qui modifie l'article 14 de la loi du 11 janvier 1984, a pour objet de faciliter la création de commissions administratives paritaires communes à plusieurs corps , en supprimant la subordination de ces regroupements à l'insuffisance des effectifs des corps concernés.

En vertu de l'article 14 de la loi du 11 janvier 1984, chaque corps de fonctionnaires doit disposer d'une ou plusieurs commissions administratives paritaires (CAP) comprenant en nombre égal, des représentants de l'administration et des représentants du personnel.

Il fixe également les modalités d'élection des membres de ces CAP représentant les personnels -scrutin de liste à deux tours avec représentation proportionnelle.

Pour l'application de cet article, l'article 2 du décret n° 82-451 du 28 mai 1982 relatif aux commissions administratives paritaires dispose qu'une commission administrative paritaire est créée par arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre intéressé pour chaque corps de fonctionnaires. Il prévoit également que, par dérogation à ce principe, des commissions administratives paritaires communes à plusieurs corps de fonctionnaires peuvent être instituées, « lorsque les effectifs de l'un de ces corps sont insuffisants pour permettre la constitution d'une commission spéciale à ce corps . »

Comme l'indique l'exposé des motifs, le critère de l'insuffisance des effectifs des corps au niveau national conditionne actuellement la création de CAP communes à plusieurs corps .

Le Conseil d'Etat a ainsi considéré, dans un arrêt du 20 janvier 1988 53 ( * ) , que des effectifs d'une cinquantaine d'agents pour le corps d'attachés d'administration centrale affectés au ministère des relations extérieures n'étaient « pas insuffisants pour permettre la création d'une commission propre aux attachés, quand bien même le faible nombre des agents titulaires de deux des quatre grades que comporte le corps rendrait inévitable le recours [à des] mécanismes exceptionnels de désignation » . Dès lors, il a refusé la création d'une CAP commune entre ce corps et celui des secrétaires adjoints des affaires étrangères, qui comptait environ 350 agents.

De nombreux projets de CAP communes auraient ainsi été présentés au ministère de la fonction publique mais n'auraient pu être retenus du fait qu'ils ne répondaient pas à ces conditions de seuils.

Le présent article tend à revenir sur l'état du droit en matière de CAP et sur la jurisprudence du Conseil d'Etat qui en découle, afin de permettre la constitution de CAP communes pour des corps ayant des effectifs de plus de cinquante agents. C'est d'ailleurs le cas de la plupart des corps, même s'ils ne recouvrent pas pour autant de très grands effectifs. Ainsi, seuls trente des 1.200 corps que compte la fonction publique de l'Etat représentent à eux seuls 70 % des agents de l'Etat, et les corps enseignants disposent à eux seuls de plus de 300 CAP.

Le présent article propose donc que des CAP communes à plusieurs corps puissent être créées sans condition d'effectifs. Comme le précise l'exposé des motifs, de nombreux avantages sont attendus de ce dispositif :

- pour les employeurs, la suppression du seuil d'effectifs devrait faciliter le rapprochement des corps , et donc la gestion des personnels pour l'autorité administrative ;

- pour les agents, les CAP déconcentrées devraient pouvoir se développer , renforçant ainsi le dialogue social au niveau local, et les organisations syndicales devraient pouvoir former plus aisément des listes pour ces élections.

Cet article a été adopté sans modification par l'Assemblée nationale.

Votre commission est très favorable à ces dispositifs permettant de rapprocher les corps et d'améliorer ainsi la gestion des personnels . Elle a d'ailleurs pu constater, suivant la même logique, l'important effort du Gouvernement ces dernières années pour fusionner de nombreux corps de la fonction publique de l'Etat . D'après la communication de M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, au Conseil des ministres le 8 novembre 2006, plus de 234 corps auraient ainsi été supprimés au cours de 2006 sur les 1.200 que comptait jusqu'à présent l'Etat 54 ( * ) . Près de 25 % des 900 corps qui recrutent encore devraient ainsi avoir été fusionnés à la fin de l'année. Les fusions en cours concernent plus de 410.000 fonctionnaires gérés dans 335 corps.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 18 sans modification .

Article 19 (art. 20 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, 44 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et 31 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Précisions sur l'organisation des concours

Cet article a pour objet de consacrer légalement des pratiques déjà existantes pour l'organisation des concours administratifs , en :

- généralisant le recours à des listes complémentaires pour tous les concours de la fonction publique de l'Etat ;

- reconnaissant la possibilité de nommer des examinateurs spécialisés afin de seconder les membres du jury d'un concours pour le passage de certaines épreuves.

Cet article a été adopté sans modification par l'Assemblée nationale.


• Le premier paragraphe (I) de cet article modifie l'article 20 de la loi du 11 janvier 1984 afin de garantir le fait que tout concours puisse conduire à l'établissement d'une liste complémentaire .

En vertu de l'article 20 de la loi du 11 janvier 1984, chaque concours donne lieu à l'établissement d'une liste classant par ordre de mérite les candidats déclarés aptes à être recrutés par le jury.

Une liste complémentaire peut également être établie par ordre de mérite, « afin de permettre le remplacement des candidats inscrits sur la liste principale qui ne peuvent pas être nommés ou, éventuellement, de pourvoir des vacances d'emplois survenant dans l'intervalle de deux concours ».

Le nombre des postes pouvant être pourvus, pour chaque corps, par des candidats issus d'une liste complémentaire ne peut excéder un certain pourcentage fixé par décret, en fonction du nombre de postes initialement offerts au concours.

La rédaction actuelle pourrait laisser croire que les listes complémentaires ne peuvent être établies que pour les concours donnant accès à un seul corps -le nombre de candidats pouvant être issus d'une liste complémentaire étant fixé « pour chaque corps ». Or, plusieurs concours de la fonction publique de l'Etat permettent des recrutements pour plusieurs corps. Ainsi en est-il du concours de l'Ecole nationale d'administration qui a d'ailleurs pu donner lieu, en pratique, à l'établissement de listes complémentaires certaines années.

Le présent paragraphe propose par conséquent de clarifier la rédaction en indiquant que le nombre maximal de candidats inscrits sur une liste complémentaire est fixé pour chaque concours, et non plus pour chaque corps.


• Le second paragraphe (II) de cet article vise à reconnaître le droit de recourir à des examinateurs spécialisés pour certaines épreuves de concours , en complétant les articles 20 de la loi du 11 janvier 1984, 44 de la loi du 26 janvier 1984 et 31 de la loi du 9 janvier 1986.

Actuellement, aucune disposition législative ne permet d'adjoindre des examinateurs au jury des concours des trois fonctions publiques.

Afin de faciliter l'organisation des concours, le jury peut, comme le prévoit les articles précités des statuts des trois fonctions publiques, « si nécessaire, et pour toute épreuve, se constituer en groupe d'examinateurs. Toutefois, afin d'assurer l'égalité des notations des candidats, le jury opère, s'il y a lieu, la péréquation des notes attribuées par groupe d'examinateurs et procède à la délibération finale. »

Le Conseil d'Etat, dans un arrêt de section rendu le 27 mars 1987 55 ( * ) , a estimé que l'appréciation de la nécessité de constituer des groupes d'examinateurs pour une épreuve relevait d'une compétence liée, laquelle faisait dès lors l'objet d'un contrôle normal de sa part. En l'espèce, il avait d'ailleurs considéré que « dans les circonstances de l'affaire et eu égard notamment au faible nombre des candidats, aucune nécessité ne justifiait, pour l'examen des épreuves dont s'agit, la division du jury. »

De même, dans un arrêt du 5 novembre 2003 relatif au concours externe d'administrateur territorial, session 2001, le Conseil d'Etat a annulé la délibération du jury qui avait arrêté la liste d'admission du concours, considérant que la division du jury pour l'épreuve orale d'admission de finances publiques n'était pas nécessaire, au regard du nombre de candidats admissibles (50) et des caractéristiques de l'épreuve (30 minutes d'épreuve et 10 minutes de préparation par élève). Il a estimé que le principe d'égalité entre les candidats avait de ce fait été méconnu, « alors même que la question de la péréquation des notes provisoires attribuées par les deux groupes d'examinateurs a bien été examinée par le jury. » 56 ( * )

Le juge administratif est donc très attentif au respect du principe d'égalité de traitement des candidats à un concours administratif. Il a toutefois confirmé la légalité de la pratique, courante pour certains concours administratifs, de recourir à des examinateurs spécialisés extérieurs au jury, pour certaines épreuves.

En effet, ces examinateurs spécialisés sont particulièrement nécessaires pour des épreuves nécessitant des compétences spécifiques, telles que les épreuves de langues, de sciences ou d'exercices physiques.

N'appartenant pas au jury, ils proposent des notes que le jury peut toujours modifier.

Comme indiqué dans l'exposé des motifs, le juge administratif considère que l'adjonction d'examinateurs spécialisés au jury d'un concours est possible lorsque le règlement du concours le prévoit explicitement 57 ( * ) et qu'ils sont nommés dans les mêmes conditions que les membres dudit jury 58 ( * ) , avant le début de la première épreuve du concours. Ainsi en est-il des concours de l'Ecole nationale de la magistrature, de l'Ecole nationale de l'administration et des Instituts régionaux d'administration.

Le II du présent article propose par conséquent de consacrer législativement, tout en l'encadrant, le recours à des examinateurs spécialisés dans les concours administratifs des trois fonctions publiques.

Il précise que le recrutement d'examinateurs spécialisés est autorisé pour toute épreuve, mais seulement s'il s'avère nécessaire. Ils doivent être nommés au plus tard la veille de l'épreuve pour laquelle ils sont désignés, ce principe permettant d'assouplir la position actuelle du juge administratif qui estime, comme indiqué précédemment, qu'ils doivent l'être, à l'instar des membres du jury, avant le début de la première épreuve du concours.

Les examinateurs peuvent également participer, avec voix consultative, aux délibérations du jury pour l'attribution des notes se rapportant aux épreuves qu'ils ont évaluées ou corrigées.

Votre commission vous propose un amendement tendant à préciser que les examinateurs doivent participer aux délibérations du jury lorsque celui-ci attribue les notes des candidats aux épreuves qu'ils ont évaluées ou corrigées . Il lui paraît en effet de bon sens que l'examinateur soit présent lorsque les notes qu'il propose sont discutées par le jury puis, soit validées, soit modifiées.

Toutefois, conformément à la jurisprudence applicable pour les membres du jury 59 ( * ) , l'absence des examinateurs spécialisés lors de la délibération du jury sera sans effet sur la régularité du concours, dès lors qu'ils ont été régulièrement convoqués.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 19 ainsi modifié .

Articles 20 et 21 (art. 22 et 23 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Restructuration des corps de catégorie C de la fonction publique de l'Etat

Conformément aux engagements pris dans les accords du 25 janvier 2006 signés par M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, et trois organisations syndicales représentatives, ces articles ont pour objet de faciliter la restructuration des corps de catégorie C de la fonction publique de l'Etat .


• Les mesures proposées par les accords du 25 janvier 2006 pour la catégorie C devraient ainsi concerner près de 200 corps de fonctionnaires - représentant environ 200.000 agents.

Elles proposent un statut commun pour l'ensemble des corps d'adjoints administratifs -en se substituant aux corps à statut commun des agents administratifs et des adjoints administratifs ainsi que, pour partie, à celui des agents de services techniques-, d'adjoints techniques -qui regrouperait les corps à statut commun des ouvriers professionnels, des maîtres ouvriers, des conducteurs d'automobiles et chefs de garage, ainsi que, pour partie celui des agents de services techniques- et d'adjoints de laboratoire de l'Etat -en remplaçant cinq corps à statuts particuliers de personnels de laboratoire.

Cette réforme devrait aboutir à la fusion d'un très grand nombre de corps de catégorie C , lesquels diminueraient en conséquence de plus d'une centaine.

Dans sa communication du 8 novembre 2006 en Conseil des ministres sur la modernisation de la gestion des ressources humaines dans la fonction publique, M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, a indiqué que cette restructuration de la catégorie C conduira à une augmentation de rémunération de 18 à 100 euros par mois pour près de 20 % des agents de l'Etat.

Ces trois corps à statut commun seront dotés de quatre grades -contre trois actuellement- et de plusieurs niveaux de recrutement .

En effet, les modalités de recrutement des agents de catégorie C devraient être adaptées , afin d' offrir un accès possible à ces nouveaux corps à différents niveaux de grades, avec ou sans concours et en fonction des diplômes et qualifications professionnelles requis . Tel est l'objet des articles 20 et 21 du projet de loi.


• En modifiant l' article 22 de la loi du 11 janvier 1984, l'article 20 du projet de loi propose également de limiter le recrutement sans concours des fonctionnaires de catégorie C pour le seul accès au premier grade .

Le recrutement sans concours dans la fonction publique de l'Etat

En vertu de l'article 22 de la loi du 11 janvier 1984, le recrutement sans concours des fonctionnaires de l'Etat est actuellement autorisé :

- en application de la législation sur les emplois réservés ;

- lors de la constitution initiale d'un corps ;

- pour le recrutement des fonctionnaires de catégorie C et D lorsque les statuts particuliers le prévoient ;

- en cas d'intégration totale ou partielle des fonctionnaires d'un corps dans un autre corps classé dans la même catégorie.

En l'état du droit, le recrutement sans concours est en principe possible pour l'ensemble des personnels de catégorie C. Toutefois, les recrutements ne peuvent s'effectuer que pour les grades de départ (soit les premiers grades) de chaque corps.

Par conséquent, en précisant que cette modalité de recrutement n'est possible que pour le premier grade des corps concernés, l'article 20 du projet de loi ne réduit en rien le champ actuel du recrutement sans concours des agents de l'Etat de catégorie C.

Cet article procède également à une coordination en supprimant la référence aux fonctionnaires de catégorie D, celle-ci n'existant plus.


• Parallèlement , l'article 21 , qui rétablit l'article 23 de la loi du 11 janvier 1984, a pour objet d'ouvrir l'accès, par concours, aux grades supérieurs des corps de catégorie C de l'Etat .

L'article 21 remet donc en cause le principe actuellement en vigueur et source de difficultés pour les administrations employeurs, selon lequel il est impossible d'intégrer un corps de catégorie C autrement qu'en commençant par le premier grade.

Des concours pourront désormais être organisés pour recruter des agents accédant directement au deuxième grade d'un corps de l'Etat de catégorie C.

Ces deux articles du projet de loi offrent plusieurs niveaux de recrutement aux employeurs publics qui pourront adapter davantage leurs recrutements à leurs besoins . En fonction de la qualification requise, le choix pourra porter sur un recrutement, soit sans concours dans le premier grade, soit avec concours dans un grade supérieur.

Se félicitant de la restructuration en cours des corps de catégorie C, votre commission vous propose d'adopter les articles 20 et 21 sans modification .

Articles additionnels après l'article 21 (art. 22 et 32-3 nouveau de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Restructuration des corps de catégorie C de la fonction publique hospitalière

Votre commission vous soumet deux amendements tendant à insérer deux articles additionnels afin de prévoir les mêmes dispositions pour les corps de catégorie C de la fonction publique hospitalière que celles prévues, aux articles 20 et 21 du présent projet de loi pour les corps de catégorie C de la fonction publique de l'Etat.

En effet, suivant les accords précités du 25 janvier 2006, les articles 20 et 21 du projet de loi participent à la mise en place de la restructuration des corps de catégorie C de la fonction publique de l'Etat, en adaptant les modalités de recrutement des agents concernés 60 ( * ) .

Ces corps seraient ainsi désormais accessibles, soit sans concours dans le premier grade, soit par concours pour les autres grades.

Votre commission considère qu'il convient d'étendre ces éléments de souplesse, qui améliorent en particulier la gestion des personnels, à la fonction publique hospitalière 61 ( * ) .

En conséquence, elle vous propose de :

- modifier l'article 22 de la loi du 9 janvier 1986, relatif au recrutement sans concours, afin de préciser que seul l'accès au premier grade des corps de catégorie C de la fonction publique hospitalière est possible sans concours ;

- insérer un nouvel article 32-3 dans cette même loi, afin de permettre le recrutement d'agents, par concours, à des grades supérieurs des corps de catégorie C de la fonction publique territoriale.

Tel est l'objet des deux articles additionnels que votre commission vous propose d' insérer après l'article 21 .

Article 22 (art. 66 de la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002) : Suppression de l'obligation d'extension de la protection fonctionnelle à tous les agents poursuivis pour les mêmes faits

Cet article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale, a pour objet d' abroger l'article 66 de la loi de finances rectificative n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 , tendant à prévoir que, lorsque plusieurs fonctionnaires sont poursuivis pénalement pour les mêmes faits commis à l'occasion ou dans l'exercice de leurs fonctions, ils bénéficient tous de la protection fonctionnelle dès lors que celle-ci a été accordée à l'un d'entre eux .

En vertu de l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, la protection fonctionnelle est accordée par l'administration à tout fonctionnaire faisant l'objet de poursuites pénales à l'occasion de faits qui ont eu lieu pendant ou à l'occasion de l'exercice de son service, et qui n'ont pas le caractère d'une faute personnelle 62 ( * ) .

Cette protection se justifie par le fait qu'en ayant commis cet acte, l'agent agissait pour le compte de l'administration et qu'il convient dès lors que celle-ci le défende. De plus, l'agent doit être protégé contre toute poursuite pénale abusive de la part d'usagers mécontents.

Par cette protection, le fonctionnaire peut donc être aidé par l'administration qui peut notamment lui fournir un avocat et prendre en charge ses honoraires. Seule la faute personnelle de l'agent justifie que l'administration ne soit pas tenue de le protéger.

L'article 66 de la loi de finances rectificative pour 2002, issu d'une initiative parlementaire, a complété le dispositif en posant le principe selon lequel, lorsque plusieurs fonctionnaires civils ou militaires sont poursuivis devant la juridiction pénale pour les mêmes faits commis à l'occasion ou dans l'exercice de leurs fonctions , ils bénéficient tous, automatiquement , de la protection fonctionnelle dès lors que l'Etat l'a accordée pour l'un d'entre eux .

Il s'agissait ainsi de garantir une égalité de traitement des agents. En effet, du fait d'analyses des faits parfois discordantes par leurs employeurs, certains agents pouvaient se voir accorder la protection et non les autres.

Toutefois, derrière cette intention louable, le dispositif de cet article crée d'importantes difficultés dans sa mise en oeuvre pratique , dans la mesure où il ne permet pas de tenir compte des situations particulières de chacun des prévenus .

En effet, pour une même affaire, des fonctionnaires peuvent avoir commis, à l'occasion ou dans l'exercice de leurs fonctions, des actes qui, pour certains d'entre eux, constitueraient une faute de service et, pour les autres, une faute personnelle, détachable du service. L'automaticité de la protection personnelle empêche dès lors toute appréciation concrète de la situation de l'agent par l'administration. Comme le précise l'exposé des motifs, cet article « exonère de tout examen au cas par cas de la responsabilité exacte d'un fonctionnaire demandant la protection », dès lors que celle-ci a été accordée à un autre fonctionnaire mis en cause pour les mêmes faits.

En outre, l'article 66 de la loi de finances rectificative pour 2002 ne visant que l'Etat, il crée un dispositif dérogatoire vis-à-vis des autres fonctions publiques.

Le présent article propose par conséquent l'abrogation de l'article 66 de la loi de finances rectificative pour 2002, le Gouvernement s'engageant, dans l'exposé des motifs, à ce qu'une vigilance accrue permette d'« assurer une bonne coordination interministérielle dans l'octroi de la protection fonctionnelle aux agents mis en cause dans une même affaire . »

Votre commission vous propose d'adopter l'article 22 sans modification .

Articles 22 bis et 22 ter (nouveaux) (art. L. 323-2 et L. 323-4-1 du code du travail) : Respect de l'obligation d'emploi de personnes handicapées par les centres de gestion et les collectivités territoriales

Ces articles, insérés par l'Assemblée nationale en première lecture, sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des Lois, ont pour objet de préciser les conditions dans lesquelles les centres de gestion et les collectivités territoriales sont tenus de respecter l'obligation d'employer 6 % de personnes handicapées , en tenant compte de leurs spécificités.


• En vertu de l'article L. 323-2 du code du travail, l'Etat et, lorsqu'ils emploient au moins vingt agents à temps plein ou équivalents, les établissements publics de l'Etat autres qu'industriels et commerciaux, les collectivités territoriales et leurs établissements publics autres qu'industriels et commerciaux, les établissements hospitaliers ainsi que l'exploitant public La Poste doivent employer des personnes handicapées à hauteur de 6 % de leur effectif total , au même titre que les entreprises privées « occupant au moins vingt salariés » (article L. 323-1 du code du travail). Cette obligation a été instaurée par la loi n° 87-517 du 10 juillet 1987 en faveur des travailleurs handicapés.

En outre, la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées a créé un fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP) qui assure, depuis le 1 er janvier 2006, le financement de la politique d'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique.

Ce fonds, commun aux trois fonctions publiques, repose sur un système contributif analogue à celui du secteur privé et est géré par un établissement public placé sous la tutelle de l'Etat. Il est alimenté par les cotisations versées par les personnes publiques employant plus de vingt agents et calculées en fonction de leur taux d'emploi des personnes handicapées et des mesures qu'elles ont adoptées pour favoriser l'insertion des personnes handicapées . 52 millions d'euros ont d'ores et déjà été recueillis en 2006.

Le FIPHFP sert en particulier à financer des actions d'accompagnement et de sensibilisation des employeurs publics à l'insertion des personnes handicapées ainsi que l'aménagement de postes de travail et des moyens de transports pour rejoindre les lieux de travail des personnes handicapées.

Pour calculer le nombre de travailleurs handicapés devant être employés par chaque collectivité, établissement ou exploitant public, l'article L. 323-4-1 du code du travail dispose que l'effectif total pris en compte correspond à l'ensemble des agents qu'il rémunère au 1 er janvier de l'année écoulée, chaque agent comptant pour une unité .

Toutefois, ce mode de calcul n'est pas sans poser certaines difficultés .

En effet, les effectifs des centres de gestion intègrent l'ensemble de leurs agents contractuels qui travaillent dans des collectivités territoriales ou leurs établissements publics .

En outre, les collectivités territoriales et leurs établissements publics doivent également tenir compte, dans le calcul de leur effectif total, de l'ensemble de leurs agents non titulaires rémunérés au 1 er janvier. Or, ce dispositif s'avère particulièrement lourd pour certains d'entre eux, en particulier pour les communes touristiques qui ont largement recours aux emplois saisonniers.

Les articles 22 bis et 22 ter du projet de loi tendent à répondre à ces deux difficultés .

En complétant l'article L. 323-2 du code du travail, l' article 22 bis propose tout d'abord de préciser que les centres de gestion ne seraient désormais assujettis à l'obligation d'emploi de 6 % de travailleurs handicapés que pour leurs seuls agents permanents . Les agents contractuels seraient décomptés parmi les effectifs des collectivités territoriales et établissements publics qui les emploient et pour lesquelles les centres de gestion les ont recrutés, sauf lorsqu'ils remplacent des agents permanents momentanément indisponibles.

Le dispositif proposé par cet article est similaire à celui prévu à l'article L. 323-1 du code du travail pour les entreprises de travail temporaire 63 ( * ) . Il permet de tenir compte des services de remplacements des centres de gestion.

Votre commission avait d'ailleurs émis un avis favorable à l'amendement déposé en ce sens par Mme Troendle, M. Haenel, Mme Sittler, M. Portelli et les membres du groupe Union pour un Mouvement Populaire lors de l'examen du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale, mais qui avait alors été retiré à la demande du Gouvernement qui réfléchissait aux modalités de mise en place du FIPHFP.

L'article 22 ter a pour objet d' exclure du calcul de l'effectif total des collectivités et établissements publics concernés par l'obligation d'emploi de personnes handicapées, les agents affectés sur des emplois non permanents et qui ont été rémunérés par eux pendant moins de six mois au 1er janvier de l'année écoulée . Cela concerne en particulier les agents contractuels recrutés pour un besoin occasionnel ou saisonnier.

Ainsi, comme l'a indiqué M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, lors de la présentation de son amendement, ce dispositif ne remet pas en cause le principe d'intégration des emplois non permanents dans l'assiette de la contribution au FIFHFP. Il le limite simplement aux agents employés pendant une période minimale de six mois sur l'année écoulée.

Si ce mode de calcul peut constituer une perte, assez marginale, du nombre de postes occupés au sein des collectivités territoriales et leurs établissements publics, il a le mérite de ne pas être trop difficile à mettre en place, au contraire de la prise en compte des agents au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise, qui a été retenue pour le secteur privé et est apparue trop complexe. En effet, l'établissement public gérant le FIPHFP est dans l'impossibilité matérielle de contrôler la réalité des déclarations.

Votre commission vous propose d'adopter les articles 22 bis et 22 ter sans modification .

Article 23 (article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite) : Majoration de pension pour certains fonctionnaires handicapés

Initialement, cet article tendait à prévoir qu'une majoration de pension devrait être instituée pour les fonctionnaires handicapés atteints d'une incapacité permanente d'au moins 80 %, dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat .

En effet, la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites a permis aux salariés lourdement handicapés de bénéficier d'un droit à retraite anticipée , la liquidation de leur pension de retraite intervenant alors sans décote.

Ce dispositif a été étendu aux fonctionnaires handicapés par la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées. Cette dernière a également prévu une compensation pour le manque à gagner résultant de la retraite anticipée des personnes handicapées -et donc du calcul de la pension en fonction du nombre de trimestres réellement cotisés et validés.

Elle proposait une retraite à taux plein pour les fonctionnaires handicapées bénéficiant d'une retraite anticipée , mais le décret d'application de ce dispositif n'a jamais été adopté. Le Gouvernement a en effet considéré que cette mesure créait une inégalité de traitement entre les différentes catégories de travailleurs handicapés, dans la mesure où les salariés handicapés se voyaient appliquer une simple majoration de pension correspondant à un trimestre supplémentaire pour quatre trimestres cotisés. En outre, la rupture d'égalité existait également entre les fonctionnaires handicapés, le montant de leur pension devant, par ce dispositif, être identique, indépendamment de leur âge de départ à la retraite.

Par conséquent, le Parlement avait, à l'initiative du Sénat, adopté un article additionnel au sein de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les hommes et les femmes , prévoyant une majoration de pension pour les fonctionnaires handicapés atteints d'une incapacité permanente d'au moins 80 %, dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat. Cependant, cet article a été invalidé par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2006-533 du 16 mars 2006, considérant qu'il s'agissait d'un cavalier législatif.

Le présent article reprenait donc le dispositif censuré par le Conseil constitutionnel. L' Assemblée nationale l'a toutefois supprimé , sur proposition de sa commission des Lois et avec l'accord du Gouvernement, car une disposition identique est déjà entrée en vigueur, en vertu de la loi n° 2006-737 du 27 juin 2006 visant à accorder une majoration de pension de retraite aux fonctionnaires handicapés , issue d'une proposition de loi présentée par notre collègue M. Nicolas About, président de la commission des Affaires sociales du Sénat.

Votre commission vous propose donc de maintenir la suppression de l'article 23.

Article 24 (art. 46, 50-1 nouveau, 54, 58 et 90 de la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires) : Congé de présence parentale des militaires

Cet article a pour objet d'étendre aux militaires le bénéfice de la réforme du congé de présence parentale opérée par l'article 87 de la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 de financement de la sécurité sociale pour 2006.

Le congé de présence parentale est accordé, tant aux salariés du secteur privé 64 ( * ) qu'aux agents publics, afin de leur permettre d'assumer la charge d'un enfant atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue de l'un des parents et des soins contraignants.

15 militaires et 3.600 agents de droit privé ou public en bénéficieraient actuellement, selon les estimations du ministère de la fonction publique, le détail de la répartition entre les salariés du secteur privé et les agents publics n'étant toutefois pas disponible.

La réforme opérée par l'article 87 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 a consisté, pour les fonctionnaires civils, à :

- transformer le congé de présence parentale , qui constituait une position statutaire, en un congé de la position d'activité , afin de faciliter l'avancement des intéressés ;

- permettre au fonctionnaire de prendre des journées d'absence ne pouvant dépasser 310 jours ouvrés sur une période maximale de trois ans , alors que le congé de présence parentale était auparavant d'une durée minimale de quatre mois, renouvelable deux fois :

- autoriser le fractionnement des périodes de congé de présence parentale , ce qui justifie son assimilation à une position d'activité, mais non des journées d'absence , dans un souci de bonne gestion des absences de service ;

- maintenir l'absence de rémunération du fonctionnaire, dans la mesure où il bénéficie de l'allocation journalière de présence parentale ;

- prévoir la réaffectation du fonctionnaire dans son ancien emploi , dans la mesure du possible, à l'issue du congé de présence parentale.

Ces dispositions figurent désormais à l'article 40 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, à l'article 60 sexies de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, et à l'article 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

En revanche, la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires n'a pas été modifiée .

Pour ces derniers, le congé de présence parentale demeure une position de non activité dont les caractéristiques sont définies par l'article 58 de la loi du 24 mars 2005 :

- il n'est pas rémunéré ;

- il est accordé, de plein droit, pour une durée initiale de quatre mois au plus, renouvelable deux fois, dans la limite d'un an ;

- le militaire acquiert, durant son congé, des droits à la retraite dans les conditions définies à l'article L. 9 du code des pensions civiles et militaires de retraite ;

- il conserve ses droits à l'avancement d'échelon réduits de moitié durant son congé ;

- à l'expiration du congé, il est réintégré de plein droit dans son corps d'origine, au besoin en surnombre et peut, sur sa demande, être réaffecté dans un poste le plus proche possible de sa résidence, sous réserve des nécessités du service.

Le présent article répare cet oubli .

Le 1° modifie l'article 46 de la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires, afin de faire figurer le congé de présence parentale accordé aux militaires au nombre des positions d'activité , ce qui leur conserve des conditions normales d'avancement.

Deux dérogations aux règles communes à cette position sont prévues :

- l' absence de rémunération , justifiée par le fait que le militaire reçoit une allocation journalière de présence parentale conformément à l'article L. 544-1 du code de la sécurité sociale ;

- l' absence d'assimilation à une période de service effectif .

Le classement en position d'activité fait perdre son objet à la disposition relative à la réintégration de plein droit du militaire à l'expiration de son congé de présence parentale ainsi qu'à celle prévoyant la conservation des droits à l'avancement d'échelon, qui figuraient à l'article 58.

Le 2° tend à insérer un article 50-1 dans la loi du 24 mars 2005 afin de définir les caractéristiques du congé de présence parentale . La rédaction retenue constitue le décalque de celle de l'article 40 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, de l'article 60 sexies de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, et de l'article 41 de la loi n°86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, relatifs au congé de présence parentale des fonctionnaires civils.

Les principales modifications par rapport au droit en vigueur sont les suivantes :

- la durée du congé sera de 310 jours ouvrés sur une période de trois ans, et pourra donc être fractionnée à sa convenance par le militaire, alors qu'il doit pour l'instant prendre ce congé au minimum pour une durée continue de quatre mois ;

- le militaire sera maintenu dans son emploi ou, à défaut, affecté dans un emploi le plus proche possible de son ancienne affectation ou de sa résidence, sous réserve des nécessités du service, dès lors que le congé de présence parentale arrivera à son terme, ou que l'enfant décèdera, ou que le militaire demandera de mettre fin avant son terme au congé, alors qu'aujourd'hui sa réaffectation dans un poste le plus proche possible de sa résidence n'est qu'une possibilité.

En conséquence, le 3° modifie l'article 54 de la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 afin de supprimer la mention du congé de présence parentale parmi les positions de non activité, tandis que le 4° abroge l'article 58.

En première lecture, sur un amendement du Gouvernement auquel le rapporteur s'est déclaré favorable, l'Assemblée nationale a ajouté un 5° complétant l'article 90 de la loi du 24 mars 2005, relatif aux limites d'âge et aux limites de durée de service, afin de donner aux militaires la possibilité d'être maintenus en service, sur leur demande, pour pouvoir bénéficier d'une pension à taux plein sans être pénalisés par les mécanismes de décote .

Elle a également adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement rédactionnel présenté par sa commission des lois.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 sans modification .

Article 24 bis (nouveau) (art. L. 233-3 à L. 233-6 du code de justice administrative) : Elargissement des possibilités de recrutement dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, par la voie du tour extérieur, du détachement et de concours complémentaires

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des lois, a pour objet de modifier les articles L. 233-3 à L. 233-6 du code de justice administrative, afin d'ouvrir davantage l'accès au corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel par la voie du tour extérieur, du détachement ou de concours complémentaires.

Au 1 er septembre 2006, les effectifs du corps s'établissaient à 1.138 magistrats, répartis de la manière suivante :

ENA

266

23,37%

Tour extérieur

157

13,80%

Détachement (1)

160

14,06%

Article 6 de la loi du 31 décembre 1987 (2)

23

2,02%

Officier

33

2,90%

Concours de recrutement complémentaire

499

43,85%

Total

1.138

100,00%

(1) Magistrats entrés dans le corps des TACAA par la voie du détachement, y compris ceux qui ont intégré ce corps.

(2) Voie de recrutement exceptionnelle ayant permis la constitution initiale des effectifs des nouvelles cours administratives d'appel.

Source : ministère de la fonction publique.

A la même date, 51 magistrats exerçaient leurs fonctions en service détaché , représentant 5,3 % des magistrats exerçant une activité dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel. Le statut du corps ne permet pas d'accueillir des agents mis à disposition.

1. L'élargissement des possibilités de recrutement au tour extérieur

Le premier paragraphe (I) tend à réécrire l'article L. 233-3 du code de justice administrative, afin :

- de faire passer la proportion de fonctionnaires nommés par la voie du tour extérieur dans le grade de conseiller d'une nomination pour trois membres du corps recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration à une pour deux ;

- d' ouvrir aux fonctionnaires hospitaliers cette possibilité jusqu'à présent réservée aux fonctionnaires civils ou militaires de l'Etat, aux fonctionnaires territoriaux et aux magistrats de l'ordre judiciaire ;

- de préciser que la durée minimale de dix années de services publics effectifs nécessaire pour être nommé conseiller au tour extérieur, exigée des fonctionnaires de l'Etat, des fonctionnaires territoriaux et, désormais, des fonctionnaires hospitaliers, doit avoir été accomplie dans un corps de catégorie A ou sur un emploi de la même catégorie ou assimilé, alors que la rédaction actuelle fait référence à un corps de catégorie A « ou de même niveau de recrutement ».

Ces modifications constituent un alignement sur le statut des magistrats des chambres régionales des comptes 65 ( * ) .

Votre commission vous soumet un amendement de précision , afin de mentionner les cadres d'emplois de la fonction publique territoriale.

Le deuxième paragraphe (II) tend à modifier l'article L. 233-4 du code de justice administrative, relatif aux nominations au tour extérieur dans le grade de premier conseiller , afin :

- d' ouvrir aux personnels de direction des établissements publics de santé et syndicats interhospitaliers mentionnés aux articles L. 711-6 et L. 713-5 du code de la santé publique, des hospices publics et des maisons de retraite publiques , à l'exclusion de celles qui sont rattachées au bureau d'aide sociale de Paris, cette possibilité jusqu'à présent réservée aux fonctionnaires de l'un des corps recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration, aux fonctionnaires appartenant à un autre corps de catégorie A, titulaires à la fois de l'un des diplômes exigés pour se présenter au concours externe d'entrée à l'Ecole nationale d'administration et d'un grade terminant au moins à l'indice brut 966, aux magistrats de l'ordre judiciaire, aux professeurs et maîtres de conférences titulaires des universités ainsi qu'aux administrateurs territoriaux ;

- de préciser que les fonctionnaires titulaires de l'un des diplômes exigés pour se présenter au concours externe d'entrée à l'Ecole nationale d'administration doivent appartenir, soit à un autre corps de catégorie A, soit à un cadre d'emplois de même niveau et être titulaires d'un grade et d'un échelon déterminés par décret en Conseil d'Etat.

Le nombre de postes pouvant être ainsi pourvus resterait inchangé : une seule nomination au tour extérieur pour sept promotions de conseillers au grade de premier conseiller. L' obligation de justifier d'au moins huit ans de services effectifs dans un ou plusieurs des corps précités serait maintenue.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination , afin de viser les cadres d'emploi de la fonction publique territoriale

2. L'élargissement des possibilités de recrutement par la voie du détachement

Le troisième paragraphe (III) tend à modifier l'article L. 233-5 du code de justice administrative, afin d' ouvrir la possibilité d'un détachement aux grades de conseiller ou de premier conseiller et, le cas échéant, d'une intégration à l'issue de ce détachement 66 ( * ) :

- aux administrateurs des assemblées parlementaires ;

- aux administrateurs des postes et télécommunications ;

- aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat n'ayant pas été recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration ainsi qu'aux fonctionnaires hospitaliers appartenant à un corps de niveau équivalent à celui des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

Cette possibilité était jusqu'à présent réservée aux magistrats de l'ordre judiciaire, aux professeurs et maîtres de conférences titulaires des universités, aux fonctionnaires appartenant à un corps recruté par la voie de l'Ecole nationale d'administration et aux fonctionnaires appartenant à des corps de la fonction publique territoriale de même niveau de recrutement.

Votre commission vous soumet un amendement de précision afin de viser les cadres d'emploi de la fonction publique territoriale.

3. La prolongation de la possibilité d'organiser des concours complémentaires

Le quatrième paragraphe (IV) tend à modifier l'article L. 233-6 du code de justice administrative afin d' autoriser la poursuite du recrutement complémentaire de conseillers du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, par voie de concours, jusqu'au 31 décembre 2015 .

Il s'avère en effet que les prorogations successives -en dernier lieu jusqu'au 31 décembre 2007 par la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice- du concours de recrutement complémentaire, créé à titre temporaire par la loi n° 80-511 du 7 juillet 1980 en raison de l'insuffisance des recrutements par la voie de l'Ecole nationale d'administration et du tour extérieur, n'ont pas permis de répondre à l'ensemble des besoins.

L'article L. 233-6 du code de justice administrative dispose que le nombre de postes pourvus au titre de recrutement complémentaire ne peut excéder trois fois le nombre de postes offerts chaque année dans le corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel aux élèves sortant de l'Ecole nationale d'administration et aux candidats au tour extérieur.

Le concours est ouvert :

- aux fonctionnaires et autres agents publics civils ou militaires appartenant à un corps de la catégorie A ou assimilé et justifiant au 31 décembre de l'année du concours de sept ans de services publics effectifs dont trois ans effectifs dans la catégorie A ;

- aux magistrats de l'ordre judiciaire ;

- aux titulaires de l'un des diplômes exigés pour se présenter au premier concours d'entrée à l'Ecole nationale d'administration.

Votre commission vous soumet un amendement de précision afin de viser les cadres d'emploi de la fonction publique territoriale.

En tenant compte, sur la période 2007-2015, des départs à la retraite (30 % des magistrats actuellement en activité), des autres départs habituels en gestion (décès, disponibilité, congés parentaux, hors cadres, démissions, intégrations dans d'autres corps), et des créations d'emplois qui seront rendues nécessaires par l'évolution du contentieux, il est envisagé de recruter entre 65 et 70 nouveaux magistrats chaque année , soit plus de 600 sur toute la période .

Les emplois pourraient être pourvus dans les conditions suivantes :

Voie de recrutement

Recrutement 2007-2015

E.N.A

108

Tour extérieur

135

Détachement

90

Concours de recrutement complémentaire

267

Source : ministère de la fonction publique.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 bis ainsi modifié .

Article 24 ter (nouveau)
(art. L. 114-24 du code de la mutualité)
Régime juridique applicable à l'exercice par un fonctionnaire d'un mandat électif à temps plein auprès d'une mutuelle

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de sa commission des lois, a pour objet de compléter l'article L. 114-24 du code de la mutualité afin de clarifier la situation juridique des fonctionnaires qui cessent leur activité pour se consacrer à un mandat mutualiste, en créant un nouveau cas de détachement similaire à celui qui existe pour les fonctionnaires titulaires d'un mandat électif.

Jusqu'à présent, le régime juridique applicable aux fonctionnaires exerçant à temps plein un mandat électif auprès d'une mutuelle, par exemple en tant que président, n'était pas juridiquement spécifié.

L'article 14 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat prévoit explicitement le détachement pour exercer un mandat syndical ou un mandat politique, y compris un mandat local.

Le texte proposé pour compléter l'article L. 114-24 du code de la mutualité tend à créer un nouveau cas de détachement , au bénéfice des fonctionnaires qui en font la demande, pour exercer les fonctions de membre du conseil d'administration, d'une mutuelle, union ou fédération, lorsque des attributions permanentes leur ont été confiées .

Le détachement implique obligatoirement la prise en charge de la rémunération du fonctionnaire détaché par l'organisme mutualiste . Cette rémunération est permise, dans le cas des administrateurs élus auxquels des attributions permanentes ont été confiées, par l'article L. 114-26 du code de la mutualité, qui autorise le versement au président et à l'administrateur ayant des attributions permanentes d'une somme égale au montant brut du dernier salaire perçu. De plus, des indemnités pour sujétions particulières peuvent être accordées, annuellement et à titre exceptionnel, aux administrateurs chargés d'attributions permanentes au sein de la mutuelle, ou pour remboursement des frais qu'ils ont exposés.

Le cadre juridique permettant aux employeurs publics de contribuer au financement des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles souscrivent leurs agents a été remis en cause en 2005 par le Conseil d'Etat et par la Commission européenne. Cette dernière a en particulier demandé à la France d'assurer la transparence des aides accordées aux mutuelles. Reposant sur la prise en charge de la rémunération du fonctionnaire par l'organisme mutualiste, la procédure de détachement apporte toute la transparence souhaitée.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 ter sans modification .

Article 24 quater (nouveau) (art. 22 bis nouveau de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Financement de la protection sociale complémentaire des agents par les employeurs publics

En créant un nouvel article 22 bis dans la loi du 13 juillet 1983, cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, à l'initiative du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des Lois, donne une base légale à la contribution des employeurs publics au financement des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles souscrivent leurs agents .

Cette disposition offre une première réponse à l'inquiétude grandissante -notamment exprimée au cours de l'examen du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale- de nombreux employeurs publics, dont l'action sociale se trouve actuellement menacée.

En effet, l'Etat et les collectivités territoriales ont depuis longtemps pris l'habitude de verser des aides aux mutuelles afin de participer à la protection sociale complémentaire de leurs personnels.

Toutefois, une recommandation de la Commission européenne du 20 juillet 2005 et un arrêt du Conseil d'Etat du 26 septembre de la même année ont remis en cause cette pratique.

Tout d'abord, la Commission européenne a demandé qu'il y soit mis fin avant le 1 er janvier 2006, considérant que ces aides constituaient une « distorsion de concurrence » vis-à-vis des autres entreprises du secteur -par exemple les mutuelles ne bénéficiant pas de ces subventions, les assurances privées 67 ( * ) . La Commission européenne n'a toutefois pas complètement interdit le versement de subventions par les employeurs publics aux mutuelles de leurs personnels. Elle a considéré qu'elles étaient possibles dès lors qu'elles sont octroyées quel que soit l'organisme choisi par l'agent.

Quelques mois plus tard, le Conseil d'Etat a, dans un arrêt du 26 mars 2005 68 ( * ) , enjoint le Premier ministre d'abroger dans un délai de six mois -soit avant le 26 mars dernier- l'article R. 523-2 de l'ancienne partie réglementaire du code de la mutualité ainsi que l'arrêté du 19 septembre 1962 (dit arrêté «Chazelle »), qui constituent le fondement juridique du versement des aides aux mutuelles par l'Etat et les collectivités territoriales employeurs. Il a en effet estimé que ces versements créaient ainsi une rupture d'égalité entre des mutuelles se trouvant pourtant dans une situation juridique identique.

A l'issue d'une mission conjointe de l'inspection générale des finances et de l'inspection générale des affaires sociales et des négociations entreprises entre l'Etat, les organisations syndicales et la Commission européenne, le Gouvernement a proposé le présent article, tendant à conférer une base juridique, conforme au droit communautaire, au financement par l'Etat et les collectivités territoriales de la protection sociale complémentaire de leurs personnels.

Un nouvel article 22 bis est créé dans la loi du 13 juillet 1983, afin :

- de poser le principe selon lequel les employeurs publics « peuvent contribuer au financement des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles les agents qu'elles emploient souscrivent » (premier paragraphe) ;

- de restreindre cette participation financière de l'Etat et des collectivités territoriales aux « contrats ou règlements garantissant la mise en oeuvre de dispositifs de solidarité entre les bénéficiaires, actifs et retraités » (deuxième paragraphe).

Un décret en Conseil d'Etat devrait par la suite être adopté afin de définir précisément les modalités concrètes de mise en oeuvre de ce financement (troisième paragraphe).

Estimant que la participation au financement de la protection sociale complémentaire des agents constitue une mesure d'action sociale essentielle des employeurs publics, votre commission se félicite de l'insertion de ce dispositif dans le présent projet de loi.

Elle n'avait d'ailleurs demandé le retrait des amendements déposés sur ce sujet lors de l'examen du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale que pour que soit trouvée une solution commune aux trois fonctions publiques et que celle-ci ait fait l'objet d'une concertation avec la Commission européenne, d'une part, et les organisations syndicales, d'autre part.

Tout en convenant que la sécurité juridique de la participation financière des collectivités territoriales au financement de la protection sociale de leurs agents était aujourd'hui fragilisée, elle avait par conséquent estimé préférable de ne pas légiférer dans l'attente des résultats de ces négociations.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 quater sans modification .

Article 24 quinquies (nouveau) (art. 34 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et 41-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Instauration d'un temps partiel thérapeutique

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de sa commission des lois, a pour objet d'assouplir le dispositif du service à mi-temps thérapeutique en vigueur pour les fonctionnaires, afin de le rapprocher du système mis en place dans le secteur privé.

Le code de la sécurité sociale prévoit que le temps partiel thérapeutique -et non pas systématiquement le mi-temps- peut être accordé, en cas d'affection de longue durée, pour une durée maximale d'un an à l'issue de trois ans de versement d'indemnités journalières. Toutefois, sur décision du médecin conseil, le temps partiel thérapeutique peut être décidé avant l'expiration de ce délai, éventuellement au profit d'assurés qui ne peuvent prétendre qu'aux indemnités journalières de droit commun. Les agents non titulaires de l'Etat peuvent bénéficier de ce régime, à l'instar des salariés du secteur privé.

Les modifications apportées à l'article 34 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, par le premier paragraphe (I) , à l'article 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, par le deuxième paragraphe (II) , et à l'article 41-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, par le troisième (III) paragraphe , ont pour objet :

- de substituer un temps partiel thérapeutique à l'actuel mi-temps thérapeutique au profit des fonctionnaires ayant eu un congé de longue maladie ou de longue durée ou un congé pour accident de service ou maladie contractée dans l'exercice de leurs fonctions. Ce temps partiel thérapeutique, qui ne pourra être inférieur au mi-temps, sera plus adapté à la diversité des cas rencontrés. L'état de santé de l'agent, qui peut s'accommoder d'une quotité de travail supérieure au mi-temps, sera mieux pris en compte et le retour progressif à une activité « normale » sera facilité ;

- d' instaurer un temps partiel thérapeutique au profit des fonctionnaires ayant bénéficié de six mois consécutifs de congés de maladie « ordinaire » pour une même affection . Il s'agit, notamment, d'éviter tout usage abusif du congé de longue maladie de la part de fonctionnaires qui y recourent aujourd'hui pour pouvoir bénéficier in fine du mi-temps thérapeutique.

A l'instar du mi-temps thérapeutique, le temps partiel thérapeutique pourra être accordé :

- après un congé de longue maladie ou de longue durée ou après six mois consécutifs de congé maladie pour une même affection , après avis du comité médical compétent, pour une période de trois mois renouvelable dans la limite d'un an pour une même affection ;

- après un congé pour accident de service ou maladie contractée dans l'exercice des fonctions , après avis favorable de la commission de réforme compétente, pour une période d'une durée maximale de six mois renouvelable une fois .

Dans les deux cas, les motifs justifiant son octroi seront, comme aujourd'hui pour le mi-temps :

- que la reprise des fonctions à temps partiel est reconnue comme étant de nature à favoriser l'amélioration de l'état de santé de l'intéressé ;

- que l'intéressé doit faire l'objet d'une rééducation ou d'une réadaptation professionnelle pour retrouver un emploi compatible avec son état de santé.

Les fonctionnaires autorisés à travailler temps partiel pour raison thérapeutique percevront l'intégralité de leur traitement .

Pour ce qui concerne les modalités d'organisation du temps de travail, le dispositif constitue le décalque de celui mis en place pour le service à temps partiel de droit commun instauré par l'article 37 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984. Cet article précise notamment que « Les fonctionnaires titulaires, en activité ou en service détaché, qui occupent un emploi conduisant à pension du code des pensions civiles et militaires de retraite peuvent, sur leur demande, sous réserve des nécessités de la continuité et du fonctionnement du service et compte tenu des possibilités d'aménagement de l'organisation du travail, être autorisés à accomplir un service à temps partiel, qui ne peut être inférieur au mi-temps, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat ». Pour des raisons liées tant au maintien d'une rémunération suffisante qu'au souci d'assurer un lien effectif de l'agent avec le service, il est apparu souhaitable de conserver une durée minimale égale au mi-temps.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 quinquies sans modification .

Article 24 sexies (nouveau) (art. 64-1 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001) : Affiliation des agents de la collectivité départementale, des communes et des établissements publics administratifs de Mayotte aux régimes spéciaux des fonctionnaires

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de sa commission des lois, a pour objet d'organiser les modalités d'affiliation des agents publics de la collectivité départementale, des communes et des établissements publics administratifs de Mayotte aux régimes spéciaux de protection sociale des fonctionnaires.

1. Le droit en vigueur

L'article 64 de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l'outre-mer a inséré dans la loi n° 2001-616 du 1 er juillet 2001 relative à Mayotte un article 64-1 posant le principe de l'intégration, avant le 31 décembre 2010, des agents publics de la collectivité départementale, des communes et des établissements publics administratifs de Mayotte, soit dans les corps et cadres d'emplois des trois fonctions publiques, soit dans des corps et cadres d'emplois créés à cet effet . Les agents titulaires ont un droit à intégration, les agents non titulaires une simple vocation à titularisation.

Il a en outre rendu les quatre lois composant le statut général des fonctionnaires applicables aux agents publics de Mayotte , ces derniers restant toutefois régis par les dispositions statutaires particulières les concernant jusqu'à leur intégration dans un corps ou un cadre d'emplois.

Ainsi, les agents mahorais sont, pour l'essentiel, dans l'un des trois cas de figures suivants :

- certains ont un niveau de rémunération qui permet une intégration dans les corps et cadres d'emplois existants, le cas échéant avec des échelons provisoires à partir de l'indice plancher de la fonction publique correspondant peu ou prou au début de la catégorie C ;

- d'autres ont un niveau de rémunération qui ne permet pas une intégration dans les corps et cadres d'emplois existants dans le respect du principe d'intégration à rémunération équivalente. Les corps et cadres d'emplois propres à Mayotte ont été créés pour ces agents ; ils débutent à l'indice brut 100 et les amènent jusqu'à l'indice plancher de la fonction publique ;

- d'autres encore sont en dessous de l'équivalent de l'indice brut 100. Ils feront l'objet d'un décret transversal de revalorisation des grilles mahoraises élaboré par le ministère de l'outre-mer.

Sur 25 décrets statutaires nécessaires à l'application de l'article 64 de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 insérant un article 64-1 dans la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte, 21 ont d'ores et déjà été publiés au Journal officiel, couvrant plus de 90 % des agents concernés.

Les effectifs des agents susceptibles d'être intégrés et le nombre de ceux ayant déjà été intégrés dans les corps et cadres d'emploi des trois fonctions publiques sont les suivants :

Fonctions publiques

Nombre d'agents intégrables dont agents intégrés au 31 août 2006

Fonction publique de l'Etat

3.517 agents intégrables dont 2.300 instituteurs et ATOS

900 agents intégrés

Fonction publique territoriale

3.300 agents intégrables dont 100 intégrés

Fonction publique hospitalière

864 agents intégrables dont 345 intégrés

Source : ministère de la fonction publique.

Le dernier alinéa du VI de l'article 64-1 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 dispose que ces agents demeurent assujettis « aux régimes de sécurité sociale auxquels ils sont affiliés à la date de publication de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 », jusqu'à une date qui doit être fixée par décret en Conseil d'Etat .

Pour les prestations maladie, maternité, invalidité, soins et les prestations familiales, ils sont affiliés au régime de sécurité sociale prévu par l'ordonnance n° 2002-411 du 27 mars 2002 relative à la protection sanitaire et sociale de Mayotte.

En matière de retraite, ils bénéficient du régime de retraite prévu par l'arrêté préfectoral n°50/ RG du 16 mars 1977 adopté en application de la loi n° 76-1212 du 24 décembre 1976 portant statut de Mayotte. Ses dispositions reprennent très largement celles du régime de retraites qui existait avant l'indépendance des Comores.

Les points saillants sont :

- une assiette calculée sur les six derniers mois d'activité ;

- un taux de l'annualité de 2 % (comme avant la réforme des retraites) et pas de décote ;

- une condition de durée pour la constitution du droit à pension plus longue (25 ans de services) qui n'est pas opposable en cas de radiation des cadres par limite d'âge ;

- un taux de cotisation plus faible, de 4 % pour l'agent (contre 7,85 % à la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales et à l'Etat) et de 10 % pour l'employeur (contre 27,3 % à la CNRACL et 49,9% à l'Etat) ;

- un âge d'ouverture des droits à 55 ans ;

- un montant des retraites plus faible tenant compte des grilles locales de salaires.

L'affiliation au régime de retraite local (Caisse de retraite des fonctionnaires et agents des collectivités publiques de Mayotte) peut être maintenue pendant la période d'attente comprise entre le 13 juillet 2004 et le 31 décembre 2010, date limite d'intégration possible dans les corps ou cadres d'emplois de la fonction publique.

2. Le dispositif proposé

Le 1° de cet article modifie le sixième paragraphe (VI) de l'article 64-1 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 afin de prévoir le maintien de l'assujettissement des agents non titulaires aux régimes de sécurité sociale auxquels ils étaient affiliés à la date de publication de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 .

Le 2° ajoute un septième paragraphe (VII) afin de prévoir que les agents titulaires à la date de publication de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 et les agents titularisés depuis :

- demeurent assujettis pour les risques sociaux autres que la vieillesse et l'invalidité aux régimes de sécurité sociale auxquels ils étaient affiliés à la date de publication de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 ;

- seront affiliés , à compter du premier jour du sixième mois suivant la publication de la loi de modernisation de la fonction publique, au régime spécial de retraite correspondant au corps ou cadre d'emplois d'intégration .

Ils bénéficieront d'une pension unique prenant en compte l'ensemble des services accomplis avant et après leur affiliation aux régimes spéciaux de fonctionnaires .

Ils conserveront, à titre personnel, le bénéfice de l'âge auquel ils pourront liquider leur pension et de la limite d'âge applicables antérieurement à leur affiliation au régime spécial.

M. Mansour Kamardine, député de Mayotte, s'est félicité de l'adoption de cet article, tout en exprimant le voeu que l'ensemble des dispositions du projet de loi soient étendues à Mayotte. Jugeant cette revendication légitime, M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, s'est engagé à faire procéder aux expertises nécessaires.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 sexies sans modification .

Article 25 : Contrats à durée indéterminée dans quatre établissements publics gérant des musées nationaux

Cet article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale en première lecture, a pour objet de prolonger jusqu'au 1 er juillet 2009 la possibilité offerte, par l'article 126 de la loi de finances pour 2004, au musée d'Orsay, au musée des arts asiatiques Guimet, au musée du Louvre, ainsi qu'au musée et au domaine national de Versailles, de recruter les agents non titulaires employés au 31 décembre 2003 par la Réunion des musées nationaux, dans le cadre de contrats de droit public à durée indéterminée.

La Réunion des musées nationaux (RMN) a été créée en 1895 pour procéder à l'acquisition d'oeuvres d'art destinées à enrichir les collections nationales, mission qu'elle assume toujours pour les musées ayant le statut de services à compétence nationale. Elle s'est vu progressivement confier trois autres missions : l'accueil du public, l'organisation d'expositions temporaires et la diffusion culturelle autour de ces expositions et des collections permanentes des musées nationaux.

A l'origine, la RMN ne regroupait que le musée du Louvre, le château de Versailles, le musée du Luxembourg et le château de Saint-Germain-en-Laye. Aujourd'hui, elle travaille avec 34 établissements, sont 22 sont situés à Paris et en région parisienne :

- 32 musées de tailles très diverses, puisqu'aux côtés du musée du Louvre, du musée d'Orsay et du château de Versailles, on trouve de petits musées comme le musée Gustave Moreau, à Paris, ou le musée Magnin, à Dijon, et des musées « intermédiaires » comme le musée Picasso, à Paris, le musée de la Renaissance, au château d'Ecouen, ou le musée Message Biblique Marc Chagall, à Nice ;

- et 2 lieux d'exposition -les Galeries nationales du Grand Palais et le Palais de la Porte Dorée.

La Réunion des musées nationaux est, depuis 1990, un établissement public national à caractère industriel et commercial placé sous la tutelle du ministère de la culture et de la communication.

Le musée du Louvre est un établissement public à caractère administratif depuis 1992. Le musée et le domaine national du château de Versailles ont acquis ce statut en 1995. L es musées des arts asiatiques Guimet et d'Orsay , qui étaient organisés sous forme de services à compétence nationale par un arrêté du 16 décembre 1998, ont également été transformés en établissements publics administratifs, distincts de la Réunion des musées nationaux, le 1 er janvier 2004.

Ces transformations ont nécessité de modifier les conditions d'emplois de certains agents de la Réunion des musées nationaux, en pratique des conférenciers, qui exerçaient ou étaient susceptibles d'exercer, à compter de 2004, des missions au sein de ces musées .

En conséquence, l'article 126 de la loi de finances pour 2004 a permis :

- aux personnels employés à temps complet pour une durée indéterminée par la Réunion des musées nationaux et affectés au musée d'Orsay et au musée des arts asiatiques Guimet au 1 er janvier 2004 , d'être nommés et titularisés dans les corps de fonctionnaires relevant du ministère de la culture, sous certaines conditions précisées par décret 69 ( * ) , ou de bénéficier d'un contrat de droit public à durée indéterminée ;

- au musée d'Orsay, au musée des arts asiatiques Guimet, au musée du Louvre ainsi qu'au musée et au domaine national de Versailles 70 ( * ) , de recruter jusqu'au 1 er juillet 2004, par contrats de droit public à durée indéterminée, des agents qui étaient employés au 31 décembre 2003 par la Réunion des musées nationaux .

Dans tous les cas, la conclusion d'un nouveau contrat de droit public à durée indéterminée devait assurer aux agents la conservation du bénéfice de la rémunération brute perçue au titre de leur contrat de travail antérieur.

La période de recrutement initialement fixée, qui s'étendait du 1 er janvier 2004 au 1 er juillet 2004, s'est avérée insuffisante pour permettre le transfert de l'ensemble des agents concernés .

Aussi cet article prévoit-il que les agents employés à la date de la publication de la loi de modernisation de la fonction publique par la Réunion des musées nationaux et qui bénéficiaient d'un contrat à durée indéterminée avec cet établissement au 31 décembre 2003 pourront être recrutés, d'ici le 1 er juillet 2009, à leur demande, par les établissements publics du musée du Louvre, du musée et du domaine national de Versailles, du musée d'Orsay et du musée des arts asiatiques Guimet, dans le cadre de contrats de droit public à durée indéterminée.

Ils seront assurés de bénéficier d'une rémunération brute au moins égale à celle perçue au titre de leur contrat de travail avec la Réunion des musées nationaux.

Leur recrutement ne sera pas de droit et ne pourra intervenir que dans la limite des emplois ouverts au budget de ces établissements.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 25 sans modification .

Article 26 (art. 29 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990) : Champ d'application et entrée en vigueur des dispositions du projet de loi

Cet article a pour principal objet de préciser les modalités d'entrée en vigueur des différentes dispositions du projet de loi. Il permet également d' étendre le champ application des mesures relatives à la formation professionnelle à certains exploitants publics .

Le premier paragraphe (I) tendait initialement à préciser quelles dispositions du projet de loi seraient applicables à la commune et au département de Paris.

Il prévoyait ainsi que leur étaient applicables les dispositions relatives à la formation professionnelle et la prise en compte de l'expérience professionnelle (chapitre Ier), à la déontologie (chapitre III) et au cumul d'activités (chapitre IV), ainsi que celles des articles 19 et 22 concernant respectivement l'organisation des concours 71 ( * ) et l'abrogation de l'article 66 de la loi de finances rectificative pour 2002 72 ( * ) .

Toutefois, l'Assemblée nationale a supprimé ce paragraphe, la détermination des lois applicables à la commune et au département de Paris ne nécessitant pas de dispositions législatives. Un décret suffit en effet, à l'instar du décret n° 94-415 du 24 mai 1994 portant dispositions statutaires relatives aux personnels des administrations parisiennes, qui précise les mesures des lois relatives à la fonction publique de l'Etat et à la fonction publique territoriale qui sont applicables à leurs agents.

Les deuxième à cinquième paragraphes (II à V) fixent les différentes dates d'entrée en vigueur des dispositions du projet de loi :

- les dispositions du chapitre Ier du projet de loi, relatif à la formation professionnelle des agents publics tout au long de la vie et à la prise en compte de l'expérience professionnelle, entreront en vigueur à compter de la publication du décret devant fixer les conditions et modalités d'utilisation du droit individuel à la formation instauré pour les fonctionnaires (article 22 de la loi du 13 juillet 1983 tel que modifié par l'article 2 du présent projet de loi), et au plus tard à compter du 1 er juillet 2007.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec l'amendement rédactionnel qu'elle vous a proposé à l'article 2 du présent projet de loi ;

- les dispositions du chapitre II, réformant les règles de mise à disposition des agents, entreront en vigueur, à l'exception de son article 9 (dispositions transitoires), à compter de la publication du décret qui en précisera les modalités et les conditions d'application (article 44 de la loi du 11 janvier 1984 tel que modifié par l'article 7 du projet de loi), et au plus tard le 1 er juillet 2007.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination , tendant à prévoir également la date d'entrée en vigueur des dispositions relatives à la mise à disposition des agents territoriaux et hospitaliers, que votre commission vous a proposé dans le chapitre II du présent projet de loi ;

- les dispositions du chapitre IV, relatif aux cumuls d'activités et à la création d'entreprises par des fonctionnaires, entreront en vigueur à compter de la publication du décret fixant les conditions dans lesquelles les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public peuvent être autorisés à exercer « une activité, lucrative ou non, auprès d'une personne ou d'un organisme public ou privé, dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui leurs sont confiées et n'affecte pas leur exercice » (I de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 tel que modifié par l'article 13 du projet de loi).

Enfin, le sixième paragraphe (VI) a pour objet d' étendre aux fonctionnaires des exploitants publics La Poste et France Telecom les dispositifs prévus pour le droit individuel à la formation et les périodes de professionnalisation à l'article 22 de la loi du 13 juillet 1983, tel que modifié par l'article 2 du présent projet de loi.

Votre rapporteur se félicite de cette disposition qui permet de faire bénéficier les fonctionnaires de La Poste et de France Telecom d'importantes réformes de la fonction publique en matière de formation professionnelle, déjà applicables dans le secteur privé en vertu de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 26 ainsi modifié .

Article 27 (nouveau) (art. premier du code de l'industrie cinématographique) : Recrutement d'agents non titulaires sur des contrats à durée indéterminée par le Centre national de la cinématographie

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de sa commission des lois, a pour objet de compléter l'article premier du code de l'industrie cinématographique, afin d' autoriser le Centre national de la cinématographie à recruter des agents non titulaires par le biais de contrats à durée indéterminée .

Il prévoit également que les agents ayant signé un contrat à durée indéterminée et étant en fonction à la date de publication de la loi de modernisation de la fonction publique restent régis par les stipulations de leur contrat.

Le Centre national de la cinématographie, établissement public à caractère administratif , a été créé et organisé par la loi n° 46-2360 du 25 octobre 1946. Placé sous l'autorité du ministre chargé de la culture, il est chargé de la gestion des subventions provenant du compte d'affectation spéciale relatif au soutien financier de l'industrie cinématographique et de l'industrie des programmes audiovisuels.

Par un décret n° 86-249 du 20 février 1986 complétant le décret n° 84-38 du 18 janvier 1984, le Centre national de la cinématographie avait été inscrit sur la liste des établissements publics pour les emplois desquels il pouvait être dérogé à la règle fixée par l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires selon laquelle les emplois civils permanents de l'Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics administratifs doivent être occupés par des fonctionnaires.

Le décret de 1986, qui concernait les emplois des catégories A et B de l'établissement, avait été pris sur la base de l'article 3-2 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat aux termes duquel la règle susmentionnée n'est pas applicable « aux emplois ou catégories d'emplois de certains établissements publics figurant, en raison du caractère particulier de leurs missions, sur une liste établie par décret en Conseil d'Etat après avis du Conseil supérieur de la fonction publique ».

Les dispositions relatives aux emplois des catégories A et B du Centre national de la cinématographie figurant dans le décret du 20 février 1986 ont été annulées par le Conseil d'Etat en 1989 73 ( * ) , au motif que les missions de l'établissement ne présentaient aucun caractère particulier justifiant le recours à des agents non titulaires.

Le recrutement d'agents par le Centre national du cinéma s'en est trouvé compromis. L'établissement ne peut en effet fonctionner qu'avec un grand nombre d'agents contractuels, experts ou issus des professions du cinéma et de l'audiovisuel, compte tenu de ses attributions d'ordre économique et financier qui sont sans équivalent dans le secteur public, mais aussi de certaines de ses missions comme la restauration de films anciens, qui nécessitent une spécificité technique très poussée et pour lesquelles il n'existe pas de corps de fonctionnaires spécifique.

Le recrutement d'agents en contrat à durée indéterminée constitue ainsi, pour le Centre national de la cinématographie, une nécessité pour pouvoir assurer dans les meilleures conditions les missions qui lui sont imparties par la loi.

Au 31 août 2006, le nombre d'emplois autorisés était de 458, dont 100 titulaires et 358 contractuels.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 27 sans modification .

Article 28 (nouveau) : Revalorisation statutaire au bénéfice des personnels de direction et d'enseignement de l'Ecole nationale de la magistrature

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des lois, a pour objet de prévoir l'application rétroactive d'une mesure de revalorisation statutaire au bénéfice des personnels de direction et d'enseignement de l'École nationale de la magistrature.

Le statut de ces personnels a été modifié par le décret n° 2004-422 du 12 mai 2004 modifiant le décret n° 72-355 du 4 mai 1972 relatif à l'Ecole nationale de la magistrature et le décret n° 99-1073 du 21 décembre 1999 portant dispositions statutaires applicables à certains personnels de l'Ecole nationale de la magistrature.

Ce décret tire les conséquences, en ce qui concerne les emplois de direction et d'enseignement de l'Ecole nationale de la magistrature -occupés en quasi-totalité par des magistrats en position de détachement- des modifications du statut des magistrats introduites par la loi organique n°2001-539 du 25 juin 2001, qui a profondément réorganisé la structure du corps judiciaire et dont les dispositions ont été précisées par un décret n° 2001-1380 du 31 décembre 2001.

Il prévoit notamment que les emplois de sous-directeur, de chargés de formation à l'Ecole nationale de la magistrature et de secrétaire général ont les mêmes bornes indiciaires, nombre d'échelons et durée de séjour dans chaque échelon que les emplois du premier grade du corps judiciaire (indices bruts 801-HEB).

En outre, un décret n° 2004-970 du 8 septembre 2004 modifiant le décret n° 48-1108 du 10 juillet 1948 portant classement hiérarchique des grades et emplois des personnels civils et militaires de l'État relevant du régime général des retraites et un arrêté du 8 septembre 2004 fixant l'échelonnement indiciaire applicable aux emplois de direction et d'enseignement de l'École nationale de la magistrature disposent que les deux emplois de directeur de la formation initiale et des recrutements et de directeur de la formation continue et du département international sont classés en hors échelle B (HEB) bis .

La publication de ces textes a entraîné une différence de traitement entre les magistrats affectés à l'Ecole nationale de la magistrature entre le 1 er janvier 2002 et la date de leur entrée en vigueur. Celle-ci se justifie d'autant moins que la revalorisation du statut des personnels de direction et du corps enseignant de l'Ecole nationale de la magistrature vise à accroître l'attractivité de ces fonctions, indispensable dans un contexte d'extension des missions de cet établissement.

Pour y remédier, cet article du projet de loi prévoit que les dispositions de l'article 9 du décret du 12 mai 2004, à l'exception de celles de l'avant dernier alinéa, ainsi que celles du décret et de l'arrêté du 8 septembre 2004 prennent effet au 1 er janvier 2002. La non rétroactivité des dispositions à caractère réglementaire constituant un principe général du droit 74 ( * ) , un texte de loi s'avère nécessaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 28 sans modification .

Article 29 (nouveau) : Extension de l'habilitation à codifier le droit de la fonction publique

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission, a pour objet d' habiliter le Gouvernement, pour dix-huit nouveaux mois à compter de la publication de la présente loi, à procéder à l'adoption de la partie législative du code de la fonction publique .

Cette codification était initialement prévue par l'article 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit (dans le c) du 1° du paragraphe I de cet article), pour une durée de dix-huit mois à compter de la publication de la loi.

Cette codification s'effectue à droit constant, les seules modifications possibles étant celles qui assurent le respect de la hiérarchie de normes, la cohérence rédactionnelle des textes ainsi que l'harmonisation de l'état du droit.

Comme l'avait déjà indiqué notre excellent collègue M. Bernard Saugey, dans son rapport de première lecture sur le projet de loi tendant à habiliter le Gouvernement à simplifier le droit, la présente habilitation répond aux exigences constitutionnelles posées en la matière 75 ( * ) .

Il s'est avéré impossible pour le Gouvernement d'adopter le code général de la fonction publique au cours des dix-huit mois initialement accordés par la loi précitée de simplification du droit.

En conséquence, il est demandé au Parlement d'accepter de renouveler, pour dix-huit nouveaux mois, la durée de l'habilitation à créer un code général de la fonction publique

Le travail de codification est effectué par une mission de codification, constituée auprès de la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) du ministère de la fonction publique, et la commission supérieure de codification 76 ( * ) , avec M. Yves Struillou pour rapporteur particulier du code.

D'après les informations fournies à votre rapporteur par le Gouvernement, les délais envisagés par la loi de simplification du droit étaient exagérément optimistes dans la mesure où les travaux de codification proprement dits n'ont été engagés qu'au printemps 2005. Le ministère explique également ce retard à l'importance quantitative du code (environ 1.400 articles pour sa seule partie législative, avec plus de 1.700 textes à collecter, examiner et éventuellement corriger) et aux nombreuses modifications que les dispositions à codifier ont pu subir au cours de cette période (20 % d'entre elles ont été modifiées au cours des dix-huit derniers mois).

Un projet de plan détaillé de la partie législative du code général de la fonction publique a été adopté par la commission supérieure de codification le 1 er avril 2004 et a depuis subi quelques aménagements, en accord avec le vice-président de la commission et le rapporteur particulier 77 ( * ) . Certaines ajustements pourraient encore être décidés d'ici à l'adoption de la partie législative du code afin, d'une part, de tenir compte des modifications apportées par les projets de loi en cours d'examen parlementaire et, d'autre part, de permettre une parfaite symétrie entre les différents livres du code.

S'agissant de la rédaction propre de la partie législative du code général de la fonction publique, elle a d'ores et déjà bien avancé. 75 % des 1.400 articles estimés pour ce code ont été examinés tant par la mission de codification que par la commission supérieure de codification. Plus de la moitié des 400 articles restant à examiner ont déjà été rédigés par la mission de codification, laissant encore 15 % des articles à écrire. Le Gouvernement estime que tous les articles de la partie législative du code général de la fonction publique devraient avoir été examinés par le rapporteur particulier de la commission supérieure de codification d'ici la fin 2006 - début 2007.

Un important travail de réactualisation de certains des articles du code devrait également retarder son adoption. En effet, la codification devra tenir compte des deux projets de loi actuellement en cours de discussion au Parlement, à savoir le présent texte de modernisation de la fonction publique et le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale. En outre, certaines lois, susceptibles d'être adoptées dans les prochains mois pourraient avoir une incidence sur la partie législative de ce code, par exemple le projet de loi relatif aux emplois réservés et portant dispositions diverses relatives à la défense.

Le calendrier désormais envisagé par le Gouvernement prévoit un examen du projet de partie législative du code par la commission supérieure de codification d'ici au printemps 2007, pour une transmission au Conseil d'Etat du projet d'ordonnance de codification et du code annexé permettant une publication au début 2008.

Ainsi, l'ordonnance devrait être prise dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi et le projet de loi de ratification déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance .

Votre commission considère que ce code général de la fonction publique devrait répondre à une véritable demande et permettre de clarifier la règlementation applicable en matière d'emploi public .

Elle espère que cette nouvelle habilitation sera suffisante pour que l'ordonnance puisse enfin être adoptée .

En outre, conformément à ce qu'elle a toujours indiqué en matière d'habilitation, elle réaffirme la nécessité que cette ordonnance soit, une fois adoptée, rapidement ratifiée par le Parlement, en particulier afin de conférer valeur législative à ce code .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 29 sans modification .

*

* *

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi de modernisation de la fonction publique.

* 53 Arrêt du Conseil d'Etat du 20 janvier 1988, « Syndicat des secrétaires adjoints des affaires étrangères ».

* 54 Voir l'avis n° 83 - Tome II (Sénat, 2006-2007) de Mme Jacqueline Gourault au nom de la commission des Lois, sur les crédits de la mission « Direction de l'action du Gouvernement » et du programme « édition publique et information administrative » de la mission « Publications officielles et information administrative ».

* 55 Conseil d'Etat, section, 27 mars 1987, « Espieu », n° 47143.

* 56 Voir le rapport n° 149 (2003-2004) de M. Jean-Jacques Hyest au nom de la commission des lois, sur la proposition de loi permettant l'inscription sur la liste d'aptitude des élèves administrateurs du Centre national de la fonction publique territoriale (concours externe 2001).

* 57 Conseil d'Etat, 21 janvier 1991, « Aguila ».

* 58 Conseil d'Etat, 5 octobre 1983, « Calabre ».

* 59 Conseil d'Etat, 24 juin 1964, « Bonnardel et autres ».

* 60 Voir le commentaire des articles 20 et 21 du présent projet de loi.

* 61 En revanche, le même dispositif n'est pas nécessaire pour la fonction publique territoriale qui autorise déjà le recrutement d'agents dans des grades supérieurs de corps de catégorie C.

* 62 Une protection est également accordée à l'agent en matière civile. Ainsi, le deuxième alinéa de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 dispose que « lorsqu'un fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit d'attribution n'a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la mesure où une faute détachable de l'exercice de ses fonctions n'est pas imputable à ce fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui. »

* 63 Troisième alinéa de l'article L. 323-1 du code du travail : « Les entreprises de travail temporaire définies par l'articles L. 124-1 ne sont assujettis à l'obligation d'emploi institué par le premier alinéa du présent article que pour leurs salariés permanents. »

* 64 Article L. 122-28-9 du code du travail.

* 65 Article L. 221-4 du code des juridictions financières.

* 66 Ils ne peuvent être intégrés qu'au terme de trois années de services effectifs en détachement dans ce corps et s'ils satisfont aux conditions prévues aux articles L. 233-3 et L. 233-4 pour l'accès au grade dont il s'agit par la voie du tour extérieur.

* 67 « Considérant que ces dispositions ont pour objet de permettre à l'Etat, agissant en tant qu'employeur, de participer au financement d'avantages destinés à ses agents et à ceux des établissements publics nationaux ; qu'elles ont toutefois pour effet de réserver l'attribution des subventions qu'elles prévoient aux mutuelles exclusivement constituées de fonctionnaires et d'agents de l'Etat et de ses établissements publics, à l'exclusion des mutuelles accueillant également d'autres catégories d'adhérents ; que la Mutuelle générale des services publics, qui rassemble non seulement des agents de l'Etat mais aussi d'autres collectivités publiques et organismes de droit privé chargés d'une mission de service public, est exclue du bénéfice de ces dispositions et justifie, par suite, d'un intérêt lui donnant qualité pour les contester. »

* 68 Arrêt du Conseil d'Etat du 25 septembre 2005, Mutuelle générale des services publics, n° 262282.

* 69 Décret n° 2004-763 du 28 juillet 2004 fixant les conditions exceptionnelles d'intégration dans les corps de fonctionnaires relevant du ministère chargé de la culture d'agents de la Réunion des musées nationaux affectés dans les musées nationaux et aux galeries nationales du Grand Palais et fixant les conditions d'organisation de concours réservés.

* 70 Le musée du Louvre, le musée et le domaine national de Versailles ont continué à faire appel à des conférenciers employés par la Réunion des musées nationaux après leur transformation en établissements publics.

* 71 Voir le commentaire de l'article 19 du présent projet de loi.

* 72 Voir le commentaire de l'article 22 du présent projet de loi.

* 73 Conseil d'Etat - 5 juillet 1989 - syndicat national des affaires culturelles force ouvrière.

* 74 Conseil d'Etat - 25 juin 1948 - Société du journal « L'Aurore ».

* 75 Rapport n° 5 (2004-2005) de M. Bernard Saugey, au nom de la commission des Lois.

* 76 Le décret n° 89-647 du 12 septembre 1989 relatif à la composition et au fonctionnement de la commission supérieure de codification rend cette dernière compétente pour tout travail de codification à droit constant.

* 77 Voir en annexe le plan de la partie législative du code général de la fonction publique tel qu'adopté par la commission supérieure de codification.

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