Projet de loi de modernisation de la fonction publique

Rapport n° 113 (2006-2007) de M. Hugues PORTELLI , fait au nom de la commission des lois, déposé le 13 décembre 2006

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N° 113

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2006-2007

Annexe au procès-verbal de la séance du 13 décembre 2006

RAPPORT

FAIT

^{au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1), sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, de modernisation de la fonction publique ,}

Par M. Hugues PORTELLI,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Philippe Goujon, Mme Jacqueline Gourault, MM. Charles Guené, Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Hugues Portelli, Marcel Rainaud, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 12 ^ème législ.) : 3134 , 3173 et T.A. 595

Sénat : 440 (2005-2006)

Fonction publique.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Après avoir entendu, le jeudi 16 novembre 2006, M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, la commission des lois du Sénat, réunie le mercredi 13 décembre 2006, sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, a examiné sur le rapport de M. Hugues Portelli, le projet de loi n° 440 (2005-2006), adopté par l'Assemblée nationale, de modernisation de la fonction publique.

M. Hugues Portelli, rapporteur , a observé que ce projet de loi avait pour principal objet de mettre en oeuvre les accords sur l'action sociale et l'évolution statutaire dans la fonction publique, conclus par le Gouvernement avec plusieurs organisations syndicales en 2006, mais avait été complété par diverses dispositions introduites à l'Assemblée nationale en première lecture, le nombre de ses articles passant ainsi de 26 à 42.

Il a estimé que les mesures proposées pouvaient être ordonnées autour de trois thèmes : favoriser la formation et l'expérience professionnelle des agents ; développer les échanges entre administrations publiques et entre secteur public et secteur privé ; faciliter la gestion des ressources humaines.

Le rapporteur a tout d'abord relevé que les dispositions relatives à la formation et à l'expérience professionnelle des agents étaient pratiquement identiques à celles prévues par le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale, en cours de navette.

Il a ensuite exposé que le projet de loi, pour développer les échanges entre administrations publiques et entre secteur public et secteur privé, étendait les possibilités de mise à disposition en contrepartie d'une plus grande transparence, définissait un nouvel équilibre en matière de déontologie et apportait de nouvelles dérogations au principe de l'interdiction du cumul d'activités pour favoriser notamment la création ou la reprise d'une entreprise.

Enfin, M. Hugues Portelli, rapporteur , a estimé que les dispositions diverses du projet de loi formaient un ensemble disparate destiné à apporter une solution à des difficultés réelles mais ponctuelles, certaines mesures consistant en un assouplissement de règles statutaires, d'autres ayant trait à l'action sociale et au financement de la protection sociale complémentaire, d'autres encore concernant des problèmes spécifiques à certains personnels.

La commission a adopté 39 amendements ayant principalement pour objet :

- de parachever la réforme de la mise à disposition , en autorisant la mise à disposition à temps partagé de fonctionnaires de l'Etat, en encadrant les possibilités de mise à disposition auprès d'organismes extérieurs aux administrations publiques et en étendant le bénéfice de la réforme aux fonctions publiques territoriale et hospitalière ( articles 7 à 9 ) ;

- de renforcer le contrôle du respect des règles déontologiques , en supprimant la permission législative instituée par le projet de loi, en vertu de laquelle le juge pénal n'aurait pu être saisi d'un délit de prise illégale d'intérêts dès lors que l'agent ayant quitté l'administration aurait déjà reçu un avis exprès de compatibilité de la commission de déontologie, en supprimant par coordination le nouveau délit pénal de non saisine de la commission de déontologie institué par le projet de loi, et en améliorant et en allégeant la composition de cette commission ( articles 10 à 12 ) ;

- de garantir la prise en charge des frais de formation par l'employeur public dans le cadre du droit individuel à la formation ( article 2 ) ;

- de donner aux agents publics le temps de s'assurer de la viabilité de leur entreprise , en permettant la prolongation pour une année supplémentaire, au maximum, de la possibilité offerte à un agent public et au dirigeant d'une société ou d'une association à but lucratif recruté par une administration publique de déroger pendant un an à l'interdiction du cumul d'activités pour créer, reprendre ou continuer à gérer une entreprise ( article 13) ;

- de préciser que les examinateurs doivent participer aux délibérations du jury lorsque celui-ci attribue les notes des candidats aux épreuves qu'ils ont évaluées ou corrigées (article 19).

Sous le bénéfice de ces amendements, la commission des lois propose d'adopter le projet de loi de modernisation de la fonction publique .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Présenté au Conseil des ministres du 7 juin 2006 par M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, puis débattu en premier lieu à l'Assemblée nationale le 28 juin, le projet de loi de modernisation de la fonction publique a pour principal objet de mettre en oeuvre les accords conclus par le Gouvernement, le 25 janvier 2006, avec la CFDT, l'UNSA et la CFTC, sur l'action sociale et l'évolution statutaire dans la fonction publique.

Il tend également à réformer les règles applicables à la mise à disposition, à la déontologie ainsi qu'au cumul d'activités, en tirant notamment les conséquences de trois rapports :

- un rapport d'enquête de l'inspection générale des finances sur la mise à disposition des personnels dans les services de l'Etat, établi au mois de novembre 2004 à la demande du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et du ministre de la fonction publique ;

- un rapport établi en 2003 par M. Guy Berger, président de chambre à la Cour des comptes, sur les règles de déontologie applicables aux départs dans le secteur privé ;

- un rapport établi par le Conseil d'Etat en 1999, relatif aux cumuls d'activités et de rémunérations des agents publics.

Les mesures proposées tendent à faciliter les progressions de carrière, à développer la mobilité et à accroître les échanges aussi bien entre administrations publiques qu'entre le secteur public et le secteur privé.

Nombre d'entre elles, relatives notamment à la formation professionnelle et à la reconnaissance des acquis de l'expérience professionnelle, sont homothétiques de celles qui figurent dans le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale, en cours de navette.

Ces deux projets de loi font suite à de nombreuses réformes du statut général des fonctionnaires qui, par petites touches, esquissent depuis quelques années la mise en place d'un droit public du travail.

I. UNE FONCTION PUBLIQUE EN MÉTAMORPHOSE PROGRESSIVE

La fonction publique française évolue, sûrement davantage dans les comportements des individus qui la composent que dans l'idée que continuent de s'en faire ceux qui la représentent ou que dans le droit qui la règlemente.

Cela explique peut-être que ce dernier procède de manière insensible, par touches successives, sous la pression de facteurs extérieurs ou d'accords ponctuels entre les acteurs concernés, et non par de grandes réformes qui bousculeraient la culture bureaucratique qui demeure la référence d'une population hétérogène et dont le nombre global continue de progresser : si les effectifs de l'administration d'Etat diminuent à dose homéopathique, ceux de la fonction publique territoriale ne cessent de croître sous l'influence, outre des transferts de personnels venant de l'Etat dans le cadre de la décentralisation, de l'intercommunalité et d'une gestion plus dynamique des compétences héritées de la décentralisation, qui se traduisent toutes deux par le recrutement en nombre d'agents supplémentaires.

A. LE POIDS DES TRADITIONS

Officiellement, l'administration la plus pléthorique du monde occidental semble vouée à une permanence éternelle si on la compare aux fonctions publiques de tous les pays voisins, qui évoluent et se transforment radicalement depuis quelques décennies, y compris sous l'égide de majorités et de gouvernements de gauche : la réduction de la fonction publique sous statut aux seuls domaines régaliens, le passage du statut à la convention collective, la gestion des agents publics par des autorités administratives indépendantes, l'alignement sur le droit privé du travail sont autant de formes d'une mutation aussi rapide que radicale.

La lecture des adaptations successives qui se sont produites ces dernières années en France et dont la présente loi est le dernier exemple montre qu'un mouvement de réforme se dessine. Certes, il n'est jamais question de réformes radicales, mais la « modernisation » est à la fonction publique ce que la « respiration » était aux entreprises publiques lorsque le législateur s'avisa qu'il était temps de vivre dans son siècle.

La loi qui nous est proposée survient à l'heure du soixantième anniversaire du premier statut, celui de 1946, qui porte la signature de Maurice Thorez, secrétaire général du parti communiste et alors vice-président du conseil chargé notamment de la fonction publique, et dont la refonte en 1983-1984 -plaçant la fonction publique territoriale émergente dans le moule statutaire de celle de l'Etat- fut l'oeuvre d'un autre ministre communiste chargé de la fonction publique, Anicet Le Pors.

Cette continuité unique dans les démocraties occidentales traduit une conception de l'administration dont la logique statutaire est déclinée jusqu'à l'extrême : la promotion à l'ancienneté et l'égalitarisme des traitements rendent l'évaluation au mérite marginale, la protection contre l'arbitraire hiérarchique rend quasi impossible la révocation.

Cette conception est aujourd'hui impraticable car elle se heurte aux aspirations mêmes des fonctionnaires, aux nécessités d'une gestion plus efficiente des services publics, à la volonté de l'Union européenne d'une approche globale du droit du travail qui dépasse la division traditionnelle public/privé et enfin au redimensionnement de l'Etat sur ses fonctions régaliennes.

B. LA CONTRACTUALISATION DU DROIT

Au sein des nouvelles générations de fonctionnaires, qui formeront dans quelques années l'essentiel des agents publics du fait de la révolution démographique qui a débuté et se traduira par le remplacement de 40 % des effectifs -dont la majorité des cadres A et B-, les mentalités évoluent.

L'une des dimensions de cette évolution est la demande croissante de plus de mobilité dans leur administration, ou entre les administrations ou entre secteur public et secteur privé, et cette demande incite à rendre les règles statutaires moins rigides afin de faciliter ce va-et-vient professionnel. Cela se traduit notamment par la demande de formation, qu'il s'agisse de permettre aux agents de progresser dans leur carrière ou de s'adapter aux mutations technologiques ou sociales. Cela prend également la forme de nouvelles règles déontologiques qui doivent tenir compte de cette demande de mobilité tout en la rendant compatible avec l'éthique professionnelle de la fonction publique.

Mais cela se traduit également par l'exigence d'une personnalisation forte des profils professionnels, les agents -et notamment les cadres et les femmes- « négociant » (en particulier dans la fonction publique territoriale) une partie des caractéristiques de leur emploi.

Cette « contractualisation », à l'intérieur du statut, des profils personnels -et que renforce la cohabitation avec un nombre croissant d'agents recrutés par voie contractuelle et dont le profil de poste est souvent intégralement négocié- est encore plus nette au niveau collectif.

Traduction de la demande de dialogue social à l'intérieur de l'entreprise Etat, elle se traduit par un retour -après une longue éclipse- de la politique contractuelle dont la présente loi est l'illustration. Deux accords collectifs entre 1990 et 2006 (en 1990, sur la réforme de la grille des classifications et des rémunérations, et en 2001, sur la résorption du travail précaire) puis quatre en 2006 (le 25 janvier, l'un relatif à la promotion professionnelle et à l'amélioration des carrières, et l'autre relatif à l'évolution de l'action sociale, le 19 octobre sur la fonction publique hospitalière et le 21 novembre sur la formation professionnelle tout au long de la vie).

Le recours à la contractualisation collective est renforcé par l'application des normes communautaires : les directives de l'Union européenne en la matière ne sont souvent que la transposition législative de conventions collectives entre partenaires sociaux à l'échelle européenne.

C. L'INFLUENCE DU DROIT EUROPÉEN

L'influence du droit européen constitue d'ailleurs un autre facteur décisif d'évolution du droit de la fonction publique. L'application du principe de libre circulation des travailleurs avait déjà ouvert une brèche dans le statut en ouvrant en principe la fonction publique non régalienne aux citoyens de l'Union européenne. L'introduction dans l'ordre juridique français des directives européennes de droit du travail a été une seconde étape : la loi du 26 juillet 2005 transposant en particulier la directive du 28 juin 1999 faisant du CDI le contrat de travail de droit commun, y compris pour les contractuels de droit public, en est le meilleur exemple. Il faut y ajouter le droit jurisprudentiel de la Cour européenne des droits de l'homme en matière de protection des droits sociaux et collectifs fondamentaux, qui s'applique indistinctement à tous les salariés.

En s'européanisant, le droit du travail devient supérieur au droit de la fonction publique et s'impose à lui alors que jusqu'alors il ne le pénétrait que sous la forme de principes généraux du droit forgés par la jurisprudence du Conseil d'Etat.

A l'influence du droit européen et du droit du travail s'ajoute désormais celle du nouveau mode de gestion publique.

D. L'IMPACT DE LA LOLF

En théorie, la nouvelle loi organique relative aux lois de finances du 1 ^er août 2001, qui s'applique désormais intégralement, n'a pas d'effet sur le droit de la fonction publique. Elle en aura cependant sur le recrutement et la carrière des fonctionnaires.

La fongibilité asymétrique des crédits de personnel, d'une part, et le remplacement des emplois budgétaires répartis en corps et grades par un plafond d'emplois par ministère, de l'autre, conduiront à une gestion du personnel plus stricte mais aussi plus prévisionnelle. Par ailleurs, l'intégration dans chaque programme ministériel d'un projet annuel de performance conduit automatiquement à une incitation à la productivité des agents qui implique une rémunération au mérite et un nouveau mode d'évaluation des agents (entré d'ailleurs en vigueur le 1 ^er janvier 2005). Encore faut-il que la réforme de la gestion publique ne se réduise pas à une réforme comptable consécutive à la crise financière de l'Etat et que celui-ci ait les moyens financiers (en donnant aux chefs de service la marge de manoeuvre qui évite la paralysie) et administratifs (en fusionnant des corps encore pléthoriques -900- dans les cadres de fonctions suggérés par le « rapport Pochard » de 2003 du Conseil d'Etat) de sa mise en oeuvre complète.

E. VERS UN DROIT PUBLIC DU TRAVAIL

Cet ensemble de réformes -directes ou indirectes- qui affectent le droit des administrations publiques dessine de façon encore floue les contours d'un droit public du travail qui se substitue progressivement au vieux droit statutaire dont tous les spécialistes reconnaissent qu'il a épuisé sa capacité de développement.

Sous l'influence du droit européen, du droit général du travail, des nouveaux modes de gestion publique, de la cohabitation durable de deux catégories d'agents -statutaires et contractuels-, et dans un contexte de redistribution des rôles entre les différents niveaux d'administrations publiques et de recentrage des missions de l'Etat, la fonction publique traverse une mutation profonde dont elle sortira renouvelée sans perdre pour autant sa spécificité si cette mutation est réussie.

La fonction publique est en effet le fruit de l'histoire nationale de chaque Etat et ne peut être évaluée à l'aune d'un modèle unique -européen et/ou libéral. Les mutations qu'elle connaît n'ont pas pour but de la diluer dans un système administratif désincarné mais de moderniser sa gestion, de démocratiser son fonctionnement et de rendre plus efficace l'exercice de ses missions.

Le projet de loi de modernisation doit donc être lu et évalué dans le cadre de ce processus, un processus qui n'est qu'à ses débuts.

II. LE PROJET DE LOI ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE : UNE NOUVELLE ÉTAPE DANS LA MODERNISATION DE LA FONCTION PUBLIQUE

Le projet de loi de modernisation de la fonction publique comprenait 26 articles lors de son dépôt. Il en compte 42 à l'issue de son examen en première lecture par l'Assemblée nationale.

Si les députés n'ont apporté que peu de modifications de fond aux dispositions qui leur étaient soumises, ils ont en revanche inséré dix-sept articles additionnels portant sur des sujets extrêmement divers, dont dix à l'initiative du Gouvernement. Un article a par ailleurs été supprimé.

Le Sénat est ainsi appelé à examiner un ensemble de mesures disparates qu'il est possible d'ordonner autour de trois thèmes : favoriser la formation et l'expérience professionnelle des agents ; développer les échanges entre administrations publiques et entre secteur public et secteur privé ; faciliter la gestion des ressources humaines.

A. FAVORISER LA FORMATION ET L'EXPÉRIENCE PROFESSIONNELLE DES AGENTS

Les dispositions du chapitre premier du projet de loi tendent à favoriser la formation et l'expérience professionnelle des fonctionnaires de l'Etat et hospitaliers. Elles sont pratiquement identiques à celles que le Sénat a déjà approuvées lors de l'examen du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale.

1. La recherche d'une formation professionnelle tout au long de la vie efficace et effective

Le projet de loi prévoit l' extension aux fonctionnaires de l'Etat et hospitaliers de plusieurs dispositions déjà instaurées pour les salariés du secteur privé par la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social ^{1 ( * )} .

En premier lieu, le droit à la « formation professionnelle tout au long de la vie » est consacré.

En deuxième lieu, un droit individuel à la formation (DIF) est institué ( articles 2 et 3 ). En fonction de son temps de travail, chaque agent obtiendra annuellement un droit individuel à la formation qu'il utilisera à sa demande, l'accord de son administration étant toutefois requis. L'Assemblée nationale a précisé que l'agent suivrait les actions de formation dans le cadre de son DIF sans préjudice de celles qui lui seraient imposées par les statuts particuliers.

L'administration participera au financement de la formation suivie. Le DIF pourra être exercé hors du temps de travail, une allocation de formation devant dans cette hypothèse être versée à l'agent par son employeur.

En troisième lieu, les fonctionnaires auront accès à des périodes de professionnalisation , tendant à favoriser le maintien dans l'emploi par des actions de formation ( article 2 ).

Enfin, les fonctionnaires pourront désormais bénéficier de deux nouveaux congés lorsqu'ils s'engageront, soit dans une procédure de validation des acquis de l'expérience (VAE), soit à effectuer un bilan de compétences (articles 1 ^er , 1 ^er bis et 1 ^er ter ).

2. La valorisation de l'expérience professionnelle

Le projet de loi tend à valoriser l'expérience professionnelle des agents au sein de la fonction publique de l'Etat ( article 5 ) et hospitalière ( article 6 ), en inscrivant sa prise en compte, non seulement lors de recrutements dans le cadre de l'un des trois concours -interne, externe, troisième concours-, mais également pour la promotion interne « au choix » et l'avancement de grade .

Pour les concours ou examens professionnels organisés sur épreuves, l'une d'entre elles, obligatoire ou facultative selon les concours ou examens, pourra consister en la présentation par le candidat des acquis de son expérience professionnelle antérieure , en relation avec les fonctions auxquelles destine le concours ou l'examen professionnel.

S'agissant des concours et examens professionnels sur titres ou sur titres et travaux, l'expérience professionnelle pourra faire l'objet d'une présentation en complément desdits titres ou travaux .

Dans le cadre de la promotion interne « au choix » -c'est-à-dire la promotion interne par inscription sur une liste d'aptitude après avis de la commission administrative paritaire- et de l'avancement de grade par voie d'inscription au tableau annuel, l'inscription des agents devra être effectuée par appréciation, non seulement de la valeur professionnelle, mais également des acquis de l'expérience professionnelle .

B. DÉVELOPPER LES ÉCHANGES ENTRE ADMINISTRATIONS PUBLIQUES ET ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ

Pour développer les échanges entre administrations publiques et entre secteur public et secteur privé, le projet de loi étend les possibilités de mise à disposition en contrepartie d'une plus grande transparence, définit un nouvel équilibre en matière de déontologie et apporte de nouvelles dérogations au principe de l'interdiction du cumul d'activités.

1. L'extension des possibilités de mise à disposition en contrepartie d'une plus grande transparence

Les possibilités de mise à disposition sont étendues, en contrepartie d'une plus grande transparence ( articles 7 à 9 ).

Le périmètre des mises à disposition « sortantes » est élargi et les mises à dispositions « entrantes » reçoivent une base légale :

- les fonctionnaires de l'Etat pourront ainsi être mis à disposition , non seulement auprès des services de l'Etat et de ses établissements publics, des organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs, ainsi que des organisations internationales intergouvernementales, mais également d' Etats étrangers , sous réserve que « le fonctionnaire conserve, par ses missions, un lien fonctionnel avec l'administration d'origine », et des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ;

- l'Etat et ses établissements publics administratifs auront quant à eux la possibilité de bénéficier de mises à disposition de personnels de droit privé , pour les fonctions nécessitant « une qualification technique spécialisée ».

Toute mise à disposition devra faire l'objet d'une convention et donner lieu à remboursement . Seules échapperont à cette obligation les mises à disposition de fonctionnaires de l'Etat auprès d'une administration de l'Etat, de l'un de ses établissements publics administratifs, d'une organisation intergouvernementale ou d'un Etat étranger.

Un régime transitoire est prévu pour les mises à disposition en cours au moment de l'entrée en vigueur de la réforme.

En première lecture, l' Assemblée nationale a maintenu l'exigence de rapports annuels aux comités techniques paritaires faisant état des mises à disposition.

Elle a par ailleurs permis la mise à disposition des fonctionnaires territoriaux et hospitaliers auprès des trois fonctions publiques ( articles 8 bis et 8 ter ).

2. Un nouvel équilibre en matière déontologique

Les règles de déontologie sont modifiées afin de sécuriser et faciliter le départ des fonctionnaires vers le secteur privé ( articles 10 à 12 ).

Tout d'abord, le délit de prise illégale d'intérêts est redéfini . Le contrôle effectué sur les fonctions exercées par l'agent et l'activité privée qu'il souhaite exercer sera désormais opéré au regard des actes effectivement accomplis ou sciemment omis par l'agent et non, comme le prévoit le droit actuellement en vigueur, au seul regard des fonctions dont il est théoriquement investi.

La durée de l'interdiction d'exercer certaines activités privées , qui est actuellement de cinq ans à compter de la cessation des fonctions de l'agent, est également réduite . Le projet de loi initial prévoyait de la faire passer à deux ans mais l'Assemblée nationale a préféré la fixer à trois ans .

Ensuite, le projet de loi tend à articuler les deux procédures de contrôle de la prise illégale d'intérêts : la première, statutaire, relevant de la commission de déontologie, et la seconde, judiciaire, relevant du juge pénal.

Il prévoit ainsi de créer une « permission législative » en vertu de laquelle le juge pénal ne pourrait plus être saisi d'un délit de prise illégale d'intérêts sur le fondement de l'article 432-13 du code pénal dès lors que la commission de déontologie aurait émis un avis exprès de compatibilité .

En contrepartie, le rôle de la commission de déontologie serait renforcé .

Dès lors qu'il aurait été chargé « soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer des décisions relatives à des opérations effectuées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions », l'agent serait tenu de la saisir.

L'exercice par un agent d' une activité privée sans que la commission de déontologie ait préalablement statué serait désormais constitutif d'un nouveau délit pénal , puni d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende.

Le projet de loi prévoit d'instituer une commission unique, commune aux trois fonctions publiques , qui se réunirait toutefois en formations différentes suivant les cas qui lui seraient soumis.

La composition de la commission serait en outre étoffée . Présidée par un conseiller d'Etat, elle comprendrait désormais, outre des représentants de l'administration, un conseiller maître à la Cour des comptes, un magistrat de l'ordre judiciaire -comme l'a souhaité l'Assemblée nationale en première lecture afin qu'un spécialiste du droit pénal puisse en être membre-, trois personnalités qualifiées, dont l'une devrait avoir exercé des fonctions au sein d'une entreprise privée, ainsi que, suivant si les agents relèvent de l'une ou l'autre des trois fonctions publiques, ou encore sont chercheurs, des personnalités spécialisées dans leur secteur, tels qu'un représentant des associations d'élus de la catégorie de la collectivité dont relève l'intéressé, pour un agent territorial, un ancien directeur d'hôpital, pour un agent hospitalier, ou une personnalité qualifiée dans le domaine de la recherche ou de la valorisation de la recherche, pour un chercheur.

Contrôle de la prise illégale d'intérêts après cessation des fonctions des agents ayant été chargés,
soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats avec une entreprise
ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer directement à l'autorité compétente des décisions
relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions

Demande de départ de l'agent dans le secteur privé

- 18 -

Infraction pénale possible
pour prise illégale d'intérêts
en vertu du nouveau II
de l'article 432-13
du code pénal

Infraction pénale
en vertu de l'article 432-13
du code pénal sur le fondement
de l'absence de saisine
de la commission

Le juge pénal
ne peut être saisi de ce départ sur le fondement de l'article 432-13 du code pénal

Absence de saisine
de la commission de déontologie par l'agent

Saisine de la commission de déontologie
par l'agent ou par l'autorité administrative compétente
avant le départ dans le secteur privé
dans le secteur privé

Administration liée par l'avis

Administration non liée par l'avis

Possibilité
de seconde délibération
demandée par l'administration

L'agent
renonce
à sa demande

Possibilité
de seconde délibération
demandée par l'administration

L'agent ou l'administration décide d'engager
un recours juridictionnel contre l'avis ou, pour l'agent, contre
la décision de l'administration
en découlant

Refus
du départ
dans le secteur privé de l'agent par l'administration.

L'agent peut engager un recours juridictionnel contre la décision.

Départ
dans le secteur privé
de l'agent accordé par l'administration

Avis d'incompatibilité

Avis
de compatibilité

Le juge pénal
ne peut être saisi de ce départ sur
le fondement
de l'article 432-13 du code pénal

3. L'allègement des règles de cumul d'activités

A la différence des salariés de droit privé, qui peuvent librement exercer une activité lucrative annexe, à la condition de demeurer loyaux envers leur employeur et de respecter la législation relative à la durée maximale de travail, les agents publics sont soumis à un principe général d'interdiction du cumul d'activités .

Ce principe est conservé mais les règles sont simplifiées et de nouvelles dérogations sont prévues ( articles 13 à 17 bis ).

En premier lieu, les agents publics auront la possibilité de créer ou de reprendre une entreprise, tout en continuant à exercer leurs fonctions administratives pendant une durée maximale d'un an . A cette fin, ils auront droit , pour une période d'un an au plus renouvelable une fois, à accomplir un service à temps partiel ne pouvant être inférieur au mi-temps .

L'Assemblée nationale a également permis au dirigeant d'une société ou d'une association à but lucratif , lauréat d'un concours ou recruté en qualité d'agent non titulaire , de continuer à exercer ses responsabilités pendant une durée maximale d'un an à compter de son recrutement.

Les intéressés devront, d'une part, déclarer leur intention de créer, de reprendre ou de continuer à diriger une entreprise à l'autorité dont ils relèveront pour l'exercice de leurs fonctions administratives, d'autre part, se soumettre au contrôle de la commission de déontologie.

En second lieu, les agents à temps partiel seront désormais soumis aux mêmes règles de cumul d'activités que les agents à temps complet , alors que leur régime actuel est plus restrictif. Ils bénéficieront donc des mêmes dérogations à l'obligation d'exclusivité . Ces dérogations concernent, pour le secteur privé, la production d'oeuvres littéraires, artistiques ou scientifiques, les expertises, consultations ou enseignements donnés par des fonctionnaires dans les domaines ressortissant à leurs compétences et, pour les seuls personnels enseignants, l'exercice d'une profession libérale.

Ces règles seront applicables, sous réserve d'adaptations, aux agents de droit privé des organismes de sécurité sociale .

En outre, pour assurer le maintien des services publics en milieu rural, l'Assemblée nationale a autorisé, à titre expérimental et pour une durée de trois ans, le cumul d'emplois publics à temps non complet par des fonctionnaires de l'Etat dans les zones de revitalisation rurale . Les fonctionnaires concernés, dont l'accord sera requis, auront la garantie de bénéficier d'une rémunération équivalente à celle d'un temps complet ( article 17 bis ).

C. FACILITER LA GESTION DES RESSOURCES HUMAINES

Les dispositions diverses du projet de loi forment, comme l'indique l'intitulé du chapitre V, un ensemble pour le moins disparate.

Leur nombre a été sensiblement accru par l'Assemblée nationale en première lecture, souvent à l'initiative du Gouvernement, pour apporter une solution à des difficultés réelles mais souvent ponctuelles.

Certaines mesures consistent en un assouplissement de règles statutaires, d'autres ont trait à l'action sociale et au financement de la protection sociale complémentaire, d'autres encore concernent des problèmes spécifiques à certains personnels. Leur objectif commun est de faciliter la gestion des ressources humaines.

1. L'assouplissement de règles statutaires

Les articles 18 à 22 et 24 quinquies tendent à assouplir certaines règles statutaires d'ordre législatif afin de répondre aux demandes des administrations et des agents.

La création de commissions administratives paritaires communes à plusieurs corps de l'Etat est facilitée : les regroupements de commissions administratives paritaires ne seront plus subordonnés à l'insuffisance des effectifs des corps concernés (article 18) .

Des pratiques observées dans l'organisation de concours administratifs sont consacrées , qu'il s'agisse de la généralisation du recours à des listes complémentaires pour tous les concours de la fonction publique de l'Etat, ou de la possibilité de nommer des examinateurs spécialisés pour seconder les membres du jury d'un concours ( article 19 ).

La restructuration des corps de catégorie C est facilitée , conformément aux engagements pris par le Gouvernement dans les accords du 25 janvier 2006 précités. Le projet de loi tend ainsi, d'une part, à préciser que le recrutement sans concours des fonctionnaires de cette catégorie n'est possible que pour l'accès au premier grade ( article 20 ), d'autre part, à consacrer la possibilité d'accéder directement au deuxième grade non seulement par la voie de l'avancement, mais également par concours ( article 21 ).

L' article 22 tend à abroger l'article 66 de la loi de finances rectificative n° 2002-1576 du 30 décembre 2002, aux termes duquel les fonctionnaires poursuivis pénalement pour les mêmes faits commis à l'occasion ou dans l'exercice de leurs fonctions bénéficient tous de la protection fonctionnelle, dès lors que celle-ci a été accordée à l'un d'entre eux. Cette disposition suscite en effet d'importantes difficultés en pratique car elle ne permet pas de distinguer, pour une même affaire, les fonctionnaires ayant commis une faute de service de ceux qui auraient commis une faute personnelle.

Enfin, le dispositif du service à mi-temps thérapeutique applicable aux fonctionnaires est assoupli pour être rapproché de celui en vigueur dans le secteur privé : le projet de loi substitue au mi-temps thérapeutique un temps partiel thérapeutique , qui ne pourra être inférieur au mi-temps, et en ouvre le bénéfice aux fonctionnaires ayant eu six mois consécutifs de congé maladie « ordinaire » pour une même affection ( article 24 quinquies ).

2. La définition de l'action sociale et l'octroi d'un fondement législatif au financement de la protection sociale complémentaire

Afin de répondre à une attente forte des agents et des collectivités publiques employeurs, deux articles additionnels ont été adoptés par l'Assemblée nationale afin de consacrer certaines garanties sociales au niveau législatif.

A l'initiative de sa commission des lois, elle a tout d'abord donné la définition suivante de l' action sociale pouvant être mise en oeuvre par les employeurs publics : « l'action sociale, collective ou individuelle vise à améliorer les conditions de vie des agents publics et de leurs familles, notamment dans les domaines de la restauration, du logement, de l'enfance et des loisirs, ainsi qu'à les aider à faire face à des situations difficiles ». Elle a également précisé que le bénéfice de l'action sociale implique une participation du bénéficiaire à la dépense engagée, en tenant compte, sauf exception, de son revenu et, le cas échéant, de sa situation familiale ( article 18 A ).

Ensuite, tirant les conséquences d'une recommandation de la Commission européenne et de la jurisprudence du Conseil d'Etat, qui tendent à remettre en cause la possibilité pour les employeurs publics de verser des subventions aux mutuelles assurant une protection sociale complémentaire à leurs personnels, l'Assemblée nationale, sur proposition du Gouvernement, a offert une base légale au financement de la protection sociale complémentaire des fonctionnaires ( article 24 quater ) .

3. Des dispositifs spécifiques à certains personnels

Plusieurs dispositions concernent les fonctionnaires handicapés .

S'agissant de l'obligation pesant sur l'ensemble des employeurs, publics ou privés, d'embaucher au moins 6 % de personnes handicapées, l'Assemblée nationale a inséré, sur proposition du Gouvernement deux nouveaux articles 22 bis et 22 ter , tendant respectivement à prévoir que :

- comme pour les entreprises de travail temporaire du secteur privé, les centres de gestion sont assujettis à cette obligation sur le seul effectif de leurs agents permanents -les agents non permanents étant comptés sur celui des collectivités ou établissements qui les accueillent ;

- les collectivités publiques n'ont pas à comptabiliser dans leurs effectifs les agents affectés sur des emplois non permanents lorsqu'ils ont été rémunérés pendant une période inférieure à six mois au 1 ^er janvier de l'année écoulée. Il s'agit ainsi d'éviter que soit surestimé le nombre de personnes handicapées devant être employées par des collectivités ayant un fort recours aux emplois saisonniers, en particulier certaines collectivités territoriales touristiques.

Dans sa version initiale, le projet de loi prévoyait également, dans son article 23 , l'instauration d'une majoration de pension pour les fonctionnaires handicapés atteints d'une incapacité permanente d'au moins 80 %. Toutefois, cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, dans la mesure où une disposition identique est d'ores et déjà entrée en vigueur en vertu de la loi n° 2006-737 du 27 juin 2006 visant à accorder une majoration de pension de retraite aux fonctionnaires handicapés.

Le projet de loi prévoit par ailleurs l' extension aux militaires de la réforme du congé de présence parentale opérée par l'article 87 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006. L'Assemblée nationale leur a en outre permis d'être maintenus en service, sur leur demande, pour pouvoir bénéficier d'une pension à taux plein sans être pénalisés par les mécanismes de décote ( article 24 ).

Sur proposition du Gouvernement, elle a également décidé :

- d'élargir les possibilités de recrutement dans le corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel par la voie du tour extérieur, du détachement et de concours complémentaires ( article 24 bis ) ;

- de clarifier la situation juridique des fonctionnaires qui cessent leur activité pour se consacrer à un mandat mutualiste , en créant dans le code de la mutualité un nouveau cas de détachement similaire à celui qui existe pour les fonctionnaires titulaires d'un mandat électif ( article 24 ter ) ;

- d' organiser les modalités d'affiliation des agents publics de la collectivité départementale, des communes et des établissements publics de Mayotte intégrés dans les corps et cadres d'emplois des trois fonctions publiques aux régimes spéciaux de protection sociale des fonctionnaires ( article 24 sexies ).

Le projet de loi tend à prolonger jusqu'au 1 ^er juillet 2009 la possibilité offerte , par l'article 126 de la loi de finances pour 2004, au musée d'Orsay , au musée des arts asiatiques Guimet , au musée du Louvre , ainsi qu'au musée et au domaine national de Versailles , de recruter les agents non titulaires employés au 31 décembre 2003 par la Réunion des musées nationaux , dans le cadre de contrats de droit public à durée indéterminée ( article 25 ).

Sur proposition du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également autorisé le Centre national de la cinématographie à recruter des agents non titulaires par le biais de contrats à durée indéterminée (article 27).

Toujours à l'initiative du Gouvernement, elle a prévu l'application rétroactive d'une mesure de revalorisation statutaire au bénéfice des personnels de direction et d'enseignement de l'Ecole nationale de la magistrature ( article 28 ).

Enfin, elle a habilité le Gouvernement , pour dix-huit nouveaux mois à compter de la publication de la présente loi, à procéder à l'adoption de la partie législative du code de la fonction publique. La codification des lois relatives à la fonction publique avait déjà fait l'objet d'une première habilitation dans la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, pour une durée de dix-huit mois à compter de la publication de cette loi mais la commission supérieure de codification n'a pas pu faire aboutir ses travaux dans ce délai ( article 29 ).

Quant aux modalités d'entrée en vigueur de ces différentes dispositions, elles sont précisées à l' article 26 du projet de loi.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : APPROUVER ET AMÉLIORER LA RÉFORME PROPOSÉE

Souscrivant pleinement aux objectifs du projet de loi, votre commission vous propose, outre des amendements rédactionnels et de coordination, plusieurs amendements tendant à parachever la réforme de la mise à disposition, renforcer le contrôle du respect des règles déontologiques et préciser certains dispositifs.

A. PARACHEVER LA RÉFORME DE LA MISE À DISPOSITION

La réforme du régime de la mise à disposition prévue par le projet de loi semble à la fois de nature à répondre aux besoins des administrations publiques et de leurs agents, et à mettre un terme à certaines dérives relevées par l'inspection générale des finances en 2004.

La mise à disposition constitue en effet un instrument utile pour développer les échanges entre les administrations publiques ainsi qu'entre le secteur public et le secteur privé. Au même titre que la formation, ces échanges s'avèrent indispensables pour maintenir et accroître les compétences des agents publics et, ainsi, améliorer le service rendu à la population.

Votre commission vous propose de parachever cette réforme, en autorisant la mise à disposition à temps partagé de fonctionnaires de l'Etat, en encadrant les possibilités de mise à disposition auprès d'organismes extérieurs aux administrations publiques et en étendant le bénéfice de la réforme aux fonctions publiques territoriale et hospitalière.

1. Autoriser la mise à disposition à temps partagé de fonctionnaires de l'Etat

Votre commission vous soumet un amendement tendant à permettre la mise à disposition de fonctionnaires de l'Etat auprès d'un ou de plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de leur service (article 7) .

Cette mise à disposition « à temps partagé » présente le triple intérêt d'apporter une plus grande souplesse dans la gestion des ressources humaines, de permettre la pluriactivité et de favoriser la mobilité.

A titre d'exemple, un agent des services déconcentrés pourra, sur une fraction de son temps de travail, prêter main-forte à ses collègues de l'hôpital ou de la commune, sans que ses conditions statutaires d'emploi s'en trouvent modifiées.

2. Encadrer la mise à disposition de fonctionnaires de l'Etat auprès d'organismes extérieurs aux administrations publiques

Alors qu'ils peuvent actuellement être mis à disposition d'« organismes d'intérêt général », les fonctionnaires de l'Etat ne pourront désormais l'être qu'auprès d'« organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs ».

L'objectif recherché est de restreindre le champ des mises à disposition auprès d'organismes extérieurs aux administrations publiques , afin de le limiter au périmètre du service public administratif.

Toutefois, la rédaction proposée n'interdit pas la mise à disposition de fonctionnaires auprès de sociétés à vocation commerciale .

Sans doute une telle mise à disposition peut-elle s'avérer utile dans certains cas, par exemple auprès d'une entreprise délégataire de grands travaux ou d'une société d'autoroute.

Elle n'est pas non plus sans précédents. Ainsi, l'article 62 de la loi du 24 mars 2005 portant statut général des militaires permet leur affectation dans une société privée lucrative dans l'intérêt de la défense. En outre, depuis un décret du 16 juillet 2004, les fonctionnaires recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration peuvent s'acquitter de leur obligation de mobilité dans des entreprises privées.

Encore convient-il de prévoir, et votre commission vous soumet un amendement ayant cet objet, qu'en cas de mise à disposition auprès d'organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs, les fonctionnaires ne peuvent exercer que les seules missions de service public confiées à ces organismes (article 7) .

3. Etendre le bénéfice de la réforme aux fonctions publiques territoriale et hospitalière

Enfin, votre commission vous soumet deux amendements tendant à étendre le bénéfice de la réforme aux fonctions publiques territoriale et hospitalière ( articles 8 bis et 8 ter ).

Les règles définies par les lois du 24 janvier 1984 et du 9 janvier 1986 s'avèrent en effet aussi peu adaptées aux besoins et aux pratiques des collectivités territoriales et des établissements de santé que le sont celles de la loi du 11 janvier 1984 aux besoins et aux pratiques de l'Etat.

Les rédactions proposées constituent le décalque de celle retenue pour la fonction publique de l'Etat, sous réserve du maintien de quelques règles spécifiques à la fonction publique territoriale :

- la possibilité de recruter un fonctionnaire en vue de le mettre à disposition pour effectuer tout ou partie de son service dans d'autres collectivités ou établissements que le sien sur un emploi permanent à temps non complet ;

- la possibilité d'une mise à disposition auprès du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale ;

- l'assimilation des services accomplis par les sapeurs-pompiers professionnels mis à disposition auprès de l'Etat ou de ses établissements publics, dans le cadre de leurs missions de défense et de sécurité civiles, à des services effectifs réalisés dans leur cadre d'emplois.

B. RENFORCER LE CONTRÔLE DU RESPECT DES RÈGLES DÉONTOLOGIQUES

1. Refuser la permission législative dans le cadre du délit de prise illégale d'intérêts

Votre commission n'est pas convaincue de la nécessité de créer la permission législative proposée par le projet de loi en matière déontologique, et conduisant à lier le contrôle pénal au contrôle statutaire précédemment effectué.

Elle comprend que, d'un point de vue juridique, l'articulation des mécanismes de contrôle entre le juge pénal et la commission de déontologie paraisse souhaitable et que l'instauration de la permission législative proposée soit séduisante. Pour autant, elle considère que cette réforme ne doit pas se faire au détriment de la garantie de la stricte application des règles déontologiques imposées aux agents, lesquelles constituent en effet un élément essentiel de l'indépendance de l'administration et de ses agents.

Sans remettre en cause l'important travail de la commission de déontologie et le sérieux des avis qu'elle rend, elle considère que celle-ci n'offre pas des garanties d'indépendance suffisantes pour justifier le dessaisissement du juge pénal des cas éventuels de prise illégale d'intérêts lorsque les agents ont déjà reçu un avis de compatibilité de la commission de déontologie.

En outre, votre commission estime que rien ne justifie actuellement l'instauration de cette articulation entre les contrôles statutaire et pénal, dans la mesure où, en pratique, aucune décision divergente entre le juge pénal et la commission de déontologie n'a été constatée depuis la création de cette dernière -soit onze ans.

Votre commission vous soumet donc un amendement tendant à supprimer cette permission législative . Par coordination avec cette suppression, elle vous propose également de supprimer le nouveau délit de non-saisine de la commission .

2. Aménager la composition de la commission de déontologie

La composition de la commission de déontologie doit lui assurer une certaine indépendance à l'égard de l'administration et lui permettre de se réunir aisément tout au long de l'année.

Dans cette optique, votre commission vous propose quelques aménagements.

Elle suggère tout d'abord de préciser que le magistrat de l'ordre judiciaire peut être un magistrat en activité ou honoraire et de lui prévoir un suppléant. Votre commission est en effet favorable à la présence effective d'un magistrat de l'ordre judiciaire dans la commission de déontologie, introduite par l'Assemblée nationale lors de l'examen du projet de loi.

Ensuite, votre commission propose de prévoir des suppléants pour les directeurs d'administration centrale ainsi qu'un représentant, plutôt qu'un suppléant , pour le membre de la commission représentant l'employeur de l'agent concerné ^{2 ( * )} . En effet, il paraît difficile de prévoir dans le décret un suppléant pour chacune de ces autorités, notamment pour les maires des 36.000 communes.

Enfin, votre commission suggère d' améliorer et d'alléger la composition de cette commission :

- en réduisant de trois à deux le nombre de personnalités qualifiées ;

- et en ne prévoyant plus parmi ses membres le directeur général de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) , le directeur général des collectivités locales (DGCL) et le directeur de l'hospitalisation et de l'organisation des soins (DHOS). Leur présence ne paraît pas indispensable, dans la mesure où des représentants des administrations concernées sont prévus pour constituer des formations spécialisées suivant la fonction publique dont relève l'agent. En outre, ces directeurs semblent assez rarement disponibles pour participer aux réunions de la commission et sont souvent représentés.

C. PRÉCISER CERTAINS DISPOSITIFS

1. Garantir la prise en charge des frais de formation par l'employeur public dans le cadre du droit individuel à la formation

Votre commission se félicite de l'extension à l'ensemble des fonctionnaires du droit individuel à la formation (DIF), jusqu'à présent réservé aux salariés de droit privé.

Elle souhaite toutefois préciser , dans le dispositif commun aux trois fonctions publiques (article 2 du projet de loi modifiant l'article 22 de la loi du 13 juillet 1983), que l'autorité prend en charge les frais de formation . Le projet de loi ne prévoit en effet actuellement qu'une participation de l'employeur public alors que, parallèlement, dans le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale, les collectivités territoriales et leurs établissements publics doivent prendre en charge l'intégralité des frais de formation engagés dans le cadre du DIF.

2. Donner aux agents publics le temps de s'assurer de la viabilité de leur projet de création ou de reprise d'entreprise

La dérogation à l'obligation d'exclusivité instituée au bénéfice de la création ou de la reprise d'une entreprise par un agent public constitue la principale innovation du projet de loi en matière de cumul d'activités.

Toutefois, le délai d'un an prévu par l'article 13 semble insuffisant pour apprécier la viabilité du projet de l'agent.

Il est de surcroît peu cohérent avec le droit accordé par l'article 14 à un agent public d'accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise pour une durée d'un an pouvant être prolongée d'une année supplémentaire.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à permettre la prolongation pour une année supplémentaire, au maximum, de la possibilité offerte à un agent public et au dirigeant d'une société ou d'une association à but lucratif recruté par une administration publique de déroger pendant un an à l'interdiction du cumul d'activités pour créer, reprendre ou continuer à gérer une entreprise ( article 13 ).

3. Garantir aux examinateurs spécialisés, qui ont corrigé ou évalué certaines épreuves d'un concours, leur participation à la délibération du jury

Le projet de loi consacre, dans son article 19, la possibilité de nommer des examinateurs spécialisés afin de seconder les membres du jury d'un concours pour certaines épreuves.

Votre commission vous propose de préciser que ces examinateurs doivent participer aux délibérations du jury lorsque celui-ci attribue les notes des candidats aux épreuves qu'ils ont évaluées ou corrigées .

En effet, afin de respecter le principe d'égalité de traitement des candidats, les examinateurs spécialisés ne peuvent actuellement que proposer des notes au jury qui peut ensuite les valider ou les modifier. Votre commission estime qu'il est toutefois utile que ces examinateurs soient présents, avec voix consultative, lors de la délibération du jury sur les notes qu'ils ont proposées.

Toutefois, conformément à la jurisprudence constante du Conseil d'Etat s'agissant des membres du jury, l'absence des examinateurs spécialisés devrait être sans effet sur la régularité du concours, dès lors qu'ils ont été régulièrement convoqués.

*

* *

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi de modernisation de la fonction publique.

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE PREMIER : FORMATION PROFESSIONNELLE DES AGENTS PUBLICS TOUT AU LONG DE LA VIE

Articles premier, premier bis et premier ter (nouveaux) (art. 21 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Droit aux congés pour validation des acquis de l'expérience et pour bilan de compétences

Ces trois articles ont pour objet d' instaurer deux nouveaux congés accordés aux fonctionnaires lorsqu'ils s'engagent, soit dans une procédure de validation des acquis de l'expérience (VAE), soit à effectuer un bilan de compétences . Il s'agit ainsi de faciliter l'évolution de carrière des agents et de favoriser la prise en compte de leur expérience professionnelle .

En vertu de l'article 21 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, tout fonctionnaire a actuellement droit à :

- des congés annuels ;

- des congés de maladie ;

- des congés de maternité et des congés liés aux charges parentales ;

- des congés de formation professionnelle ;

- des congés pour formation syndicale.

L'article premier du projet de loi propose donc de le compléter en créant le congé pour validation des acquis de l'expérience et le bilan de compétences.

La validation des acquis de l'expérience est une procédure qui, créée par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, permet de faire reconnaître son expérience, professionnelle ou non, dans le but d'obtenir un diplôme, un titre ou un certificat de qualification professionnelle.

Elle est codifiée à l'article L. 900-1 du code du travail et son régime défini aux articles L. 335-5, L. 335-6, L. 613-3 et L. 613-4 du code de l'éducation.

En créant un congé pour validation des acquis de l'expérience, le présent article devrait encourager le développement de cette procédure au sein de la fonction publique. Le secteur privé dispose d'ores et déjà d'un tel congé, dont les modalités sont fixées aux articles R. 931-34 à R. 931-38 du code du travail. D'une durée équivalente à 24 heures de temps de travail, consécutives ou non, sa mise en oeuvre suppose une demande du salarié et une autorisation de l'employeur.

S'agissant du bilan de compétences ou bilan professionnel, il peut être réalisé par les fonctionnaires de l'Etat ^{3 ( * )} ou hospitaliers ^{4 ( * )} et permet d'analyser les compétences professionnelles et personnelles des agents, ainsi que leur motivation, afin de définir un projet professionnel et, parfois, un projet de formation.

Initialement, l'article premier du projet de loi procédait à la création de ces deux nouveaux congés en les prévoyant, non seulement dans le statut général applicable aux trois fonctions publiques -loi n° 83-634 du 13 juillet 1983-, mais également dans les statuts respectifs des fonctionnaires de l'Etat , d'une part, en modifiant l'article 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, et des fonctionnaires hospitaliers , d'autre part, en complétant l'article 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986. En première lecture, l' Assemblée nationale a toutefois décidé, sur proposition de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, de supprimer les paragraphes II et III modifiant les lois portant respectivement statut de la fonction publique de l'Etat et statut de la fonction publique hospitalière, pour les distinguer dans deux articles 1 ^er bis et 1 ^er ter .

Ces deux congés pour validation des acquis de l'expérience et pour bilan de compétences sont également déclinés dans le statut des fonctionnaires territoriaux, en vertu de l'article 5 bis du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale, inséré par l'Assemblée nationale et qui modifie l'article 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

Votre commission vous propose d'adopter les articles 1 ^er , 1 ^er bis et 1 ^er ter sans modification .

Article 2 (art. 22 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Formation professionnelle tout au long de la vie - Reconnaissance d'un droit individuel à la formation - Création de périodes de professionnalisation

En modifiant l'article 22 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, cet article vise à étendre aux fonctionnaires plusieurs dispositions déjà prévues pour les salariés du secteur privé par la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social. Il propose ainsi :

- de consacrer le droit à la « formation professionnelle tout au long de la vie » ;

- d'instaurer un « droit individuel à la formation » ;

- d'ouvrir aux fonctionnaires le bénéfice de périodes de professionnalisation .

Dans sa rédaction actuelle, l'article 22 de la loi du 13 juillet 1983 reconnaît aux fonctionnaires un droit à la formation permanente et pose le principe selon lequel ces derniers peuvent être tenus de suivre des actions de formation professionnelle dans les conditions fixées par les statuts particuliers.

Le 1° du présent article du projet de loi tend à remplacer l'expression de droit à la « formation permanente » par celle de droit à la « formation professionnelle tout au long de la vie » , déjà consacrée dans la loi du 4 mai 2004 précitée pour les salariés et que propose également de reprendre l'article 1 ^er du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale dans l'article 1 ^er de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 relative à la formation professionnelle des agents territoriaux ^{5 ( * )} .

La reconnaissance du droit à la formation professionnelle tout au long de la vie consiste à assurer un droit effectif à la formation, tant initiale que continue, à tous les agents, quel que soit leur corps ou cadre d'emplois .

Elle répond aux principes posés au niveau européen, tant par le Conseil européen de Séville qui, en juin 2002, a notamment fixé pour objectif la formation professionnelle tout au long de la vie en Europe, que par le Conseil de l'Union européenne qui, dans une résolution relative à l'éducation et à la formation, a consacré l'expression d' « éducation et formation tout au long de la vie », regroupant « toutes les activités d'apprentissage menées au cours de la vie dans le but d'améliorer ses connaissances, ses qualifications et ses compétences, que ce soit dans une perspective personnelle, citoyenne, sociale ou en vue d'un emploi ».

La mise en place d'une formation professionnelle tout au long de la vie pour l'ensemble des Français a également figuré parmi les objectifs affichés par le Président de la République lors de ses allocutions aux forces vives de la Nation en 2003 et 2004.

Le 2° du présent article tend à compléter l'article 22 de la loi du 13 juillet 1983 afin d'instituer pour l'ensemble des fonctionnaires un droit individuel à la formation ainsi que des périodes de professionnalisation .

Déjà instauré pour les salariés du secteur privé depuis l'adoption des articles 8 et 9 de la loi du 4 mai 2004 précitée ^{6 ( * )} , le droit individuel à la formation (DIF) vise à permettre aux agents de développer leurs compétences et à faciliter ainsi leur évolution de carrière et leur mobilité. Il devrait constituer une « chance pour tous de se former tout au long de la vie », quel que soit son employeur, comme l'indiquait dans son rapport notre ancienne collègue Mme Annick Bocandé, rapporteur au nom de la commission des affaires sociales du Sénat sur le projet de loi relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

Actuellement, les agents des trois fonctions publiques ne bénéficient pas en pratique, des mêmes possibilités de formation. Ainsi, un fonctionnaire de l'Etat jouit en moyenne de 9,9 jours de formation par an, dont 3,3 jours de formation continue, contre moins de deux jours pour les fonctionnaires territoriaux. De même, les agents ne bénéficient pas du même nombre de jours de formation suivant la catégorie à laquelle ils appartiennent.

Source : données issues du rapport annuel 2005-2006, « Fonction publique : faits et chiffres », ministère de la fonction publique.

Le présent article prévoit que chaque agent acquiert annuellement, en fonction de son temps de travail, un droit individuel à la formation qui sera mis en oeuvre à sa demande, l'accord de son administration étant toutefois nécessaire . Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que les actions de formation seraient suivies par l'agent dans le cadre de son droit individuel à la formation, sans préjudice de celles qui lui seraient imposées par les statuts particuliers. En effet, les actions de formation suivies par l'agent à la demande de son employeur ne doivent pas entrer dans le décompte du temps de formation exercé dans le cadre du DIF.

Tout agent, fonctionnaire ou contractuel, bénéficiera de ce DIF et pourra l'invoquer auprès de son employeur, dès lors que celui-ci sera une administration de l'Etat, d'une région, d'un département, d'une commune ou d'un de leurs établissements publics.

L'administration employant l'agent devra participer au financement de la formation suivie dans le cadre du DIF. Ce dernier pourra être exercé hors du temps de travail, en tout ou partie. Dans cette hypothèse, une allocation de formation devra être versée à l'agent par son employeur.

Un décret en Conseil d'Etat fixera les conditions de mise en oeuvre du droit individuel à la formation, tant pour la fonction publique de l'Etat que pour la fonction publique hospitalière. S'agissant de la fonction publique territoriale, si un décret en Conseil d'Etat devra également être pris, certaines modalités sont déjà déterminées par le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale, un texte législatif étant nécessaire en vertu du principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales ^{7 ( * )} .

D'après les informations fournies par le Gouvernement, le DIF permettra aux fonctionnaires de l'Etat et aux fonctionnaires hospitaliers de bénéficier de vingt heures de formation par an , conformément à ce qui est déjà en vigueur pour les salariés du droit privé et prévu pour les fonctionnaires territoriaux dans le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale.

Comme pour la fonction publique territoriale, l'agent ne pourra demander à suivre qu'une action de formation inscrite au plan de formation et relevant de celles qui sont liées à l'évolution prévisible des emplois, qui participent au retour ou au maintien dans l'emploi ou enfin qui ont pour objet le développement des compétences ou l'acquisition de nouvelles compétences. Les périodes de professionnalisation, les préparations aux examens et concours, les bilans de compétences et les procédures de validation des acquis de l'expérience devraient également être éligibles au DIF.

Le financement du DIF devrait être assuré par les crédits de personnel et les dépenses de fonctionnement des ministères, ainsi que par une partie du budget accordé au ministère de la fonction publique en matière de formation interministérielle. S'agissant de la seule fonction publique de l'Etat, plus de 7 % de la masse salariale sont actuellement consacrés au financement de la formation professionnelle.

S'agissant des périodes de professionnalisation , déjà instaurées pour les salariés de droit privé en vertu de la loi précitée du 4 mai 2004, elles ont pour objet de favoriser, par des actions de formation, le maintien dans l'emploi des fonctionnaires. L'article prévoit que ces actions de formation seront suivies en alternance.

Ces périodes de professionnalisation devraient ainsi faciliter la reconversion professionnelle ou la requalification de certains fonctionnaires , ces derniers pouvant ensuite, soit exercer de nouvelles fonctions au sein d'un même corps ou cadre d'emplois, soit accéder à un autre corps ou cadre d'emplois.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à lever la limitation obligeant l'agent à n'accéder qu'à un corps ou cadre d'emplois « de niveau comparable » à l'issue d'une période de professionnalisation.

Un décret en Conseil d'Etat devra fixer les conditions dans lesquelles l'agent ayant bénéficié d'une période de professionnalisation pourra accéder à un autre corps ou cadre d'emplois.

Votre commission se félicite de la création de ces nouveaux dispositifs tendant à favoriser la formation des agents tout au long de leur carrière.

Elle vous propose un amendement qui, tout en améliorant la rédaction du dispositif, tend à préciser que l'autorité administrative prend en charge les frais de formation -et non simplement, comme le prévoit le projet de loi actuel, participe au financement des frais de formation. Il s'agit d'une coordination avec le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale qui prévoit que les collectivités territoriales et leurs établissements publics prennent totalement en charge les frais de formation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié .

Article 3 (titre VII du livre IX, art. L. 970-1 à L. 970-5 et L. 970-6 nouveau du code du travail) : Réécriture et modernisation des dispositions du code du travail relatives à la formation professionnelle des agents publics

Cet article de réécriture complète du titre VII du livre IX du code du travail modernise les dispositions du code du travail relatives à la formation professionnelle des agents publics .

Comme indiqué dans l'exposé des motifs du projet de loi, « la particularité du dispositif en matière de formation professionnelle des agents publics est, en effet, son double rattachement, aux règles générales du statut général des fonctionnaires d'une part, au livre IX du code du travail d'autre part ».

Ce double rattachement correspond au principe de parallélisme des règles applicables aux agents publics et aux salariés du secteur public, en matière de formation professionnelle, depuis les lois n° 66-892 du 3 décembre 1966 d'orientation et de programme sur la formation professionnelle et n° 71-575 du 16 juillet 1971 relative à l'organisation de la formation professionnelle continue dans le cadre de l'éducation permanente.

En conséquence, le présent article du projet de loi vise principalement à adapter le titre VII du livre IX du code du travail aux nouvelles dispositions de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

Article L. 970-1 du code du travail : Champ d'application du titre VII du livre IX du code du travail

L'article L. 970-1 du code du travail, tel que modifié par le présent article du projet de loi, donne une nouvelle définition du champ d'application du titre VII du livre IX du code du travail.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 970-1 du code du travail dispose en effet que l'Etat met en oeuvre, au bénéfice de ses agents, « une politique coordonnée de formation professionnelle et de promotion sociale semblable, par sa portée et par les moyens employés », à celle prévue pour les salariés du secteur privé, tout en tenant compte de la spécificité de la fonction publique.

Seuls les agents de l'Etat sont par conséquent directement visés par cet article, lequel est toutefois complété par l'article L. 970-3 du code du travail qui dispose que des décrets en Conseil d'Etat fixent les modalités de formation professionnelle continue des agents non titulaires de l'Etat ainsi que par l'article L. 970-5 du même code, en vertu duquel les agents territoriaux et hospitaliers peuvent également bénéficier des dispositions du titre VII du livre IX dans des conditions fixées par des décrets en Conseil d'Etat, après consultation des organisations syndicales et des organismes paritaires compétents.

La nouvelle rédaction proposée par le présent article pour l'article L. 970-1 du code du travail tend à rendre le titre VII du livre IX du code du travail applicable aux actions de formations suivies par l'ensemble des agents, titulaires ou non, des trois fonctions publiques , à savoir :

- aux actions de formation professionnelle des fonctionnaires relevant de la fonction publique de l'Etat, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière. Il s'agit de celles menées dans le cadre de l'article 22 de la loi précitée du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, lequel leur reconnaît, dans sa rédaction issue de l'article 2 du présent projet de loi, un droit à la formation professionnelle tout au long de la vie et pose les conditions dans lesquelles ils peuvent suivre des actions de formation -soit obligatoires en vertu des statuts particuliers, soit dans le cadre du droit individuel à la formation ou au cours d'une période de professionnalisation ^{8 ( * )} ;

- aux actions de formation professionnelle des agents civils non titulaires.

Article L. 970-2 du code du travail : Mise en oeuvre d'une politique de formation professionnelle tout au long de la vie - Dialogue social - Participation des agents aux actions de formation en tant que stagiaires ou formateurs

Cet article, dans la nouvelle rédaction proposée par l'article 3 du projet de loi :

- prévoit la mise en oeuvre , par les employeurs publics, d'une politique coordonnée de formation professionnelle tout au long de la vie au profit de leurs agents, identique à celle définie pour les salariés du secteur privé aux articles L. 900-1, L. 900-2 et L. 900-3 du code du travail, tout en tenant compte du caractère spécifique de la fonction publique. Ce dispositif reprend pour partie celui actuellement prévu à l'article L. 970-1 du code du travail. Il inscrit également l'expression de « formation professionnelle tout au long de la vie » dans le titre VII du livre IX du code du travail ^{9 ( * )} ;

- pose le principe selon lequel les grandes orientations de la politique de formation professionnelle ainsi que les conditions générales d'élaboration et de mise en oeuvre des actions de formation doivent faire l'objet d'une consultation des organisations syndicales dans le cadre des conseils supérieurs de chacune des trois fonctions publiques. Ce dispositif consacre ainsi le dialogue social en matière de formation professionnelle des agents publics ;

- définit les conditions dans lesquelles les agents peuvent participer à des actions de formation , à savoir, soit à l'initiative de l'administration, soit à leur propre initiative, et indistinctement en tant que stagiaires ou formateurs. Ce dispositif est identique, sous réserve de modifications rédactionnelles, à celui actuellement prévu au premier alinéa de l'article L. 970-2 du code du travail. En revanche, le second alinéa actuel de cet article, qui prévoit que des décrets en Conseil d'Etat fixent les conditions d'application de cet article -notamment s'agissant des conditions d'accès aux actions de formation, à la position des fonctionnaires intéressés et à leur rémunération pendant ces périodes de stages-, n'est pas repris.

Article L. 970-3 du code du travail : Organismes chargés de la formation des agents publics

Cet article, dans la nouvelle rédaction proposée par l'article 3 du projet de loi, prévoit :

- d'une part, que les organismes publics de formation ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et VII du livre IX du code de travail , respectivement relatifs aux droits et obligations des organismes de formation et aux règles de contrôle applicables en matière de formation professionnelle continue.

Les règles actuelles en matière de création et de contrôle des organismes publics de formation justifient ce régime dérogatoire. En effet, les dispositions du code du travail n'ont pas lieu d'être pour ces organismes publics, en ce qu'elles prévoient, s'agissant du titre II, la réalisation d'un programme préétabli des actions de formation, le dépôt d'une déclaration d'utilité auprès de l'autorité administrative chargée de la formation professionnelle ainsi que d'un document retraçant chaque année l'emploi des sommes reçues et dressant un bilan pédagogique et financier de leur activité, l'établissement d'un règlement intérieur applicable aux stagiaires, les règles comptables et contractuelles applicables ainsi que les conditions dans lesquelles ils peuvent faire de la publicité, et, pour le titre IX, leurs modalités de contrôle ;

- d'autre part, que les organismes de formation de salariés de droit privé peuvent également assurer des actions de formation à destination des agents publics .

Comme indiqué précédemment ^{10 ( * )} , l'article L. 970-3 du code du travail dans sa rédaction actuelle se contente de prévoir que les agents non titulaires de l'Etat peuvent également suivre des actions de formation professionnelle continue selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat pris après avis du Conseil supérieur de la fonction publique.

Article L. 970-4 du code du travail :Formation professionnelle mise en oeuvre par l'Etat et ses établissements publics

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 970-4 du code du travail concerne le rôle des instituts régionaux d'administration en matière de formation professionnelle.

Le présent article du projet de loi propose de réécrire entièrement cet article, afin de distinguer, s'agissant de la mise en oeuvre de la politique de formation professionnelle par l'Etat et ses établissements publics, les actions de formation assurées par les ministères de celles relevant de la formation interministérielle .

Il précise également que les administrations et établissements publics de l'Etat doivent contribuer à la formation interministérielle , la nature desdites actions de formation et les modalités de participation de ces employeurs publics étant déterminées par un décret en Conseil d'Etat.

La formation interministérielle est actuellement organisée par le ministère de la fonction publique et essentiellement mise en oeuvre au niveau déconcentré, par le biais des délégués interdépartementaux à la formation, qui fixent un programme annuel de formation continue interministérielle.

Comme indiqué dans l'exposé des motifs du projet de loi, ce dispositif tend à développer la formation interministérielle qui constitue actuellement une faible part de l'effort financier fourni par les administrations de l'Etat pour la formation de leurs agents. En conséquence, le Gouvernement souhaite « favoriser un redéploiement d'une partie des moyens consacrés par chaque ministère à la formation en faveur des actions interministérielles ».

Chaque ministère devrait désormais fournir une contribution destinée à assurer des actions de formation interministérielle. Le Gouvernement souhaite créer pour l'Etat un « dispositif de mutualisation dans le respect des autorisations données en lois de finances », semblable à ce qui existe pour la fonction publique territoriale avec le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) et pour la fonction publique hospitalière avec l'Association nationale pour la formation hospitalière (ANFH).

Article L. 970-5 du code du travail : Formation professionnelle mise en oeuvre pour les fonctionnaires hospitaliers

L'article L. 970-5 du code du travail, tel que réécrit par le présent article du projet de loi, pose certaines règles spécifiques pour la mise en oeuvre de la politique de formation professionnelle dirigée vers les fonctionnaires hospitaliers .

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 970-5 du code du travail pose le principe selon lequel les agents territoriaux et hospitaliers peuvent bénéficier des dispositions du titre VII du livre IX dans des conditions fixées par des décrets en Conseil d'Etat, après consultation des organisations syndicales et des organismes paritaires compétents. Or, ce dispositif n'a plus lieu d'être dans la mesure où l'article L. 970-1 tel que rédigé par le présent projet de loi prévoit déjà que ces dispositions sont applicables à la formation professionnelle de l'ensemble des agents des trois fonctions publiques.

En conséquence, l'article 3 du projet de loi propose que l'article L. 970-5 ait désormais pour objet de poser le principe selon lequel les établissements hospitaliers peuvent , afin de mettre en oeuvre leur politique de formation professionnelle, recourir à des « organismes paritaires collecteurs » , agréés dans les conditions de l'article 22 de la loi n° 90-579 du 4 juillet 1990 relative au crédit formation, à la qualité et au contrôle de la formation professionnelle continue et modifiant le livre IX du code du travail. Il s'agit d'organismes paritaires agréés par l'Etat, chargés de la gestion et de la mutualisation des fonds de formation de la fonction publique hospitalière.

Le présent article reprend également certaines dispositions actuellement prévues dans d'autres textes législatifs et tendant à rendre le recours à ces organismes paritaires agréés obligatoire :

- pour la prise en charge financière des congés de formation professionnelle et des bilans de compétences effectués à l'initiative de l'agent. Conformément au 6° de l'article 41 de la loi précitée du 9 janvier 1986, les organismes paritaires agréés sont en effet chargés de la gestion et de la mutualisation de la cotisation devant être versée par chaque établissement hospitalier pour couvrir les dépenses engendrées par ces dispositifs de formation ;

- pour assurer la gestion de la cotisation devant être versée par tout établissement hospitalier pour assurer le financement des études relatives à la promotion professionnelle de leurs personnels (II de l'article 16 de l'ordonnance n° 2005-406 du 2 mai 2005 simplifiant le régime juridique des établissements de santé).

Article L. 970-6 (nouveau) du code du travail : Actions de formation à destination de personnes n'ayant pas la qualité d'agents publics

Cet article, créé par le présent article du projet de loi, maintient la possibilité actuellement ouverte aux employeurs publics de faire également bénéficier des actions de formation qu'ils mettent en place les personnes :

- concourrant à des missions de service public . En effet, sans avoir la qualité d'agent public, certains personnels doivent pouvoir bénéficier d'action de formation dans le cadre de l'exercice de leurs fonctions. Ainsi en est-il notamment des membres de certaines juridictions -juges des tribunaux de commerce, juges de proximité- ou des emplois aidés -qui représentent plus de 200.000 agents des trois fonctions publiques ;

- se préparant aux procédures de recrutement de l'une des trois fonctions publiques ou des institutions européennes . Il s'agit ainsi de garantir une certaine égalité des candidats et de favoriser la diversité des recrutements.

L'Assemblée nationale a adopté six amendements rédactionnels présentés par la commission des lois.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 sans modification .

Article 3 bis (nouveau) (art. 14 de l'ordonnance n° 82-273 du 26 mars 1982) : Coordination

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, corrige une référence devenue inexacte à l'article 14 de l'ordonnance n° 82-273 du 26 mars 1982 relative aux mesures destinées à assurer aux jeunes de seize à dix-huit ans une qualification professionnelle et à faciliter leur insertion sociale.

L'article 14 de cette ordonnance pose le principe selon lequel le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, doivent être consultés sur les modalités d'organisation et de fonctionnement des formations données dans l'entreprise. Ils adressent en outre leur avis motivé à l'autorité administrative compétente pour conclure les conventions nécessaires pour l'organisation de stages de formation alternée « avec des établissements ou organismes qui dispensent l'enseignement général ou technologique, qui assurent la formation professionnelle, ou qui préparent les jeunes à leur insertion dans la vie professionnelle et sociale ».

Le dernier alinéa de cet article prévoit que ce dispositif est également applicable aux collectivités territoriales et leurs établissements publics administratifs, la référence aux comités d'entreprise devant dès lors être remplacée par celle aux organes paritaires de ces collectivités et établissements.

Afin de viser les comités techniques paritaires des collectivités territoriales et de leurs établissements publics administratifs, l'article 14 de l'ordonnance du 26 mars 1982 précitée fait référence aux « organes paritaires prévus à l'article L. 970-5 du code du travail ». Or, l'article 3 du présent projet de loi propose une réécriture complète du titre VII du livre IX du code du travail, le renvoi à l'article L. 970-5, désormais dédié aux règles spécifiques de mise en oeuvre de la politique de formation professionnelle pour les fonctionnaires hospitaliers ^{11 ( * )} , n'ayant dès lors plus de justification.

En conséquence, le présent article du projet de loi propose de renvoyer à l'article 32 de la loi du 26 janvier 1984, qui fixe les règles applicables aux comités techniques paritaires des collectivités territoriales et de leurs établissements.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 bis sans modification .

Article 4 (art. 23 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984) : Coordinations

Cet article a pour objet de procéder à deux coordinations à l'article 23 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale.

L'article 23 de la loi du 12 juillet 1984, relatif aux organismes de formation des agents territoriaux , dispose que les actions de formations sont assurées, soit directement par le Centre national de la fonction publique territoriale ou ses délégations , ayant pour mission générale d'assurer la formation de l'ensemble des agents territoriaux, soit, pour le compte du CNFPT, par :

- les administrations et établissements publics de l'Etat, notamment les instituts régionaux d'administration (IRA) ;

- les établissements participant à la formation du personnel relevant des titres Ier et IV du statut général des fonctionnaires de l'Etat et des collectivités territoriales ;

- tout organisme de formation professionnelle du secteur privé ;

- les communes, les départements, les régions et leurs établissements publics administratifs ;

- les centres de gestion.

Le présent article du projet de loi procède à deux coordinations , afin de tenir compte des modifications apportées par l'article 3 du présent projet de loi au titre VII du livre IX du code du travail, d'une part, et par l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-731 du 30 juin 2005 relative à la simplification et à l'adaptation du droit dans les domaines de la formation professionnelle et de l'emploi, d'autre part.

Tout d'abord, afin de faire référence aux instituts régionaux d'administration, l'article 23 de la loi du 12 juillet 1984 renvoyait aux établissements visés à l'article L. 970-4 du code du travail. Or l'article 3 du présent projet de loi propose de réécrire complètement les articles L. 970-1 à L. 970-5 du code du travail et ne reprend pas spécifiquement la disposition initialement visée par l'article 23 de la loi du 12 juillet 1984.

Alors que le 1° du présent article proposait initialement de remplacer le renvoi à l'article L. 970-4 par celui à l'article L. 970-3, l'Assemblée nationale a préféré adopté un amendement de cohérence rédactionnelle de la commission des Lois, afin de supprimer complètement la mention à un article du code du travail.

Ensuite, afin de viser les organismes de formation professionnelle du secteur privé, l'article 23 de la loi du 12 juillet 1984 fait référence aux organismes et autres personnes morales « mentionnées aux articles L. 920-2 et L. 920-3 du livre IX du code du travail ».

Toutefois, l'article 6 de l'ordonnance précitée du 30 juin 2005 a depuis procédé à l'abrogation de plusieurs articles du code du travail, parmi lesquels les articles L. 920-2 et L. 920-3. Le 2° du présent article propose donc que soient désormais visés les organismes et personnes morales « mentionnés aux articles L. 920-4 et L. 920-5 du code du travail ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 sans modification .

Articles 5 et 6 (art. 19, 26 et 58 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 29, 35 et 69 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Prise en compte de l'expérience professionnelle dans les concours ainsi que pour la promotion interne « au choix » et l'avancement de grade

Ces deux articles prévoient les modalités de prise en compte de l'expérience professionnelle des candidats pour les concours, les examens et concours professionnels ainsi que pour la promotion interne et l'avancement de grade organisés au sein de la fonction publique de l'Etat (article 5) et hospitalière (article 6). Le dispositif retenu est identique pour ces deux fonctions publiques.

La reconnaissance de l'expérience professionnelle pour les concours et examens ainsi que pour la promotion interne et l'avancement de grade est également prévue pour la fonction publique territoriale par le projet de loi en cours de navette ^{12 ( * )} .

I. La prise en compte de l'expérience professionnelle dans les concours et les examens et concours professionnels

Ø Le droit actuel

Les articles 19 de la loi du 11 janvier 1984 et 29 de la loi du 9 janvier 1986 posent le principe selon lequel les fonctionnaires doivent être recrutés par la voie du concours, lequel peut être organisé selon plusieurs modalités :

- le concours externe , ouvert aux candidats justifiant de certains diplômes ou de l'accomplissement de certaines études. Lorsqu'une condition de diplôme est requise pour passer un concours, les candidats disposant d'une expérience professionnelle correspondant à une qualification équivalente à celle sanctionnée par ledit diplôme peuvent être admis à s'y inscrire si « la nature des fonctions le justifie » ;

- le concours interne , réservé aux fonctionnaires de la fonction publique concernée et, dans les conditions fixées par les statuts particuliers, aux militaires, aux magistrats et aux fonctionnaires et agents des autres fonctions publiques (Etat, territoriale et hospitalière) et des établissements publics, qu'ils soient en activité, en détachement, en congé parental ou accomplissant le service national, ainsi qu'aux candidats en fonction dans une organisation internationale intergouvernementale.

Ces concours permettent de changer de grade ou de corps. Les candidats doivent justifier avoir accompli une certaine durée de services publics et, si les statuts particuliers le prévoient, avoir reçu une formation particulière ;

- le troisième concours , prévu seulement pour l'accès à certains corps et réservé aux candidats « justifiant de l'exercice pendant une durée déterminée d'une ou plusieurs activités professionnelles, d'un ou de plusieurs mandats de membre d'une assemblée élue d'une collectivité territoriale ou d'une ou plusieurs activités en qualité de responsable, y compris bénévole, d'une association ».

La durée de ces activités ou mandats est prise en compte si le candidat n'avait pas, pendant qu'il les exerçait, la qualité de fonctionnaire, de magistrat, de militaire ou d'agent public. En effet, les troisième concours ne sont pas ouverts aux fonctionnaires.

Les statuts particuliers fixent la nature et la durée des activités requises et la proportion des places ouvertes.

S'agissant de la fonction publique de l'Etat, il est précisé, à l'article 19 précité de la loi du 11 janvier 1984, que tous ces concours -externe, interne, troisième concours- peuvent être organisés sur épreuves, sur titres ou sur titres et travaux, éventuellement assortis d'épreuves, « lorsque les emplois en cause nécessitent une expérience ou une formation préalable ».

Ø Le dispositif proposé par le projet de loi

Les paragraphes premiers (I) des articles 5 et 6 du projet de loi prévoit qu'il peut être tenu compte de l'expérience professionnelle des candidats dans le cadre des épreuves ou des présentations de titres ou titres et travaux, pour les concours interne et externe ainsi que le troisième concours.

Le projet de loi précise que pour les concours ou examens professionnels organisés sur épreuves, cette expérience professionnelle antérieure des candidats sera prise en compte dans le cadre d'une présentation, « en relation avec les fonctions auxquelles destine le concours ou l'examen professionnel ».

S'agissant des concours et examens professionnels sur titres ou sur titres et travaux, l'expérience professionnelle pourra être présentée en complément desdits titres ou titres et travaux.

Ø La position de la commission des lois

Votre commission considère que la prise en compte de l'expérience professionnelle des candidats aux concours ou examens de la fonction publique est évidemment souhaitable, en particulier pour développer les secondes carrières, lutter contre le chômage des actifs ayant travaillé de nombreuses années dans le secteur privé, ainsi que favoriser les déroulements de carrière et la mobilité des fonctionnaires.

En conséquence, elle juge tout à fait justifiée l'introduction de l'expérience professionnelle parmi les éléments de sélection des concours internes et des troisième concours.

En revanche, si l'expérience professionnelle peut également être prise en compte dans le cadre des concours externes, notamment du fait de la récente suppression des limites d'âge pour l'inscription aux concours de la fonction publique ^{13 ( * )} , votre commission considère qu'elle ne doit pas constituer un élément essentiel pour cette voie de recrutement, au détriment des candidats les plus jeunes et tout récemment sortis de leurs études. Les jeunes diplômés ne doivent pas être écartés du fait de leur manque d'expérience. Le Gouvernement semble d'ailleurs partager cette opinion, en ayant inscrit, dans le protocole d'accord du 21 novembre 2006 sur la formation, signé avec trois organisations syndicales, que le concours externe reste « un instrument majeur pour l'accès à la vie professionnelle des jeunes issus du système scolaire et universitaire ».

D'après les éléments fournis à votre rapporteur par le ministère de la fonction publique, la reconnaissance des acquis de l'expérience professionnelle, dans le cadre des concours et examens, ne devrait pas constituer une voie d'accès dérogatoire aux concours actuels. Répondant aux souhaits des syndicats ayant signé les accords du 25 janvier 2006, elle vise à élargir l'éventail des modalités de mise en oeuvre des concours, tout en respectant le principe d'égalité de traitement des candidats.

Ainsi, la reconnaissance de l'expérience professionnelle pourrait être formalisée par l'introduction d'une épreuve consistant, pour le candidat, en la présentation de ses savoir-faire et ses compétences pratiques . Cette épreuve pourrait être obligatoire dans les concours internes et troisième concours, et facultative pour les concours externes.

Votre commission estime qu'il conviendrait de développer davantage les troisièmes concours au sein de la fonction publique car ils constituent le meilleur moyen pour valoriser l'expérience professionnelle. Or, ils ne représentent en effet actuellement que 2 % des recrutements.

II. La reconnaissance de l'expérience professionnelle dans le cadre de la promotion interne et l'avancement de grade

Ø Le droit actuel

Les articles 26 de la loi du 11 janvier 1984 et 35 de la loi du 9 janvier 1986 déterminent les différentes procédures ouvertes aux employeurs publics pour favoriser la promotion interne .

En dehors de l'inscription à des concours internes, les agents peuvent bénéficier d'une proportion de postes ouverts au recrutement de fonctionnaires, soit après avoir passé un examen professionnel, soit en étant inscrits sur une liste d'aptitude après avis de la commission paritaire du corps devant les accueillir. Cette seconde possibilité, la promotion interne « au choix » , constitue une voie dérogatoire et limitée pour accéder à un corps supérieur, dans la mesure où elle ne nécessite de passer ni concours ni examen professionnel.

L' avancement de grade , prévu à l'article 58 de la loi du 11 janvier 1984 pour la fonction publique de l'Etat et à l'article 69 de la loi du 9 janvier 1986 pour la fonction publique hospitalière, s'opère de façon continue d'un grade à un autre immédiatement supérieur ou, dans certains cas, en étant subordonné à une sélection professionnelle. Il peut également être nécessaire de justifier d'une durée minimale de formation professionnelle au cours de sa carrière pour en bénéficier.

L'avancement de grade a ainsi lieu, sauf pour les emplois laissés à la discrétion du Gouvernement :

- au choix, par voie d'inscription à un tableau annuel d'avancement, établi après avis de la commission administrative paritaire, par appréciation de la valeur professionnelle des agents ;

- par voie d'inscription à un tableau annuel d'avancement, établi après avis de la commission administrative paritaire, après une sélection par voie d'examen professionnel ;

- par sélection opérée exclusivement par voie de concours professionnel.

Ces différentes modalités prévues pour l'avancement de grade peuvent être retenues par chaque statut particulier qui fixe les principes et les modalités de la sélection professionnelle, « notamment les conditions de grade et d'échelon requises pour y participer ».

Ø Le dispositif proposé par le projet de loi

Les articles 5 et 6 du projet de loi modifient ces différents dispositifs afin d' introduire la reconnaissance des acquis de l'expérience professionnelle, tant pour la promotion interne « au choix » que pour l'avancement de grade .

Il est ainsi proposé que ne soit pas seulement prise en compte la valeur professionnelle de l'agent mais également son expérience professionnelle, tant pour l'inscription sur une liste d'aptitude dans le cadre de la promotion interne « au choix » ( deuxièmes paragraphes (II) des articles 5 et 6 du projet de loi) que pour l'inscription à un tableau annuel d'avancement établi, après avis de la commission administrative paritaire, en matière d'avancement de grade ( troisièmes paragraphes (III) des articles 5 et 6 du projet de loi).

Ø La position de la commission

Votre commission estime indispensable de valoriser le mérite des agents dans leur déroulement de carrière, en tenant compte de leur expérience et de leur valeur professionnelles , a fortiori lorsqu'il s'agit de désigner ceux qui bénéficieront d'une promotion sans concours ni examen professionnel.

L'Assemblée nationale a adopté neuf amendements rédactionnels présentés par la commission des lois, avec avis favorable du Gouvernement, sur ces deux articles.

Votre commission vous propose d'adopter les articles 5 et 6 sans modification.

CHAPITRE II : ADAPTATION DES RÈGLES DE LA MISE À DISPOSITION DES FONCTIONNAIRES

La mise à disposition est « la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d'origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui effectue son service dans une autre administration que la sienne . » Elle est une modalité de la position d'activité, à la différence du détachement qui constitue une position spécifique.

Un rapport de l'inspection générale des finances , établi au mois de novembre 2004 à la demande du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et du ministre de la fonction publique, a mis en exergue tout à la fois l'importance, l'utilité et les dérives de son utilisation par les administrations de l'Etat. Les recommandations qu'il contient ont largement inspiré la réforme proposée.

En 2004, l'Etat mettait ainsi à disposition d'organismes extérieurs plus de 5.000 agents en équivalents temps plein, dont 1.634 auprès d'associations et d'autres organismes privés, 1.259 auprès d'établissements publics administratifs et 1.190 auprès de mutuelles de la fonction publique. Il bénéficiait du prêt de 2.800 personnes. En outre, 2.835 mises à disposition entre administrations de l'Etat étaient recensées.

La mise à disposition présente de nombreux avantages qui justifient son maintien.

Elle constitue, avec le détachement, l'un des supports de la mobilité et donc un instrument de la gestion des carrières. Elle peut permettre le transfert ou l'acquisition de compétences spécifiques pour une mission donnée, contribuer à un renfort d'effectifs transitoire ou encore apporter une réponse d'urgence à une situation individuelle.

Il s'agit d'une formule généralement plus souple d'utilisation que le détachement ou le changement d'affectation. Même si l'accord du responsable de l'entité d'accueil est nécessaire, la mise à disposition est normalement prononcée par simple arrêté du ministre dont relève l'intéressé ; elle ne nécessite pas d'arrêté conjoint, à la différence d'un certain nombre de détachements. Elle permet de s'abstraire des règles complexes de mutation des agents. Elle n'induit pas, contrairement au détachement, de perturbation dans la structure des effectifs et, partant, dans les possibilités d'avancement des agents de l'organisme d'accueil, ce qui la rend plus facile à accepter pour ces derniers. Au plan budgétaire, alors que l'affectation et le détachement nécessitent qu'un emploi budgétaire soit disponible pour accueillir l'agent déplacé, la mise à disposition peut se faire immédiatement.

La mise à disposition présente également l'avantage de préserver la situation ex ante de l'agent et de l'administration. Pour l'administration, elle n'entraîne pas la suppression du poste budgétaire nécessaire pour rémunérer l'agent et ce dernier continue à être inclus dans ses effectifs autorisés. Pour l'agent, la mise à disposition ne peut jamais lui être imposée ; elle lui permet de conserver son traitement, payé par son administration d'origine, à l'exception de certains éléments de rémunération éventuellement liés à l'exercice effectif d'une fonction, et n'interdit pas, au moins dans la sphère de l'Etat et de ses établissements publics, la perception d'indemnités supplémentaires régulièrement prévues, versées par l'organisme d'accueil. A contrario , les incertitudes sur le maintien de la rémunération constituent souvent des freins à des changements d'affectation et à des détachements.

Enfin, la mise à disposition permet de préserver un lien entre l'agent et son administration d'origine. A la différence du détachement, où l'agent se trouve placé hors de son corps d'origine et régi par les règles de son emploi de détachement, le fonctionnaire mis à disposition continue d'être géré suivant les règles de son corps d'origine, notamment en termes de carrière. Il n'est soumis, à l'égard de son administration d'accueil, qu'aux dispositions relatives aux conditions de travail, y compris les congés annuels.

Toutefois, les irrégularités et les dérives auxquelles le recours à la mise à disposition donne lieu justifient la réforme proposée.

Au titre des irrégularités relevées par l'inspection générale des finances figurent la mise à disposition d'agents auprès de personnalités et l'accueil d'agents extérieurs pour des emplois civils permanents.

Quant aux dérives, elles tiennent au nombre excessif d'agents mis gratuitement à disposition de certaines structures -associations et mutuelles notamment- sans que l'intérêt pour l'Etat soit manifeste, à la durée très longue de certaines mises à dispositions, qui justifierait le recours au détachement, ou encore au manque de rigueur dans l'évaluation des agents, qui permet de douter de l'exploitation pertinente des compétences qu'ils ont acquises à leur retour dans leur administration d'origine.

Le chapitre II du projet de loi porte aussi bien sur les mises à disposition « sortantes », c'est-à-dire hors d'une administration publique, que sur les mises à disposition « entrantes », c'est-à-dire auprès des administrations publiques. Or les mises à disposition entrantes peuvent concerner des salariés du secteur privé. En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer la référence aux fonctionnaires dans l'intitulé de ce chapitre.

Article 7 (art. 41 à 44 bis nouveau de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Modification du périmètre et des conditions de la mise à disposition

Cet article a pour objet, dans un premier paragraphe, de modifier les articles 41 à 44 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, afin d'étendre les possibilités de mise à disposition, en contrepartie d'une plus grande transparence.

Il comporte un second paragraphe, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, qui tend à déplacer l'article 44 bis de cette même loi afin de regrouper les dispositions relatives au détachement.

Article 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 : Définition et conditions de la mise à disposition des fonctionnaires de l'Etat

Le premier alinéa du texte proposé pour l'article 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 donne de la mise à disposition la définition suivante : « La mise à disposition est la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d'origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui exerce ses fonctions en dehors du service où il a vocation à servir . »

Actuellement, le fonctionnaire mis à disposition est censé « effectue[r] son service dans une autre administration que la sienne ». Or, en pratique, nombreuses sont les mises à disposition internes à chaque ministère ou dans des organismes n'ayant pas le statut d'administration. Le changement de rédaction s'avère donc justifié.

Le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 subordonne la mise à disposition à une double condition : l'accord du fonctionnaire et la signature d'une convention entre l'administration d'origine et l'organisme d'accueil.

Jusqu'à présent, la signature d'une convention n'était pas systématiquement requise. L'article 3 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat et à certaines modalités de cessation définitive de fonctions ne la prévoit que pour les mises à disposition au profit d'un organisme d'intérêt général ou d'un organisme à caractère associatif, un arrêté suffisant dans les autres cas.

En revanche, l'exigence actuelle d'une « nécessité de service » est supprimée, de même que l'obligation de confier à l'intéressé des « fonctions d'un niveau hiérarchique comparable à celui des fonctions exercées dans son administration d'origine ». Elles posent en effet de réelles difficultés d'appréciation qui peuvent contribuer à empêcher certaines mises à disposition pertinentes, notamment au profit d'organisations internationales intergouvernementales ou d'Etats étrangers.

Votre commission souscrit à ces modifications et vous soumet un amendement ayant pour objet de compléter le texte proposé pour l'article 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 afin de permettre la mise à disposition de fonctionnaires de l'Etat auprès d'un ou de plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de leur service .

Les droits et obligations des agents non titulaires de l'Etat relèvent de la compétence du pouvoir réglementaire et sont actuellement déterminés par un décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 ^{14 ( * )} . Aussi ne sont-ils pas mentionnés dans le texte proposé pour l'article 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984.

Eux aussi font pourtant l'objet de mises à disposition. Le rapport de l'inspection générale des finances en recensait 181 en 2004 et les estimait irrégulières au motif qu'elles n'étaient pas autorisées par le décret précité. Pourtant, dans un arrêt du 1 ^er avril 2005, Syndicat national des affaires culturelles, le Conseil d'Etat en a jugé autrement : la mise à disposition d'agents contractuels du Centre national de la cinématographie auprès d'un groupement d'intérêt public lui a semblé possible dès lors qu'elle n'était pas explicitement prohibée.

Le ministère de la fonction publique a indiqué à votre rapporteur qu'un projet de décret « toilettant » le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 avait été transmis au Conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat et approuvé le 26 septembre 2006, prévoyant notamment de permettre à un agent non titulaire de l'Etat en contrat à durée indéterminée d'être mis à disposition d'une autre administration , selon des modalités largement inspirées de celles contenues dans le projet de loi de modernisation de la fonction publique pour les agents titulaires.

Les règles relatives aux agents non titulaires de droit public des collectivités territoriales relèvent quant à elles de la compétence du législateur. Aussi l'article 18 AB du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale , inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, tend-il à confier au pouvoir réglementaire le soin de préciser les conditions dans lesquelles ces agents peuvent faire l'objet d'une mise à disposition lorsqu'ils bénéficient d'un contrat de travail à durée indéterminée.

A l'occasion de l'examen de ce texte en deuxième lecture, votre commission des lois a adopté un amendement tendant à encadrer cette possibilité :

- les fonctions exercées par l'agent mis à disposition devront être de même nature que celles pour lesquelles il aura été recruté ;

- la mise à disposition ne pourra avoir lieu qu'auprès de la collectivité territoriale ou de l'établissement ayant un lien étroit avec son administration d'origine.

Il importe que les règles applicables à la mise à disposition des agents non titulaires de droit public de l'Etat ne s'écartent guère de celles auxquelles seront soumis ceux des collectivités territoriales et de leurs établissements publics.

Article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 : Périmètre et remboursement de la mise à disposition des fonctionnaires de l'Etat

Le premier paragraphe (I) du texte proposé pour l'article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 regroupe et étend les possibilités de mise à disposition, actuellement énumérées aux articles 41, 42 et 44.

Comme aujourd'hui, les fonctionnaires de l'Etat pourront être mis à disposition :

- des services de l'Etat et de ses établissements publics , qu'ils revêtent un caractère administratif (EPA) ou industriel et commercial (EPIC) ^{15 ( * )} ;

- des organisations internationales intergouvernementales .

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel tendant à conserver le terme d'« administrations », actuellement employé à l'article 41 de la loi du 11 janvier 1984, de préférence à celui de « services ».

Alors qu'ils peuvent actuellement être mis à disposition d'« organismes d'intérêt général », les fonctionnaires de l'Etat ne pourront désormais l'être qu'auprès d'« organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs ».

Cette modification appelle plusieurs observations.

En premier lieu, l'objectif recherché est de restreindre le champ des mises à disposition auprès d'organismes extérieurs aux administrations publiques , afin de le limiter au périmètre du service public administratif.

Le ministère de la fonction publique a ainsi indiqué à votre rapporteur que « le critère de l'intérêt général, comme l'a montré le Conseil d'Etat dans ses considérations générales publiées dans son rapport pour 1999, est plus large que le seul service public : il peut y avoir intérêt général sans service public mais il n'y pas de service public sans intérêt général . Dans la mesure où l'objectif de la réforme est de recentrer les fonctionnaires en position normale d'activité (ce qui est le cas en mise à disposition) sur le périmètre du service public, il est apparu logique de renoncer au critère de l'intérêt général, au profit d'un critère directement lié au service public. Ainsi, pour accueillir un fonctionnaire en mise à disposition, l'organisme en cause ne pourra se contenter d'avoir un lien plus ou moins avéré avec un sujet d'intérêt général, ce qui est aujourd'hui le cas d'un certain nombre d'associations bénéficiant de fonctionnaires mis à disposition, mais devra clairement concourir, aux côtés de l'Etat, à la définition ou à la mise en oeuvre d'une politique publique. Ces organismes peuvent être soit publics (par exemple un groupement d'intérêt public, personne morale de droit public), soit privés (par exemple une société d'économie mixte compétente pour l'aménagement urbain, une association oeuvrant dans le secteur de la réinsertion, de la santé ou de l'éducation, en lien direct avec les pouvoirs publics etc...) . »

Telles sont les raisons pour lesquelles un fonctionnaire de l'Etat pourra être mis à disposition auprès d'un EPIC mais pas d'un organisme concourant à la mise en oeuvre d'une politique conduite par un tel établissement, c'est-à-dire auprès de l'un de ses sous-traitants.

La rédaction proposée n'interdit pas la mise à disposition de fonctionnaires auprès de sociétés à vocation commerciale .

Pour les raisons évoquées dans l'exposé général, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de prévoir qu'en cas de mise à disposition auprès d'organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs, les fonctionnaires ne peuvent exercer que les seules missions de service public confiées à ces organismes .

En deuxième lieu, les dispositions actuelles de l'article 44 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, en vertu desquelles « les organismes à caractère associatif et qui assurent des missions d'intérêt général, notamment les organismes de chasse ou de pêche, peuvent bénéficier, sur leur demande, pour l'exécution de ces missions, de la mise à disposition ou du détachement de fonctionnaires de l'Etat et des communes ou d'agents d'établissements publics », ne sont pas reprises dans le dispositif proposé. Leur objet est largement satisfait, sous les restrictions précitées.

En troisième lieu, et en application de l'article 11 du projet de loi, les mises à disposition auprès d'organismes extérieurs seront soumises au contrôle de la commission de déontologie instituée par l'article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

La loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 avait déjà explicitement prévu de considérer la mise à disposition comme l'une des situations où il y a lieu d'examiner la nature des activités exercées par un fonctionnaire au regard des règles de déontologie. Toutefois, elle n'a pu être mise en oeuvre faute de décret d'application.

Ce contrôle de la commission de déontologie constitue une garantie qui, ajoutée aux obligations de conventionnement et de remboursement des mises à disposition, devrait permettre de prévenir les dérives.

En quatrième et dernier lieu, si les fonctionnaires pourront être mis à disposition auprès des mutuelles pour y occuper des emplois administratifs , ils devront en revanche, en application de l'article 24 ter du projet de loi, être placés en position de détachement pour y exercer des attributions permanentes dans le cadre d'un mandat électif .

Enfin, deux nouvelles possibilités de mise à disposition sont prévues par le I du texte proposé pour l'article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, auprès :

- des collectivités territoriales et de leurs établissements publics , à caractère administratif ou à caractère industriel et commercial ;

- d'un Etat étranger , à la condition que « le fonctionnaire conserve, par ses missions, un lien fonctionnel, avec l'administration d'origine ».

Elles constituent moins une novation que la consécration de pratiques anciennes . En 2004, l'inspection générale des finances a ainsi recensé 9 mises à disposition auprès d'Etats étrangers et 491 mises à disposition auprès de collectivités territoriales.

S'agissant des Etats étrangers, les fonctionnaires français bénéficiaient déjà de la possibilité d'être placés en position de détachement, prévue par le 14° de l'article 14 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985. Toutefois, ces deux positions ne sont pas de même nature.

En cas de détachement, le fonctionnaire concerné peut faire carrière dans l'administration étrangère d'accueil. S'il conserve un lien avec son administration d'origine, notamment pour l'avancement et la retraite, celui-ci est moins fort qu'en cas de mise à disposition.

Le fonctionnaire mis à disposition est réputé occuper son emploi d'origine et continue à percevoir sa rémunération. Comme le ministère de la fonction publique l'a indiqué à votre rapporteur : « Dans cette situation exorbitante du droit commun, son lien statutaire avec l'administration française est extrêmement fort, ce qui implique qu'un tel instrument soit réservé aux cas d'échanges de fonctionnaires, ou de fonctionnaires de liaison qui, par leurs missions, conservent un lien fonctionnel avec leur administration d'origine. Par rapport au détachement, ces agents n'ont en effet pas vocation à faire carrière dans une autre fonction publique mais à y exercer temporairement des fonctions qui bénéficient à leur administration d'origine . »

Souscrivant aux dispositions proposées, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de permettre la mise à disposition des fonctionnaires de l'Etat auprès de l'ensemble des établissements employant des fonctionnaires hospitaliers .

Leur liste figure à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière. Il s'agit :

- des établissements publics de santé et syndicats interhospitaliers mentionnés aux articles L. 711-6 et L. 713-5 du code de la santé publique ;

- des hospices publics ;

- des maisons de retraite publiques, à l'exclusion de celles qui sont rattachées au bureau d'aide sociale de Paris ;

- des établissements publics ou à caractère public relevant des services départementaux de l'aide sociale à l'enfance et maisons d'enfants à caractère social ;

- des établissements publics ou à caractère public pour mineurs ou adultes handicapés ou inadaptés, à l'exception des établissements nationaux et des établissements d'enseignement ou d'éducation surveillée ;

- des centres d'hébergement et de réadaptation sociale, publics ou à caractère public, mentionnés à l'article L. 345-1 du code de l'action sociale et des familles ;

- du centre d'accueil et de soins hospitaliers de Nanterre.

Tous n'ont pas le statut d'établissement public de l'Etat ou d'une collectivité territoriale . Aussi est-il préférable de les viser explicitement, par une référence à l'article 2 de la loi du 9 janvier 1986, dans la définition du périmètre des mises à disposition.

Le second paragraphe (II) du texte proposé pour l'article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 rend obligatoire le remboursement de la mise à disposition, sous réserve de quelques exceptions .

Il serait ainsi possible de déroger à ce principe en cas de mise à disposition :

- au sein de l'administration de l'Etat ;

- auprès d'un établissement public administratif de l'Etat ;

- auprès d'une organisation internationale intergouvernementale ;

- auprès d'un Etat étranger.

Comme le soulignait l'inspection générale des finances en 2004, la généralisation du remboursement des mises à disposition apparaît nécessaire, hormis pour celles entre administrations de l'Etat et celles impliquant des organisations internationales et des Etats étrangers, pour des raisons à la fois juridiques et budgétaires.

Les mises à disposition gratuites soulèvent des risques juridiques à la fois pour les gestionnaires de l'Etat, le préjudice subi par le trésor public étant passible de la Cour de discipline budgétaire et financière en application de l'article L. 313-6 du code des juridictions financières ^{16 ( * )} , et les bénéficiaires des mises à disposition, dans la mesure où celles-ci peuvent être requalifiées en aides d'Etat relevant du droit communautaire de la concurrence.

Sur le plan budgétaire, la pratique des mises à disposition gratuites obère le budget de l'Etat ^{17 ( * )} et entre en conflit non seulement avec le principe de sincérité budgétaire mais également avec la logique de la loi organique n° 2001-692 du 1 ^er août 2001 relative aux lois de finances , puisque l'agent reste payé par son administration d'origine alors qu'il travaille pour un autre service.

L'obligation d'un remboursement paraît donc légitime . Elle était d'ailleurs préconisée par notre ancien collègue M. Jacques Oudin et plusieurs de ses collègues dans deux propositions de loi présentées en décembre 1999 et en mai 2001 ^{18 ( * )} .

Sans doute aura-t-elle pour conséquences de réduire les demandes de mises à disposition émanant d'organismes extérieurs ou d'entraîner une hausse des subventions qui leur sont accordées. Toutefois, la situation sera plus claire et, comme le soulignait l'inspection générale des finances, « budgétairement plus favorable car le montant des subventions n'a rien d'automatique et peut être remis en question chaque année ».

Les exceptions au principe du remboursement paraissent, elles aussi, fondées .

Pour les mises à disposition internes à l'Etat, le caractère facultatif du remboursement se justifie, selon le ministère de la fonction publique, par la nécessité « de ne pas porter atteinte à la mobilité des agents et à la fluidité des échanges de fonctionnaires exigée par l'intérêt du service ».

Quant aux établissements publics administratifs de l'Etat, le ministère souligne qu'« ils sont sous tutelle d'un ministère, dotés d'agents de droit public et financés par le budget de l'Etat. La force de leur lien avec la fonction publique de l'Etat invite à conserver le caractère facultatif du remboursement des mises à disposition ».

A l'inverse, les établissements publics à caractère industriel et commercial sont hors du champ de la fonction publique, disposent d'un financement autonome et emploient des agents de droit privé. Ils s'assimilent à des organismes tiers par rapport au service public administratif. Dès lors, les impératifs de transparence et de sincérité budgétaire qui justifient le remboursement des mises à disposition doivent leur être appliqués.

Enfin, comme l'indiquait l'inspection générale des finances, il n'apparaît pas opportun d'imposer le remboursement des mises à disposition auprès d'organisations internationales ou d'Etats étrangers afin de ne pas y réduire la présence française.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous soumet deux amendements rédactionnels .

Article 43 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 : Mise à disposition de personnels de droit privé auprès de l'Etat et de ses établissements publics administratifs

Le texte proposé pour l'article 43 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 donne une base légale aux mises à disposition de personnels de droit privé, au seul bénéfice des administrations et des établissements publics administratifs de l'Etat .

En 2004, l'inspection générale des finances évaluait leur nombre à 2.800 et jugeait nécessaire de les régulariser au motif qu'elles peuvent « répondre à un besoin temporaire d'une compétence spécifique que l'Etat ne possèderait pas en son sein. Or la stricte application du statut (...) conduirait à ne pouvoir proposer à certains agents très spécialisés, aujourd'hui mis à disposition, que de les recruter sur contrat. Cette solution est doublement insatisfaisante. D'une part, il est probable qu'elle dissuadera un grand nombre d'agents peu enclins à changer d'employeur pour un contrat initial de courte durée. D'autre part, le contrat conclu risque, comme cela se produit souvent, de se prolonger. Or, à terme, la personne recrutée qui a perdu contact avec son secteur de compétence, se révèle certainement moins intéressante pour le service . »

Les mises à disposition entrantes, d'agents de droit public ou de personnels de droit privé, constituent en effet, dans certains ministères, un élément structurel nécessaire au bon fonctionnement du service public.

A titre d'exemple, il est utile qu'à la direction de la sécurité sociale, des agents des caisses de sécurité sociale, pourtant régis par des contrats de droit privé, soient mis à disposition pour faire bénéficier l'administration centrale chargée du pilotage de la sécurité sociale de leur connaissance de ce domaine.

De même, la direction générale de l'aviation civile du ministère de l'équipement fait utilement appel à des pilotes de ligne pour exercer certaines de ses missions.

Toutefois, le recours aux mises à disposition entrantes n'est pas exempt de risques déontologiques , eux aussi mis en exergue par l'inspection générale des finances, qu'il s'agisse, au niveau individuel, de l'exercice de fonctions de responsabilité par des agents de l'organisme contrôlé ou, au niveau collectif, de la perte par le service intéressé « de sa capacité de contrôle en toute neutralité au-delà d'une certaine proportion d'agents mis à sa disposition par les organismes dont il exerce la tutelle ».

Poids des mises à disposition entrantes dans certains ministères en 2004

Ministère	Direction ou service	Poids de l'effectif total	Origine des mises à disposition
Affaires sociales - Santé	Direction de la sécurité sociale (DSS)	23 %	Organismes de sécurité sociale
Affaires sociales - Travail	Direction de l'hospitalisation et de l'organisation des soins (DHOS)	33 %	Etablissements publics hospitaliers et établissements sous tutelle
Agriculture	Services départementaux d'inspection du travail, de l'emploi et des prestations agricoles (SDITEPSA)	50 %	Services départementaux de la mutualité sociale agricole
Education nationale	Direction de la technologie	22 %	Universités et établissements publics sous tutelle (CNRS, INSERM, INRA...)
Education nationale	Direction de la recherche	37 %	Universités et établissements publics sous tutelle (CNRS, INSERM...)

Source : Inspection générale des finances.

Pour éviter les dérives, le texte proposé pour l'article 43 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 subordonne les mises à disposition de personnels de droit privé à une triple condition :

- les fonctions exercées devront nécessiter une « qualification technique spécialisée » ;

- l'Etat ou l'établissement public administratif devra rembourser à l'employeur les rémunérations, charges sociales, frais professionnels et avantages en nature de l'intéressé ^{19 ( * )} ;

- une convention devra être signée.

En outre, un décret en Conseil d'Etat précisera les cas et conditions dans lesquels il pourra y être fait appel .

Enfin, il est précisé que l'agent mis à disposition sera soumis aux règles d'organisation et de fonctionnement de son service d'affectation et aux obligations des fonctionnaires .

En application du 13° de son article 3, le code des marchés publics ne s'applique pas aux accords-cadres et marchés de services concernant les contrats de travail . De même, aux termes du e) de son article 16, la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ne s'applique pas aux contrats d'emploi. De surcroît, la mise à disposition entrante constituera une prestation à titre gratuit, l'Etat et ses établissements publics administratifs ayant seulement l'obligation de rembourser à l'employeur le coût des personnes mises à disposition.

En première lecture, l' Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel, présenté par sa commission des lois et soutenu par le Gouvernement.

Votre commission vous soumet à son tour un amendement rédactionnel .

Article 43 bis (nouveau) de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 : Rapports annuels sur les mises à disposition

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l' Assemblée nationale a prévu, à l'unanimité, l'insertion d'un article 43 bis dans la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 afin de maintenir l'exigence, prévue par l'actuel article 43 de la loi mais supprimée par le projet de loi, de rapports annuels aux comités techniques paritaires faisant état des mises à disposition . Ces rapports devront être communiqués au ministre chargé de la fonction publique et au ministre chargé du budget.

Ces dispositions sont conformes aux recommandations de l'inspection générale des finances.

Votre commission y souscrit, tout en vous soumettant un amendement de coordination .

Article 44 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 : Décret d'application

Le texte proposé pour l'article 44 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 confie à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser les modalités et conditions d'application des dispositions précitées.

Selon les indications communiquées à votre rapporteur par le ministère de la fonction publique, les mesures réglementaires envisagées reprendront les recommandations suivantes de l'inspection générale des finances :

- supprimer l'obligation de publication des arrêtés et des conventions de mise à disposition ;

- supprimer l'interdiction des compléments de rémunération , qui ne sont actuellement autorisés que dans les cas de mise à disposition auprès d'une administration de l'Etat ou d'un établissement public de l'Etat à caractère administratif ou auprès d'une organisation internationale intergouvernementale ;

- limiter la durée des mises à disposition à trois ans au maximum , prorogeable par avenant d'une seule année. Sur ce dernier point, si la durée maximale prévue par le projet de décret d'application est bien de trois ans, le renouvellement n'est envisagé que tous les deux ans à ce stade, afin d'éviter une multiplication excessive d'actes.

Au total, la réforme proposée, dans ses volets législatif et réglementaire, semble de nature à mettre un terme aux irrégularités relevées par l'inspection générale des finances.

Article 44 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 : Déplacement de dispositions relatives au détachement

Le second paragraphe (II) de cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, tend à déplacer l'article 44 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, aux termes duquel les fonctionnaires d'Etat affectés par voie de détachement dans les communes, les départements et les régions peuvent être considérés, pour les services accomplis depuis le 26 septembre 1986, comme accomplissant leur obligation de mobilité prévue par le statut qui les régit.

Cet article a été inséré par erreur dans la sous-section II (« mise à disposition ») de la section I (« activité ») du chapitre V (« positions ») par la loi n° 87-529 du 13 juillet 1987 qui l'a créé. Il figurera désormais en tête de la section II du même chapitre, relative au détachement. Cette place n'est sans doute pas la plus idoine, puisque les dispositions en question précèderont l'article 45, relatif à la définition du détachement. Toutefois, il a semblé préférable de ne pas modifier leur numérotation. L'adoption du code général de la fonction publique, actuellement en préparation, devrait permettre de remédier à cet inconvénient.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié .

Article 8 (art. 14 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Mises à disposition entre les trois fonctions publiques

Cet article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale, a pour objet de permettre le recours à la mise à disposition , en sus du détachement, du concours interne et du tour extérieur, afin de favoriser la mobilité entre les trois fonctions publiques .

A cette fin, il tend à compléter l'article 14 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, aux termes duquel : « l'accès des fonctionnaires de l'Etat, des fonctionnaires territoriaux et des fonctionnaires hospitaliers aux deux autres fonctions publiques, ainsi que leur mobilité au sein de chacune de ces trois fonctions publiques, constituent des garanties fondamentales de leur carrière . »

Jusqu'à présent, seuls le détachement, suivi ou non d'intégration, ainsi que le concours interne et le tour extérieur, dans les conditions prévues par les statuts particuliers, étaient autorisés pour l'exercice de ce droit.

L'article 7 du projet de loi tend à modifier l'article 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, afin d'autoriser les mises à disposition de fonctionnaires de l'Etat auprès des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ainsi que des établissements employant des fonctionnaires hospitaliers.

Il importe également de donner une base juridique plus solide à la mise à disposition d'agents des fonctions publiques territoriale et hospitalière auprès de l'Etat car, comme le soulignait l'inspection générale des finances, en 2004 : « plusieurs mises à disposition entrantes issues de collectivités territoriales et d'établissements publics hospitaliers semblent se justifier au plan de la gestion pour la recherche de certains profils de compétence spécifique. Il s'agit par exemple, d'exercer des fonctions dans les services déconcentrés qui requièrent une bonne connaissance du terrain ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 sans modification .

Article 8 bis (nouveau) (art. 61 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Mises à disposition de fonctionnaires territoriaux auprès des deux autres fonctions publiques

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a pour objet de modifier l'article 61 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, afin de prévoir que les agents de la fonction publique territoriale peuvent être mis à disposition des services de l'Etat et de ses établissements publics.

Il s'agit d'une mesure de coordination avec l'article 8 qui pose le principe selon lequel la mobilité entre les trois fonctions publiques peut s'exercer par la mise à disposition.

Votre commission juge nécessaire d'aller au-delà de cette simple coordination et d' aligner les règles de la mise à disposition des fonctionnaires territoriaux sur le nouveau régime des fonctionnaires de l'Etat, prévu par l'article 7 du projet de loi , sous réserve du maintien de quelques spécificités actuelles du statut des fonctionnaires territoriaux.

En effet, les dispositions des articles 61 à 63 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 s'avèrent aussi peu adaptées aux besoins et aux pratiques des collectivités territoriales que le sont celles de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 aux besoins et aux pratiques de l'Etat.

La définition de la mise à disposition des fonctionnaires territoriaux donnée par l'article 61 est la suivante : « la mise à disposition est la situation du fonctionnaire qui demeure dans son cadre d'emplois ou corps d'origine, est réputé y occuper un emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante mais qui effectue son service dans une autre administration que la sienne . »

Elle est subordonnée à des conditions nombreuses et restrictives :

- une nécessité de service ;

- l'accord du fonctionnaire ;

- l'exercice, par l'intéressé, de fonctions d'un niveau hiérarchique comparable à celui des fonctions exercées dans son administration d'origine ;

- l'absence d'emploi budgétaire correspondant à la fonction à remplir et permettant la nomination ou le détachement du fonctionnaire ^{20 ( * )} , sauf dans l'hypothèse où le fonctionnaire est recruté en vue d'être mis à disposition pour effectuer tout ou partie de son service dans d'autres collectivités ou établissements que le sien sur un emploi permanent à temps non complet.

Son périmètre est restreint. Elle est possible :

- auprès des collectivités territoriales et de leurs établissements publics (article 61) ;

- auprès du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, pour l'exercice de ses missions (article 61) ;

- auprès des organismes d'intérêt général, sous réserve d'une information préalable de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou de l'établissement (article 62) ;

- pour les seuls sapeurs-pompiers professionnels, auprès de l'Etat ou de ses établissements publics, dans le cadre de leurs missions de défense et de sécurité civiles, à la condition qu'il n'y ait pas de corps d'accueil permettant leur détachement ^{21 ( * )} (article 61-1).

L'article 63 prescrit la remise d'un rapport annuel de l'autorité territoriale ou du président du centre de gestion au comité technique paritaire compétent pour l'ensemble des services de la collectivité ou l'ensemble des collectivités affiliées, précisant notamment le nombre de fonctionnaires mis à disposition auprès d'autres administrations ou auprès d'organismes d'intérêt général.

L' amendement que votre commission vous soumet tend à moderniser ce régime.

La mise à disposition serait définie comme « la situation du fonctionnaire qui demeure dans son cadre d'emplois ou corps d'origine, est réputé y occuper un emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui exerce ses fonctions hors du service où il a vocation à servir . »

Elle ne pourrait avoir lieu qu'avec l'accord du fonctionnaire et devrait être prévue par une convention conclue entre l'administration d'origine et l'organisme d'accueil, les autres conditions étant supprimées.

Comme aujourd'hui, l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou de l'établissement public devrait en être préalablement informé.

Dorénavant, et à l'instar de ce que votre commission vous propose à l'article 7 du projet de loi pour les fonctionnaires de l'Etat, le fonctionnaire pourrait être mis à disposition auprès d'un ou de plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de son service .

Comme aujourd'hui, un fonctionnaire pourrait également être recruté en vue d'être mis à disposition pour effectuer tout ou partie de son service dans d'autres collectivités ou établissements que le sien sur un emploi permanent à temps non complet.

Le périmètre de la mise à disposition serait étendu. Elle serait désormais possible auprès :

- des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ;

- de l'Etat et de ses établissements publics ;

- des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

- des organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs, pour l'exercice des seules missions de service public confiées à ces organismes ;

- du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, pour l'exercice de ses missions ;

- des organisations internationales intergouvernementales ;

- d'Etats étrangers, à la condition que le fonctionnaire mis à disposition conserve, par ses missions, un lien fonctionnel avec son administration d'origine.

La mise à disposition devrait désormais donner lieu à remboursement , sauf lorsqu'elle interviendrait entre une collectivité territoriale et un établissement public administratif dont elle serait membre (notamment un établissement public de coopération intercommunale) ou qui lui serait rattaché, auprès d'une organisation internationale intergouvernementale ou auprès d'un Etat étranger.

Votre rapporteur n'ignore pas le souhait de nombreux élus locaux de pouvoir mettre gracieusement certains de leurs agents à disposition d'associations. Pour les raisons juridiques et budgétaires évoquées précédemment, il estime cependant préférable de prévoir une augmentation du montant des subventions qui leur sont versées en contrepartie de l'obligation de remboursement.

L'amendement proposé conserve l'assimilation des services accomplis par les sapeurs-pompiers professionnels mis à disposition auprès de l'Etat ou de ses établissements publics, dans le cadre de leurs missions de défense et de sécurité civiles, à des services effectifs réalisés dans leur cadre d'emplois.

Par ailleurs, il tend à permettre aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics administratifs de bénéficier de la mise à disposition de personnels de droit privé dans les mêmes conditions que les administrations de l'Etat et des ses établissements publics administratifs.

Enfin, il conserve l'obligation d'un rapport annuel de l'exécutif de la collectivité territoriale, du président de l'établissement public ou du président du centre de gestion au comité technique paritaire compétent pour l'ensemble des services de la collectivité ou de l'établissement ou l'ensemble des collectivités et établissements affiliés, précisant le nombre de fonctionnaires mis à disposition, les organismes bénéficiaires de ces mises à disposition, ainsi que le nombre des personnels de droit privé mis à disposition.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 bis ainsi modifié .

Article 8 ter (nouveau) (art. 48 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Mises à disposition de fonctionnaires hospitaliers auprès des deux autres fonctions publiques

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, modifie l'article 48 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, afin de prévoir que les agents de la fonction publique hospitalière peuvent être mis à disposition des services de l'Etat et de ses établissements publics ainsi que des collectivités territoriales et de leurs établissements publics.

Il s'agit là encore d'une mesure de coordination avec les dispositions de l'article 8.

Votre commission vous propose donc d' aligner les règles relatives à la mise à disposition des fonctionnaires hospitaliers sur le nouveau régime mis en place par l'article 7 du projet de loi au bénéfice des fonctionnaires de l'Etat.

La mise à disposition des fonctionnaires hospitaliers est définie par l'article 48 de la loi du 9 janvier 1986 comme « la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d'origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui effectue son service dans une autre administration que la sienne ».

Elle est subordonnée à trois conditions , elles aussi énumérées par l'article 48 de la loi du 9 janvier 1986 :

- une nécessité de service ;

- l'accord du fonctionnaire ;

- l'exercice par l'intéressé de fonctions d'un niveau hiérarchique comparable à celui des fonctions exercées dans son administration d'origine.

Son périmètre est limité :

- aux établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 (article 48) ;

- aux organismes d'intérêt général (article 49) ;

- aux organisations internationales intergouvernementales (article 49).

Un rapport annuel de l'autorité investie du pouvoir de nomination doit être remis au comité technique paritaire compétent, précisant notamment le nombre de fonctionnaires mis à disposition auprès d'autres administrations ou auprès d'organismes d'intérêt général (article 50).

L' amendement qui vous est soumis reprend le régime défini pour les fonctionnaires de l'Etat.

La mise à disposition des fonctionnaires hospitaliers serait définie comme « la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d'origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui exerce ses fonctions hors du service où il a vocation à servir ».

Elle nécessiterait l'accord du fonctionnaire et devrait être prévue par une convention conclue entre l'administration d'origine et l'organisme d'accueil, les autres conditions étant supprimées.

Dorénavant, le fonctionnaire pourrait être mis à disposition auprès d'un ou de plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de son service.

Le périmètre de la mise à disposition serait étendu. Elle pourrait intervenir auprès :

- des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi du 9 janvier 1986 ;

- de l'Etat et de ses établissements publics ;

- des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ;

- des organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs, pour l'exercice des seules missions de service public confiées à ces organismes ;

- des organisations internationales intergouvernementales ;

- d'Etats étrangers, à la condition que le fonctionnaire conserve, par ses missions, un lien fonctionnel avec son administration d'origine.

La mise à disposition devrait désormais donner lieu à remboursement , sauf lorsqu'elle serait prononcée auprès d'une organisation internationale intergouvernementale ou d'un Etat étranger.

Les établissements de santé pourraient, lorsque des fonctions exercées en leur sein nécessitent une qualification technique spécialisée, bénéficier de la mise à disposition de personnels de droit privé , dans les cas et conditions définis par décret en Conseil d'Etat.

L'obligation d'un rapport annuel de l'autorité investie du pouvoir de nomination au comité technique paritaire compétent serait maintenue.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 ter ainsi modifié.

Article 9 : Dispositions transitoires

Cet article a pour objet d'instituer un régime transitoire pour les mises à disposition en cours au moment de l'entrée en vigueur de la réforme.

Dans sa rédaction initiale, il prévoyait le maintien des mises à disposition en cours au moment de la publication de la loi, jusqu'au terme fixé par les décisions dont elles résultaient et au plus tard jusqu'au 1 ^er janvier 2010.

En première lecture, sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu le maintien des mises à disposition en cours au moment de l'entrée en vigueur de la réforme , qui interviendra à compter de la publication non pas de la loi mais de son décret d'application, et reporté le terme de leur validité au 1 ^er juillet 2010, par coordination avec les dispositions de l'article 26.

Ces mises à disposition resteront soumises au régime antérieur à la publication de la loi , un décret en Conseil d'Etat pouvant toutefois leur rendre applicables tout ou partie des nouvelles dispositions .

Le ministère de la fonction publique a indiqué à votre rapporteur qu'il pourrait en aller ainsi :

- de la généralisation des conventions ;

- de la généralisation des compléments de rémunération ;

- de l'obligation de remboursement des mises à disposition auprès d'organismes tiers, que certaines administrations souhaiteront le cas échéant appliquer à des mises à disposition en cours.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec la réforme des règles de mise à disposition dans la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière proposée aux articles 8 bis et 8 ter du projet de loi.

Elle vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié .

CHAPITRE III : RÈGLES DE DÉONTOLOGIE

Le « pantouflage » ou « essaimage » correspond à une situation bien particulière à la France, du fait de sa conception de l'emploi public et des dispositions régissant la fonction publique. En effet, les agents et leurs collectivités employeurs sont unis par un lien étroit, en raison de la fonction publique de carrière qui offre une garantie de l'emploi et sous-entend que l'agent demeure en principe dans la fonction publique pour toute la durée de sa vie active.

Le contrôle déontologique exercé par l'administration sur ses propres agents vise à garantir son indépendance . Il convient d'éviter tout favoritisme de la part de certains agents ayant des liens avec une entreprise du secteur privé. L'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 dispose ainsi que « les fonctionnaires ne peuvent prendre, par eux-mêmes ou par personnes interposées, dans une entreprise soumise au contrôle de l'administration à laquelle ils appartiennent ou en relation avec cette dernière, des intérêts de nature à compromettre leur indépendance. »

En vertu du droit actuel, le contrôle des départs de fonctionnaires dans le secteur privé s'effectue à deux niveaux :

- au niveau statutaire, par les commissions de déontologie , instituées pour chaque fonction publique par la loi n° 94-530 du 28 juin 1994 relative à certaines modalités de nomination dans la fonction publique de l'Etat et aux modalités d'accès de certains fonctionnaires ou anciens fonctionnaires à des fonctions privées, et selon les règles posées par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et le décret n° 95-168 du 17 février 1995 relatif à l'exercice des activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et aux commissions instituées par l'article 4 de la loi n° 94-530 du 28 juin 1994 ;

- au niveau judiciaire, avec le délit de prise illégale d'intérêts après cessation des fonctions , pouvant être invoqué devant le juge pénal et prévu à l'article 432-13 du code pénal.

Le chapitre III du projet de loi, composé des articles 10 à 12, tend à modifier les règles actuelles afin d'assouplir, tout en les sécurisant, les modalités de départ des fonctionnaires vers le secteur privé, de prévoir une articulation entre les deux dispositifs, statutaire et pénal, et d'harmoniser leurs champs d'application ainsi que leurs modalités de contrôle.

Article 10 (art. 432-13 du code pénal) : Délit de prise illégale d'intérêts

Cet article tend à réécrire l'article 432-13 du code pénal, afin de modifier les règles pénales applicables en matière de prise illégale d'intérêts des agents ayant cessé leurs fonctions et exerçant une activité privée .

I. Le droit en vigueur

En vertu de l'article 432-13 du code pénal, une personne ayant été chargée , en tant que fonctionnaire, agent ou préposé d'une administration publique, à raison même de sa fonction, soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée, soit d'exprimer son avis sur les opérations effectuées par une entreprise privée, est passible de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende lorsqu'elle prend ou reçoit une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises avant l'expiration d'un délai de cinq ans suivant la cessation de ses fonctions.

Cette sanction pénale doit être distinguée de la prise illégale d'intérêts dans l'exercice des fonctions, prévue à l'article 432-12 du code pénal et qui concerne par conséquent le comportement des fonctionnaires en activité. Ainsi, en vertu du premier alinéa de l'article 432-12 du code pénal, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende « le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ».

Le délit de prise illégale d'intérêts à la cessation des fonctions des agents s'applique également pour toute participation par travail, conseil ou capitaux, dans une entreprise privée qui possède au moins 30 % de capital commun ou a conclu un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait avec l'une de ces entreprises.

Pour l'application de ce dispositif, toute entreprise publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et conformément aux règles du droit privé est assimilée à une entreprise privée.

De même, sont visés par cette infraction les agents des établissements publics, des entreprises nationalisées, des sociétés d'économie mixte dans lesquelles l'Etat ou les collectivités publiques détiennent directement ou indirectement plus de 50 % du capital et des exploitants publics prévus par la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications.

En revanche, l'infraction n'est pas constituée en cas de participation au capital de sociétés cotées en bourse ou lorsque les capitaux sont reçus par dévolution successorale.

Les poursuites pénales engagées pour prise illégale d'intérêts sur le fondement de l'article 432-13 du code pénal sont peu fréquentes et les condamnations très rares . Depuis 1984, seules quatorze décisions définitives de condamnation ont été prononcées par le juge pénal en première instance ou en appel. En comparaison, environ 1.000 départs par an de fonctionnaires civils de l'Etat sont recensés.

En vertu du dispositif actuellement en vigueur, le juge pénal est censé examiner de façon très théorique si l'agent ayant cessé ses fonctions assurait ou non auparavant la surveillance ou le contrôle de l'entreprise privée ou s'il avait des relations avec cette dernière. Ainsi, peu importe s'il a effectivement ou non conduit une opération de surveillance ou de contrôle sur ladite entreprise, il suffit qu'il ait été susceptible de le faire au regard de ses fonctions pour lui interdire pendant cinq ans toute participation dans cette entreprise. Toutefois, il semble qu'en pratique la commission de déontologie contrôle plus concrètement les actions et éventuelles omissions de l'agent pour déterminer s'il entre ou non dans les cas de prise illégale d'intérêts.

Le fait pour un ancien agent public de « prendre ou recevoir une participation » d'une entreprise privée est interprété assez largement par la jurisprudence. Ainsi, l'animation de séminaires en matière fiscale par un ancien inspecteur des impôts est considérée comme une prise illégale d'intérêts au sens de l'article 432-13 du code pénal.

En complément des deux ans d'emprisonnement et 30.000 euros d'amende, le juge a pu également prononcer une interdiction des droits civils, d'exercer l'activité constituant l'infraction ainsi que la confiscation des sommes irrégulièrement reçues.

Comme indiqué précédemment, aucun lien n'existe entre ce contrôle pénal et celui exercé par la commission de déontologie au moment du départ de l'agent. Les champs de compétence matériel et personnel de l'un et de l'autre ne sont d'ailleurs pas identiques actuellement ^{22 ( * )} .

II. Le dispositif proposé par le projet de loi

Le présent article propose de réécrire intégralement l'article 432-13 du code pénal.

Tout d'abord, le projet de loi tend à réduire le délai d'interdiction d'exercer certaines activités après la cessation des fonctions.

Actuellement fixé à 5 ans, le délai d'incompatibilité était ramené à deux ans dans le projet de loi initial ( nouveau paragraphe II de l'article 432-13 du code pénal tel que réécrit par le présent article). L'Assemblée nationale a toutefois décidé, à l'initiative de M. Bernard Derosier et de la commission des lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, de le porter à 3 ans , jugeant cette durée plus raisonnable. M. Bernard Derosier a ainsi estimé qu'il convenait de « couper court à toute mauvaise interprétation que pourrait susciter un raccourcissement excessif des délais ».

La durée actuelle de cinq ans à compter de la cessation des fonctions semble en effet particulièrement longue et ne plus répondre au contexte économique actuel, où les relations professionnelles se lient et se délient très rapidement. Ce délai a été introduit en 1919 alors que l'administration française connaissait des départs massifs de ses agents vers le secteur privé.

En outre, comparée aux réglementations internationales, et plus particulièrement communautaires, elle s'avère nettement plus longue que celle des autres pays de l'OCDE et de l'Union européenne . Par exemple, si le passage de l'administration au secteur privé est possible immédiatement en Belgique ou au Danemark, un délai d'un an seulement est retenu en Irlande ou en Pologne, et de deux ans en Italie ou au Royaume-Uni.

Délai d'interdiction applicable en cas de départ d'un agent public
vers le secteur privé : comparaisons internationales

Pays	Durée du délai
Autriche	0
Belgique	0
Danemark	0
Luxembourg	0
Suède	0
Norvège	6 mois
Canada	1 an
Irlande	1 an
Pologne	1 an
Slovaquie	1 an
Japon	2 ans
Italie	2 ans
Commission européenne	2 ans
Corée	2 ans
Pays-Bas	2 ans
Turquie	2 ans
Royaume-Uni	2 ans
Allemagne	3 ans ou 5 ans dans certains cas
France	5 ans

Source : Ministère de la fonction publique.

Enfin, cette réduction du délai d'interdiction paraît d'autant plus souhaitable que celui-ci s'applique également pour établir la durée d'examen des fonctions administratives précédemment exercées par le fonctionnaire . En effet, le juge pénal doit aujourd'hui étudier les fonctions exercées par l'agent au cours des cinq années précédant le début de l'activité privée. Ce délai correspond au délai « amont » -par opposition au délai « aval » qui renvoie à celui pendant lequel l'agent ne peut exercer une activité privée incompatible avec ses fonctions antérieures (soit cinq ans à compter de la cessation de ses fonctions dans l'administration). Ce délai de cinq ans oblige donc à remonter très en amont dans les fonctions exercées par l'agent, ce qui ne paraît pas vraiment justifié.

Lors de son audition par votre rapporteur, M. Michel Bernard, président de la commission de déontologie pour la fonction publique de l'Etat, a confirmé que la réduction du délai d'interdiction pour tout fonctionnaire ou agent public d'exercer une activité privée incompatible avec ses précédentes fonctions était souhaitable et qu'elle répondait aux recommandations exprimées depuis plusieurs années par la commission de déontologie de la fonction publique de l'Etat dans ses rapports d'activité ^{23 ( * )} .

Ensuite, le Gouvernement a souhaité une meilleure articulation entre le contrôle administratif, opéré par la commission de déontologie et l'autorité administrative employant l'agent concerné, et le contrôle du juge pénal au regard du délit de prise illégale d'intérêts.

En premier lieu, il est proposé de créer une nouvelle infraction pénale tendant à punir d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende le fait , pour tout agent chargé, soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer des décisions relatives à des opérations effectuées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, d'exercer, dans un délai de trois ans à compter de la cessation de ses fonctions, une activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise ou un organisme privés, ou une activité libérale, sans que la commission de déontologie ait préalablement statué ( nouveau paragraphe premier (I) de l'article 432-13 du code pénal ).

Si la sanction pénale créée peut paraître particulièrement sévère, elle se justifie par le fait que, d'une part, le champ d'application ratione personae de l'obligation de saisine de la commission de déontologie est nettement moindre qu'actuellement -seul l'agent « chargé soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer des décisions relatives à des opérations effectuées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions » devra obligatoirement saisir la commission ^{24 ( * )} - et, d'autre part, que ce nouveau délit pénal doit permettre de conférer une forme contraignante à la saisine de la commission de déontologie par l'ensemble des agents concernés.

La saisine de la commission incombera désormais à l'agent, alors qu'elle est actuellement effectuée par l'administration dans la grande majorité des cas.

En second lieu et en contrepartie de l'obligation de saisir la commission de déontologie sous peine d'être poursuivi pénalement, le délit pénal de prise illégale d'intérêts ne pourrait plus être invoqué devant le juge pénal, et donc retenu, contre les agents ayant reçu un avis de compatibilité de la commission de déontologie ( nouveau dernier paragraphe (III) de l'article 432-13 du code pénal ). Cette protection accordée aux agents ne bénéficierait qu'à ceux qui seraient de bonne foi, et pas à ceux qui auraient fourni des informations inexactes à la commission.

Cette articulation entre les procédures de contrôle statutaire et pénal correspond à une « permission législative » qui, en excluant du dispositif pénal l'agent ayant reçu un avis exprès de compatibilité de la commission de déontologie, redéfinit le champ de l'infraction pour tenir compte du contrôle statutaire déjà assuré par la commission de déontologie . Elle n'instaure donc pas une dérogation à l'incrimination pénale prévue à l'article 432-13 du code pénal.

En vertu de l'article 34 de la Constitution qui dispose que la loi fixe les règles concernant la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leurs sont applicables, quelques permissions législatives du même ordre que celle proposée par le présent article sont d'ores et déjà instaurées. Ainsi en est-il de l'article L. 216-6 du code de l'environnement, issu de l'article 22 de la loi n° 92-3 du 3 janvier 1992 sur l'eau, en vertu duquel le délit de déversement de substances nuisibles ne s'applique pas lorsque l'opération de rejet a été autorisée par arrêté préfectoral, dans la mesure où les prescriptions dudit arrêté ont été respectées ^{25 ( * )} .

Afin de garantir l'indépendance et la compétence de la commission de déontologie et d'assurer une certaine similitude de jurisprudence entre cette commission et le juge pénal pour juger des cas de prise illégale d'intérêts, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de sa commission des lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, à l'article 11 du présent projet de loi tendant à inclure un magistrat de l'ordre judiciaire au sein de la commission de déontologie . Elle souhaite assurer ainsi la présence d'un spécialiste du droit pénal.

L'Assemblée nationale a également adopté un amendement de sa commission des Lois, avec avis favorable du Gouvernement, tendant à prévoir que seuls les avis exprès de compatibilité pourraient prémunir un agent contre tout risque de sanction pénale au titre de la prise illégale d'intérêts .

En vertu du principe général du droit selon lequel le silence de l'administration vaut rejet de la demande, l'absence de position explicite de la commission de déontologie dans les délais impartis devrait nécessairement aboutir à un avis tacite d'incompatibilité. Par conséquent, sans texte législatif ou réglementaire précisant que le silence de la commission de déontologie vaut avis de compatibilité, le délit de prise illégale d'intérêts pourrait toujours être invoqué devant le juge pénal.

Toutefois, l'article 11 du décret du 17 février 1995 prévoit actuellement la possibilité d'avis tacites.

En tout état de cause, votre rapporteur considère qu'il ne serait pas justifié de prévoir un avis tacite de compatibilité dans le cadre légal que propose le projet de loi. En effet, cela équivaudrait à prévoir que l'agent qui, ayant saisi la commission, n'aurait pas reçu d'avis dans les délais impartis, aurait dès lors été autorisé à exercer une activité dans le secteur privé, sans toutefois garantir qu'il n'y ait pas prise illégale d'intérêts, ce délit pouvant d'ailleurs être invoqué devant le juge pénal.

Enfin, les modalités du contrôle sont améliorées.

Tout d'abord, consacrant la pratique actuelle des juridictions pénales et en cohérence avec la jurisprudence du Conseil d'Etat, le présent article propose que le contrôle du juge pénal s'exerce au regard des fonctions « effectivement exercées » par l'agent . Votre commission considère que ce contrôle concret est plus cohérent que le dispositif actuel qui fait tomber sous le coup de la prise illégale d'intérêts tout agent qui, du fait de ses fonctions théoriques, a pu exercer un contrôle ou une surveillance dans l'entreprise qui souhaite le recruter.

Ensuite, la catégorie des agents entrant dans le champ de la prise illégale d'intérêts est élargie à ceux qui ont pu « proposer directement à l'autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise ». Il s'agit d'un cas qui n'était jusqu'à présent pas pris en compte.

III. La position de la commission des lois : refuser la permission législative

Votre commission n'est pas convaincue par la permission législative proposée par le projet de loi .

Tout d'abord, elle considère que le dispositif proposé ne permet pas d'assurer un contrôle suffisamment effectif et impartial des départs de fonctionnaires dans le secteur privé pour justifier que le juge pénal ne puisse plus connaître des cas où les agents ont reçu un avis exprès de compatibilité de la part de la commission de déontologie.

En outre, votre commission considère que l'instauration de cette permission législative ne répond à aucune nécessité réelle. En effet, d'après M. Michel Bernard, président de la commission de déontologie de la fonction publique de l'Etat, le risque de divergence entre les jurisprudences de la commission de déontologie et le juge pénal demeure théorique. Il ne se serait jamais réalisé depuis la création de la commission, soit depuis onze ans.

Par conséquent, tout en comprenant que, d'un point de vue purement juridique, l'articulation des mécanismes de contrôle entre le juge pénal et la commission de déontologie soit envisageable et puisse paraître souhaitable, votre commission considère qu'elle ne doit pas se faire au détriment de la qualité du contrôle assuré dans une matière qui concerne la probité des agents et la garantie d'indépendance et de neutralité de l'administration dans l'exercice de ses missions.

Votre commission vous soumet donc un amendement tendant à supprimer cette permission législative .

Procédant à une réécriture complète de l'article 10 du projet de loi , cet amendement prévoit également :

- par coordination avec la suppression de la permission législative, de supprimer le délit pénal, créé par le projet de loi, pour absence de saisine de la commission de déontologie ;

- de conserver les modifications apportées au dispositif actuel de l'article 432-13 du code pénal, tant quant au contrôle exercé par le juge pénal -sur les fonctions « effectivement exercées »- qu'en ce qui concerne le champ du délit de prise illégale d'intérêts -étendu au fait de « proposer directement à l'autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise » ;

- d' améliorer et préciser la rédaction . S'agissant des agents concernés par ce dispositif pénal, votre commission vous propose plus particulièrement, sans changer sur le fond le champ ratione personae du délit de prise illégale d'intérêts, d'actualiser les termes employés, datant actuellement de 1919, en ne conservant que la notion de « fonctionnaire » -et non de « fonctionnaire public »- et d'agent d'une administration publique -ce qui supprime la notion de préposé, devenue désuète.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié .

Article 11 (art. 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993) : Réforme de la commission de déontologie

Cet article a pour objet de réécrire l'article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, afin de renforcer le rôle de la commission de déontologie .

I. Le droit en vigueur

En vertu du droit actuel, un fonctionnaire cessant définitivement ou momentanément ses fonctions est soumis à des règles statutaires de déontologie définies par :

- les articles 72 de la loi du 11 janvier 1984, 95 de la loi du 26 janvier 1984 et 90 de la loi du 9 janvier 1986, qui posent le principe selon lequel les fonctionnaires de l'une des trois fonctions publiques cessant leurs fonctions, temporairement ou définitivement, ne peuvent exercer certaines activités privées définies par décret en Conseil d'Etat. Ces dispositions précisent également qu'en cas de violation de l'une de ces interdictions, le fonctionnaire retraité pourrait faire l'objet de retenues sur pension et, éventuellement, être déchu de ses droits à pension après avis du conseil de discipline du corps auquel il appartenait ;

- la loi précitée du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et son décret d'application n° 95-168 du 17 février 1995.

En vertu de l'article 87 de la loi du 29 janvier 1993, les commissions de déontologie des trois fonctions publiques sont obligatoirement consultées par les administrations pour l'application des articles 72 de la loi du 11 janvier 1984, 95 de la loi du 26 janvier 1984 et 90 de la loi du 9 janvier 1986 .

Elles apprécient ainsi la compatibilité des activités que souhaite exercer un fonctionnaire avec ses fonctions précédentes , lorsqu'il doit être placé ou est placé dans les positions statutaires suivantes : cessation définitive de fonctions, disponibilité, détachement, hors-cadre, mise à disposition et exclusion temporaire de fonctions.

Toutefois, il convient de préciser que, si la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale a effectivement étendu le contrôle statutaire de la prise illégale d'intérêts à tous les fonctionnaires placés dans l'une de ces positions, en modifiant les articles 72 de la loi du 11 janvier 1984, 95 de la loi du 26 janvier 1984 et 90 de la loi du 9 janvier 1986, le décret du 17 février 1995 n'a en revanche jamais été modifié pour tenir compte de cette évolution législative. Il ne prévoit par conséquent que la mise en disponibilité et la cessation définitive des fonctions.

L'article premier du décret précité du 17 février 1995 prévoit deux contrôles déontologiques distincts . Les fonctionnaires cessant leurs fonctions ne peuvent ainsi exercer :

- des activités professionnelles dans une entreprise privée, lorsque l'intéressé a été, au cours des cinq années précédentes, chargé, « à raison même de sa fonction », soit de surveiller ou contrôler cette entreprise, soit de passer des marchés ou contrats avec elle ou d'exprimer un avis sur de tels marchés ou contrats .

Cette interdiction s'applique également aux activités exercées dans les entreprises qui détiennent au moins 30 % du capital de l'entreprise, ou dont le capital est détenu à hauteur d'au moins 30 % par elle ou une autre entreprise détenant au moins 30 % du capital de cette entreprise.

Même si le dispositif n'est pas strictement identique à celui prévu en matière pénale à l'article 432-13 du code pénal, cette catégorie d'activités interdites correspond à la prise illégale d'intérêts lors de la cessation des fonctions d'un agent ;

- des activités lucratives, salariées ou non, dans un organisme ou une entreprise privés, ainsi que des activités libérales si, par leur nature ou leurs conditions d'exercice, ces activités portent atteinte, au regard des fonctions précédemment exercées par l'agent, à la dignité desdites fonctions ou risquent de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service.

Ce second dispositif correspond à un contrôle déontologique différent de la prise illégale d'intérêt. Il vise également à garantir une certaine indépendance des services de l'administration ainsi que leur bon fonctionnement.

En vertu de l'article 12 du décret du 17 février 1995, les agents non titulaires sont également soumis aux mêmes interdictions lorsqu'ils sont :

- des agents non titulaires de droit public, soit employés de manière continue depuis plus d'un an par l'Etat, par une collectivité territoriale ou un établissement public, soit collaborateurs d'un cabinet ministériel ou d'un cabinet d'une autorité territoriale ;

- soit des agents non titulaires de droit public ou de droit privé de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, de l'Agence française du sang et de l'Agence nationale du médicament vétérinaire, quelle que soit la durée de leurs contrats.

Placées auprès du Premier ministre, les commissions de déontologie des trois fonctions publiques sont présidées par un conseiller d'Etat ou son suppléant, membre du Conseil d'Etat, et comprennent toutes trois un conseiller maître à la Cour des comptes et trois personnes qualifiées ^{26 ( * )} ainsi que, respectivement :

- pour la commission de déontologie de la fonction publique de l'Etat , le directeur général de l'administration et de la fonction publique et le directeur du personnel du ministère ou de l'établissement public ou le chef du corps dont relève l'agent ;

- pour la commission de déontologie de la fonction publique territoriale , le directeur général des collectivités locales, l'autorité investie du pouvoir de nomination dans la collectivité territoriale dont relève l'agent ainsi qu'un représentant des associations d'élus locaux qui appartient à la catégorie de collectivité territoriale dont relève l'agent, nommé par arrêté du ministre chargé des collectivités territoriales ;

- pour la commission de déontologie de la fonction publique hospitalière , le directeur des hôpitaux ou le directeur de l'action sociale ainsi que le directeur de l'établissement hospitalier ou de l'établissement social ou médico-social dont relève l'agent.

Le président et les membres des trois commissions sont nommés pour trois ans.

Lorsqu'un fonctionnaire souhaite cesser, définitivement ou temporairement ses fonctions, ou lorsqu'il change d'activité pendant qu'il est en disponibilité ou pendant les cinq ans suivant la cessation définitive de ses fonctions, il doit en informer l'autorité administrative dont il relève. Celle-ci saisit alors la commission de déontologie compétente dans un délai de quinze jours. Le fonctionnaire peut également saisir lui-même la commission de déontologie.

La commission doit rendre son avis dans un délai d'un mois à compter de sa saisine. A défaut, son silence vaut avis de compatibilité de l'activité avec les fonctions précédemment exercées par l'agent.

L'administration n'est pas liée par l'avis de la commission de déontologie, quel qu'en soit le sens.

II. Le dispositif proposé par le projet de loi et la position de votre commission

Le présent article du projet de loi tend à réécrire complètement l'article 87 de la loi du 29 janvier 1993 afin de créer une commission de déontologie commune aux trois fonctions publiques mais dotée de formations variables en fonction de l'agent concerné, et disposant de compétences renforcées.

Le premier paragraphe de l'article 87 tend à définir le champ du contrôle assuré par la commission de déontologie .

La commission de déontologie serait chargée d'apprécier la compatibilité de toute activité lucrative , salariée ou non, dans une entreprise ou un organisme privé, ou toute activité libérale, avec les fonctions effectivement exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité par tout agent cessant ses fonctions. Comme à l'article 10 du projet de loi, l'Assemblée nationale a porté à trois ans le délai d'interdiction, au lieu de deux ans dans le texte initial et de cinq ans actuellement.

Reprenant exactement les dispositions de l'article 432-13 du code pénal, ce dispositif permet ainsi d' uniformiser le point de départ du délai d'examen des fonctions précédemment exercées par l'agent . En effet, alors que l'article 432-13 du code pénal fait débuter ce délai à compter du début de l'activité privée, la procédure statutaire retient actuellement le changement de position statutaire pour point de départ, ce qui n'est pas nécessairement identique. Le présent article propose de retenir le même point de départ que le code pénal .

De même, le délai de trois ans est fixé pour tous les agents cessant, temporairement ou définitivement, leurs fonctions, y compris ceux qui sont en disponibilité -alors qu'en droit actuel, le délai d'interdiction court tant que l'agent est en position de disponibilité.

Le champ de compétence ratione personae de la commission de déontologie est quasiment identique à celui prévu par le droit actuel , si ce n'est qu'il inclut désormais les agents contractuels de droit public ou de droit privé des autorités administratives indépendantes, ce qui est tout à fait pertinent au regard des opérations de contrôle et de surveillance que la plupart d'entre elles exercent ^{27 ( * )} , et qu'il augmente le nombre d'établissements relevant du code de la santé publique pour lesquels leurs agents non titulaires de droit public ou de droit privé sont soumis au contrôle de la commission.

Ainsi, outre les agents non titulaires de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (article L. 5311-1 du code de la santé publique), de l'Agence française du sang devenue l'Etablissement français du sang (article L. 1222-1 du même code) et de l'Agence nationale du médicament vétérinaire, non expressément mentionnée dans le présent article car elle relève désormais de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, sont désormais concernés les agents non titulaires de :

- l'Office national des indemnisations des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (article L. 1142-22 du même code) ;

- l'Agence française de sécurité sanitaire des aliments (article L. 1323-1 du même code) ;

- l'Agence française de sécurité sanitaire de l'environnement et du travail (article L. 1336-1 du même code) ;

- l'Institut de veille sanitaire (article L. 1413-2 du même code) ;

- l'Agence de la biomédecine (article L. 1418-1 du même code).

En outre, le présent paragraphe précise que les agents non titulaires de droit public ne sont soumis au contrôle de la commission de déontologie que s'ils sont employés de manière continue depuis plus d'un an par la même autorité ou collectivité publique.

Reprenant le droit actuel, votre commission vous propose un amendement tendant à prévoir que seuls les agents non titulaires de droit public employés par l'Etat, une collectivité territoriale ou un établissement public doivent avoir été employés plus d'un an par la même autorité ou collectivité publique pour entrer dans le champ du contrôle statutaire en matière déontologique. Il étend également le dispositif aux agents contractuels des autorités administratives indépendantes .

En revanche, les membres d'un cabinet ministériel et les collaborateurs de cabinet des autorités territoriales resteraient soumis à ce contrôle sans condition de délai d'exercice de leurs fonctions.

La commission de déontologie sera également compétente pour :

- examiner la compatibilité du projet de création ou de reprise d'entreprise par un fonctionnaire, autorisé par le 2° du II de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 dans sa rédaction issue de l'article 13 du projet de loi ^{28 ( * )} ;

- examiner la compatibilité de la poursuite de son activité privée par le dirigeant d'une société ou d'une association à but lucratif recruté dans une administration publique, pendant une durée maximale d'un an, en vertu du 3° du II de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 dans sa rédaction issue de l'article 13 du projet de loi ^{29 ( * )} ;

- donner un avis sur les autorisations demandées par les chercheurs en vue de participer à la création d'entreprise ou aux activités d'entreprises existantes afin de valoriser leurs travaux, en vertu des articles L. 413-3, L. 413-8 et L. 413-14 du code de la recherche.

En effet, le chapitre III du livre IV du code de la recherche, relatif à la participation des personnels de la recherche à la création d'entreprises et aux activités des entreprises existantes, regroupe les articles L. 413-1 à L. 413-14 et prévoit la possibilité pour les personnels du service public de la recherche :

- de participer, en qualité d'associé ou de dirigeant, à la création d'une entreprise dont l'objet est d'assurer, en exécution d'un contrat conclu avec une personne publique ou une entreprise publique, la valorisation des travaux de recherche qu'ils ont réalisés dans l'exercice de leurs fonctions (article L. 413-1) ;

- d'apporter leur concours scientifique, pendant une période limitée fixée par voie réglementaire, à une entreprise qui assure, en exécution d'un contrat conclu avec une personne publique ou une entreprise publique, la valorisation des travaux de recherche qu'ils ont réalisés dans l'exercice de leurs fonctions (article L. 413-8) ;

- d'être membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance d'une société anonyme afin de favoriser la diffusion des résultats de la recherche publique, leur participation dans l'entreprise ne pouvant excéder 20 % du capital social et donner droit à plus de 20 % des droits de vote (article L. 413-12).

Pour ces trois hypothèses, le code de la recherche prévoit que la commission de déontologie doit être saisie pour avis des demandes formulées par les chercheurs avant que l'autorité administrative ne donne son autorisation.

En outre, il est prévu que la commission de déontologie est tenue informée des contrats et conventions conclus entre l'entreprise et le service public de la recherche pendant la durée de l'autorisation et durant un délai de cinq ans à compter de son expiration ou de son retrait, porté à deux puis trois ans par l'Assemblée nationale dans le présent projet de loi. Elle peut alors saisir l'autorité administrative compétente si elle estime que ces informations font apparaître une atteinte aux intérêts matériels et moraux du service public de la recherche.

Parmi les neufs amendements rédactionnels adoptés par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, quatre d'entre eux ont amélioré la présentation du présent paragraphe.

Le deuxième paragraphe pose le principe de la saisine obligatoire de la commission de déontologie pour les agents les plus sujets à la prise illégale d'intérêts suite à la cessation de leurs fonctions .

Alignant le dispositif proposé sur celui de l'article 432-13 du code pénal, le présent article prévoit ainsi que la saisine de la commission sera désormais obligatoire pour les agents chargés, « soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer des décisions relatives à des opérations effectuées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions . »

Cet article concerne également les relations entre un agent et une entreprise publique lorsqu'elle exerce son activité dans un secteur concurrentiel et dans le respect des règles de droit privé.

La saisine de la commission est effectuée, soit par l'agent concerné, qui entre dans le champ du délit de prise illégale d'intérêt, soit par l'administration dont il relève. Elle doit dans tous les cas avoir lieu préalablement au début de l'exercice de l'activité privée envisagée par ledit agent.

Jusqu'à présent, la commission a été saisie dans la quasi totalité des cas par l'administration. Dans la mesure où le projet de loi prévoyait la création d'un délit de non-saisine de la commission de déontologie par l'agent à l'article 432-13 du code pénal, il convenait effectivement de prévoir prioritairement la saisine de l'agent. Votre commission vous proposant de supprimer ce nouveau délit, cette priorité n'est plus indispensable.

Votre commission vous propose un amendement de coordination et de précision rédactionnelle .

Le troisième paragraphe reprend le contrôle déontologique, déjà en vigueur, du départ des agents dans le secteur privé en ce qu'il peut porter atteinte à la dignité des fonctions précédemment exercées ou risquer de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service .

Reproduisant à l'identique la définition actuelle de ce contrôle, le projet de loi prévoit toutefois que la saisine de la commission ne sera plus obligatoire en la matière. L'agent sera en revanche fortement incité à la saisir dans la mesure où il ne pourra plus faire l'objet de poursuites disciplinaires si la commission, une fois consultée, n'a pas rendu d'avis d'incompatibilité.

Au quatrième paragraphe, figurent les dispositions actuellement prévues au dernier alinéa des articles 72 de la loi du 11 janvier 1984, 95 de la loi du 26 janvier 1984 et 90 de la loi du 9 janvier 1986, relatifs aux sanctions pouvant être infligées à un agent retraité ayant exercé une activité qui lui était interdite.

En vertu des articles précités, les fonctionnaires qui ne respectent pas le principe d'interdiction d'exercer certaines activités lorsqu'ils cessent définitivement leurs fonctions, peuvent se voir sanctionnés en faisant l'objet de retenues sur pension, voire en étant déchus de leurs droits à pension après avis du conseil de discipline.

Le dispositif proposé par le présent IV est strictement identique.

? Le cinquième paragraphe crée une commission de déontologie unique pour l'ensemble de la fonction publique, mais aux formations variables selon les agents concernés .

Les trois commissions de déontologie actuelles sont fusionnées au sein d'une commission unique dont la composition variera en fonction des agents souhaitant partir travailler dans le secteur privé : agents de l'Etat, territoriaux ou hospitaliers, ou chercheurs. Quatre formations distinctes sont donc prévues.

Présidée par un conseiller d'Etat, elle devait initialement comprendre :

- un conseiller maître à la Cour des comptes ou son suppléant, également conseiller maître à la Cour des comptes ;

- trois personnalités qualifiées ou leurs suppléants, dont l'une aurait exercé des fonctions au sein d'une entreprise privée ;

- le directeur général de l'administration et de la fonction publique, le directeur général des collectivités locales ou le directeur de l'hospitalisation et de l'organisation des soins, ou leur représentant respectif, selon le cas ;

- soit le directeur du personnel du ministère ou de l'établissement public ou le chef du corps, soit l'autorité investie du pouvoir de nomination dans la collectivité territoriale, soit le directeur de l'établissement hospitalier ou de l'établissement social ou médico-social ;

- pour un agent relevant de la fonction publique de l'Etat ou d'une autorité administrative indépendante, deux directeurs d'administration centrale ;

- pour un agent relevant de la fonction publique territoriale, un représentant d'une association d'élus de la catégorie de collectivité concernée, ou son suppléant, ainsi que le directeur ou ancien directeur des services d'une collectivité territoriale ;

- pour un agent relevant de la fonction publique hospitalière, une personnalité qualifiée dans le domaine de la santé publique, ainsi qu'un inspecteur général des affaires sociales ou un ancien directeur d'hôpital ;

- pour un chercheur souhaitant participer, en qualité d'associé ou de dirigeant, à la création d'une entreprise ayant pour objet d'assurer la valorisation de ses travaux de recherche réalisés dans l'exercice de ses fonctions, deux personnalités qualifiées dans le domaine de la recherche ou de la valorisation de la recherche.

L'Assemblée nationale a également prévu, sur proposition de la commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, la présence d'un magistrat de l'ordre judiciaire parmi les membres de la commission, afin que soit présent un spécialiste du droit pénal.

La diversité des membres de la commission vise à garantir la connaissance effective , au moins par certaines d'entre elles, des fonctions exercées par l'agent . Tel est notamment l'objet de la présence d'un représentant d'une association d'élus ou d'une personne qualifiée dans le secteur de la recherche ou de la valorisation de la recherche pour contrôler la compatibilité du départ dans le privé d'un agent relevant de la fonction publique territoriale avec les règles déontologiques.

Les membres de la commission seront nommés pour trois ans par décret.

Le quorum sera atteint avec la moitié au moins des membres présents lors de l'ouverture de la séance.

En cas de partage des voix, celle du président sera prépondérante.

Votre commission vous présente un amendement portant sur la composition de la commission de déontologie et tendant à :

- préciser que le magistrat de l'ordre judiciaire peut être un magistrat en activité ou honoraire et à lui prévoir un suppléant ^{30 ( * )} ;

- prévoir des suppléants là où le projet de loi n'en mentionne pas (directeur d'administration centrale) ainsi qu'un représentant plutôt qu'un suppléant pour le directeur du personnel du ministère ou de l'établissement public ou le chef du corps dont relève l'agent, pour l'autorité investie du pouvoir de nomination dans la collectivité territoriale dont relève l'agent ou pour le directeur de l'établissement hospitalier ou de l'établissement social ou médico-social dont relève l'agent. En effet, il serait difficile de prévoir un suppléant pour chacune de ces autorités, notamment pour les maires des 36.000 communes et toutes les autres autorités territoriales ;

- et surtout réduire le nombre de membres de cette commission , cette dernière devant en effet être une instance souple, susceptible de se réunir aisément. A cet effet, votre commission vous propose de réduire de trois à deux le nombre de personnalités qualifiées , et de supprimer la présence , selon l'agent concerné, du directeur général de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) , du directeur général des collectivités locales (DGCL) et du directeur de l'hospitalisation et de l'organisation des soins (DHOS). En effet, leur présence ne paraît pas indispensable, dans la mesure où, d'une part, des représentants des administrations concernées sont déjà prévus pour constituer des formations spécialisées suivant la fonction publique dont relève l'agent concerné, d'autre part, ces directeurs semblent peu disponibles pour participer aux réunions de la commission et sont très souvent représentés.

Composition de la commission de déontologie
telle que proposée par votre commission

Si l'agent relève de la fonction publique de l'Etat	Si l'agent relève de la fonction publique territoriale	Si l'agent relève de la fonction publique hospitalière	Si l'agent est un chercheur souhaitant valoriser ses recherches en vertu des articles L. 413-1 et suivants du code de la recherche
Un conseiller d'Etat, président de la commission
Un conseiller-maître à la Cour des comptes
Un magistrat de l'ordre judiciaire en activité ou honoraire
Deux personnalités qualifiées, dont l'une a exercé des fonctions au sein d'une entreprise privée
Le directeur du personnel du ministère ou de l'établissement public ou Le chef du corps dont il relève	L'autorité investie du pouvoir de nomination dans la collectivité dont il relève	Le directeur de l'établissement hospitalier ou de l'établissement social ou médico-social	L'autorité dont il relève
Deux directeurs d'administration centrale	Un représentant d'une association d'élus de la catégorie de collectivité dont il relève	Une personnalité qualifiée dans le domaine de la santé publique	Deux personnalités qualifiées dans le domaine de la recherche ou de la valorisation de la recherche
	Un directeur des services ou un ancien directeur des services d'une collectivité	Un inspecteur général des affaires sociales ou Un ancien directeur d'hôpital

Le sixième paragraphe de l'article 87 tend à consacrer législativement la possibilité pour la commission de déontologie d'assortir de réserves ses avis de compatibilité

Il consacre ainsi une pratique existante. Elle concerne uniquement le second volet du contrôle déontologique, à savoir celui axé, non sur la prise illégale d'intérêts, mais sur la vérification que l'activité privée que l'agent souhaite exercer ne porte pas atteinte à la dignité des fonctions précédemment exercées et ne risque pas de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service.

D'après les informations fournies par le ministère de la fonction publique à votre rapporteur, 20 % des avis de compatibilité rendus en la matière seraient ainsi assortis de réserves qui, tout en assurant le respect des règles déontologiques applicables, permettent également à l'agent concerné d'exercer l'activité privée qu'il envisage dans des conditions acceptables.

En pratique, il arrive également que la commission décide de modifier la réserve initialement formulée pour certaines professions afin qu'elle ne conduise pas à l'impossibilité complète d'exercer l'activité privée concernée. Ainsi, jusqu'à récemment, les agents de police à la retraite devenant agents privés de recherches ne pouvaient exercer cette activité sur le territoire de la circonscription de police dans laquelle ils avaient été affectés. Désormais, la commission de déontologie souhaitant éviter d'interdire concrètement cette activité aux personnes qui ne voudraient pas changer de lieu de résidence, prévoit simplement comme réserve le fait, pour l'agent, de ne pas avoir de relations professionnelles avec son ancien service.

D'après les informations fournies par le ministère de la fonction publique à votre rapporteur, des réserves ne pourraient être prévues par la commission de déontologie dans le cadre du contrôle statutaire de la prise illégale d'intérêts, l'avis rendu ne pouvant en effet être que de compatibilité ou d'incompatibilité totale de l'activité privée avec les fonctions précédemment exercées par l'agent. Votre commission vous propose par conséquent un amendement tendant à clarifier la rédaction de ce paragraphe dans ce sens, en restreignant la possibilité pour la commission d'assortir ses avis de réserves aux seuls cas de contrôle déontologique sur le fait que l'activité ne porte pas atteinte à la dignité des fonctions précédemment exercées et ne risque pas de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service.

Même si le projet de loi ne prévoit que les cas où les avis de la commission de déontologie seraient rendus expressément, il ne peut être exclu que celle-ci ne puisse, parfois, se prononcer dans les délais impartis et conduire, dès lors, à l'expression d'avis tacites. Comme indiqué précédemment, ceux-ci sont d'ailleurs prévus à l'article 11 du décret précité du 17 février 1995.

Le présent article ne reprend pas ce dispositif mais propose que le président de la commission puisse , au nom de cette dernière, rendre un avis de compatibilité pour les cas les plus simples, c'est-à-dire lorsque « l'activité envisagée est manifestement compatible avec les fonctions antérieures de l'agent » .

Il pourra également rendre, toujours au nom de la commission, un avis d'incompétence, d'irrecevabilité -cette catégorie ayant été introduite par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois- ou constatant qu'il n'y a pas lieu de statuer .

Ces avis du président devront prendre la forme d'ordonnances.

Enfin, la commission de déontologie disposera désormais d'un véritable pouvoir décisionnel puisque ses avis d'incompatibilité lieront l'administration et les personnels intéressés .

Votre commission se réjouit de cette disposition qui lui paraît de bon sens et indispensable pour assurer en pratique le respect des principes déontologiques s'imposant à l'administration et à ses agents.

Elle vous soumet un amendement tendant à lever une ambiguïté quant au dispositif proposé, en confirmant qu'entrent parmi les avis de compatibilité liant l'administration, ceux qui sont rendus par la commission de déontologie pour vérifier la compatibilité des fonctions exercées par l'agent avec, soit un projet de création ou de reprise d'entreprise, soit sa participation, en tant que chercheur, à la création d'une entreprise ou aux activités d'entreprises existantes pour valoriser ses travaux.

Le septième paragraphe, tendant à procéder à une coordination, a été supprimé par l'Assemblée nationale pour être repris au III de l'article 12 du projet de loi ^{31 ( * )} .

La coordination porte sur l'article L. 413-7 du code de la recherche qu'il convient de modifier du fait de l'abrogation de l'article 72 de la loi du 26 janvier 1984 par l'article 12 du projet de loi, et de la reprise de l'ensemble de ses dispositions au présent article 87 de la loi du 29 janvier 1993.

Enfin, le huitième paragraphe de l'article 87 prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions d'application du présent article.

Un nouveau décret devra effectivement tirer les conséquences de l'adoption du présent article, pour modifier, voire remplacer, le décret précité du 17 février 1995.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié .

Article 12 (art. L. 413-5, L. 413-7, L. 413-10 et L. 413-13 du code de la recherche, art. 72 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 30 et 95 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 21 et 90 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Coordinations

Cet article tend à procéder à des coordinations dans plusieurs textes législatifs, en vertu des modifications, apportées par les articles 10 et 11 du présent projet de loi, aux dispositifs de contrôle de la prise illégale d'intérêts par des agents publics cessant leurs fonctions.

Initialement, le présent article proposait uniquement la modification des articles L. 413-5, L. 413-10 et L. 413-13 du code de la recherche, relatifs aux possibilités offertes aux chercheurs de recourir à des entreprises privées pour valoriser leurs travaux et prévoyant de ce fait un contrôle déontologique, ainsi qu'en abrogeant l'article 72 de la loi précitée du 11 janvier 1984, qui concerne les interdictions faites aux fonctionnaires cessant leurs fonctions d'exercer certaines activités privées.

L'Assemblée nationale a, sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, complété cet article pour modifier d'autres articles de loi, toujours par cohérence avec le dispositif retenu aux articles 10 et 11 du projet de loi en matière déontologique.

Le premier paragraphe (I) du présent article tend à modifier les articles L. 413-5, L. 413-10 et L. 413-13 du code de la recherche afin de prévoir que le contrôle déontologique, qui doit, comme indiqué précédemment ^{32 ( * )} , être assuré par la commission de déontologie lorsqu'un agent du service public de la recherche souhaite créer ou collaborer avec une entreprise privée, ne serait plus exercé pendant une durée de cinq ans mais durant trois ans. Comme pour les autres délais de contrôle déontologique vus précédemment dans le projet de loi, le Gouvernement avait initialement prévu une durée de deux ans que l'Assemblée nationale a remplacé par trois ans.

La commission de déontologie sera donc tenue informée des contrats et conventions conclus entre l'entreprise et le service public de la recherche pendant la durée de l'autorisation et durant un délai de trois ans à compter de son expiration ou de son retrait. Elle peut alors saisir l'autorité administrative compétente si elle estime que ces informations font apparaître une atteinte aux intérêts matériels et moraux du service public de la recherche.

Le deuxième paragraphe (II) prévoyait uniquement, avant l'examen du projet de loi en première lecture par l'Assemblée nationale, l'abrogation de l'article 72 de la loi du 11 janvier 1984, par coordination avec la reprise des dispositions de cet article à l'article 87 de la loi précitée du 29 janvier 1993 tel que rédigé par l'article 10 du projet de loi.

Comme indiqué précédemment, l'article 72 de la loi du 11 janvier 1984 dispose que les fonctionnaires de l'Etat cessant leurs fonctions ne peuvent exercer certaines activités privées qui sont définies par décret en Conseil d'Etat. Il ajoute qu'en cas de violation de l'une de ces interdictions, le fonctionnaire retraité peut faire l'objet de retenues sur pension et, éventuellement, être déchu de ses droits à pension après avis du conseil de discipline du corps auquel il appartenait.

Ces dispositions étant reprises dans l'article 87 de la loi du 29 janvier 1993 tel que modifié par l'article 11 du présent projet de loi (nouveaux I et V), il est proposé d'abroger l'article 72 de la loi du 11 janvier 1984 qui n'a dès lors plus lieu d'être.

L'Assemblée nationale a complété ce paragraphe pour abroger également les articles 95 de la loi du 26 janvier 1984 et 90 de la loi du 9 janvier 1986 dont le dispositif est identique à celui de l'article 72 de la loi du 11 janvier 1984 et s'applique respectivement aux fonctionnaires territoriaux et hospitaliers.

Du fait de l'intégration de ces trois articles dans l'article 87 de la loi du 29 janvier 1993, les troisième à cinquième paragraphe (III à V) du présent article, insérés par l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des Lois, procèdent aux coordinations nécessaires dans d'autres dispositifs législatifs :

- dans le III, l'article L. 413-7 du code de la recherche est modifié pour remplacer la référence à l'article 72 de la loi du 11 janvier 1984 par celle de l'article 87 de la loi du 29 janvier 1993. Cette coordination était initialement prévue dans le VII de l'article 87 de la loi précitée du 29 janvier 1993 tel que modifié par l'article 11 du projet de loi. Par cohérence, l'Assemblée nationale l'a déplacée dans le présent article 12 ^{33 ( * )} ;

- dans le IV, la référence à l'article 95 de la loi du 26 janvier 1984 est supprimée à l'article 30 de la même loi, relative aux compétences des commissions administratives paritaires de la fonction publique territoriale ;

- dans le V, la référence à l'article 90 de la loi du 9 janvier 1986 est supprimée à l'article 21 de la même loi, relative aux compétences des commissions administratives paritaires dans la fonction publique hospitalière.

Votre commission vous propose un amendement tendant à modifier les paragraphes IV et V du présent article, afin de conserver aux commissions administratives paritaires la compétence de donner leur avis avant que l'autorité administrative ne décide de déchoir de ses droits à pension un fonctionnaire retraité ayant exercé des activités privées qui lui étaient interdites.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 ainsi modifié.

CHAPITRE IV : CUMUL D'ACTIVITÉS ET ENCOURAGEMENT À LA CRÉATION D'UNE ENTREPRISE

« Nul n'est contraint de faire carrière au service de l'Etat mais, pour ceux qui s'y consacrent, ce service est une noble et stricte obligation » disait le général de Gaulle.

Cette obligation de servir a été assortie d'une obligation d'exclusivité : à la différence des salariés de droit privé, qui peuvent librement exercer une activité lucrative annexe, à la condition de demeurer loyaux envers leur employeur et de respecter la législation relative à la durée maximale de travail, les agents publics sont soumis à un principe général d'interdiction du cumul d'activités, publiques ou privées .

Les cumuls d'activités au sein de la sphère publique sont interdits depuis une loi du 28 avril 1816. Ce principe figure aujourd'hui à l'article 7 d'un décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions, qui interdit d'exercer plusieurs emplois rémunérés sur les budgets de collectivités publiques, sauf dérogation exceptionnelle.

L'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dispose quant à lui que « les fonctionnaires consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées », et « ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit ». Il leur interdit également de prendre des intérêts susceptibles de compromettre leur indépendance dans des entreprises qui sont contrôlées ou en relation avec leur administration.

La rigueur de ce principe obéit à deux types de considérations : protéger l'agent contre la tentation de négliger ses obligations de service au bénéfice d'une activité étrangère aux missions de service public qui lui sont confiées et éviter que son intérêt personnel ne le conduise à méconnaître ou à bafouer l'intérêt général dont il est le gardien en tant qu'agent public, d'une part ; lutter contre le chômage et éviter une concurrence déloyale pour certaines professions privées, d'autre part.

Elle a cependant été atténuée au nom de considérations tout aussi légitimes : valoriser l'expertise interne à l'administration et développer les compétences des agents.

Le décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions définit ainsi les conditions dans lesquelles il peut être exceptionnellement dérogé à l'interdiction générale de cumul avec une activité professionnelle publique ou privée. Ces dérogations concernent, pour le secteur privé, la production d'oeuvres littéraires, artistiques ou scientifiques, les expertises, consultations ou enseignements donnés par des fonctionnaires dans les domaines ressortissant à leurs compétences et, pour les seuls personnels enseignants, l'exercice d'une profession libérale. D'autres dérogations se sont ajoutées au fil des ans, tantôt générales, tantôt propres à certaines catégories d'agents publics.

Cette réglementation complexe s'applique non seulement à l' ensemble des agents publics en position d'activité, qu'ils soient fonctionnaires ou agents non titulaires, à temps complet ou à temps incomplet, mais également à certains salariés de droit privé , employés par des entreprises publiques, des établissements publics à caractère industriel et commercial ou des organismes financés sur fonds publics.

Elle est aujourd'hui largement critiquée et son adaptation aux besoins de l'administration est remise en question.

Dans le prolongement du rapport adopté par l'assemblée générale du Conseil d'État le 27 mai 1999 sur le cumul d'activités et de rémunérations des agents publics, une première évolution est intervenue afin de prendre en compte la situation des agents à temps incomplet. Un décret n° 2003-22 du 6 janvier 2003 ^{34 ( * )} , pris sur le fondement de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire, les a ainsi autorisés à cumuler leur emploi avec une activité privée rémunérée dans des conditions compatibles avec leurs obligations de service et sous réserve que cette activité ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service.

Le chapitre IV du projet de loi relatif à la modernisation de la fonction publique tend à opérer une réforme d'ensemble des règles de cumuls d'activités, afin de les simplifier tout en maintenant un régime d'interdiction de principe.

Article 13 (art. 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Redéfinition de l'interdiction de cumul d'activités et de ses exceptions

Cet article a pour objet de réécrire l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, afin de redéfinir le régime de cumul d'activités applicable aux agents publics, en autorisant notamment un cumul pour création ou reprise d'une entreprise.

Le texte proposé comporte cinq paragraphes :

- le premier paragraphe (I) conserve la double obligation d'exclusivité et de désintéressement qui s'impose actuellement aux agents publics, tout en permettant à un décret en Conseil d'Etat d'y déroger ;

- les deuxième (II) et troisième (III) paragraphes énoncent les activités et le quatrième paragraphe (IV) mentionne les agents échappant à cette interdiction ;

- le cinquième paragraphe (V) prévoit les sanctions applicables en cas de violation des règles édictées.

1. Le maintien de la double obligation d'exclusivité et de désintéressement

En disposant que « les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées » et « ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit », le premier alinéa du I maintient l' obligation d'exclusivité applicable aux agents publics.

Pour les fonctionnaires , cette obligation est actuellement énoncée au premier alinéa de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, dans les termes repris par le projet de loi.

Elle vaut pour les agents des trois fonctions publiques, titulaires ou stagiaires ^{35 ( * )} , en position d'activité à temps plein ou à temps partiel, pendant la durée de leur service, mais également pendant leurs heures de liberté, leurs congés annuels ou leurs congés de maladie. De même, les autorisations d'absence ne peuvent avoir pour conséquence de permettre l'exercice d'une activité professionnelle. Si la suspension provisoire interrompt l'obligation d'exclusivité, le maintien, au moins partiel, de la rémunération publique s'oppose à la reconnaissance de la liberté de cumul.

L'interdiction du cumul d'activités a été étendue aux fonctionnaires ne relevant pas du statut général : magistrats judiciaires ^{36 ( * )} , praticiens hospitaliers publics ^{37 ( * )} , militaires ^{38 ( * )} , fonctionnaires des assemblées parlementaires.

Pour les agents non titulaires , l'obligation d'exclusivité résulte du décret-loi du 29 octobre 1936 qui interdit l'exercice d'activités privées lucratives à l'ensemble des agents publics travaillant dans les services publics. Elle est également énoncée à l'article 38 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986, pour les agents contractuels de l'Etat, et à l'article 23 du décret n° 88-145 du 15 février 1988 ^{39 ( * )} , pour ceux des collectivités territoriales. Après l'adoption du projet de loi, elle acquerra une valeur législative.

La jurisprudence administrative fait prévaloir une conception large de la notion d'agent non titulaire, puisqu'elle inclut dans cette catégorie les maîtres des établissements d'enseignement privé sous contrat d'association ^{40 ( * )} , alors qu'elle leur reconnaît par ailleurs la qualité de salarié de droit privé ^{41 ( * )} .

La définition des activités prohibées est délicate.

Si la question de la nature privée d'une activité reçoit une réponse claire, celle de sa nature lucrative et professionnelle paraît moins évidente. Quant à la notion d'activité elle-même, elle suppose que le fonctionnaire joue un rôle actif et déterminant.

Ainsi, une activité est dite lucrative lorsque celui qui l'exerce a pour objectif d'en retirer un bénéfice, peu importe qu'elle soit déficitaire ou que l'intéressé ne perçoive pas de rémunération. Elle est dite professionnelle lorsqu'elle poursuit un but lucratif et qu'elle est pratiquée de manière habituelle. Cependant, ce critère de répétition ou d'habitude est d'un emploi délicat. Il semble que le seuil soit assez bas : ainsi, le fonctionnaire qui a été chauffeur-livreur pour une société privée, à plusieurs reprises durant une période de trois mois, a exercé une activité professionnelle ^{42 ( * )} .

Aussi les deuxième à cinquième alinéas du I prévoient-ils spécifiquement l' interdiction de trois types d'activités , y compris si elles sont à but non lucratif :

- la participation aux organes de direction de sociétés ou d'associations à but lucratif ;

- les interventions -consultations, expertises, plaidoiries en justice- dans des litiges intéressant une personne publique , y compris devant une juridiction étrangère ou internationale, sauf si cette prestation est assurée au profit d'une personne publique ;

- la prise d'intérêts , directement ou par personnes interposées, dans une entreprise soumise au contrôle de l'administration à laquelle l'agent appartient ou en relation avec cette dernière, si cette prise d'intérêts est de nature à compromettre son indépendance.

La première de ces prohibitions constitue la consécration d'une jurisprudence ancienne. Le Conseil d'Etat s'est en effet opposé à ce que les membres de la fonction publique puissent être administrateurs au sein des organes de direction de sociétés commerciales, quelle que soit leur forme juridique, et ce alors même qu'ils n'auraient pas été rémunérés. Il a considéré que seules les sociétés poursuivant un objet désintéressé pouvaient faire exception à cette règle ^{43 ( * )} . En revanche, la simple possession de parts sociales ou d'actions n'est pas limitée par la réglementation des cumuls, sous réserve de respecter l'obligation de désintéressement.

Le deuxième interdit constitue la reformulation de dispositions figurant actuellement à l'article 3 du décret-loi du 29 octobre 1936. Sa légitimité ne fait pas de doute : les agents publics ne doivent pas être amenés à prendre position dans une affaire où une personne publique est partie, sauf s'ils sont mandatés par elle. La jurisprudence en a cependant nuancé la portée : la règle ne vaut que lorsqu'un litige est né ^{44 ( * )} et n'a pas pour effet d'entraîner la nullité de la procédure ^{45 ( * )} .

La troisième prohibition constitue la reprise, dans les mêmes termes, du dernier alinéa actuel de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 qui consacre l' obligation de désintéressement des fonctionnaires. Selon le Conseil d'Etat, il existe un principe général en vertu duquel « les fonctionnaires ne doivent pas se trouver dans une situation telle que leur intérêt personnel puisse être, le cas échéant, en contradiction avec les intérêts de l'Etat ou de la collectivité publique dont ils doivent assurer la défense ^{46 ( * )} ».

2. Les dérogations au principe de la prohibition du cumul d'activités

Le dernier alinéa du I accorde au pouvoir réglementaire une faculté générale de prévoir, par décret en Conseil d'Etat, des dérogations à l'interdiction de cumul , tant avec une activité privée qu'avec une activité publique, au bénéfice des fonctionnaires et des agents non titulaires de droit public. Cette activité devra simplement demeurer accessoire, être compatible avec les fonctions confiées à l'agent et ne pas affecter leur exercice : le cumul ne devra pas porter atteinte à la dignité des fonctions, à l'organisation, au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service public.

Le ministère de la fonction publique a ainsi indiqué à votre rapporteur qu'il envisageait de permettre aux agents publics :

- d'exercer des activités d'enseignement, déjà autorisées par l'article 3 du décret-loi du 29 octobre 1936 à la double condition qu'elles ressortissent à leur compétence et que le cumul soit accepté par leur chef de service. Dans son rapport de 1999, le Conseil d'Etat a préconisé de supprimer cette restriction afin de permettre à un agent public de dispenser des cours dans des domaines correspondant à leurs capacités ou connaissances personnelles et pas seulement aux fonctions qu'ils exercent ;

- de prêter leur concours à des organisations internationales ;

- ou encore d'accomplir une mission d'intérêt public de coopération internationale, y compris auprès d'un Etat étranger.

Toutefois, un certain nombre de dérogations seront directement prévues par la loi .

Certaines tiennent aux activités exercées . Elles sont énumérées aux paragraphes II et III du texte proposé pour l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983. Il s'agit, selon les indications fournies par le ministère de la fonction publique à votre rapporteur, de « celles qui correspondent aux grands principes de liberté du fonctionnaire, et au-delà, de tout individu : liberté du commerce avec la création ou reprise d'entreprise, liberté de détention d'un patrimoine et de sa gestion, liberté d'expression et de création ».

La dérogation à l'interdiction d'exercer à titre professionnel une activité privée lucrative et de participer aux organes de direction de sociétés ou d'associations à but lucratif recruté dans une administration publique instituée pour favoriser la création ou la reprise d'entreprises constitue la principale innovation de cet article du projet de loi.

Pourront en bénéficier non seulement, comme le prévoyait le texte du Gouvernement, le fonctionnaire et l' agent non titulaire de droit public , mais également, ainsi que l'a ajouté l'Assemblée nationale sur un amendement de M. Michel Piron soutenu par la commission des lois et par le Gouvernement, le dirigeant d'une société ou d'une association à but lucratif , lauréat d'un concours ou recruté en qualité d'agent non titulaire .

L'intéressé devra, d'une part, déclarer son intention de créer, de reprendre ou de continuer à diriger une entreprise à l'autorité dont il relève pour l'exercice de ses fonctions, d'autre part, se soumettre au contrôle de la commission de déontologie , instituée par l'article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et réformée par l'article 11 du projet de loi.

La durée de la dérogation ne pourra excéder un an à compter, soit de la reprise ou de la création de l'entreprise, soit du recrutement de l'intéressé.

Pour tenir compte des dispositions de l'article 14 du projet de loi, qui autorisent de plein droit un fonctionnaire ou un agent non titulaire de droit public à accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise, le II fait une mention spécifique de cette hypothèse. Une telle mention semble inutile. Aussi votre commission vous soumet-elle un amendement tendant à la supprimer.

Elle vous soumet également un amendement ayant pour objet de permettre la prolongation pour une année supplémentaire, au maximum, de la possibilité offerte à un agent public et au dirigeant d'une société ou d'une association à but lucratif recruté par une administration publique de déroger pendant un an à l'interdiction du cumul d'activités pour créer, reprendre ou continuer à gérer une entreprise .

Il s'agit d'une mesure d'harmonisation avec les dispositions précitées de l'article 14 du projet de loi, qui permettent à un agent public d'accomplir de plein droit un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise pour une durée d'un an pouvant être prolongée d'une année supplémentaire.

Le délai d'un an semble en effet insuffisant pour apprécier la viabilité de l'entreprise .

Enfin, votre commission vous soumet deux amendements de précision .

Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont exprimé le souhait que seuls les agents publics employés à temps partiel puissent créer ou reprendre une entreprise. L'option retenue par le projet de loi, à laquelle votre rapporteur souscrit, est de permettre à l'agent public créateur d'entreprise d'organiser son temps comme il le souhaite : soit en effectuant ses activités privées en sus de son activité à temps plein, soit en demandant le bénéfice d'un mi-temps. Naturellement, le type d'activité et la charge qu'elle implique conditionneront son choix. A titre d'exemple, le recours au mi-temps ne semble pas nécessaire pour la création de sites web lucratifs.

La deuxième série de dérogations législatives à l'obligation d'exclusivité, prévue par le premier alinéa du III, tient à la faculté reconnue aux fonctionnaires et aux agents non titulaires de droit public, d'une part, de détenir librement des parts sociales et de percevoir les bénéfices qui s'y attachent, d'autre part, de gérer librement leur patrimoine personnel ou familial, à la condition de ne pas participer aux organes de direction de sociétés ou d'associations à but lucratif.

Ces dispositions apportent une clarification utile. Dans un avis rendu le 9 février 1949, le Conseil d'Etat avait certes relevé que le législateur n'avait pas entendu interdire aux fonctionnaires la gestion et la surveillance de leur patrimoine personnel ou familial mais appelé de ses voeux la modification du décret-loi du 29 octobre 1936. Jusqu'à présent aucun texte n'était venu reprendre cette proposition ; toutefois, l'administration avait admis la compatibilité des fonctions de syndic de copropriété avec un emploi public à la condition qu'elles se limitent à la seule administration d'un immeuble dont l'agent est copropriétaire.

Enfin, les dernières dérogations législatives à l'obligation d'exclusivité, prévues par les deuxième et troisième alinéas du III, reprennent en les précisant des dispositions du décret-loi du 29 octobre 1936. Elles concernent :

- la production d'oeuvres de l'esprit , énumérées aux articles L. 112-1, L. 112-2 et L. 112-3 du code de la propriété intellectuelle ^{47 ( * )} ;

- l'exercice, par les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d'enseignement et les personnes pratiquant des activités à caractère artistique , des professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions .

S'agissant des oeuvres de l'esprit , le renvoi au code de la propriété intellectuelle permet de définir plus précisément les contours de cette dérogation, à la différence de la référence aux « oeuvres scientifiques, littéraires ou artistiques » qui figure dans le décret-loi du 29 octobre 1936. Seule la production autonome de telles oeuvres, sans lien de subordination avec un organisme privé, est autorisée. Le fonctionnaire doit ainsi être rémunéré à l'acte et ne pas avoir signé de contrat de travail. A titre d'exemple, le juge administratif a considéré que le fait d'animer régulièrement une émission radiophonique ou télévisée constituait une activité professionnelle.

Quant aux activités libérales , elles se distinguent des consultations, expertises et enseignements par leur caractère habituel. Leur autorisation s'explique par la volonté d'assurer la pérennité et le développement des compétences juridiques, scientifiques et techniques de l'administration française. La jurisprudence ayant adopté une interprétation restrictive des dispositions du décret-loi du 29 octobre 1936, plusieurs textes réglementaires ou législatifs en ont élargi le champ d'application au bénéfice, notamment, des architectes employés par les collectivités publiques ou encore des praticiens hospitaliers : les premiers peuvent exercer des missions de maîtrise d'oeuvre, à titre libéral et pour le compte de personnes publiques ou privées ^{48 ( * )} ; les seconds peuvent disposer d'un secteur libéral, c'est-à-dire soigner des patients à titre personnel dans le cadre de l'hôpital public ^{49 ( * )} .

Les autres dérogations à l'obligation d'exclusivité prévues par la loi tiennent à la durée de travail des agents publics .

Le IV du texte proposé par cet article pour l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 reprend ainsi l' exception prévue par la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire au profit des agents qui exercent leurs fonctions à temps non complet et pour une durée inférieure au mi-temps, qui figure actuellement au deuxième alinéa du même article.

Cette exception est légitime : les intéressés n'ont nullement choisi leur situation, le contenu des emplois permanents à temps non complet étant déterminé par leur employeur, principalement en raison de la faiblesse de sa démographie et de ses ressources.

3. La sanction de la méconnaissance de la double obligation d'exclusivité et de désintéressement

Le V du texte proposé par cet article pour l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 reprend les dispositions de l'article 6 du décret-loi du 29 octobre 1936, en application desquelles la violation de l'interdiction de cumul donne lieu au reversement des sommes indûment perçues, par voie de retenue sur le traitement de l'agent, sans préjudice des sanctions pénales applicables, prévues par l'article 432-12 du code pénal en cas de prise illégale d'intérêts.

En revanche, il ne précise plus que cette violation peut entraîner des sanctions disciplinaires, cette mention apparaissant superflue puisque toute méconnaissance du statut peut motiver de telles sanctions.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 ainsi modifié .

Article 14 (art. 37 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, 60 bis de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et 46-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Droit au service à temps partiel pour l'agent public qui crée ou reprend une entreprise

Cet article a pour objet d'accorder à l'agent public qui crée ou reprend une entreprise le droit d'accomplir un service à temps partiel pour une durée maximale d'un an pouvant être prolongée pour une année supplémentaire au maximum .

A cette fin, il modifie l'article 37 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, l'article 60 bis de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et l'article 46-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

Ce service à temps partiel, comme le service à temps partiel de droit commun, ne pourra être inférieur au mi-temps , pour des raisons liées tant au maintien d'une rémunération suffisante qu'au souci d'assurer un lien effectif de l'agent avec le service.

L' autorisation sera de droit , l'administration de l'agent ayant simplement la faculté de différer l'octroi du service à temps partiel pour une durée ne pouvant excéder six mois à compter de la réception de la demande de l'intéressé.

La demande devra toutefois être soumise à l' examen de la commission de déontologie instituée par l'article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et réformée par l'article 11 du projet de loi.

L'agent public ne pourra être autorisé à exercer ce droit pour une nouvelle création ou reprise d'entreprise moins de trois ans après la fin d'un service à temps partiel pour création ou reprise d'entreprise .

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels présentés par sa commission des lois et soutenus par le Gouvernement.

Votre commission vous soumet trois amendements de précision et vous propose d'adopter l'article 14 ainsi modifié .

Article 15 (art. L. 123-2-2 nouveau du code de la sécurité sociale) : Application aux agents des organismes de protection sociale des nouvelles dispositions relatives au cumul d'activités

Cet article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale en première lecture, a pour objet d'insérer un article L. 123-2-2 dans le code de la sécurité sociale, afin de rendre les nouvelles dispositions relatives au cumul d'activités des agents publics applicables aux agents de droit privé des organismes de sécurité sociale régis par les conventions collectives nationales, tout en prévoyant que des adaptations pourront y être apportées par décret en Conseil d'Etat.

Les caisses de sécurité sociale sont, pour la plupart, régies par le droit privé. Leurs agents sont soumis aux dispositions du code du travail : dans le régime général, seuls les directeurs des trois caisses nationales et de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) sont des agents publics, tandis que les 180.000 agents des caisses nationales, régionales et locales sont des agents de droit privé. Leurs conditions de travail sont fixées par convention collective ^{50 ( * )} et le contentieux des conflits individuels du travail relève du conseil de prud'hommes.

Toutefois, étant donné que les organismes de sécurité sociale remplissent une mission de service public, leurs personnels peuvent être soumis à des obligations spécifiques, inspirées de celles qui s'appliquent aux agents publics. Il en va ainsi de l'exercice du droit de grève et des possibilités de cumul d'emplois et de rémunérations. L'interdiction faite à ces personnels « d'occuper un emploi privé rétribué ou d'effectuer à titre privé, un travail moyennant rémunération » est énoncée à l'article L. 324-1 du code du travail. En outre, l'article premier du décret-loi du 29 octobre 1936 rend applicables toutes les règles relatives au cumul aux personnels des « organismes publics ou privés dont le budget de fonctionnement est alimenté en permanence et pour plus de 50 % de son montant soit par des taxes fiscales ou parafiscales, soit par des cotisations rendues obligatoires en vertu d'un texte légal ou réglementaire ». Les caisses de sécurité sociale entrent toutes dans cette catégorie ^{51 ( * )} .

Compte tenu de l'abrogation du décret-loi du 29 octobre 1936 et de l'article L. 324-1 du code du travail, respectivement par les articles 16 et 17 du projet de loi, il convient, pour maintenir la soumission des agents des caisses de sécurité sociale aux interdictions de cumul, de prévoir une disposition spécifique au sein du code de la sécurité sociale.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 15 sans modification .

Article 16 (décret-loi du 29 octobre 1936, art. 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 39 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 60 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 46 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, art. L. 952-20 du code de l'éducation) : Abrogation du décret-loi du 29 octobre 1936 - Suppression des règles de cumuls plus restrictives applicables aux agents à temps partiel - Maintien des régimes spécifiques de cumuls

Cet article a pour objet d'abroger le décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions, de supprimer les dispositions législatives soumettant les agents publics à temps partiel à un régime de cumuls d'activités et de rémunérations plus restrictif que les agents publics à temps complet et de prévoir le maintien des règles législatives particulières de cumuls actuellement en vigueur.

1. Abrogation du décret-loi du 29 octobre 1936

Le premier paragraphe (I) tend à abroger le décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraite, de rémunérations et de fonctions .

Les dispositions qui ne sont pas reprises dans le projet de loi ont trait au cumul d'emplois publics (article 7), à l'encadrement du cumul de rémunérations (article 9), aux interdictions spécifiques aux ingénieurs des corps civils et militaires de l'État (article 5) et au cumul de pensions (articles 16 à 24 ter ).

La plupart d'entre elles revêtent un caractère réglementaire. Quant aux règles applicables en matière de retraites, elles sont dorénavant prévues par le code des pensions civiles et militaires.

L'exposé des motifs du projet de loi annonce que « les cumuls d'activités pour le compte de l'administration seront assouplis. Le compte de cumul de rémunérations publiques, source de lourdeurs et appliqué très inégalement, sera supprimé ». Le ministère de la fonction publique a indiqué à votre rapporteur qu'il envisageait également de supprimer le plafonnement des cumuls de rémunérations publiques, qui n'existe pas pour les rémunérations privées.

À la différence du cumul avec un emploi privé, qui expose l'agent à des risques déontologiques, l'exercice d'une activité accessoire pour le compte de l'administration doit être facilité, notamment pour dynamiser le service public en milieu rural, en permettant la polyvalence des agents publics au sein de plusieurs collectivités. La notion même de « cumul d'emplois » devrait être supprimée, le dispositif du décret-loi de 1936 s'étant avéré très rigide dans la mesure où il reposait sur une définition très contraignante de l'emploi public, avec un double critère : la fonction exercée devait représenter à elle seule l'activité normale d'un agent et la rémunération liée à la fonction devait constituer, à raison de sa quotité, un traitement normal.

Les règles législatives relatives aux cumuls d'activités figureront désormais :

- pour les agents publics (fonctionnaires et agents non titulaires de droit public), à l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (article 13 du projet de loi) ;

- pour les agents de droit privé des organismes de sécurité sociale, à l'article L. 123-2-2 du code de la sécurité sociale (article 15 du projet de loi).

Quant aux agents sous statut spécifique des entreprises publiques et aux agents de droit privé des établissements publics à caractère industriel et commercial, il reviendra à leurs statuts particuliers de fixer des régimes de cumuls adaptés à leur travail et à leurs obligations professionnelles.

En application du V de l'article 26 du projet de loi, les dispositions du chapitre IV n'entreront en vigueur qu'à compter de la publication du décret d'application du nouvel article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 et au plus tard le 1 ^er juillet 2007. Votre rapporteur souhaite vivement que ce délai soit mis à profit pour élaborer les règles de cumuls applicables à ces agents, faute de quoi ils ne seront plus soumis à aucune interdiction.

2. Interdiction de cumuler le supplément familial de traitement avec un avantage de même nature

Le deuxième paragraphe (II) a pour objet de modifier le dernier alinéa de l'article 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, relatif au supplément familial de traitement , afin de tirer la conséquence de l'abrogation du décret-loi du 29 octobre 1936 opérée par le I.

Le droit au supplément familial de traitement est ouvert en fonction du nombre d'enfants à charge, à raison d'un seul droit par enfant.

L'article 10 du décret n° 85-1148 du 24 octobre 1985 relatif à la rémunération des personnels civils et militaires de l'Etat, des personnels des collectivités territoriales et des personnels des établissements publics d'hospitalisation n'autorise qu'un seul des deux parents à le percevoir lorsqu'ils sont tous deux fonctionnaire civil, militaire, magistrat ou agent non titulaire de droit public, employé à temps complet ou non.

La loi n° 91-715 du 26 juillet 1991 a étendu le champ de cette interdiction en mentionnant à l'article 20 de la loi du 13 juillet 1983 que : « Le supplément familial de traitement n'est pas cumulable avec un avantage de même nature accordé pour un même enfant par un organisme public ou financé sur fonds publics au sens de l'article 1 ^er du décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions . »

Les organismes en question sont les administrations publiques, les établissements publics à caractère industriel et commercial, les entreprises publiques figurant sur une liste établie par décret, ainsi que les organismes, publics ou privés, dont le budget de fonctionnement est alimenté à plus de 50 % soit par des cotisations publiques, des taxes fiscales ou parafiscales ou des cotisations obligatoires, soit par des subventions allouées par un des employeurs, établissements, entreprises ou organismes précités.

En remplaçant la référence au décret-loi du 29 octobre 1936 par une référence aux employeurs visés aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 86-1 du code des pensions civiles et militaires de retraite, le projet de loi revient sur cette interdiction. Les employeurs ainsi visés sont en effet : les administrations de l'Etat et leurs établissements publics administratifs, les collectivités territoriales et leurs établissements publics administratifs, les établissements employant des agents de la fonction publique hospitalière.

Telle n'était pas l'intention du Gouvernement. Votre commission vous soumet en conséquence un amendement tendant à maintenir l'interdiction de cumuler le supplément familial de traitement perçu par un agent public avec un avantage de même nature perçu par son conjoint lorsque ce dernier appartient à la sphère publique .

3. Soumission des agents public à temps partiel aux règles de cumul de droit commun

Les troisième (III) et quatrième (IV) paragraphes tendent à supprimer les dispositions particulièrement restrictives en matière de cumul d'activités qui s'appliquent aux agents à temps partiel.

En effet, l'article 39 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, l'article 60 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et le dernier alinéa de l'article 46 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ne permettent aux agents travaillant à temps partiel :

- ni de bénéficier des dérogations autorisant les agents publics à donner des enseignements relevant de leur compétence, à fournir des consultations ou expertises ou à exercer une profession libérale découlant de l'exercice de leurs fonctions ;

- ni de cumuler deux emplois publics.

À la différence du travail à « temps non complet », le service à temps partiel résulte toujours d'une demande de l'agent. Telle est la raison pour laquelle les agents à temps partiel sont soumis à des interdictions de cumul plus strictes : dès lors qu'un agent choisit de ne pas exercer l'ensemble de ses obligations de service, il ne doit pas utiliser le temps libre qu'il a ainsi dégagé pour entreprendre une autre activité professionnelle, éventuellement plus rémunératrice.

Toutefois, cette interdiction générale et absolue semble trop rigide eu égard à la diversité des situations des agents.

En premier lieu, le temps partiel, théoriquement librement choisi par l'agent, est aussi subi dans de nombreux cas. L'exemple le plus fréquent est celui de la mère de famille obligée de recourir au temps partiel pour s'occuper de ses enfants. Elle doit renoncer à son activité administrative pour une fraction de son temps mais pourrait, sur ce temps, exercer certaines activités privées. Ainsi, une mère de famille qui s'occuperait de ses enfants le mercredi pourrait en profiter pour élaborer quelques fascicules de cours à distance.

En deuxième lieu, les agents à temps partiel perçoivent un traitement inférieur à celui des agents à temps plein. L'utilité d'une rémunération accessoire peut s'avérer particulièrement forte.

Enfin, la conception selon laquelle l'administration détiendrait le monopole de l'activité d'un individu doit être contrebalancée par le principe de libre choix professionnel de chacun, et de liberté du travail, qui invitent à ne pas maintenir de régime spécifique aux agents à temps partiel. Si ceux-ci désirent travailler plus, le cas échéant au profit de tiers à l'administration, ils doivent pouvoir le faire.

Telles sont les raisons pour lesquelles le projet de loi tend à soumettre les agents à temps partiel au droit commun des cumuls d'activités.

4. Coordination

Le paragraphe IV bis , inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur un amendement de sa commission des lois soutenu par le Gouvernement, tend à modifier l'article L. 952-20 du code de l'éducation, qui permet aux enseignants d'une unité de formation et de recherche de pharmacie exerçant conjointement des fonctions de pharmacien ou de biologiste des hôpitaux d'être autorisés à occuper ces deux emplois, afin de substituer la référence à l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires à la mention du décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls des retraites, des rémunérations et des fonctions.

5. Maintien des régimes spécifiques de cumuls d'activités et de rémunérations

Le cinquième paragraphe (V) tend à rappeler que le projet de loi n'a ni pour objet ni pour effet de rendre caduques les dispositions législatives spéciales en matière de cumuls d'activités et de rémunérations.

Trois séries de dispositions sont spécifiquement mentionnées :

- l'article 14 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture, aux termes duquel les architectes fonctionnaires ou salariés de l'Etat et des collectivités publiques peuvent, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, exercer des missions de conception et de maîtrise d'oeuvre au profit d'autres collectivités publiques ou de personnes privées ;

- l'article 38 de la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains qui, depuis sa modification par l'article 100 de la loi n°2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, interdit aux architectes des Bâtiments de France d'exercer une mission de conception ou de maîtrise d'oeuvre à titre libéral, les missions engagées avant le 1 ^er décembre 2005 pouvant toutefois être poursuivies jusqu'au 31 décembre 2007 ;

- les articles L. 6154-1 à L. 6154-7 du code de la santé publique, qui permettent aux personnels médicaux et pharmaceutiques travaillant à temps plein dans un établissement de santé d'exercer en supplément une activité libérale.

Cette énumération s'avère à la fois incomplète, dans la mesure où il existe bien d'autres régimes de cumuls particuliers ^{52 ( * )} , et inutile car, en vertu de l'adage lex specialis derogat generalibus , les lois spéciales l'emportent sur tout texte général, même postérieur. Sa seule justification est d'apaiser les craintes des professionnels concernés.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 16 ainsi modifié .

Article 17 : Coordinations au sein du code du travail

Cet article a pour objet de supprimer les dispositions du code du travail relatives à l'interdiction faite aux agents d'organismes appartenant à la sphère publique d'exercer une activité privée.

Le 1° du premier paragraphe (I) tend à abroger l'article L. 324-1 qui interdit « aux fonctionnaires, agents et ouvriers des services publics de l'Etat, des départements et des communes, offices et établissements publics, aux personnels commissionnés aux titulaires de la société nationale des chemins de fer français ou des réseaux de chemins de fer d'intérêt local et autres services concédés, compagnies de navigation aériennes et maritimes subventionnées, régies municipales et départementales, directes ou indirectes, ainsi qu'au personnel titulaire des organismes de sécurité sociale, d'occuper un emploi privé rétribué ou d'effectuer à titre privé, un travail moyennant rémunération . » En application de l'article R. 362-4 du même code, la violation de cette interdiction est constitutive d'une contravention de cinquième classe.

L'abrogation de l'article L. 324-1 du code du travail semble justifiée dans la mesure où :

- d'une part, les règles relatives aux cumuls d'activités des agents publics et des agents des organismes de sécurité sociale seront désormais fixées respectivement à l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (article 13 du projet de loi) et à l'article L. 123-2-2 du code de la sécurité sociale (article 15 du projet de loi) ;

- d'autre part, les agents sous statut spécifique des entreprises publiques ou les agents de droit privé des établissements publics à caractère industriel et commercial ont vocation à être régis par des régimes de cumuls particuliers.

Tirant les conséquences de cette abrogation, les 2°, 3° et 5° (le 5° ayant été inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement) du I tendent à supprimer les références à l'article L. 324-1 du code du travail dans trois articles du même code :

- l'article L. 324-3, qui interdit aux employeurs privés d'embaucher des agents si cet emploi les place en situation de cumul illégal ;

- l'article L. 324-4, énumérant les activités qui ne sont pas concernées par l'interdiction de cumul ;

- l'article L. 325-1, relatif à la répression du travail illégal.

Pour supprimer cette même référence à l'article L. 324-1 du code du travail, le 4° du I tend à réécrire l'article L. 122-3-20 du code du travail, aux termes duquel les fonctionnaires et les agents non titulaires de droit public peuvent également bénéficier du « contrat vendanges », contrat à durée déterminée d'une durée maximale d'un mois que peuvent signer les salariés en congés payés.

Enfin, le second paragraphe (II) , inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à modifier l'article 156 de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité, qui concerne les opérations de recensement, afin de substituer la référence à l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires à la référence à l'article L. 324-1 du code du travail.

Les dispositions ainsi modifiées prévoient, d'une part, que les enquêtes de recensement sont effectuées par des agents recenseurs, agents de la commune ou de l'établissement public de coopération intercommunale affectés à cette tâche ou recrutés par eux à cette fin, d'autre part, que cette activité est exclue de l'interdiction de cumul lorsqu'elle présente un caractère accessoire.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 17 ainsi modifié .

Article 17 bis (nouveau) (chap. IX bis et art. 72-1 nouveaux de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Expérimentation d'un dispositif de cumul d'emplois à temps non complet dans les zones de revitalisation rurale pour les fonctionnaires de l'Etat

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur un amendement de M. Pierre Morel-A-L'Huissier soutenu par la commission des lois et le Gouvernement, a pour objet de permettre, à titre expérimental et pour une durée de trois ans, le cumul d'emplois permanents à temps non complet par des fonctionnaires de l'Etat dans les zones de revitalisation rurale .

L'objectif recherché est d' assurer le maintien des services publics en milieu rural .

Les fonctionnaires concernés, dont l' accord sera requis, auront la garantie de bénéficier d'une rémunération équivalente à celle d'un temps complet . Leur traitement ainsi que les indemnités ayant le caractère de complément de traitement seront calculées au prorata du nombre d'heures hebdomadaires de service afférent à chaque emploi.

Le décret en Conseil d'Etat devant notamment préciser les conditions de cumul d'emplois et les règles applicables aux intéressés en cas de modification de la durée hebdomadaire d'activité de l'emploi ou des emplois occupés, pourra prévoir « les dérogations aux dispositions du statut général rendues nécessaires par la nature de ces emplois ».

L' expérimentation débutera à compter de l'entrée en vigueur de ce décret. Avant le terme de trois ans prévu par la loi, un bilan devra être établi par le ministère de la fonction publique.

Les trois conditions requises par l'article 37-1 de la Constitution et la jurisprudence du Conseil constitutionnel pour la validité d'une telle expérimentation -un objet limité, une durée limitée, une évaluation des résultats obtenus- sont remplies.

Sur le plan statutaire, les emplois susceptibles d'être occupés par des agents à temps non complet pourront relever des différentes catégories A, B et C. Sur le plan fonctionnel, le temps non complet étant conditionné au fait qu'un des emplois cumulés se trouve en zone de revitalisation rurale, il est probable que les fonctions concernées relèveront de services à forte implantation territoriale : sous-préfectures, subdivisions de l'équipement ou structures locales du ministère des finances (trésor, impôts...).

Les zones de revitalisation rurale (ZRR) visent à aider le développement de territoires ruraux à partir de critères objectifs. Créées par la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire, elles couvrent environ le tiers du territoire national et regroupent 4,5 millions d'habitants. La loi n° 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux a modifié les critères devant être pris en compte pour délimiter leur périmètre et complété les avantages fiscaux dont elles bénéficient.

La réforme de la définition des zones de revitalisation rurale

L'article 2 de la loi relative au développement des territoires ruraux a actualisé les critères de fixation du périmètre des ZRR autour d'un nouveau « pivot » : l'EPCI à fiscalité propre.

Les ZRR comprennent les communes membres d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre, incluses dans un arrondissement ou un canton caractérisé par une très faible densité de population ou par une faible densité de population et satisfaisant à l'un des trois critères socio-économiques suivants :

- déclin de la population ;

- déclin de la population active ;

- forte proportion d'emplois agricoles.

Les EPCI à fiscalité propre dont au moins la moitié de la population est incluse en zone de revitalisation rurale en application des critères définis aux alinéas précédents sont, pour l'ensemble de leur périmètre, inclus dans ces zones.

Les zones de revitalisation rurale comprennent également les communes appartenant au 1er janvier 2005 à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont le territoire présente une faible densité de population et satisfait à l'un des trois critères socio-économiques précités. Si ces communes intègrent un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre non inclus dans les zones de revitalisation rurale, elles conservent le bénéfice de ce classement jusqu'au 31 décembre 2009.

La modification du périmètre de l'intercommunalité en cours d'année n'emporte d'effet, le cas échéant, qu'à compter du 1 ^er janvier de l'année suivante.

Les communes classées en zones de revitalisation rurale au titre de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire, qui respectent les critères définis ci-dessus, et qui ne sont pas membres d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre, restent classées en zone de revitalisation rurale jusqu'au 31 décembre 2006.

Cette possibilité de cumuler des emplois à temps non complet n'était jusqu'à présent offerte qu'aux fonctionnaires territoriaux , et ce depuis un décret n° 55-1542 du 29 novembre 1955 pour les agents de l'ancienne administration communale.

Elle s'avère en effet particulièrement adaptée à la faiblesse des besoins des communes rurales en emploi public, où un même secrétaire de mairie officie pour plusieurs communes, ou à des besoins en compétences spécialisées ne justifiant par un temps complet à l'échelle d'une collectivité, par exemple pour un enseignement artistique.

Dans les collectivités locales, 18,9 % des emplois correspondent ainsi à des postes à temps non complet , c'est-à-dire à des emplois créés pour des durées de travail inférieures à la durée hebdomadaire de référence. Cette proportion varie toutefois fortement : elle est de 13 % pour les titulaires mais de 52 % pour les non titulaires. Ainsi, sur les 246.176 agents à temps non complet, 102.720 sont non titulaires.

Les dispositions applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet figurent aujourd'hui au chapitre XII et aux articles 104 à 108 de la loi °84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, et sont précisées par un décret n° 91-298 du 20 mars 1991.

Les représentants des organisations syndicales reçus par votre rapporteur se sont opposés à leur extension à la fonction publique de l'Etat au double motif qu'elle contreviendrait à l'engagement pris par le Gouvernement devant le Conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat d'y renoncer et qu'elle induirait des difficultés de gestion.

Aucun de ces deux arguments ne suffit à justifier la remise en cause d'une réforme dont l'utilité est manifeste.

Si elle comporte incontestablement des éléments de complexité, la gestion des personnels à temps non complet s'avère banale au sein de la fonction publique territoriale, qui plus est dans un contexte d'autonomie des collectivités locales employeurs les unes par rapport aux autres

Selon les indications communiquées à votre rapporteur par le ministère de la fonction publique, le mode de gestion des agents de l'Etat pourrait, sous toutes réserves, être le suivant.

« Le recours au temps non complet ne pourrait se faire que dans le cadre du cumul de plusieurs emplois à temps non complet. Ces derniers devraient permettre à l'agent de disposer d'une rémunération égale à celle d'un emploi à temps plein correspondant au même niveau statutaire. Le droit des fonctionnaires à travailler à temps complet serait désormais satisfait par l'occupation, soit d'un poste à temps complet dans le corps de recrutement ou de détachement comme aujourd'hui, mais avec plusieurs lieux d'affectation, soit de plusieurs postes à temps non complet relevant de corps différents mais appartenant à une même administration, soit de plusieurs postes à temps non complet relevant de corps différents appartenant à des administrations différentes .

« La rémunération de chaque emploi serait proratisée à hauteur du temps de travail. Le régime de retraite serait celui attaché aux emplois occupés. La quotité de temps de chaque emploi serait modulable, le cas échéant selon une fourchette prédéfinie. La question d'un plafonnement du nombre d'emplois cumulables est également posée .

« La création des emplois à temps non complet pourrait être laissée à la libre appréciation de l'administration, avec un mécanisme d'encadrement le cas échéant . »

Votre commission vous propose d'adopter l'article 17 bis sans modification .

CHAPITRE V : DISPOSITIONS DIVERSES

Article 18 A (nouveau) (art. 9 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Définition de l'action sociale

En modifiant l'article 9 de la loi du 13 juillet 1983, cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, sur proposition de la commission des Lois et de M. Georges Tron et avec l'avis favorable du Gouvernement, a pour objet de fournir, dans le statut général de la fonction publique, une définition de l'action sociale pouvant être mise en oeuvre par les employeurs publics.

? Parmi les droits fondamentaux reconnus aux fonctionnaires, figure, en vertu de l'article 9 de la loi du 13 juillet 1983, le droit à participation , par l'intermédiaire de leurs délégués siégeant dans des organismes consultatifs, à l'organisation et au fonctionnement des services publics, à l'élaboration des règles statutaires et à l'examen des décisions individuelles relatives à leur carrière.

Les fonctionnaires doivent ainsi participer à la définition et à la gestion de l'action sociale, culturelle, sportive ainsi qu'à sa mise en oeuvre.

S'agissant de l'action sociale, cet article a également été complété par la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001, pour préciser que les prestations d'action sociale, individuelles ou collectives, devaient être distinguées de la rémunération et attribuées indépendamment du grade, de l'emploi ou de la manière de servir.

La gestion de tout ou partie de ces prestations peut être confiée à titre exclusif à des organismes à but non lucratif ou à des associations nationales ou locales régies par la loi du 1 ^er juillet 1901, dans lesquels l'Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent participer aux organes d'administration et de surveillance.

? Le présent article du projet de loi, qui complète l'article 9 de la loi du 13 juillet 1983, propose une définition de cette action sociale .

Il dispose que l'action sociale vise à « améliorer les conditions de vie des agents publics et de leurs familles, notamment dans les domaines de la restauration, du logement, de l'enfance et des loisirs, ainsi qu'à les aider à faire face à des situations difficiles ».

Il précise également que le bénéfice de l'action sociale implique une participation du bénéficiaire à la dépense engagée, en tenant compte, sauf exception, de son revenu et, le cas échéant, de sa situation familiale.

Cette définition de l'action sociale constituait une attente forte des organisations syndicales, déjà manifestée lors de l'examen en première lecture par le Sénat du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale.

A cette occasion, votre commission des Lois s'était déjà déclarée très favorable à ce type de dispositif, tout en considérant qu'il convenait de le prévoir pour les trois fonctions publiques, renvoyant ainsi à l'examen du présent projet de loi.

Se félicitant par conséquent de l'initiative de l'Assemblée nationale, votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 18 A ainsi modifié .

Article 18 (art. 14 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Faciliter la création de commissions administratives paritaires communes à plusieurs corps

Cet article, qui modifie l'article 14 de la loi du 11 janvier 1984, a pour objet de faciliter la création de commissions administratives paritaires communes à plusieurs corps , en supprimant la subordination de ces regroupements à l'insuffisance des effectifs des corps concernés.

En vertu de l'article 14 de la loi du 11 janvier 1984, chaque corps de fonctionnaires doit disposer d'une ou plusieurs commissions administratives paritaires (CAP) comprenant en nombre égal, des représentants de l'administration et des représentants du personnel.

Il fixe également les modalités d'élection des membres de ces CAP représentant les personnels -scrutin de liste à deux tours avec représentation proportionnelle.

Pour l'application de cet article, l'article 2 du décret n° 82-451 du 28 mai 1982 relatif aux commissions administratives paritaires dispose qu'une commission administrative paritaire est créée par arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre intéressé pour chaque corps de fonctionnaires. Il prévoit également que, par dérogation à ce principe, des commissions administratives paritaires communes à plusieurs corps de fonctionnaires peuvent être instituées, « lorsque les effectifs de l'un de ces corps sont insuffisants pour permettre la constitution d'une commission spéciale à ce corps . »

Comme l'indique l'exposé des motifs, le critère de l'insuffisance des effectifs des corps au niveau national conditionne actuellement la création de CAP communes à plusieurs corps .

Le Conseil d'Etat a ainsi considéré, dans un arrêt du 20 janvier 1988 ^{53 ( * )} , que des effectifs d'une cinquantaine d'agents pour le corps d'attachés d'administration centrale affectés au ministère des relations extérieures n'étaient « pas insuffisants pour permettre la création d'une commission propre aux attachés, quand bien même le faible nombre des agents titulaires de deux des quatre grades que comporte le corps rendrait inévitable le recours [à des] mécanismes exceptionnels de désignation » . Dès lors, il a refusé la création d'une CAP commune entre ce corps et celui des secrétaires adjoints des affaires étrangères, qui comptait environ 350 agents.

De nombreux projets de CAP communes auraient ainsi été présentés au ministère de la fonction publique mais n'auraient pu être retenus du fait qu'ils ne répondaient pas à ces conditions de seuils.

Le présent article tend à revenir sur l'état du droit en matière de CAP et sur la jurisprudence du Conseil d'Etat qui en découle, afin de permettre la constitution de CAP communes pour des corps ayant des effectifs de plus de cinquante agents. C'est d'ailleurs le cas de la plupart des corps, même s'ils ne recouvrent pas pour autant de très grands effectifs. Ainsi, seuls trente des 1.200 corps que compte la fonction publique de l'Etat représentent à eux seuls 70 % des agents de l'Etat, et les corps enseignants disposent à eux seuls de plus de 300 CAP.

Le présent article propose donc que des CAP communes à plusieurs corps puissent être créées sans condition d'effectifs. Comme le précise l'exposé des motifs, de nombreux avantages sont attendus de ce dispositif :

- pour les employeurs, la suppression du seuil d'effectifs devrait faciliter le rapprochement des corps , et donc la gestion des personnels pour l'autorité administrative ;

- pour les agents, les CAP déconcentrées devraient pouvoir se développer , renforçant ainsi le dialogue social au niveau local, et les organisations syndicales devraient pouvoir former plus aisément des listes pour ces élections.

Cet article a été adopté sans modification par l'Assemblée nationale.

Votre commission est très favorable à ces dispositifs permettant de rapprocher les corps et d'améliorer ainsi la gestion des personnels . Elle a d'ailleurs pu constater, suivant la même logique, l'important effort du Gouvernement ces dernières années pour fusionner de nombreux corps de la fonction publique de l'Etat . D'après la communication de M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, au Conseil des ministres le 8 novembre 2006, plus de 234 corps auraient ainsi été supprimés au cours de 2006 sur les 1.200 que comptait jusqu'à présent l'Etat ^{54 ( * )} . Près de 25 % des 900 corps qui recrutent encore devraient ainsi avoir été fusionnés à la fin de l'année. Les fusions en cours concernent plus de 410.000 fonctionnaires gérés dans 335 corps.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 18 sans modification .

Article 19 (art. 20 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, 44 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et 31 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Précisions sur l'organisation des concours

Cet article a pour objet de consacrer légalement des pratiques déjà existantes pour l'organisation des concours administratifs , en :

- généralisant le recours à des listes complémentaires pour tous les concours de la fonction publique de l'Etat ;

- reconnaissant la possibilité de nommer des examinateurs spécialisés afin de seconder les membres du jury d'un concours pour le passage de certaines épreuves.

Cet article a été adopté sans modification par l'Assemblée nationale.

• Le premier paragraphe (I) de cet article modifie l'article 20 de la loi du 11 janvier 1984 afin de garantir le fait que tout concours puisse conduire à l'établissement d'une liste complémentaire .

En vertu de l'article 20 de la loi du 11 janvier 1984, chaque concours donne lieu à l'établissement d'une liste classant par ordre de mérite les candidats déclarés aptes à être recrutés par le jury.

Une liste complémentaire peut également être établie par ordre de mérite, « afin de permettre le remplacement des candidats inscrits sur la liste principale qui ne peuvent pas être nommés ou, éventuellement, de pourvoir des vacances d'emplois survenant dans l'intervalle de deux concours ».

Le nombre des postes pouvant être pourvus, pour chaque corps, par des candidats issus d'une liste complémentaire ne peut excéder un certain pourcentage fixé par décret, en fonction du nombre de postes initialement offerts au concours.

La rédaction actuelle pourrait laisser croire que les listes complémentaires ne peuvent être établies que pour les concours donnant accès à un seul corps -le nombre de candidats pouvant être issus d'une liste complémentaire étant fixé « pour chaque corps ». Or, plusieurs concours de la fonction publique de l'Etat permettent des recrutements pour plusieurs corps. Ainsi en est-il du concours de l'Ecole nationale d'administration qui a d'ailleurs pu donner lieu, en pratique, à l'établissement de listes complémentaires certaines années.

Le présent paragraphe propose par conséquent de clarifier la rédaction en indiquant que le nombre maximal de candidats inscrits sur une liste complémentaire est fixé pour chaque concours, et non plus pour chaque corps.

• Le second paragraphe (II) de cet article vise à reconnaître le droit de recourir à des examinateurs spécialisés pour certaines épreuves de concours , en complétant les articles 20 de la loi du 11 janvier 1984, 44 de la loi du 26 janvier 1984 et 31 de la loi du 9 janvier 1986.

Actuellement, aucune disposition législative ne permet d'adjoindre des examinateurs au jury des concours des trois fonctions publiques.

Afin de faciliter l'organisation des concours, le jury peut, comme le prévoit les articles précités des statuts des trois fonctions publiques, « si nécessaire, et pour toute épreuve, se constituer en groupe d'examinateurs. Toutefois, afin d'assurer l'égalité des notations des candidats, le jury opère, s'il y a lieu, la péréquation des notes attribuées par groupe d'examinateurs et procède à la délibération finale. »

Le Conseil d'Etat, dans un arrêt de section rendu le 27 mars 1987 ^{55 ( * )} , a estimé que l'appréciation de la nécessité de constituer des groupes d'examinateurs pour une épreuve relevait d'une compétence liée, laquelle faisait dès lors l'objet d'un contrôle normal de sa part. En l'espèce, il avait d'ailleurs considéré que « dans les circonstances de l'affaire et eu égard notamment au faible nombre des candidats, aucune nécessité ne justifiait, pour l'examen des épreuves dont s'agit, la division du jury. »

De même, dans un arrêt du 5 novembre 2003 relatif au concours externe d'administrateur territorial, session 2001, le Conseil d'Etat a annulé la délibération du jury qui avait arrêté la liste d'admission du concours, considérant que la division du jury pour l'épreuve orale d'admission de finances publiques n'était pas nécessaire, au regard du nombre de candidats admissibles (50) et des caractéristiques de l'épreuve (30 minutes d'épreuve et 10 minutes de préparation par élève). Il a estimé que le principe d'égalité entre les candidats avait de ce fait été méconnu, « alors même que la question de la péréquation des notes provisoires attribuées par les deux groupes d'examinateurs a bien été examinée par le jury. » ^{56 ( * )}

Le juge administratif est donc très attentif au respect du principe d'égalité de traitement des candidats à un concours administratif. Il a toutefois confirmé la légalité de la pratique, courante pour certains concours administratifs, de recourir à des examinateurs spécialisés extérieurs au jury, pour certaines épreuves.

En effet, ces examinateurs spécialisés sont particulièrement nécessaires pour des épreuves nécessitant des compétences spécifiques, telles que les épreuves de langues, de sciences ou d'exercices physiques.

N'appartenant pas au jury, ils proposent des notes que le jury peut toujours modifier.

Comme indiqué dans l'exposé des motifs, le juge administratif considère que l'adjonction d'examinateurs spécialisés au jury d'un concours est possible lorsque le règlement du concours le prévoit explicitement ^{57 ( * )} et qu'ils sont nommés dans les mêmes conditions que les membres dudit jury ^{58 ( * )} , avant le début de la première épreuve du concours. Ainsi en est-il des concours de l'Ecole nationale de la magistrature, de l'Ecole nationale de l'administration et des Instituts régionaux d'administration.

Le II du présent article propose par conséquent de consacrer législativement, tout en l'encadrant, le recours à des examinateurs spécialisés dans les concours administratifs des trois fonctions publiques.

Il précise que le recrutement d'examinateurs spécialisés est autorisé pour toute épreuve, mais seulement s'il s'avère nécessaire. Ils doivent être nommés au plus tard la veille de l'épreuve pour laquelle ils sont désignés, ce principe permettant d'assouplir la position actuelle du juge administratif qui estime, comme indiqué précédemment, qu'ils doivent l'être, à l'instar des membres du jury, avant le début de la première épreuve du concours.

Les examinateurs peuvent également participer, avec voix consultative, aux délibérations du jury pour l'attribution des notes se rapportant aux épreuves qu'ils ont évaluées ou corrigées.

Votre commission vous propose un amendement tendant à préciser que les examinateurs doivent participer aux délibérations du jury lorsque celui-ci attribue les notes des candidats aux épreuves qu'ils ont évaluées ou corrigées . Il lui paraît en effet de bon sens que l'examinateur soit présent lorsque les notes qu'il propose sont discutées par le jury puis, soit validées, soit modifiées.

Toutefois, conformément à la jurisprudence applicable pour les membres du jury ^{59 ( * )} , l'absence des examinateurs spécialisés lors de la délibération du jury sera sans effet sur la régularité du concours, dès lors qu'ils ont été régulièrement convoqués.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 19 ainsi modifié .

Articles 20 et 21 (art. 22 et 23 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Restructuration des corps de catégorie C de la fonction publique de l'Etat

Conformément aux engagements pris dans les accords du 25 janvier 2006 signés par M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, et trois organisations syndicales représentatives, ces articles ont pour objet de faciliter la restructuration des corps de catégorie C de la fonction publique de l'Etat .

• Les mesures proposées par les accords du 25 janvier 2006 pour la catégorie C devraient ainsi concerner près de 200 corps de fonctionnaires - représentant environ 200.000 agents.

Elles proposent un statut commun pour l'ensemble des corps d'adjoints administratifs -en se substituant aux corps à statut commun des agents administratifs et des adjoints administratifs ainsi que, pour partie, à celui des agents de services techniques-, d'adjoints techniques -qui regrouperait les corps à statut commun des ouvriers professionnels, des maîtres ouvriers, des conducteurs d'automobiles et chefs de garage, ainsi que, pour partie celui des agents de services techniques- et d'adjoints de laboratoire de l'Etat -en remplaçant cinq corps à statuts particuliers de personnels de laboratoire.

Cette réforme devrait aboutir à la fusion d'un très grand nombre de corps de catégorie C , lesquels diminueraient en conséquence de plus d'une centaine.

Dans sa communication du 8 novembre 2006 en Conseil des ministres sur la modernisation de la gestion des ressources humaines dans la fonction publique, M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, a indiqué que cette restructuration de la catégorie C conduira à une augmentation de rémunération de 18 à 100 euros par mois pour près de 20 % des agents de l'Etat.

Ces trois corps à statut commun seront dotés de quatre grades -contre trois actuellement- et de plusieurs niveaux de recrutement .

En effet, les modalités de recrutement des agents de catégorie C devraient être adaptées , afin d' offrir un accès possible à ces nouveaux corps à différents niveaux de grades, avec ou sans concours et en fonction des diplômes et qualifications professionnelles requis . Tel est l'objet des articles 20 et 21 du projet de loi.

• En modifiant l' article 22 de la loi du 11 janvier 1984, l'article 20 du projet de loi propose également de limiter le recrutement sans concours des fonctionnaires de catégorie C pour le seul accès au premier grade .

Le recrutement sans concours dans la fonction publique de l'Etat

En vertu de l'article 22 de la loi du 11 janvier 1984, le recrutement sans concours des fonctionnaires de l'Etat est actuellement autorisé :

- en application de la législation sur les emplois réservés ;

- lors de la constitution initiale d'un corps ;

- pour le recrutement des fonctionnaires de catégorie C et D lorsque les statuts particuliers le prévoient ;

- en cas d'intégration totale ou partielle des fonctionnaires d'un corps dans un autre corps classé dans la même catégorie.

En l'état du droit, le recrutement sans concours est en principe possible pour l'ensemble des personnels de catégorie C. Toutefois, les recrutements ne peuvent s'effectuer que pour les grades de départ (soit les premiers grades) de chaque corps.

Par conséquent, en précisant que cette modalité de recrutement n'est possible que pour le premier grade des corps concernés, l'article 20 du projet de loi ne réduit en rien le champ actuel du recrutement sans concours des agents de l'Etat de catégorie C.

Cet article procède également à une coordination en supprimant la référence aux fonctionnaires de catégorie D, celle-ci n'existant plus.

• Parallèlement , l'article 21 , qui rétablit l'article 23 de la loi du 11 janvier 1984, a pour objet d'ouvrir l'accès, par concours, aux grades supérieurs des corps de catégorie C de l'Etat .

L'article 21 remet donc en cause le principe actuellement en vigueur et source de difficultés pour les administrations employeurs, selon lequel il est impossible d'intégrer un corps de catégorie C autrement qu'en commençant par le premier grade.

Des concours pourront désormais être organisés pour recruter des agents accédant directement au deuxième grade d'un corps de l'Etat de catégorie C.

Ces deux articles du projet de loi offrent plusieurs niveaux de recrutement aux employeurs publics qui pourront adapter davantage leurs recrutements à leurs besoins . En fonction de la qualification requise, le choix pourra porter sur un recrutement, soit sans concours dans le premier grade, soit avec concours dans un grade supérieur.

Se félicitant de la restructuration en cours des corps de catégorie C, votre commission vous propose d'adopter les articles 20 et 21 sans modification .

Articles additionnels après l'article 21 (art. 22 et 32-3 nouveau de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Restructuration des corps de catégorie C de la fonction publique hospitalière

Votre commission vous soumet deux amendements tendant à insérer deux articles additionnels afin de prévoir les mêmes dispositions pour les corps de catégorie C de la fonction publique hospitalière que celles prévues, aux articles 20 et 21 du présent projet de loi pour les corps de catégorie C de la fonction publique de l'Etat.

En effet, suivant les accords précités du 25 janvier 2006, les articles 20 et 21 du projet de loi participent à la mise en place de la restructuration des corps de catégorie C de la fonction publique de l'Etat, en adaptant les modalités de recrutement des agents concernés ^{60 ( * )} .

Ces corps seraient ainsi désormais accessibles, soit sans concours dans le premier grade, soit par concours pour les autres grades.

Votre commission considère qu'il convient d'étendre ces éléments de souplesse, qui améliorent en particulier la gestion des personnels, à la fonction publique hospitalière ^{61 ( * )} .

En conséquence, elle vous propose de :

- modifier l'article 22 de la loi du 9 janvier 1986, relatif au recrutement sans concours, afin de préciser que seul l'accès au premier grade des corps de catégorie C de la fonction publique hospitalière est possible sans concours ;

- insérer un nouvel article 32-3 dans cette même loi, afin de permettre le recrutement d'agents, par concours, à des grades supérieurs des corps de catégorie C de la fonction publique territoriale.

Tel est l'objet des deux articles additionnels que votre commission vous propose d' insérer après l'article 21 .

Article 22 (art. 66 de la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002) : Suppression de l'obligation d'extension de la protection fonctionnelle à tous les agents poursuivis pour les mêmes faits

Cet article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale, a pour objet d' abroger l'article 66 de la loi de finances rectificative n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 , tendant à prévoir que, lorsque plusieurs fonctionnaires sont poursuivis pénalement pour les mêmes faits commis à l'occasion ou dans l'exercice de leurs fonctions, ils bénéficient tous de la protection fonctionnelle dès lors que celle-ci a été accordée à l'un d'entre eux .

En vertu de l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, la protection fonctionnelle est accordée par l'administration à tout fonctionnaire faisant l'objet de poursuites pénales à l'occasion de faits qui ont eu lieu pendant ou à l'occasion de l'exercice de son service, et qui n'ont pas le caractère d'une faute personnelle ^{62 ( * )} .

Cette protection se justifie par le fait qu'en ayant commis cet acte, l'agent agissait pour le compte de l'administration et qu'il convient dès lors que celle-ci le défende. De plus, l'agent doit être protégé contre toute poursuite pénale abusive de la part d'usagers mécontents.

Par cette protection, le fonctionnaire peut donc être aidé par l'administration qui peut notamment lui fournir un avocat et prendre en charge ses honoraires. Seule la faute personnelle de l'agent justifie que l'administration ne soit pas tenue de le protéger.

L'article 66 de la loi de finances rectificative pour 2002, issu d'une initiative parlementaire, a complété le dispositif en posant le principe selon lequel, lorsque plusieurs fonctionnaires civils ou militaires sont poursuivis devant la juridiction pénale pour les mêmes faits commis à l'occasion ou dans l'exercice de leurs fonctions , ils bénéficient tous, automatiquement , de la protection fonctionnelle dès lors que l'Etat l'a accordée pour l'un d'entre eux .

Il s'agissait ainsi de garantir une égalité de traitement des agents. En effet, du fait d'analyses des faits parfois discordantes par leurs employeurs, certains agents pouvaient se voir accorder la protection et non les autres.

Toutefois, derrière cette intention louable, le dispositif de cet article crée d'importantes difficultés dans sa mise en oeuvre pratique , dans la mesure où il ne permet pas de tenir compte des situations particulières de chacun des prévenus .

En effet, pour une même affaire, des fonctionnaires peuvent avoir commis, à l'occasion ou dans l'exercice de leurs fonctions, des actes qui, pour certains d'entre eux, constitueraient une faute de service et, pour les autres, une faute personnelle, détachable du service. L'automaticité de la protection personnelle empêche dès lors toute appréciation concrète de la situation de l'agent par l'administration. Comme le précise l'exposé des motifs, cet article « exonère de tout examen au cas par cas de la responsabilité exacte d'un fonctionnaire demandant la protection », dès lors que celle-ci a été accordée à un autre fonctionnaire mis en cause pour les mêmes faits.

En outre, l'article 66 de la loi de finances rectificative pour 2002 ne visant que l'Etat, il crée un dispositif dérogatoire vis-à-vis des autres fonctions publiques.

Le présent article propose par conséquent l'abrogation de l'article 66 de la loi de finances rectificative pour 2002, le Gouvernement s'engageant, dans l'exposé des motifs, à ce qu'une vigilance accrue permette d'« assurer une bonne coordination interministérielle dans l'octroi de la protection fonctionnelle aux agents mis en cause dans une même affaire . »

Votre commission vous propose d'adopter l'article 22 sans modification .

Articles 22 bis et 22 ter (nouveaux) (art. L. 323-2 et L. 323-4-1 du code du travail) : Respect de l'obligation d'emploi de personnes handicapées par les centres de gestion et les collectivités territoriales

Ces articles, insérés par l'Assemblée nationale en première lecture, sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des Lois, ont pour objet de préciser les conditions dans lesquelles les centres de gestion et les collectivités territoriales sont tenus de respecter l'obligation d'employer 6 % de personnes handicapées , en tenant compte de leurs spécificités.

• En vertu de l'article L. 323-2 du code du travail, l'Etat et, lorsqu'ils emploient au moins vingt agents à temps plein ou équivalents, les établissements publics de l'Etat autres qu'industriels et commerciaux, les collectivités territoriales et leurs établissements publics autres qu'industriels et commerciaux, les établissements hospitaliers ainsi que l'exploitant public La Poste doivent employer des personnes handicapées à hauteur de 6 % de leur effectif total , au même titre que les entreprises privées « occupant au moins vingt salariés » (article L. 323-1 du code du travail). Cette obligation a été instaurée par la loi n° 87-517 du 10 juillet 1987 en faveur des travailleurs handicapés.

En outre, la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées a créé un fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP) qui assure, depuis le 1 ^er janvier 2006, le financement de la politique d'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique.

Ce fonds, commun aux trois fonctions publiques, repose sur un système contributif analogue à celui du secteur privé et est géré par un établissement public placé sous la tutelle de l'Etat. Il est alimenté par les cotisations versées par les personnes publiques employant plus de vingt agents et calculées en fonction de leur taux d'emploi des personnes handicapées et des mesures qu'elles ont adoptées pour favoriser l'insertion des personnes handicapées . 52 millions d'euros ont d'ores et déjà été recueillis en 2006.

Le FIPHFP sert en particulier à financer des actions d'accompagnement et de sensibilisation des employeurs publics à l'insertion des personnes handicapées ainsi que l'aménagement de postes de travail et des moyens de transports pour rejoindre les lieux de travail des personnes handicapées.

Pour calculer le nombre de travailleurs handicapés devant être employés par chaque collectivité, établissement ou exploitant public, l'article L. 323-4-1 du code du travail dispose que l'effectif total pris en compte correspond à l'ensemble des agents qu'il rémunère au 1 ^er janvier de l'année écoulée, chaque agent comptant pour une unité .

Toutefois, ce mode de calcul n'est pas sans poser certaines difficultés .

En effet, les effectifs des centres de gestion intègrent l'ensemble de leurs agents contractuels qui travaillent dans des collectivités territoriales ou leurs établissements publics .

En outre, les collectivités territoriales et leurs établissements publics doivent également tenir compte, dans le calcul de leur effectif total, de l'ensemble de leurs agents non titulaires rémunérés au 1 ^er janvier. Or, ce dispositif s'avère particulièrement lourd pour certains d'entre eux, en particulier pour les communes touristiques qui ont largement recours aux emplois saisonniers.

Les articles 22 bis et 22 ter du projet de loi tendent à répondre à ces deux difficultés .

En complétant l'article L. 323-2 du code du travail, l' article 22 bis propose tout d'abord de préciser que les centres de gestion ne seraient désormais assujettis à l'obligation d'emploi de 6 % de travailleurs handicapés que pour leurs seuls agents permanents . Les agents contractuels seraient décomptés parmi les effectifs des collectivités territoriales et établissements publics qui les emploient et pour lesquelles les centres de gestion les ont recrutés, sauf lorsqu'ils remplacent des agents permanents momentanément indisponibles.

Le dispositif proposé par cet article est similaire à celui prévu à l'article L. 323-1 du code du travail pour les entreprises de travail temporaire ^{63 ( * )} . Il permet de tenir compte des services de remplacements des centres de gestion.

Votre commission avait d'ailleurs émis un avis favorable à l'amendement déposé en ce sens par Mme Troendle, M. Haenel, Mme Sittler, M. Portelli et les membres du groupe Union pour un Mouvement Populaire lors de l'examen du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale, mais qui avait alors été retiré à la demande du Gouvernement qui réfléchissait aux modalités de mise en place du FIPHFP.

L'article 22 ter a pour objet d' exclure du calcul de l'effectif total des collectivités et établissements publics concernés par l'obligation d'emploi de personnes handicapées, les agents affectés sur des emplois non permanents et qui ont été rémunérés par eux pendant moins de six mois au 1er janvier de l'année écoulée . Cela concerne en particulier les agents contractuels recrutés pour un besoin occasionnel ou saisonnier.

Ainsi, comme l'a indiqué M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, lors de la présentation de son amendement, ce dispositif ne remet pas en cause le principe d'intégration des emplois non permanents dans l'assiette de la contribution au FIFHFP. Il le limite simplement aux agents employés pendant une période minimale de six mois sur l'année écoulée.

Si ce mode de calcul peut constituer une perte, assez marginale, du nombre de postes occupés au sein des collectivités territoriales et leurs établissements publics, il a le mérite de ne pas être trop difficile à mettre en place, au contraire de la prise en compte des agents au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise, qui a été retenue pour le secteur privé et est apparue trop complexe. En effet, l'établissement public gérant le FIPHFP est dans l'impossibilité matérielle de contrôler la réalité des déclarations.

Votre commission vous propose d'adopter les articles 22 bis et 22 ter sans modification .

Article 23 (article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite) : Majoration de pension pour certains fonctionnaires handicapés

Initialement, cet article tendait à prévoir qu'une majoration de pension devrait être instituée pour les fonctionnaires handicapés atteints d'une incapacité permanente d'au moins 80 %, dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat .

En effet, la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites a permis aux salariés lourdement handicapés de bénéficier d'un droit à retraite anticipée , la liquidation de leur pension de retraite intervenant alors sans décote.

Ce dispositif a été étendu aux fonctionnaires handicapés par la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées. Cette dernière a également prévu une compensation pour le manque à gagner résultant de la retraite anticipée des personnes handicapées -et donc du calcul de la pension en fonction du nombre de trimestres réellement cotisés et validés.

Elle proposait une retraite à taux plein pour les fonctionnaires handicapées bénéficiant d'une retraite anticipée , mais le décret d'application de ce dispositif n'a jamais été adopté. Le Gouvernement a en effet considéré que cette mesure créait une inégalité de traitement entre les différentes catégories de travailleurs handicapés, dans la mesure où les salariés handicapés se voyaient appliquer une simple majoration de pension correspondant à un trimestre supplémentaire pour quatre trimestres cotisés. En outre, la rupture d'égalité existait également entre les fonctionnaires handicapés, le montant de leur pension devant, par ce dispositif, être identique, indépendamment de leur âge de départ à la retraite.

Par conséquent, le Parlement avait, à l'initiative du Sénat, adopté un article additionnel au sein de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les hommes et les femmes , prévoyant une majoration de pension pour les fonctionnaires handicapés atteints d'une incapacité permanente d'au moins 80 %, dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat. Cependant, cet article a été invalidé par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2006-533 du 16 mars 2006, considérant qu'il s'agissait d'un cavalier législatif.

Le présent article reprenait donc le dispositif censuré par le Conseil constitutionnel. L' Assemblée nationale l'a toutefois supprimé , sur proposition de sa commission des Lois et avec l'accord du Gouvernement, car une disposition identique est déjà entrée en vigueur, en vertu de la loi n° 2006-737 du 27 juin 2006 visant à accorder une majoration de pension de retraite aux fonctionnaires handicapés , issue d'une proposition de loi présentée par notre collègue M. Nicolas About, président de la commission des Affaires sociales du Sénat.

Votre commission vous propose donc de maintenir la suppression de l'article 23.

Article 24 (art. 46, 50-1 nouveau, 54, 58 et 90 de la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires) : Congé de présence parentale des militaires

Cet article a pour objet d'étendre aux militaires le bénéfice de la réforme du congé de présence parentale opérée par l'article 87 de la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 de financement de la sécurité sociale pour 2006.

Le congé de présence parentale est accordé, tant aux salariés du secteur privé ^{64 ( * )} qu'aux agents publics, afin de leur permettre d'assumer la charge d'un enfant atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue de l'un des parents et des soins contraignants.

15 militaires et 3.600 agents de droit privé ou public en bénéficieraient actuellement, selon les estimations du ministère de la fonction publique, le détail de la répartition entre les salariés du secteur privé et les agents publics n'étant toutefois pas disponible.

La réforme opérée par l'article 87 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 a consisté, pour les fonctionnaires civils, à :

- transformer le congé de présence parentale , qui constituait une position statutaire, en un congé de la position d'activité , afin de faciliter l'avancement des intéressés ;

- permettre au fonctionnaire de prendre des journées d'absence ne pouvant dépasser 310 jours ouvrés sur une période maximale de trois ans , alors que le congé de présence parentale était auparavant d'une durée minimale de quatre mois, renouvelable deux fois :

- autoriser le fractionnement des périodes de congé de présence parentale , ce qui justifie son assimilation à une position d'activité, mais non des journées d'absence , dans un souci de bonne gestion des absences de service ;

- maintenir l'absence de rémunération du fonctionnaire, dans la mesure où il bénéficie de l'allocation journalière de présence parentale ;

- prévoir la réaffectation du fonctionnaire dans son ancien emploi , dans la mesure du possible, à l'issue du congé de présence parentale.

Ces dispositions figurent désormais à l'article 40 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, à l'article 60 sexies de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, et à l'article 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

En revanche, la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires n'a pas été modifiée .

Pour ces derniers, le congé de présence parentale demeure une position de non activité dont les caractéristiques sont définies par l'article 58 de la loi du 24 mars 2005 :

- il n'est pas rémunéré ;

- il est accordé, de plein droit, pour une durée initiale de quatre mois au plus, renouvelable deux fois, dans la limite d'un an ;

- le militaire acquiert, durant son congé, des droits à la retraite dans les conditions définies à l'article L. 9 du code des pensions civiles et militaires de retraite ;

- il conserve ses droits à l'avancement d'échelon réduits de moitié durant son congé ;

- à l'expiration du congé, il est réintégré de plein droit dans son corps d'origine, au besoin en surnombre et peut, sur sa demande, être réaffecté dans un poste le plus proche possible de sa résidence, sous réserve des nécessités du service.

Le présent article répare cet oubli .

Le 1° modifie l'article 46 de la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires, afin de faire figurer le congé de présence parentale accordé aux militaires au nombre des positions d'activité , ce qui leur conserve des conditions normales d'avancement.

Deux dérogations aux règles communes à cette position sont prévues :

- l' absence de rémunération , justifiée par le fait que le militaire reçoit une allocation journalière de présence parentale conformément à l'article L. 544-1 du code de la sécurité sociale ;

- l' absence d'assimilation à une période de service effectif .

Le classement en position d'activité fait perdre son objet à la disposition relative à la réintégration de plein droit du militaire à l'expiration de son congé de présence parentale ainsi qu'à celle prévoyant la conservation des droits à l'avancement d'échelon, qui figuraient à l'article 58.

Le 2° tend à insérer un article 50-1 dans la loi du 24 mars 2005 afin de définir les caractéristiques du congé de présence parentale . La rédaction retenue constitue le décalque de celle de l'article 40 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, de l'article 60 sexies de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, et de l'article 41 de la loi n°86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, relatifs au congé de présence parentale des fonctionnaires civils.

Les principales modifications par rapport au droit en vigueur sont les suivantes :

- la durée du congé sera de 310 jours ouvrés sur une période de trois ans, et pourra donc être fractionnée à sa convenance par le militaire, alors qu'il doit pour l'instant prendre ce congé au minimum pour une durée continue de quatre mois ;

- le militaire sera maintenu dans son emploi ou, à défaut, affecté dans un emploi le plus proche possible de son ancienne affectation ou de sa résidence, sous réserve des nécessités du service, dès lors que le congé de présence parentale arrivera à son terme, ou que l'enfant décèdera, ou que le militaire demandera de mettre fin avant son terme au congé, alors qu'aujourd'hui sa réaffectation dans un poste le plus proche possible de sa résidence n'est qu'une possibilité.

En conséquence, le 3° modifie l'article 54 de la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 afin de supprimer la mention du congé de présence parentale parmi les positions de non activité, tandis que le 4° abroge l'article 58.

En première lecture, sur un amendement du Gouvernement auquel le rapporteur s'est déclaré favorable, l'Assemblée nationale a ajouté un 5° complétant l'article 90 de la loi du 24 mars 2005, relatif aux limites d'âge et aux limites de durée de service, afin de donner aux militaires la possibilité d'être maintenus en service, sur leur demande, pour pouvoir bénéficier d'une pension à taux plein sans être pénalisés par les mécanismes de décote .

Elle a également adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement rédactionnel présenté par sa commission des lois.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 sans modification .

Article 24 bis (nouveau) (art. L. 233-3 à L. 233-6 du code de justice administrative) : Elargissement des possibilités de recrutement dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, par la voie du tour extérieur, du détachement et de concours complémentaires

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des lois, a pour objet de modifier les articles L. 233-3 à L. 233-6 du code de justice administrative, afin d'ouvrir davantage l'accès au corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel par la voie du tour extérieur, du détachement ou de concours complémentaires.

Au 1 ^er septembre 2006, les effectifs du corps s'établissaient à 1.138 magistrats, répartis de la manière suivante :

ENA	266	23,37%
Tour extérieur	157	13,80%
Détachement ^(1)	160	14,06%
Article 6 de la loi du 31 décembre 1987 ^(2)	23	2,02%
Officier	33	2,90%
Concours de recrutement complémentaire	499	43,85%
Total	1.138	100,00%

⁽¹⁾ Magistrats entrés dans le corps des TACAA par la voie du détachement, y compris ceux qui ont intégré ce corps.

⁽²⁾ Voie de recrutement exceptionnelle ayant permis la constitution initiale des effectifs des nouvelles cours administratives d'appel.

Source : ministère de la fonction publique.

A la même date, 51 magistrats exerçaient leurs fonctions en service détaché , représentant 5,3 % des magistrats exerçant une activité dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel. Le statut du corps ne permet pas d'accueillir des agents mis à disposition.

1. L'élargissement des possibilités de recrutement au tour extérieur

Le premier paragraphe (I) tend à réécrire l'article L. 233-3 du code de justice administrative, afin :

- de faire passer la proportion de fonctionnaires nommés par la voie du tour extérieur dans le grade de conseiller d'une nomination pour trois membres du corps recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration à une pour deux ;

- d' ouvrir aux fonctionnaires hospitaliers cette possibilité jusqu'à présent réservée aux fonctionnaires civils ou militaires de l'Etat, aux fonctionnaires territoriaux et aux magistrats de l'ordre judiciaire ;

- de préciser que la durée minimale de dix années de services publics effectifs nécessaire pour être nommé conseiller au tour extérieur, exigée des fonctionnaires de l'Etat, des fonctionnaires territoriaux et, désormais, des fonctionnaires hospitaliers, doit avoir été accomplie dans un corps de catégorie A ou sur un emploi de la même catégorie ou assimilé, alors que la rédaction actuelle fait référence à un corps de catégorie A « ou de même niveau de recrutement ».

Ces modifications constituent un alignement sur le statut des magistrats des chambres régionales des comptes ^{65 ( * )} .

Votre commission vous soumet un amendement de précision , afin de mentionner les cadres d'emplois de la fonction publique territoriale.

Le deuxième paragraphe (II) tend à modifier l'article L. 233-4 du code de justice administrative, relatif aux nominations au tour extérieur dans le grade de premier conseiller , afin :

- d' ouvrir aux personnels de direction des établissements publics de santé et syndicats interhospitaliers mentionnés aux articles L. 711-6 et L. 713-5 du code de la santé publique, des hospices publics et des maisons de retraite publiques , à l'exclusion de celles qui sont rattachées au bureau d'aide sociale de Paris, cette possibilité jusqu'à présent réservée aux fonctionnaires de l'un des corps recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration, aux fonctionnaires appartenant à un autre corps de catégorie A, titulaires à la fois de l'un des diplômes exigés pour se présenter au concours externe d'entrée à l'Ecole nationale d'administration et d'un grade terminant au moins à l'indice brut 966, aux magistrats de l'ordre judiciaire, aux professeurs et maîtres de conférences titulaires des universités ainsi qu'aux administrateurs territoriaux ;

- de préciser que les fonctionnaires titulaires de l'un des diplômes exigés pour se présenter au concours externe d'entrée à l'Ecole nationale d'administration doivent appartenir, soit à un autre corps de catégorie A, soit à un cadre d'emplois de même niveau et être titulaires d'un grade et d'un échelon déterminés par décret en Conseil d'Etat.

Le nombre de postes pouvant être ainsi pourvus resterait inchangé : une seule nomination au tour extérieur pour sept promotions de conseillers au grade de premier conseiller. L' obligation de justifier d'au moins huit ans de services effectifs dans un ou plusieurs des corps précités serait maintenue.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination , afin de viser les cadres d'emploi de la fonction publique territoriale

2. L'élargissement des possibilités de recrutement par la voie du détachement

Le troisième paragraphe (III) tend à modifier l'article L. 233-5 du code de justice administrative, afin d' ouvrir la possibilité d'un détachement aux grades de conseiller ou de premier conseiller et, le cas échéant, d'une intégration à l'issue de ce détachement ^{66 ( * )} :

- aux administrateurs des assemblées parlementaires ;

- aux administrateurs des postes et télécommunications ;

- aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat n'ayant pas été recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration ainsi qu'aux fonctionnaires hospitaliers appartenant à un corps de niveau équivalent à celui des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

Cette possibilité était jusqu'à présent réservée aux magistrats de l'ordre judiciaire, aux professeurs et maîtres de conférences titulaires des universités, aux fonctionnaires appartenant à un corps recruté par la voie de l'Ecole nationale d'administration et aux fonctionnaires appartenant à des corps de la fonction publique territoriale de même niveau de recrutement.

Votre commission vous soumet un amendement de précision afin de viser les cadres d'emploi de la fonction publique territoriale.

3. La prolongation de la possibilité d'organiser des concours complémentaires

Le quatrième paragraphe (IV) tend à modifier l'article L. 233-6 du code de justice administrative afin d' autoriser la poursuite du recrutement complémentaire de conseillers du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, par voie de concours, jusqu'au 31 décembre 2015 .

Il s'avère en effet que les prorogations successives -en dernier lieu jusqu'au 31 décembre 2007 par la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice- du concours de recrutement complémentaire, créé à titre temporaire par la loi n° 80-511 du 7 juillet 1980 en raison de l'insuffisance des recrutements par la voie de l'Ecole nationale d'administration et du tour extérieur, n'ont pas permis de répondre à l'ensemble des besoins.

L'article L. 233-6 du code de justice administrative dispose que le nombre de postes pourvus au titre de recrutement complémentaire ne peut excéder trois fois le nombre de postes offerts chaque année dans le corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel aux élèves sortant de l'Ecole nationale d'administration et aux candidats au tour extérieur.

Le concours est ouvert :

- aux fonctionnaires et autres agents publics civils ou militaires appartenant à un corps de la catégorie A ou assimilé et justifiant au 31 décembre de l'année du concours de sept ans de services publics effectifs dont trois ans effectifs dans la catégorie A ;

- aux magistrats de l'ordre judiciaire ;

- aux titulaires de l'un des diplômes exigés pour se présenter au premier concours d'entrée à l'Ecole nationale d'administration.

Votre commission vous soumet un amendement de précision afin de viser les cadres d'emploi de la fonction publique territoriale.

En tenant compte, sur la période 2007-2015, des départs à la retraite (30 % des magistrats actuellement en activité), des autres départs habituels en gestion (décès, disponibilité, congés parentaux, hors cadres, démissions, intégrations dans d'autres corps), et des créations d'emplois qui seront rendues nécessaires par l'évolution du contentieux, il est envisagé de recruter entre 65 et 70 nouveaux magistrats chaque année , soit plus de 600 sur toute la période .

Les emplois pourraient être pourvus dans les conditions suivantes :

Voie de recrutement	Recrutement 2007-2015
E.N.A	108
Tour extérieur	135
Détachement	90
Concours de recrutement complémentaire	267

Source : ministère de la fonction publique.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 bis ainsi modifié .

Article 24 ter (nouveau)
(art. L. 114-24 du code de la mutualité)
Régime juridique applicable à l'exercice par un fonctionnaire d'un mandat électif à temps plein auprès d'une mutuelle

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de sa commission des lois, a pour objet de compléter l'article L. 114-24 du code de la mutualité afin de clarifier la situation juridique des fonctionnaires qui cessent leur activité pour se consacrer à un mandat mutualiste, en créant un nouveau cas de détachement similaire à celui qui existe pour les fonctionnaires titulaires d'un mandat électif.

Jusqu'à présent, le régime juridique applicable aux fonctionnaires exerçant à temps plein un mandat électif auprès d'une mutuelle, par exemple en tant que président, n'était pas juridiquement spécifié.

L'article 14 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat prévoit explicitement le détachement pour exercer un mandat syndical ou un mandat politique, y compris un mandat local.

Le texte proposé pour compléter l'article L. 114-24 du code de la mutualité tend à créer un nouveau cas de détachement , au bénéfice des fonctionnaires qui en font la demande, pour exercer les fonctions de membre du conseil d'administration, d'une mutuelle, union ou fédération, lorsque des attributions permanentes leur ont été confiées .

Le détachement implique obligatoirement la prise en charge de la rémunération du fonctionnaire détaché par l'organisme mutualiste . Cette rémunération est permise, dans le cas des administrateurs élus auxquels des attributions permanentes ont été confiées, par l'article L. 114-26 du code de la mutualité, qui autorise le versement au président et à l'administrateur ayant des attributions permanentes d'une somme égale au montant brut du dernier salaire perçu. De plus, des indemnités pour sujétions particulières peuvent être accordées, annuellement et à titre exceptionnel, aux administrateurs chargés d'attributions permanentes au sein de la mutuelle, ou pour remboursement des frais qu'ils ont exposés.

Le cadre juridique permettant aux employeurs publics de contribuer au financement des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles souscrivent leurs agents a été remis en cause en 2005 par le Conseil d'Etat et par la Commission européenne. Cette dernière a en particulier demandé à la France d'assurer la transparence des aides accordées aux mutuelles. Reposant sur la prise en charge de la rémunération du fonctionnaire par l'organisme mutualiste, la procédure de détachement apporte toute la transparence souhaitée.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 ter sans modification .

Article 24 quater (nouveau) (art. 22 bis nouveau de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Financement de la protection sociale complémentaire des agents par les employeurs publics

En créant un nouvel article 22 bis dans la loi du 13 juillet 1983, cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, à l'initiative du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des Lois, donne une base légale à la contribution des employeurs publics au financement des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles souscrivent leurs agents .

Cette disposition offre une première réponse à l'inquiétude grandissante -notamment exprimée au cours de l'examen du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale- de nombreux employeurs publics, dont l'action sociale se trouve actuellement menacée.

En effet, l'Etat et les collectivités territoriales ont depuis longtemps pris l'habitude de verser des aides aux mutuelles afin de participer à la protection sociale complémentaire de leurs personnels.

Toutefois, une recommandation de la Commission européenne du 20 juillet 2005 et un arrêt du Conseil d'Etat du 26 septembre de la même année ont remis en cause cette pratique.

Tout d'abord, la Commission européenne a demandé qu'il y soit mis fin avant le 1 ^er janvier 2006, considérant que ces aides constituaient une « distorsion de concurrence » vis-à-vis des autres entreprises du secteur -par exemple les mutuelles ne bénéficiant pas de ces subventions, les assurances privées ^{67 ( * )} . La Commission européenne n'a toutefois pas complètement interdit le versement de subventions par les employeurs publics aux mutuelles de leurs personnels. Elle a considéré qu'elles étaient possibles dès lors qu'elles sont octroyées quel que soit l'organisme choisi par l'agent.

Quelques mois plus tard, le Conseil d'Etat a, dans un arrêt du 26 mars 2005 ^{68 ( * )} , enjoint le Premier ministre d'abroger dans un délai de six mois -soit avant le 26 mars dernier- l'article R. 523-2 de l'ancienne partie réglementaire du code de la mutualité ainsi que l'arrêté du 19 septembre 1962 (dit arrêté «Chazelle »), qui constituent le fondement juridique du versement des aides aux mutuelles par l'Etat et les collectivités territoriales employeurs. Il a en effet estimé que ces versements créaient ainsi une rupture d'égalité entre des mutuelles se trouvant pourtant dans une situation juridique identique.

A l'issue d'une mission conjointe de l'inspection générale des finances et de l'inspection générale des affaires sociales et des négociations entreprises entre l'Etat, les organisations syndicales et la Commission européenne, le Gouvernement a proposé le présent article, tendant à conférer une base juridique, conforme au droit communautaire, au financement par l'Etat et les collectivités territoriales de la protection sociale complémentaire de leurs personnels.

Un nouvel article 22 bis est créé dans la loi du 13 juillet 1983, afin :

- de poser le principe selon lequel les employeurs publics « peuvent contribuer au financement des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles les agents qu'elles emploient souscrivent » (premier paragraphe) ;

- de restreindre cette participation financière de l'Etat et des collectivités territoriales aux « contrats ou règlements garantissant la mise en oeuvre de dispositifs de solidarité entre les bénéficiaires, actifs et retraités » (deuxième paragraphe).

Un décret en Conseil d'Etat devrait par la suite être adopté afin de définir précisément les modalités concrètes de mise en oeuvre de ce financement (troisième paragraphe).

Estimant que la participation au financement de la protection sociale complémentaire des agents constitue une mesure d'action sociale essentielle des employeurs publics, votre commission se félicite de l'insertion de ce dispositif dans le présent projet de loi.

Elle n'avait d'ailleurs demandé le retrait des amendements déposés sur ce sujet lors de l'examen du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale que pour que soit trouvée une solution commune aux trois fonctions publiques et que celle-ci ait fait l'objet d'une concertation avec la Commission européenne, d'une part, et les organisations syndicales, d'autre part.

Tout en convenant que la sécurité juridique de la participation financière des collectivités territoriales au financement de la protection sociale de leurs agents était aujourd'hui fragilisée, elle avait par conséquent estimé préférable de ne pas légiférer dans l'attente des résultats de ces négociations.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 quater sans modification .

Article 24 quinquies (nouveau) (art. 34 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et 41-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Instauration d'un temps partiel thérapeutique

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de sa commission des lois, a pour objet d'assouplir le dispositif du service à mi-temps thérapeutique en vigueur pour les fonctionnaires, afin de le rapprocher du système mis en place dans le secteur privé.

Le code de la sécurité sociale prévoit que le temps partiel thérapeutique -et non pas systématiquement le mi-temps- peut être accordé, en cas d'affection de longue durée, pour une durée maximale d'un an à l'issue de trois ans de versement d'indemnités journalières. Toutefois, sur décision du médecin conseil, le temps partiel thérapeutique peut être décidé avant l'expiration de ce délai, éventuellement au profit d'assurés qui ne peuvent prétendre qu'aux indemnités journalières de droit commun. Les agents non titulaires de l'Etat peuvent bénéficier de ce régime, à l'instar des salariés du secteur privé.

Les modifications apportées à l'article 34 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, par le premier paragraphe (I) , à l'article 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, par le deuxième paragraphe (II) , et à l'article 41-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, par le troisième (III) paragraphe , ont pour objet :

- de substituer un temps partiel thérapeutique à l'actuel mi-temps thérapeutique au profit des fonctionnaires ayant eu un congé de longue maladie ou de longue durée ou un congé pour accident de service ou maladie contractée dans l'exercice de leurs fonctions. Ce temps partiel thérapeutique, qui ne pourra être inférieur au mi-temps, sera plus adapté à la diversité des cas rencontrés. L'état de santé de l'agent, qui peut s'accommoder d'une quotité de travail supérieure au mi-temps, sera mieux pris en compte et le retour progressif à une activité « normale » sera facilité ;

- d' instaurer un temps partiel thérapeutique au profit des fonctionnaires ayant bénéficié de six mois consécutifs de congés de maladie « ordinaire » pour une même affection . Il s'agit, notamment, d'éviter tout usage abusif du congé de longue maladie de la part de fonctionnaires qui y recourent aujourd'hui pour pouvoir bénéficier in fine du mi-temps thérapeutique.

A l'instar du mi-temps thérapeutique, le temps partiel thérapeutique pourra être accordé :

- après un congé de longue maladie ou de longue durée ou après six mois consécutifs de congé maladie pour une même affection , après avis du comité médical compétent, pour une période de trois mois renouvelable dans la limite d'un an pour une même affection ;

- après un congé pour accident de service ou maladie contractée dans l'exercice des fonctions , après avis favorable de la commission de réforme compétente, pour une période d'une durée maximale de six mois renouvelable une fois .

Dans les deux cas, les motifs justifiant son octroi seront, comme aujourd'hui pour le mi-temps :

- que la reprise des fonctions à temps partiel est reconnue comme étant de nature à favoriser l'amélioration de l'état de santé de l'intéressé ;

- que l'intéressé doit faire l'objet d'une rééducation ou d'une réadaptation professionnelle pour retrouver un emploi compatible avec son état de santé.

Les fonctionnaires autorisés à travailler temps partiel pour raison thérapeutique percevront l'intégralité de leur traitement .

Pour ce qui concerne les modalités d'organisation du temps de travail, le dispositif constitue le décalque de celui mis en place pour le service à temps partiel de droit commun instauré par l'article 37 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984. Cet article précise notamment que « Les fonctionnaires titulaires, en activité ou en service détaché, qui occupent un emploi conduisant à pension du code des pensions civiles et militaires de retraite peuvent, sur leur demande, sous réserve des nécessités de la continuité et du fonctionnement du service et compte tenu des possibilités d'aménagement de l'organisation du travail, être autorisés à accomplir un service à temps partiel, qui ne peut être inférieur au mi-temps, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat ». Pour des raisons liées tant au maintien d'une rémunération suffisante qu'au souci d'assurer un lien effectif de l'agent avec le service, il est apparu souhaitable de conserver une durée minimale égale au mi-temps.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 quinquies sans modification .

Article 24 sexies (nouveau) (art. 64-1 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001) : Affiliation des agents de la collectivité départementale, des communes et des établissements publics administratifs de Mayotte aux régimes spéciaux des fonctionnaires

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de sa commission des lois, a pour objet d'organiser les modalités d'affiliation des agents publics de la collectivité départementale, des communes et des établissements publics administratifs de Mayotte aux régimes spéciaux de protection sociale des fonctionnaires.

1. Le droit en vigueur

L'article 64 de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l'outre-mer a inséré dans la loi n° 2001-616 du 1 ^er juillet 2001 relative à Mayotte un article 64-1 posant le principe de l'intégration, avant le 31 décembre 2010, des agents publics de la collectivité départementale, des communes et des établissements publics administratifs de Mayotte, soit dans les corps et cadres d'emplois des trois fonctions publiques, soit dans des corps et cadres d'emplois créés à cet effet . Les agents titulaires ont un droit à intégration, les agents non titulaires une simple vocation à titularisation.

Il a en outre rendu les quatre lois composant le statut général des fonctionnaires applicables aux agents publics de Mayotte , ces derniers restant toutefois régis par les dispositions statutaires particulières les concernant jusqu'à leur intégration dans un corps ou un cadre d'emplois.

Ainsi, les agents mahorais sont, pour l'essentiel, dans l'un des trois cas de figures suivants :

- certains ont un niveau de rémunération qui permet une intégration dans les corps et cadres d'emplois existants, le cas échéant avec des échelons provisoires à partir de l'indice plancher de la fonction publique correspondant peu ou prou au début de la catégorie C ;

- d'autres ont un niveau de rémunération qui ne permet pas une intégration dans les corps et cadres d'emplois existants dans le respect du principe d'intégration à rémunération équivalente. Les corps et cadres d'emplois propres à Mayotte ont été créés pour ces agents ; ils débutent à l'indice brut 100 et les amènent jusqu'à l'indice plancher de la fonction publique ;

- d'autres encore sont en dessous de l'équivalent de l'indice brut 100. Ils feront l'objet d'un décret transversal de revalorisation des grilles mahoraises élaboré par le ministère de l'outre-mer.

Sur 25 décrets statutaires nécessaires à l'application de l'article 64 de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 insérant un article 64-1 dans la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte, 21 ont d'ores et déjà été publiés au Journal officiel, couvrant plus de 90 % des agents concernés.

Les effectifs des agents susceptibles d'être intégrés et le nombre de ceux ayant déjà été intégrés dans les corps et cadres d'emploi des trois fonctions publiques sont les suivants :

Fonctions publiques	Nombre d'agents intégrables dont agents intégrés au 31 août 2006
Fonction publique de l'Etat	3.517 agents intégrables dont 2.300 instituteurs et ATOS 900 agents intégrés
Fonction publique territoriale	3.300 agents intégrables dont 100 intégrés
Fonction publique hospitalière	864 agents intégrables dont 345 intégrés

Source : ministère de la fonction publique.

Le dernier alinéa du VI de l'article 64-1 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 dispose que ces agents demeurent assujettis « aux régimes de sécurité sociale auxquels ils sont affiliés à la date de publication de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 », jusqu'à une date qui doit être fixée par décret en Conseil d'Etat .

Pour les prestations maladie, maternité, invalidité, soins et les prestations familiales, ils sont affiliés au régime de sécurité sociale prévu par l'ordonnance n° 2002-411 du 27 mars 2002 relative à la protection sanitaire et sociale de Mayotte.

En matière de retraite, ils bénéficient du régime de retraite prévu par l'arrêté préfectoral n°50/ RG du 16 mars 1977 adopté en application de la loi n° 76-1212 du 24 décembre 1976 portant statut de Mayotte. Ses dispositions reprennent très largement celles du régime de retraites qui existait avant l'indépendance des Comores.

Les points saillants sont :

- une assiette calculée sur les six derniers mois d'activité ;

- un taux de l'annualité de 2 % (comme avant la réforme des retraites) et pas de décote ;

- une condition de durée pour la constitution du droit à pension plus longue (25 ans de services) qui n'est pas opposable en cas de radiation des cadres par limite d'âge ;

- un taux de cotisation plus faible, de 4 % pour l'agent (contre 7,85 % à la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales et à l'Etat) et de 10 % pour l'employeur (contre 27,3 % à la CNRACL et 49,9% à l'Etat) ;

- un âge d'ouverture des droits à 55 ans ;

- un montant des retraites plus faible tenant compte des grilles locales de salaires.

L'affiliation au régime de retraite local (Caisse de retraite des fonctionnaires et agents des collectivités publiques de Mayotte) peut être maintenue pendant la période d'attente comprise entre le 13 juillet 2004 et le 31 décembre 2010, date limite d'intégration possible dans les corps ou cadres d'emplois de la fonction publique.

2. Le dispositif proposé

Le 1° de cet article modifie le sixième paragraphe (VI) de l'article 64-1 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 afin de prévoir le maintien de l'assujettissement des agents non titulaires aux régimes de sécurité sociale auxquels ils étaient affiliés à la date de publication de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 .

Le 2° ajoute un septième paragraphe (VII) afin de prévoir que les agents titulaires à la date de publication de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 et les agents titularisés depuis :

- demeurent assujettis pour les risques sociaux autres que la vieillesse et l'invalidité aux régimes de sécurité sociale auxquels ils étaient affiliés à la date de publication de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 ;

- seront affiliés , à compter du premier jour du sixième mois suivant la publication de la loi de modernisation de la fonction publique, au régime spécial de retraite correspondant au corps ou cadre d'emplois d'intégration .

Ils bénéficieront d'une pension unique prenant en compte l'ensemble des services accomplis avant et après leur affiliation aux régimes spéciaux de fonctionnaires .

Ils conserveront, à titre personnel, le bénéfice de l'âge auquel ils pourront liquider leur pension et de la limite d'âge applicables antérieurement à leur affiliation au régime spécial.

M. Mansour Kamardine, député de Mayotte, s'est félicité de l'adoption de cet article, tout en exprimant le voeu que l'ensemble des dispositions du projet de loi soient étendues à Mayotte. Jugeant cette revendication légitime, M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, s'est engagé à faire procéder aux expertises nécessaires.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 sexies sans modification .

Article 25 : Contrats à durée indéterminée dans quatre établissements publics gérant des musées nationaux

Cet article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale en première lecture, a pour objet de prolonger jusqu'au 1 ^er juillet 2009 la possibilité offerte, par l'article 126 de la loi de finances pour 2004, au musée d'Orsay, au musée des arts asiatiques Guimet, au musée du Louvre, ainsi qu'au musée et au domaine national de Versailles, de recruter les agents non titulaires employés au 31 décembre 2003 par la Réunion des musées nationaux, dans le cadre de contrats de droit public à durée indéterminée.

La Réunion des musées nationaux (RMN) a été créée en 1895 pour procéder à l'acquisition d'oeuvres d'art destinées à enrichir les collections nationales, mission qu'elle assume toujours pour les musées ayant le statut de services à compétence nationale. Elle s'est vu progressivement confier trois autres missions : l'accueil du public, l'organisation d'expositions temporaires et la diffusion culturelle autour de ces expositions et des collections permanentes des musées nationaux.

A l'origine, la RMN ne regroupait que le musée du Louvre, le château de Versailles, le musée du Luxembourg et le château de Saint-Germain-en-Laye. Aujourd'hui, elle travaille avec 34 établissements, sont 22 sont situés à Paris et en région parisienne :

- 32 musées de tailles très diverses, puisqu'aux côtés du musée du Louvre, du musée d'Orsay et du château de Versailles, on trouve de petits musées comme le musée Gustave Moreau, à Paris, ou le musée Magnin, à Dijon, et des musées « intermédiaires » comme le musée Picasso, à Paris, le musée de la Renaissance, au château d'Ecouen, ou le musée Message Biblique Marc Chagall, à Nice ;

- et 2 lieux d'exposition -les Galeries nationales du Grand Palais et le Palais de la Porte Dorée.

La Réunion des musées nationaux est, depuis 1990, un établissement public national à caractère industriel et commercial placé sous la tutelle du ministère de la culture et de la communication.

Le musée du Louvre est un établissement public à caractère administratif depuis 1992. Le musée et le domaine national du château de Versailles ont acquis ce statut en 1995. L es musées des arts asiatiques Guimet et d'Orsay , qui étaient organisés sous forme de services à compétence nationale par un arrêté du 16 décembre 1998, ont également été transformés en établissements publics administratifs, distincts de la Réunion des musées nationaux, le 1 ^er janvier 2004.

Ces transformations ont nécessité de modifier les conditions d'emplois de certains agents de la Réunion des musées nationaux, en pratique des conférenciers, qui exerçaient ou étaient susceptibles d'exercer, à compter de 2004, des missions au sein de ces musées .

En conséquence, l'article 126 de la loi de finances pour 2004 a permis :

- aux personnels employés à temps complet pour une durée indéterminée par la Réunion des musées nationaux et affectés au musée d'Orsay et au musée des arts asiatiques Guimet au 1 ^er janvier 2004 , d'être nommés et titularisés dans les corps de fonctionnaires relevant du ministère de la culture, sous certaines conditions précisées par décret ^{69 ( * )} , ou de bénéficier d'un contrat de droit public à durée indéterminée ;

- au musée d'Orsay, au musée des arts asiatiques Guimet, au musée du Louvre ainsi qu'au musée et au domaine national de Versailles ^{70 ( * )} , de recruter jusqu'au 1 ^er juillet 2004, par contrats de droit public à durée indéterminée, des agents qui étaient employés au 31 décembre 2003 par la Réunion des musées nationaux .

Dans tous les cas, la conclusion d'un nouveau contrat de droit public à durée indéterminée devait assurer aux agents la conservation du bénéfice de la rémunération brute perçue au titre de leur contrat de travail antérieur.

La période de recrutement initialement fixée, qui s'étendait du 1 ^er janvier 2004 au 1 ^er juillet 2004, s'est avérée insuffisante pour permettre le transfert de l'ensemble des agents concernés .

Aussi cet article prévoit-il que les agents employés à la date de la publication de la loi de modernisation de la fonction publique par la Réunion des musées nationaux et qui bénéficiaient d'un contrat à durée indéterminée avec cet établissement au 31 décembre 2003 pourront être recrutés, d'ici le 1 ^er juillet 2009, à leur demande, par les établissements publics du musée du Louvre, du musée et du domaine national de Versailles, du musée d'Orsay et du musée des arts asiatiques Guimet, dans le cadre de contrats de droit public à durée indéterminée.

Ils seront assurés de bénéficier d'une rémunération brute au moins égale à celle perçue au titre de leur contrat de travail avec la Réunion des musées nationaux.

Leur recrutement ne sera pas de droit et ne pourra intervenir que dans la limite des emplois ouverts au budget de ces établissements.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 25 sans modification .

Article 26 (art. 29 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990) : Champ d'application et entrée en vigueur des dispositions du projet de loi

Cet article a pour principal objet de préciser les modalités d'entrée en vigueur des différentes dispositions du projet de loi. Il permet également d' étendre le champ application des mesures relatives à la formation professionnelle à certains exploitants publics .

Le premier paragraphe (I) tendait initialement à préciser quelles dispositions du projet de loi seraient applicables à la commune et au département de Paris.

Il prévoyait ainsi que leur étaient applicables les dispositions relatives à la formation professionnelle et la prise en compte de l'expérience professionnelle (chapitre Ier), à la déontologie (chapitre III) et au cumul d'activités (chapitre IV), ainsi que celles des articles 19 et 22 concernant respectivement l'organisation des concours ^{71 ( * )} et l'abrogation de l'article 66 de la loi de finances rectificative pour 2002 ^{72 ( * )} .

Toutefois, l'Assemblée nationale a supprimé ce paragraphe, la détermination des lois applicables à la commune et au département de Paris ne nécessitant pas de dispositions législatives. Un décret suffit en effet, à l'instar du décret n° 94-415 du 24 mai 1994 portant dispositions statutaires relatives aux personnels des administrations parisiennes, qui précise les mesures des lois relatives à la fonction publique de l'Etat et à la fonction publique territoriale qui sont applicables à leurs agents.

Les deuxième à cinquième paragraphes (II à V) fixent les différentes dates d'entrée en vigueur des dispositions du projet de loi :

- les dispositions du chapitre Ier du projet de loi, relatif à la formation professionnelle des agents publics tout au long de la vie et à la prise en compte de l'expérience professionnelle, entreront en vigueur à compter de la publication du décret devant fixer les conditions et modalités d'utilisation du droit individuel à la formation instauré pour les fonctionnaires (article 22 de la loi du 13 juillet 1983 tel que modifié par l'article 2 du présent projet de loi), et au plus tard à compter du 1 ^er juillet 2007.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec l'amendement rédactionnel qu'elle vous a proposé à l'article 2 du présent projet de loi ;

- les dispositions du chapitre II, réformant les règles de mise à disposition des agents, entreront en vigueur, à l'exception de son article 9 (dispositions transitoires), à compter de la publication du décret qui en précisera les modalités et les conditions d'application (article 44 de la loi du 11 janvier 1984 tel que modifié par l'article 7 du projet de loi), et au plus tard le 1 ^er juillet 2007.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination , tendant à prévoir également la date d'entrée en vigueur des dispositions relatives à la mise à disposition des agents territoriaux et hospitaliers, que votre commission vous a proposé dans le chapitre II du présent projet de loi ;

- les dispositions du chapitre IV, relatif aux cumuls d'activités et à la création d'entreprises par des fonctionnaires, entreront en vigueur à compter de la publication du décret fixant les conditions dans lesquelles les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public peuvent être autorisés à exercer « une activité, lucrative ou non, auprès d'une personne ou d'un organisme public ou privé, dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui leurs sont confiées et n'affecte pas leur exercice » (I de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 tel que modifié par l'article 13 du projet de loi).

Enfin, le sixième paragraphe (VI) a pour objet d' étendre aux fonctionnaires des exploitants publics La Poste et France Telecom les dispositifs prévus pour le droit individuel à la formation et les périodes de professionnalisation à l'article 22 de la loi du 13 juillet 1983, tel que modifié par l'article 2 du présent projet de loi.

Votre rapporteur se félicite de cette disposition qui permet de faire bénéficier les fonctionnaires de La Poste et de France Telecom d'importantes réformes de la fonction publique en matière de formation professionnelle, déjà applicables dans le secteur privé en vertu de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 26 ainsi modifié .

Article 27 (nouveau) (art. premier du code de l'industrie cinématographique) : Recrutement d'agents non titulaires sur des contrats à durée indéterminée par le Centre national de la cinématographie

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de sa commission des lois, a pour objet de compléter l'article premier du code de l'industrie cinématographique, afin d' autoriser le Centre national de la cinématographie à recruter des agents non titulaires par le biais de contrats à durée indéterminée .

Il prévoit également que les agents ayant signé un contrat à durée indéterminée et étant en fonction à la date de publication de la loi de modernisation de la fonction publique restent régis par les stipulations de leur contrat.

Le Centre national de la cinématographie, établissement public à caractère administratif , a été créé et organisé par la loi n° 46-2360 du 25 octobre 1946. Placé sous l'autorité du ministre chargé de la culture, il est chargé de la gestion des subventions provenant du compte d'affectation spéciale relatif au soutien financier de l'industrie cinématographique et de l'industrie des programmes audiovisuels.

Par un décret n° 86-249 du 20 février 1986 complétant le décret n° 84-38 du 18 janvier 1984, le Centre national de la cinématographie avait été inscrit sur la liste des établissements publics pour les emplois desquels il pouvait être dérogé à la règle fixée par l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires selon laquelle les emplois civils permanents de l'Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics administratifs doivent être occupés par des fonctionnaires.

Le décret de 1986, qui concernait les emplois des catégories A et B de l'établissement, avait été pris sur la base de l'article 3-2 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat aux termes duquel la règle susmentionnée n'est pas applicable « aux emplois ou catégories d'emplois de certains établissements publics figurant, en raison du caractère particulier de leurs missions, sur une liste établie par décret en Conseil d'Etat après avis du Conseil supérieur de la fonction publique ».

Les dispositions relatives aux emplois des catégories A et B du Centre national de la cinématographie figurant dans le décret du 20 février 1986 ont été annulées par le Conseil d'Etat en 1989 ^{73 ( * )} , au motif que les missions de l'établissement ne présentaient aucun caractère particulier justifiant le recours à des agents non titulaires.

Le recrutement d'agents par le Centre national du cinéma s'en est trouvé compromis. L'établissement ne peut en effet fonctionner qu'avec un grand nombre d'agents contractuels, experts ou issus des professions du cinéma et de l'audiovisuel, compte tenu de ses attributions d'ordre économique et financier qui sont sans équivalent dans le secteur public, mais aussi de certaines de ses missions comme la restauration de films anciens, qui nécessitent une spécificité technique très poussée et pour lesquelles il n'existe pas de corps de fonctionnaires spécifique.

Le recrutement d'agents en contrat à durée indéterminée constitue ainsi, pour le Centre national de la cinématographie, une nécessité pour pouvoir assurer dans les meilleures conditions les missions qui lui sont imparties par la loi.

Au 31 août 2006, le nombre d'emplois autorisés était de 458, dont 100 titulaires et 358 contractuels.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 27 sans modification .

Article 28 (nouveau) : Revalorisation statutaire au bénéfice des personnels de direction et d'enseignement de l'Ecole nationale de la magistrature

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des lois, a pour objet de prévoir l'application rétroactive d'une mesure de revalorisation statutaire au bénéfice des personnels de direction et d'enseignement de l'École nationale de la magistrature.

Le statut de ces personnels a été modifié par le décret n° 2004-422 du 12 mai 2004 modifiant le décret n° 72-355 du 4 mai 1972 relatif à l'Ecole nationale de la magistrature et le décret n° 99-1073 du 21 décembre 1999 portant dispositions statutaires applicables à certains personnels de l'Ecole nationale de la magistrature.

Ce décret tire les conséquences, en ce qui concerne les emplois de direction et d'enseignement de l'Ecole nationale de la magistrature -occupés en quasi-totalité par des magistrats en position de détachement- des modifications du statut des magistrats introduites par la loi organique n°2001-539 du 25 juin 2001, qui a profondément réorganisé la structure du corps judiciaire et dont les dispositions ont été précisées par un décret n° 2001-1380 du 31 décembre 2001.

Il prévoit notamment que les emplois de sous-directeur, de chargés de formation à l'Ecole nationale de la magistrature et de secrétaire général ont les mêmes bornes indiciaires, nombre d'échelons et durée de séjour dans chaque échelon que les emplois du premier grade du corps judiciaire (indices bruts 801-HEB).

En outre, un décret n° 2004-970 du 8 septembre 2004 modifiant le décret n° 48-1108 du 10 juillet 1948 portant classement hiérarchique des grades et emplois des personnels civils et militaires de l'État relevant du régime général des retraites et un arrêté du 8 septembre 2004 fixant l'échelonnement indiciaire applicable aux emplois de direction et d'enseignement de l'École nationale de la magistrature disposent que les deux emplois de directeur de la formation initiale et des recrutements et de directeur de la formation continue et du département international sont classés en hors échelle B (HEB) bis .

La publication de ces textes a entraîné une différence de traitement entre les magistrats affectés à l'Ecole nationale de la magistrature entre le 1 ^er janvier 2002 et la date de leur entrée en vigueur. Celle-ci se justifie d'autant moins que la revalorisation du statut des personnels de direction et du corps enseignant de l'Ecole nationale de la magistrature vise à accroître l'attractivité de ces fonctions, indispensable dans un contexte d'extension des missions de cet établissement.

Pour y remédier, cet article du projet de loi prévoit que les dispositions de l'article 9 du décret du 12 mai 2004, à l'exception de celles de l'avant dernier alinéa, ainsi que celles du décret et de l'arrêté du 8 septembre 2004 prennent effet au 1 ^er janvier 2002. La non rétroactivité des dispositions à caractère réglementaire constituant un principe général du droit ^{74 ( * )} , un texte de loi s'avère nécessaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 28 sans modification .

Article 29 (nouveau) : Extension de l'habilitation à codifier le droit de la fonction publique

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale sur proposition du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission, a pour objet d' habiliter le Gouvernement, pour dix-huit nouveaux mois à compter de la publication de la présente loi, à procéder à l'adoption de la partie législative du code de la fonction publique .

Cette codification était initialement prévue par l'article 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit (dans le c) du 1° du paragraphe I de cet article), pour une durée de dix-huit mois à compter de la publication de la loi.

Cette codification s'effectue à droit constant, les seules modifications possibles étant celles qui assurent le respect de la hiérarchie de normes, la cohérence rédactionnelle des textes ainsi que l'harmonisation de l'état du droit.

Comme l'avait déjà indiqué notre excellent collègue M. Bernard Saugey, dans son rapport de première lecture sur le projet de loi tendant à habiliter le Gouvernement à simplifier le droit, la présente habilitation répond aux exigences constitutionnelles posées en la matière ^{75 ( * )} .

Il s'est avéré impossible pour le Gouvernement d'adopter le code général de la fonction publique au cours des dix-huit mois initialement accordés par la loi précitée de simplification du droit.

En conséquence, il est demandé au Parlement d'accepter de renouveler, pour dix-huit nouveaux mois, la durée de l'habilitation à créer un code général de la fonction publique

Le travail de codification est effectué par une mission de codification, constituée auprès de la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) du ministère de la fonction publique, et la commission supérieure de codification ^{76 ( * )} , avec M. Yves Struillou pour rapporteur particulier du code.

D'après les informations fournies à votre rapporteur par le Gouvernement, les délais envisagés par la loi de simplification du droit étaient exagérément optimistes dans la mesure où les travaux de codification proprement dits n'ont été engagés qu'au printemps 2005. Le ministère explique également ce retard à l'importance quantitative du code (environ 1.400 articles pour sa seule partie législative, avec plus de 1.700 textes à collecter, examiner et éventuellement corriger) et aux nombreuses modifications que les dispositions à codifier ont pu subir au cours de cette période (20 % d'entre elles ont été modifiées au cours des dix-huit derniers mois).

Un projet de plan détaillé de la partie législative du code général de la fonction publique a été adopté par la commission supérieure de codification le 1 ^er avril 2004 et a depuis subi quelques aménagements, en accord avec le vice-président de la commission et le rapporteur particulier ^{77 ( * )} . Certaines ajustements pourraient encore être décidés d'ici à l'adoption de la partie législative du code afin, d'une part, de tenir compte des modifications apportées par les projets de loi en cours d'examen parlementaire et, d'autre part, de permettre une parfaite symétrie entre les différents livres du code.

S'agissant de la rédaction propre de la partie législative du code général de la fonction publique, elle a d'ores et déjà bien avancé. 75 % des 1.400 articles estimés pour ce code ont été examinés tant par la mission de codification que par la commission supérieure de codification. Plus de la moitié des 400 articles restant à examiner ont déjà été rédigés par la mission de codification, laissant encore 15 % des articles à écrire. Le Gouvernement estime que tous les articles de la partie législative du code général de la fonction publique devraient avoir été examinés par le rapporteur particulier de la commission supérieure de codification d'ici la fin 2006 - début 2007.

Un important travail de réactualisation de certains des articles du code devrait également retarder son adoption. En effet, la codification devra tenir compte des deux projets de loi actuellement en cours de discussion au Parlement, à savoir le présent texte de modernisation de la fonction publique et le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale. En outre, certaines lois, susceptibles d'être adoptées dans les prochains mois pourraient avoir une incidence sur la partie législative de ce code, par exemple le projet de loi relatif aux emplois réservés et portant dispositions diverses relatives à la défense.

Le calendrier désormais envisagé par le Gouvernement prévoit un examen du projet de partie législative du code par la commission supérieure de codification d'ici au printemps 2007, pour une transmission au Conseil d'Etat du projet d'ordonnance de codification et du code annexé permettant une publication au début 2008.

Ainsi, l'ordonnance devrait être prise dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi et le projet de loi de ratification déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance .

Votre commission considère que ce code général de la fonction publique devrait répondre à une véritable demande et permettre de clarifier la règlementation applicable en matière d'emploi public .

Elle espère que cette nouvelle habilitation sera suffisante pour que l'ordonnance puisse enfin être adoptée .

En outre, conformément à ce qu'elle a toujours indiqué en matière d'habilitation, elle réaffirme la nécessité que cette ordonnance soit, une fois adoptée, rapidement ratifiée par le Parlement, en particulier afin de conférer valeur législative à ce code .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 29 sans modification .

*

* *

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi de modernisation de la fonction publique.

ANNEXES

ANNEXE 1 - LISTE DES PERSONNES AUDITIONNEES PAR LE RAPPORTEUR

Ministère de la fonction publique

- M. Franck Robine, directeur du cabinet de M. Christian Jacob, ministre de la fonction publique, accompagné de membres du cabinet du ministre et de la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP)

Organisations syndicales

Fédération syndicale unitaire (FSU)

- M. Gérard Aschieri , secrétaire général

Fédération générale des fonctionnaires Force ouvrière (FGF-FO)

- M. Gérard Noguès , secrétaire général

Union nationale des syndicats autonomes des fonctionnaires (UNSA-Fonctionnaires)

- Mme Elisabeth David , secrétaire générale

- M. Jérôme Darsy , secrétaire national

Union fédérale des cadres des fonctions publiques CGC (UFCFP-CGC)

- M. Patrick Guyot , vice-président

Union générale des fédérations de fonctionnaires CGT (UGFF-CGT)

- M. Roland Perrier , membre du conseil supérieur

Union des fédérations de fonctionnaires et assimilés CFDT (UFFA-CFDT)

- M. Eric Fritsch , secrétaire général

Fédération générale des transports et de l'équipement CFDT (FGTE-CFDT)

- M. Louis Dat , secrétaire fédéral

Syndicat de défense des fonctionnaires

- MM. Hubert Odiard , vice-président, Alain Audoin , Bernard Steveler , membres du bureau, et Alain Cassagne , secrétaire

Association de défense des fonctionnaires d'Etat PTT (ADFE-PTT)

- M. Christian Pornet , président, Mme Marie-Josèphe Gohier , secrétaire, M. Jérôme Borroz , trésorier

CFTC Fonction publique

- M. Yves Missaire , secrétaire général

Universitaires

- M. Jacques Chevallier , directeur du Centre d'études et de recherches de science administrative (CERSA), professeur à l'université de Paris II Panthéon-Assas

- M. Didier Jean-Pierre , professeur à l'université Jean Moulin Lyon III

- M. Gérard Marcou , professeur de droit public à l'université de Paris I Panthéon-Sorbonne

- M. Yves Gaudemet , professeur de droit public à l'université Paris II Panthéon-Assas

- M. Jacques Caillosse , professeur de droit public à l'université Paris II Panthéon-Assas

- M. Sabino Cassese , professeur de droit administratif à la faculté de jurisprudence de l'Université La Sapienza à Rome, membre de la Cour constitutionnelle italienne

Commission de déontologie de la fonction publique de l'Etat

- M. Michel Bernard, président

Caisse des dépôts et consignations

- M. Jean Sebeyran , secrétaire général

- M. André-Laurent Michelson , directeur des fonds d'épargne

- Mme Anne Guillaumat de Blignières , responsable des relations institutionnelles

- M. Gilles Benoist , président du directoire de la Caisse nationale de prévoyance (CNP)

La Poste

- M. Jacques Savatier , conseiller du président

Mutualité Fonction Publique

- M. Maurice Duranton , président général

- M. Olivier Girardin , directeur de cabinet du président général

- M. Vincent Figureau , responsable des relations extérieures

ANNEXE 2 - PLAN DETAILLE DE LA PARTIE LEGISLATIVE DU CODE GENERAL DE LA FONCION PUBLIQUE

LIVRE I ^er - DISPOSITIONS COMMUNES
AUX FONCTIONNAIRES

TITRE I ^er - DISPOSITIONS GÉNÉRALES

CHAPITRE I ^er - Principes et champ d'application

CHAPITRE II - Conditions requises pour avoir la qualité de fonctionnaires

CHAPITRE III - Organisation et gestion des corps et des cadres d'emplois

CHAPITRE IV - Observatoire de l'emploi public

TITRE II - GARANTIES ET OBLIGATIONS

CHAPITRE I ^er - Garanties

Section 1 - Liberté d'opinion

Section 2 - Principe de non discrimination

Section 3 - Droit syndical

Sous-section 1 - Droit syndical du fonctionnaire

Sous-section 2 - Droit des organisations syndicales de fonctionnaires

Sous-section 3 - Représentativité syndicale

Section 4 - Le droit de grève

Section 5 - Droit de participation

Section 6 - Protection dans l'exercice des fonctions

Section 7 - Distinction du grade et de l'emploi

Section 8 - Garantie de mobilité

Section 9 - Dossier

Section 10 - Propriété intellectuelle

Section 11 - Conditions d'hygiène et de sécurité durant le travail

CHAPITRE II - Obligations

Section 1 - Obligations de service

Section 2 - Service de défense

Section 3 - Réquisition

Section 4 - Secret professionnel

Section 5 - Discrétion professionnelle

Section 6 - Obligation d'information

Section 7 - Responsabilité financière

Section 8 - Dispositions relatives aux cumuls d'emplois et de rémunérations

Section 9 - Dispositions relatives à l'exercice d'activités privées

Section 10 - Dispositions pénales

TITRE III - RECRUTEMENT

CHAPITRE I ^er - Conditions générales de recrutement

Section 1 - Conditions préalables au recrutement

Section 2 - Limites d'âge

Section 3 - Répression des fraudes aux concours et examens d'accès aux emplois publics

CHAPITRE II - Recrutement par concours

CHAPITRE III - Autres modalités de recrutement

Section 1 - Accès des militaires

Section 2 - Accès par la voie des emplois réservés

CHAPITRE IV - Recrutement des travailleurs handicapés et assimilés

Section 1 - Obligation d'emploi des travailleurs handicapés, des mutilés de guerre et assimilés

Section 2 - Fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique

CHAPITRE V - Stage et titularisation

TITRE IV - CARRIÈRE

CHAPITRE I ^er - Positions, mobilité

Section 1 - Ouverture au détachement des corps et des cadres d'emplois

Section 2 - Accueil en détachement des ressortissants européens

Section 3 - Modalités et garanties du détachement dans le corps judiciaire

Section 4 - Fonctionnaires détachés auprès du Médiateur de la République

Section 4 - Mobilité des corps enseignants

CHAPITRE II - Notation et avancement

CHAPITRE III - Congés et autorisations d'absence

CHAPITRE IV - Formation

CHAPITRE V - Discipline

CHAPITRE VI - Cessation des fonctions et limite d'âge

Section 1 - Cessation des fonctions

Section 2 - Limite d'âge

TITRE V - RÉMUNÉRATION ET DROITS SOCIAUX

CHAPITRE I ^er - Rémunération

Section 1 - Dispositions générales

Section 2 - Indices de traitement et échelles lettres

Section 3 - Traitement

Section 4 - Indemnité de résidence

Section 5 - Supplément familial de traitement

Section 6 - Nouvelle bonification indiciaire

Section 7 - Indemnités liées à la rémunération

Section 8 - Cotisations et contributions dues sur la rémunération

Section 9 - Saisies et cessions de rémunération

CHAPITRE II - Remboursement des frais de déplacement

Section 1 - Déplacements sur le territoire métropolitain de la France

Section 2 - Déplacements à l'intérieur des départements d'outre-mer, de Mayotte ou de Saint-Pierre-et-Miquelon, entre la métropole et ces collectivités, et pour se rendre d'une de ces collectivités à une autre

Section 3 - Déplacements à l'intérieur des collectivités d'outre-mer, entre la métropole et ces collectivités, entre ces collectivités ainsi qu'entre ces collectivités et un département d'outre-mer, Mayotte ou Saint-Pierre-et-Miquelon

Section 4 - Déplacements à l'étranger ou entre la France et l'étranger

Section 5 - Avance pour l'acquisition d'un véhicule reconnu nécessaire à l'exécution du service

Section 6 - Frais de transport par la voie aérienne en dehors du territoire métropolitain de la France

Section 7 - Prise en charge des titres d'abonnement pour les déplacements au moyen des transports publics de voyageurs entre la résidence et le lieu de travail

CHAPITRE III - Avantages à caractère social

Section 1 - Prestations d'action sociale

Section 2 - Réservation de logements

Section 3 - Prêts complémentaires en vue de la construction de logements

CHAPITRE IV - Protection sociale en cas de maladie ou d'accident de service

Section 1 - Exercice de l'action subrogatoire par la personne publique

Section 2 - Congé au fonctionnaire invalide pour faits de guerre

CHAPITRE V - Régimes spéciaux de sécurité sociale et de retraite

Section 1 - Régimes spéciaux de sécurité sociale

Section 2 - Régimes spéciaux de retraite

TITRE VI - DISPOSITIONS APPLICABLES OUTRE-MER

CHAPITRE I ^er - Dispositions applicables dans les départements d'outre-mer

CHAPITRE II - Dispositions applicables à Mayotte

CHAPITRE III - Dispositions applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon

CHAPITRE IV - Dispositions applicables en Nouvelle Calédonie

CHAPITRE V - Dispositions applicables en Polynésie française

CHAPITRE VI - Dispositions applicables à Wallis-et-Futuna

LIVRE II - DISPOSITIONS RELATIVES

À LA FONCTION PUBLIQUE DE L'ÉTAT

TITRE I ^er - DISPOSITIONS GÉNÉRALES

CHAPITRE I ^er - Champ d'application

Section 1 - Principes

Section 2 - Dérogations

CHAPITRE II - Organisation des corps et emplois

Section 1 - Structure des carrières

Section 2 - Statuts particuliers

Section 3 - Régime des actes

TITRE II - DROIT DE PARTICIPATION ET DROIT SYNDICAL

CHAPITRE I ^er - Dispositions communes aux organismes consultatifs

CHAPITRE II - Conseil supérieur de la fonction publique de l'État

CHAPITRE III - Commissions administratives paritaires

Section 1 - Institution

Section 2 - Composition

Sous-section 1 - Désignation des représentants de l'administration

Sous-section 2 - Élection des représentants du personnel

Section 3 - Attributions et fonctionnement

CHAPITRE IV - Comités techniques paritaires

Section 1 - Institution

Section 2 - Composition

Section 3 - Attributions et fonctionnement

CHAPITRE V - Comités d'hygiène et de sécurité

CHAPITRE VI - Exercice du droit syndical

Section 1 - Facilités accordées aux organisations syndicales

Section 2 - Facilités accordées aux représentants syndicaux

Section 3 - Facilités accordées aux agents

TITRE III - RECRUTEMENT

CHAPITRE I ^er - Dispositions générales

Section 1 - Ouverture des procédures de recrutement

Section 2 - Conditions d'âge

Section 3 - Conditions d'aptitude physique

Section 4 - Composition des jurys

CHAPITRE II - Recrutement par concours

Section 1 - Modalités des recrutements par concours

Section 2 - Modalités d'organisation des concours

CHAPITRE III - Autres modalités de recrutement

Section 1 - Recrutement sans concours

Section 2 - Recrutement par promotion interne

Section 3 - Recrutement des fonctionnaires affectés au traitement de l'information

Section 4 - Accès direct

Section 5 - Recrutement au tour extérieur

Section 6 - Emplois à la décision du Gouvernement

Section 7 - Accès par la formation en alternance aux carrières de la fonction publique de l'État

CHAPITRE IV - Recrutement des travailleurs handicapés

Section 1 - Dispositions communes

Section 2 - Recrutement des travailleurs handicapés par concours ou examen

Section 3 - Recrutement des travailleurs handicapés par contrat

CHAPITRE V - Stage et titularisation

TITRE IV - CARRIÈRE

CHAPITRE I ^er - Positions

Section 1 - Activité

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - Mise à disposition

Section 2 - Détachement

Sous-section 1 - Définition des cas de détachement

Sous-section 2 - Dispositions applicables au fonctionnaire détaché

Sous-section 3 - Durée et fin du détachement

Section 3 - Position hors cadres

Section 4 - Disponibilité

Section 5 - Dispositions communes à la mise à disposition, au détachement, à la position hors cadres et à la disponibilité

Section 6 - Accomplissement du service national et des activités de réserve

Section 7 - Congé parental

CHAPITRE II - Règles d'emploi

Section 1 - Évaluation et notation

Section 2 - Avancement

Sous-section 1 - Avancement d'échelon

Sous-section 2 - Avancement de grade

Section 3 - Mutation

Section 4 - Priorités en matière de mutation, de détachement et de mise à disposition

Section 5 - Reclassement pour raison de santé

CHAPITRE III - Durée du travail, congés, autorisations d'absence

Section 1 - Durée et aménagement du temps de travail

Section 2 - Travail à temps partiel

Sous-section 1 - Temps partiel sur autorisation

Sous-section 2 - Temps partiel de droit

Sous-section 3 - Dispositions communes

Section 3 - Congé annuel, congé bonifié

Sous-section 1 - Congé annuel

Sous-section 2 - Congé bonifié

Section 4 - Congé de maternité de paternité ou d'adoption

Section 5 - Congé de présence parentale

Section 6 - Congé d'accompagnement d'une personne en fin de vie

Section 7 - Congé d'éducation populaire

Section 8 - Congé de représentation associative

Section 9 - Autorisations d'absence

CHAPITRE IV - Formation

Section 1 - Objectifs et moyens de la politique de formation

Section 2 - Formation professionnelle

Section 3 - Préparation aux concours et examens

Section 4 - Formation personnelle

Section 5 - Formations spécifiques

Section 6 - Organisation et coordination de la politique de formation

CHAPITRE V - Hygiène, sécurité du travail et médecine de prévention

CHAPITRE VI - Discipline

Section 1 - Pouvoir disciplinaire

Section 2 - Sanctions disciplinaires

Section 3 - Conseil de discipline

Section 4 - Recours devant la commission de recours du Conseil supérieur de la fonction publique de l'État

CHAPITRE VII - Perte d'emploi et cessation des fonctions

Section 1 - Perte d'emploi

Section 2 - Démission

Section 3 - Licenciement

Sous-section 1 - Cas de licenciement

Sous-section 2 - Licenciement pour insuffisance professionnelle

Section 4 - Cessation progressive d'activité

Sous-section 1 - Conditions

Sous-section 2 - Modalités d'exercice

Sous-section 3 - Modalités de prise en compte pour les droits à la retraite

Sous-section 4 - Terme

Section 5 - Admission à la retraite

Section 6 - Honorariat

TITRE V - RÉMUNÉRATION ET DROITS SOCIAUX

CHAPITRE I ^er - Rémunération

Section 1 - Traitement et accessoires du traitement

Section 2 - Nouvelle bonification indiciaire

Section 3 - Régime indemnitaire

Section 4 - Avantages en nature

CHAPITRE II - Remboursement des frais de déplacement

CHAPITRE III - Avantages à caractère social

CHAPITRE IV - Protection sociale en cas de maladie ou d'accident de service

Section 1 - Congés pour raisons de santé

Sous-section 1 - Congé de maladie

Sous-section 2 - Congé de longue maladie

Sous-section 3 - Congé de longue durée

Sous-section 4 - Dispositions particulières applicables à certaines maladies

Sous-section 5 - Dispositions communes aux congés pour raison de santé

Section 2 - Mi-temps thérapeutique

Section 3 - Allocation temporaire d'invalidité versée après un accident de service ou une maladie professionnelle

Section 4 - Médecins agréés

Section 5 - Comités médicaux

Section 6 - Commissions de réforme

CHAPITRE V - Régimes spéciaux de sécurité sociale et de retraite

Section 1 - Régime spécial de sécurité sociale

Section 2 - Régimes spéciaux de retraite

TITRE VI - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES OU DÉROGATOIRES

CHAPITRE I ^er - Personnel en service ou en mission à l'étranger

CHAPITRE II - Personnel civil de coopération

CHAPITRE III - Statuts spéciaux

Section 1 - Fonctionnaires de l'administration pénitentiaire

Section 2 - Fonctionnaires de la direction générale de l'aviation civile

Section 3 - Fonctionnaires de la direction générale de la sécurité extérieure

Section 4 - Fonctionnaires de la police nationale

Section 5 - Fonctionnaires du service des transmissions du ministère de l'intérieur

CHAPITRE IV - Dispositions dérogatoires

Section 1 - Emplois à la décision du Gouvernement

Section 2 - Fonctionnaires du corps préfectoral

Section 3 - Fonctionnaires de l'enseignement supérieur et de la recherche

Section 4 - Fonctionnaires de La Poste et de France Télécom

TITRE VII - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX AGENTS NON TITULAIRES

CHAPITRE I ^er - Dispositions générales

CHAPITRE II - Conditions d'emploi

Section 1 - Modalités de recrutement, de renouvellement de contrat et de cessation de fonctions

Section 2 - Formation

Section 3 - Congés

Section 4 - Organisation, durée et aménagement du temps de travail

CHAPITRE III - Droits et garanties

Section 1 - Protection sociale

Section 2 - Discipline

CHAPITRE IV - Agents non titulaires en service à l'étranger

TITRE VIII - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX OUVRIERS DES ÉTABLISSEMENTS INDUSTRIELS DE L'ÉTAT

CHAPITRE I ^er - Garanties et obligations

CHAPITRE II - Conditions d'emploi

CHAPITRE III - Protection sociale

TITRE IX - DISPOSITIONS APPLICABLES OUTRE MER

CHAPITRE I ^er - Dispositions applicables dans les départements d'outre-mer

CHAPITRE II - Dispositions applicables à Mayotte

CHAPITRE III - Dispositions applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon

CHAPITRE IV - Dispositions communes applicables à Mayotte, en Nouvelle Calédonie, en Polynésie française et à Saint-Pierre-et-Miquelon

CHAPITRE V - Dispositions applicables en Nouvelle Calédonie

CHAPITRE VI - Dispositions applicables en Polynésie française

CHAPITRE VII - Dispositions applicables dans les Terres australes et antarctiques françaises

CHAPITRE VIII - Dispositions applicables à Wallis-et-Futuna

LIVRE III - DISPOSITIONS RELATIVES

À LA FONCTION PUBLIQUE TERRITORIALE

TITRE I ^er - DISPOSITIONS GÉNÉRALES

CHAPITRE I ^er - Champ d'application

Section 1 - Principes

Section 2 - Dérogations

CHAPITRE II - Organisation des cadres d'emplois et emplois

Section 1 - Structure des carrières

Section 2 - Règles d'élaboration des statuts particuliers

Section 3 - Régime des actes

CHAPITRE III - Centre national de la fonction publique territoriale

Section 1 - Compétences

Section 2 - Organisation

Section 3 - Délégation interdépartementales ou régionales

Section 4 - Régime administratif, budgétaire et financier

CHAPITRE IV - Centres de gestion de la fonction publique territoriale

Section 1 - Organisation

Section 2 - Centres interdépartementaux de gestion de la région d'Île-de-France

Sous-Section 1 - Centre interdépartemental de gestion de la petite couronne de la région d'Île-de-France

Sous-Section 2 - Centre interdépartemental de gestion de la grande couronne de la région d'Île-de-France

Sous-Section 3 - Dispositions communes

Section 3 - Attributions

Section 4 - Régime administratif et financier

TITRE II - DROIT DE PARTICIPATION ET DROIT SYNDICAL

CHAPITRE I ^er - Conseil supérieur de la fonction publique territoriale

Section 1 - Organisation

Section 2 - Attributions et fonctionnement

CHAPITRE II - Commissions administratives paritaires

Section 1 - Institution

Section 2 - Composition

Sous-Section 1 - Désignation des représentants des collectivités et établissements

Sous-Section 2 - Élection des représentants du personnel

Section 3 - Attributions

Section 4 - Fonctionnement

CHAPITRE III - Comités techniques paritaires

Section 1 - Institution

Section 2 - Composition

Sous-Section 1 - Désignation des représentants des collectivités et établissements

Sous-Section 2 - Élection des représentants du personnel

Section 3 - Attributions

Section 4 - Fonctionnement

CHAPITRE IV - Comités d'hygiène et de sécurité

CHAPITRE V - Exercice du droit syndical

Section 1 - Facilités accordées aux organisations syndicales

Section 2 - Facilités accordées aux représentants syndicaux

Sous-section 1 - Autorisations spéciales d'absence

Sous-section 2 - Décharges d'activité de service

Sous-section 3 - Mises à disposition des organisations syndicales représentatives

Section 3 - Facilités accordées aux agents

Sous-section 1 - Réunions d'information syndicale

Sous-section 2 - Congé pour formation syndicale

TITRE III - RECRUTEMENT

CHAPITRE I ^er - Dispositions générales

Section 1 - Création et vacance d'emploi

Sous-Section 1 - Modalités générales de création et vacance d'emploi

Sous-Section 2 - Surclassement démographique

Section 2 - Modalités selon lesquelles les emplois vacants sont pourvus

Section 3 - Composition des jurys

Section 4 - Conditions d'aptitude physique

CHAPITRE II - Recrutement par concours

Section 1 - Modalités d'organisation des concours

Section 2 - Inscription sur une liste d'aptitude et recrutement

Section 3 - Nomination en qualité d'élève par le centre national de la fonction publique territoriale

CHAPITRE III - Autres modalités de recrutement

Section 1 - Recrutement sans concours

Section 2 - Recrutement par promotion interne

Section 3 - Accès par la formation en alternance aux carrières de la fonction publique territoriale

CHAPITRE IV - Recrutement des travailleurs handicapés

Section 1 - Dispositions communes

Section 2 - Recrutement par concours ou examen des travailleurs handicapés

Section 3 - Recrutement par contrat des travailleurs handicapés

CHAPITRE V - Stage et titularisation

TITRE IV - CARRIÈRE

CHAPITRE I ^er - Positions

Section 1 - Activité

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - Mise à disposition

Section 2 - Détachement

Sous-section 1 - Définition et cas de détachement

Sous-section 2 - Dispositions applicables aux fonctionnaires détachés

Sous-section 3 - Durée et fin de détachement

Section 3 - Position hors cadres

Section 4 - Disponibilité

Section 5 - Accomplissement du service national et des activités de réserve

Section 6 - Congé parental

CHAPITRE II - Règles d'emploi

Section 1 - Notation

Section 2 - Avancement

Section 3 - Mutations

Section 4 - Règles de priorité pour les mutations, détachements et mise à disposition

Section 5 - Reclassement pour inaptitude physique

Sous-section 1 - Reclassement dans le même cadre d'emplois ou le même emploi

Sous-section 2 - Reclassement dans un autre cadre d'emplois ou un autre emploi

Sous-section 3 - Modalités de classement

Section 6 - Garanties liées à l'évolution des collectivités ou établissements territoriaux

Sous-section 1 - Situation des fonctionnaires en cas de fusion de communes

Sous-section 2 - Situation des fonctionnaires transférés d'une commune à un établissement public de coopération intercommunale

Sous-section 3 - Situation des fonctionnaires en cas de fusion, transformation ou dissolution d'établissements publics de coopération intercommunale

Sous-section 4 - Situation des fonctionnaires des OPHLM en fonction lors de la transformation de ceux-ci en OPAC

CHAPITRE III - Durée du travail, congés, autorisations d'absence

Section 1 - Durée du travail et organisation du temps de travail

Section 2 - Aménagement du temps de travail

Section 3 - Travail à temps partiel

Sous-section 1 - Temps partiel sur autorisation

Sous-section 2 - Temps partiel de droit

Sous-section 3 - Dispositions communes

Section 4 - Congé annuel

Section 5 - Congé de maternité, de paternité ou d'adoption

Section 6 - Congé de présence parentale

Section 7 - Congé d'accompagnement d'une personne en fin de vie

Section 8 - Congé d'éducation populaire

Section 9 - Congé de représentation associative ou mutualiste

Section 10 - Autorisations d'absence

CHAPITRE IV - Formation

Section 1 - Formation obligatoire

Section 2 - Formations accordées à la demande du fonctionnaire

Section 3 - Conditions de mise en oeuvre des actions de formation

Sous-section 1 - Plans de formation

Sous-section 2 - Organisations des formations

Sous-section 3 - Financement

CHAPITRE V - Hygiène, sécurité du travail, médecine professionnelle et préventive

Section 1 - Règles relatives à l'hygiène et à la sécurité et au contrôle de leur application

Section 2 - Formation en matière d'hygiène et de sécurité

Section 3 - Fonds national de prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles

Section 4 - Médecine professionnelle

CHAPITRE VI - Discipline

Section 1 - Pouvoir disciplinaire

Section 2 - Sanctions disciplinaires

Section 3 - Conseil de discipline

Section 4 - Conseil de discipline de recours

CHAPITRE VII - Perte d'emploi

Section 1 - Perte d'emploi par suppression de l'emploi statutaire

Section 2 - Perte de l'emploi fonctionnel

Section 3 - Modalités d'exercice de la prise en charge

Section 4 - Modalités de cessation de la prise en charge

Section 5 - Modalités financières de la prise en charge

CHAPITRE VIII - Cessation de fonctions

Section 1 - Démission

Section 2 - Licenciement pour insuffisance professionnelle

Section 3 - Cessation progressive d'activité

Sous-section 1 - Conditions

Sous-section 2 - Modalités d'exercice

Sous-section 3 - Modalités de prise en compte pour les droits à la retraite

Sous-section 4 - Terme de la cessation progressive d'activité

Sous-section 5 - Dispositions financières

Section 4 - Congé spécial

Sous-section 1 - Congé spécial sur autorisation

Sous-section 2 - Congé spécial de droit

Sous-section 3 - Dispositions communes

Section 5 - Âge d'admission à la retraite

Section 6 - Honorariat

TITRE V - RÉMUNÉRATION ET DROITS SOCIAUX

CHAPITRE I ^er - Rémunération

Section 1 - Traitement et accessoires du traitement

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - Fonds national de compensation du supplément familial de traitement

Section 2 - Nouvelle bonification indiciaire

Section 3 - Régime indemnitaire

Section 4 - Avantages en nature

CHAPITRE II - Remboursement des frais de déplacement

CHAPITRE III - Avantages à caractère social

CHAPITRE IV - Protection sociale en cas de maladie ou d'accident de service

Section 1 - Congés pour raison de santé

Sous-section 1 - Congé de maladie

Sous-section 2 - Congé de longue maladie

Sous-section 3 - Congé de longue durée

Sous-section 4 - Dispositions communes aux congés pour raisons de santé

Section 2 - Mi-temps thérapeutique

Section 3 - Allocation temporaire d'invalidité après accident du travail ou maladie professionnelle

Section 4 - Médecins agréés

Section 5 - Comités médicaux

Sous-section 1 - Comité départemental

Sous-section 2 - Comité médical supérieur

Section 6 - Commissions de réforme

CHAPITRE V - Régimes spéciaux de sécurité sociale et de retraite

Section 1 - Régime spécial de sécurité sociale

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - Prestations familiales

Section 2 - Régime spécial de retraite

TITRE VI - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES OU DÉROGATOIRES

CHAPITRE I ^er - Emplois permanents à temps non complet

Section 1 - Dispositions communes applicables à l'ensemble des fonctionnaires à temps non complet

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - Création des emplois à temps non complet

Sous-section 3 - Recrutement

Sous-section 4 - Rémunération

Sous-section 5 - Suppression ou modification de la durée hebdomadaire d'un emploi à temps non complet

Section 2 - Dispositions applicables aux fonctionnaires à temps non complet non intégrés dans un cadre d'emplois

Section 3 - Dispositions relatives à la protection sociale des fonctionnaires à temps non complet

Sous-section 1 - Fonctionnaires à temps non complet relevant du régime de retraite de la CNRACL

Sous-section 2 - Fonctionnaires à temps non complet ne relevant pas du régime de retraite de la CNRACL

Section 4 - Cumul d'un emploi à temps non complet avec une activité privée

CHAPITRE II - Sapeurs-pompiers

Section 1 - Modalités de recrutement

Sous-section 1 - Sapeurs-pompiers professionnels

Sous-section 2 - Sapeurs-pompiers non titulaires

Sous-section 3 - Sapeurs-pompiers à temps non complet

Section 2 - Droit de participation

Section 3 - Mise à disposition

Section 4 - Reclassement et cessation anticipée d'activité

Sous-section 1 - Modalités de fin de fonctions opérationnelles

Sous-section 2 - Affectation à des fonctions non opérationnelles

Sous-section 3 - Reclassement pour raison opérationnelle

Sous-section 4 - Définition et cas de congé pour raison opérationnelle

Sous-section 5 - Dispositions applicables aux fonctionnaires bénéficiaires d'un congé pour raison opérationnelle avec faculté d'exercer une activité privée

Sous-section 6 - Dispositions applicables aux fonctionnaires bénéficiaires d'un congé pour raison opérationnelle avec constitution de droits à pension

Section 5 - Droits sociaux

Sous-section 1 - Pensions et rentes viagères

Sous-section 2 - Régime spécial de retraite : bonification d'ancienneté

Sous-section 3 - Régime spécial de retraite : prise en compte de l'indemnité de feu

CHAPITRE III - Policiers municipaux

Section 1 - Recrutement

Section 2 - Carrière

Sous-section 1 - Modalités d'accomplissement du service

Sous-section 2 - Retrait ou suspension d'agrément

Sous-section 3 - Garanties liées à l'institution d'un régime de police d'État

Sous-section 4 - Formation

Section 3 - Rémunération et droits sociaux

Sous-section 1 - Régime indemnitaire

Sous-section 2 - Décès en service

CHAPITRE IV - Gardes champêtres

Section 1 - Recrutement

Section 2 - Régime indemnitaire

CHAPITRE V - Dispositions spécifiques applicables aux personnels des administrations parisiennes

Section 1 - Dispositions générales

Section 2 - Recrutement

Sous-section 1 - Organisation des concours

Sous-section 2 - Accès par la formation en alternance aux carrières de l'administration parisienne

Section 3 - Gestion et formation

Section 4 - Droits sociaux

CHAPITRE VI - Dispositions particulières applicables aux emplois de direction

CHAPITRE VII - Dispositions particulières applicables aux collaborateurs de cabinet et aux collaborateurs affectés auprès des groupes d'élus

Section 1 - Collaborateurs de cabinet

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - Modalités de rémunération

Sous-section 3 - Effectifs des collaborateurs de cabinet

Sous-section 4 - Avantages en nature

Section 2 - Collaborateurs de groupes d'élus

TITRE VII - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX AGENTS NON TITULAIRES

CHAPITRE I ^er - Dispositions générales

Section 1 - Champ d'application

Section 2 - Organisation des emplois

Section 3 - Régime des actes

Section 4 - Centres de gestion

CHAPITRE II - Garanties et obligations

Section 1 - Garanties accordées aux agents non titulaires

Section 2 - Obligations des agents non titulaires

Section 3 - Cumul d'un emploi à temps non complet avec une activité privée

CHAPITRE III - Droit de participation et droit syndical

Section 1 - Conseil supérieur de la fonction publique territoriale

Section 2 - Comités techniques paritaires

Section 3 - Exercice du droit syndical

CHAPITRE IV - Recrutement

Section 1 - Dispositions générales

Section 2 - Renouvellement d'un contrat

Section 3 - Évolution des collectivités ou établissements territoriaux

Section 4 - Transfert d'une activité privée

Section 5 - Dispositions particulières

Section 6 - Travailleurs handicapés

CHAPITRE V - Modalités d'emploi

Section 1 - Dispositions générales

Sous-section 1 - Dossier individuel

Sous-section 2 - Notation

Section 2 - Durée du travail

Section 3 - Travail à temps partiel

Sous-section 1 - Temps partiel sur autorisation

Sous-section 2 - Temps partiel de droit

Sous-section 3 - Dispositions communes

Section 4 - Autorisations d'absence

Section 5 - Congés rémunérés

Sous-section 1 - Congé annuel

Sous-section 2 - Congé pour formation syndicale

Sous-section 3 - Congé de représentation associative ou mutualiste

Section 6 - Congés non rémunérés

Sous-section 1 - Congé parental

Sous-section 2 - Congé pour l'accomplissement d'un voyage en vue d'adoption

Sous-section 3 - Congé de présence parentale

Sous-section 4 - Congé d'accompagnement d'une personne en fin de vie

Sous-section 5 - Congé pour évènements familiaux

Sous-section 6 - Congé d'éducation populaire

Sous-section 7 - Congé pour convenances personnelles

Sous-section 8 - Congé pour création d'entreprise

Sous-section 9 - Congé pour l'exercice d'un mandat électif ou de fonctions gouvernementales

Sous-section 10 - Congé pour accomplissement du service national et des activités de réserve

Section 7 - Congés pour raison de santé, de maternité, de paternité, d'adoption, d'accident du travail ou de maladie professionnelle

Sous-section 1 - Congé de maladie

Sous-section 2 - Congé pour grave maladie

Sous-section 3 - Congé après accident du travail ou maladie professionnelle

Sous-section 4 - Congé de maternité, de paternité ou d'adoption

Sous-section 5 - Dispositions communes

Section 8 - Dispositions communes relatives aux congés et au travail à temps partiel

Section 9 - Formation

Section 10 - Modalités de réemploi au terme d'un congé

Section 11 - Hygiène, sécurité du travail, médecine professionnelle et préventive

Section 12 - Discipline

CHAPITRE VI - Modalités de cessation de fonctions

Section 1 - Cessation progressive d'activité

Section 2 - Limite d'âge

Section 3 - Démission

Section 4 - Modalités de licenciement

Section 5 - Indemnité de licenciement

Section 6 - Allocation pour perte d'emploi

CHAPITRE VII - Rémunération et droits sociaux

Section 1 - Traitement et accessoires du traitement

Section 2 - Avantages en nature

Section 3 - Remboursement des frais de déplacement

Sous-section 1 - Avance pour l'acquisition d'un véhicule reconnu nécessaire à l'exécution du service

Sous-section 2 - Prise en charge des titres d'abonnement pour les déplacements au moyen des transports publics de voyageurs entre la résidence et le lieu de travail

Section 4 - Avantages à caractère social

Section 5 - Protection sociale en cas d'accident de service

Section 6 - Régime de sécurité sociale et de retraite

CHAPITRE VIII - Dispositions particulières

TITRE VIII - DISPOSITIONS APPLICABLES OUTRE-MER

CHAPITRE I ^er - Dispositions applicables dans les départements d'outre-mer

CHAPITRE II - Dispositions applicables à Mayotte

CHAPITRE III - Dispositions applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon

LIVRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES

À LA FONCTION PUBLIQUE HOSPITALIÈRE

TITRE I ^er - DISPOSITIONS GÉNÉRALES

CHAPITRE I ^er - Champ d'application

Section 1 - Principes

Section 2 - Dérogations

Sous-section 1 - Agents contractuels occupant des emplois permanents

Sous-section 2 - Agents contractuels exerçant des fonctions temporaires

CHAPITRE II - Organisation des corps et emplois

Section 1 - Structure des carrières

Section 2 - Statuts particuliers

Section 3 - Régime des actes

CHAPITRE III - Fonds pour l'emploi hospitalier

TITRE II - DROIT DE PARTICIPATION ET DROIT SYNDICAL

CHAPITRE I ^er - Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière

CHAPITRE II - Commissions administratives paritaires

Section 1 - Institution

Section 2 - Composition

Sous-section 1 - Désignation des représentants de l'administration

Sous-section 2 - Représentants du personnel

Section 3 - Attributions

Section 4 - Fonctionnement

CHAPITRE III - Comités techniques d'établissement

CHAPITRE IV - Comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail

CHAPITRE IV - Exercice du droit syndical

Section 1 - Facilités accordées aux organisations syndicales

Section 2 - Facilités accordées aux représentants syndicaux

Sous-section 1 - Autorisations spéciales d'absence

Sous-section 2 - Décharges d'activité de service

Sous-section 3 - Mise à disposition auprès des organisations syndicales nationales représentatives

Section 3 - Facilités accordées aux agents

Sous-section 1 - Réunions d'information syndicale

Sous-section 2 - Congé pour formation syndicale

TITRE III - RECRUTEMENT

CHAPITRE I ^er - Dispositions générales

CHAPITRE II - Recrutement par concours

Section 1 - Modalités d'organisation des concours

Section 2 - Dérogations aux conditions de diplômes

Section 3 - Dérogations aux conditions d'âge

CHAPITRE III - Autres modalités de recrutement

Section 1 - Recrutement sans concours

Section 2 - Accès direct

Section 3 - Promotion interne

Section 4 - Intégration des personnels issus d'établissements privés

Section 5 - Accès aux carrières de la fonction publique hospitalière par la formation en alternance

CHAPITRE IV - Recrutement des travailleurs handicapés

Section 1 - Dispositions communes

Section 2 - Dispositions particulières aux travailleurs handicapés recrutés par concours

Section 3 - Recrutement par contrat des travailleurs handicapés

CHAPITRE V - Stage et titularisation

TITRE IV - CARRIÈRE

CHAPITRE I ^er - Positions

Section 1 - Activité

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - Mise à disposition

Section 2 - Détachement

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - Durée du détachement

Sous-section 3 - Règles applicables aux fonctionnaires détachés

Sous-section 4 - Intégration dans le corps, le cadre d'emplois ou l'emploi d'accueil

Sous-section 5 - Cessation du détachement

Section 3 - Position hors cadres

Section 4 - Disponibilité

Section 5 - Accomplissement du service national et des activités de réserve

Section 6 - Congé parental

CHAPITRE II - Règles d'emploi

Section 1 - Notation

Section 2 - Avancement

Section 3 - Reclassement pour inaptitude physique

CHAPITRE III - Durée du travail, congés, autorisations d'absence

Section 1 - Durée et organisation du temps de travail

Section 2 - Aménagement du temps du travail

Section 3 - Travail à temps partiel

Sous-section 1 - Travail à temps partiel sur autorisation

Sous-section 2 - Travail à temps partiel de droit

Sous-section 3 - Dispositions communes au travail à temps partiel

Section 4 - Congés annuels et congés bonifiés

Sous-section 1 - Congés annuels

Sous-section 2 - Congés bonifiés

Section 5 - Congé de maternité de paternité ou d'adoption

Section 6 - Congé de présence parentale

Section 7 - Congé d'accompagnement d'une personne en fin de vie

Section 8 - Congé d'éducation populaire

Section 9 - Congé de représentation associative

Section 10 - Autorisations d'absence

CHAPITRE IV - Formation

Section 1 - Action de formation figurant dans le plan de l'établissement

Section 2 - Action de formation choisie par les agents en vue de leur formation professionnelle

Section 3 - Engagement de servir

Section 4 - Stages professionnels organisés par l'École des hautes études en santé publique

CHAPITRE V - Hygiène, sécurité et médecine du travail

Section 1 - Règles relatives à l'hygiène et à la sécurité et contrôle de leur application

Section 2 - Fonds national de prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles

Section 3 - Médecine du travail

CHAPITRE VI - Discipline

Section 1 - Pouvoir disciplinaire

Section 2 - Conseil de discipline

Section 3 - Sanctions disciplinaires

Section 4 - Commission des recours du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière

CHAPITRE VII - Perte d'emploi et cessation des fonctions

Section 1 - Démission

Section 2 - Perte d'emploi

Section 3 - Licenciement

Sous-section 1 - Cas de licenciement

Sous-section 2 - Insuffisance professionnelle

Section 4 - Cessation progressive d'activité

Sous-section 1 - Conditions d'admission à la cessation progressive d'activité

Sous-section 2 - Prise d'effet et modalités de la cessation progressive d'activité

Sous-section 3 - Modalités de prise en compte de la cessation progressive d'activité pour les droits à la retraite

Sous-section 4 - Terme de la cessation progressive d'activité

Section 5 - Retraite et limite d'age

Sous-section 1 - Retraite

Sous-section 2 - Limite d'âge

Section 6 - Honorariat

TITRE V - RÉMUNÉRATION ET DROITS SOCIAUX

CHAPITRE I ^er - Rémunération

Section 1 - Traitement et accessoires du traitement

Section 2 - Nouvelle bonification indiciaire

Section 3 - Indemnités

Section 4 - Avantages en nature

CHAPITRE II - Remboursement des frais de déplacement

CHAPITRE III - Avantages à caractère social

Section 1 - Action sociale

Section 2 - Hospitalisation et soins médicaux

CHAPITRE IV - Protection sociale en cas de maladie ou d'accident de service

Section 1 - Congés pour raisons de santé

Sous-section 1 - Congé de maladie

Sous-section 2 - Congé de longue maladie

Sous-section 3 - Congé de longue durée

Sous-section 4 - Dispositions communes aux congés pour raisons de santé

Section 2 - Travail à mi-temps pour raisons thérapeutiques

Section 3 - Allocation temporaire d'invalidité

Section 4 - Médecins agréés

Section 5 - Comités médicaux

Section 6 - Commissions de réforme

CHAPITRE V - Régimes spéciaux de sécurité sociale et de retraite

Section 1 - Régime spécial de sécurité sociale

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - Congé de maternité, de paternité ou d'adoption

Sous-section 3 - Prestations familiales

Section 2 - Régime spécial de retraite

TITRE VI - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES OU DÉROGATOIRES

CHAPITRE I ^er - Emplois permanents à temps non complet

CHAPITRE II - Dispositions spécifiques aux établissements publics de santé

Section 1 - Droit à l'expression collective

Sous-section 1 - Comité d'établissement

Sous-section 2 - Conseil de pôle

Sous-section 3 - Droit à l'expression directe et collective

Sous-section 4 - Commission des soins infirmiers, de rééducation et médico-technique

Section 2 - Missions de coopération internationale

Section 3 - Dispositions spécifiques aux Hospices civils de Lyon et à l'Assistance publique de Marseille

Section 4 - Dispositions spécifiques aux établissements publics nationaux

Section 5 - Dérogations liées à l'accueil des personnes incarcérées

CHAPITRE III - Dispositions spécifiques à l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris

Section 1 - Droit de participation et expression collective

Sous-section 1 - Conseil administratif supérieur

Sous-section 2 - Commissions administratives paritaires

Sous-section 3 - Comités techniques d'établissement

Sous-section 4 - Droit à l'expression collective

Section 2 - Statuts particuliers

Section 3 - Avantages sociaux

CHAPITRE IV - Dispositions spécifiques aux établissements sociaux et médico-sociaux

CHAPITRE IV - Dispositions spécifiques aux corps et emplois de direction

Section 1 - Dispositions générales

Section 2 - Commissions administratives paritaires nationales

Section 3 - Comités consultatifs nationaux paritaires

Section 4 - Accès aux emplois fonctionnels

Section 5 - Accès direct aux emplois

Section 6 - Accès aux emplois à la décision du gouvernement

Section 7 - Évaluation et notation

Section 8 - Congé spécial

TITRE VII - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX AGENTS NON TITULAIRES

CHAPITRE I ^er - Dispositions générales

Section 1 - Champ d'application

Section 2 - Conditions générales et modalités de recrutement et de renouvellement du contrat

Sous-section 1 - Conditions générales de recrutement

Sous-section 2 - Modalités du contrat de recrutement

Sous-section 3 - Renouvellement du contrat

Section 3 - Garanties et obligations

Sous-section 1 - Garanties

Sous-section 2 - Obligations

Section 4 - Rémunération et avantages sociaux - Remboursement de frais - Protection sociale

Sous-section 1 - Rémunération et avantages sociaux

Sous-section 2 - Remboursement de frais

Sous-section 3 - Protection sociale

Section 5 - Autres dispositions générales applicables aux agents non titulaires

Sous-section 1 - Droit de participation et droit syndical

Sous-section 2 - Formation

Sous-section 3 - Hygiène, sécurité et médecine du travail

Sous-section 4 - Remboursement des frais de déplacement

CHAPITRE II - Durée du travail, organisation et aménagement du temps de travail

Section 1 - Durée du travail et organisation du temps de travail

Section 2 - Aménagement du temps de travail - Travail à temps partiel

Sous-section 1 - Travail à temps partiel sur autorisation

Sous-section 2 - Travail à temps partiel de droit

Sous-section 3 - Dispositions communes au travail à temps partiel

Section 3 - Congés annuels et indemnité compensatrice

Sous-section 1 - Congés annuels

Sous-section 2 - Indemnité compensatrice de congés annuels

Section 4 - Congé d'éducation populaire

Section 5 - Congé de représentation associative ou mutualiste

Section 6 - Autorisations d'absence

CHAPITRE III - Congés pour raisons de santé - Congé de maternité ou d'adoption et de paternité

Section 1 - Congés pour raisons de santé

Sous-section 1 - Congés de maladie

Sous-section 2 - Congé de grave maladie

Sous-section 3 - Congés pour accident du travail ou maladie professionnelle

Section 2 - Congé de maternité ou d'adoption et congé de paternité

Sous-section 1 - Congé de maternité

Sous-section 2 - Congé d'adoption

Sous-section 3 - Congé de paternité

Section3 - Dispositions communes aux congés pour raisons de santé et aux congés de maternité ou d'adoption et de paternité

CHAPITRE IV - Congés pour raisons familiales ou personnelles

Section 1 - Congé parental

Section 2 - Congé d'adoption outre-mer ou internationale

Section 3 - Congé d'accompagnement d'une personne en fin de vie

Section 4 - Congé pour élever un enfant de moins de huit ans ou atteint d'infirmités

Section 5 - Congé de présence parentale

Section 6 - Congés pour convenance personnelle

Sous-section 1 - Congé sans traitement

Sous-section 2 - Congé de disponibilité

Section 7 - Congé de création ou de reprise d'entreprise

CHAPITRE V - Absences résultant d'une obligation légale

Section 1 - Accomplissement du service national et des activités de réserve

Section 2 - Exercice de fonctions gouvernementales ou d'un mandat parlementaire

Section 3 - Exercice d'un mandat mutualiste impliquant des attributions permanentes

CHAPITRE VI - Ouverture des droits à congés - Conditions de réemploi

Section 1 - Ouverture des droits à congés

Section 2 - Conditions de réemploi

CHAPITRE VII - Discipline

Section 1 - Procédure

Section 2 - Sanctions

CHAPITRE VIII - Cessation de fonctions

Section 1 - Démission

Section 2 - Fin de contrat

Section 3 - Licenciement

Sous-section 1 - Procédure applicable

Sous-section 2 - Indemnité de licenciement

Section 4 - Indemnisation du chômage

Section 5 - Cessation progressive d'activité

Sous-section 1 - Conditions d'admission à la cessation progressive d'activité

Sous-section 2 - Prise d'effet et modalités de la cessation progressive d'activité

Sous-section 3 - Modalités de prise en compte de la cessation progressive d'activité pour les droits à la retraite

Sous-section 4 - Terme de la cessation progressive d'activité

Section 6 - Retraite et limite d'âge

Section 7 - Exercice d'activités privées par les agents non titulaires ayant cessé définitivement leurs fonctions

TITRE VIII - DISPOSITIONS APPLICABLES OUTRE-MER

CHAPITRE I ^er - Dispositions applicables dans les départements d'outre-mer

CHAPITRE II - Dispositions applicables à Mayotte

CHAPITRE III - Dispositions applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon

CHAPITRE IV - Dispositions applicables à Wallis-et-Futuna

* ¹ L'extension de ces dispositions aux fonctionnaires territoriaux est quant à elle prévue par le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale.

* ² C'est-à-dire, en fonction de l'agent, le directeur du personnel du ministère ou de l'établissement public ou le chef du corps dont relève l'agent, l'autorité investie du pouvoir de nomination dans la collectivité territoriale dont relève l'agent ou le directeur de l'établissement hospitalier ou de l'établissement social ou médico-social dont relève l'agent.

* ³ Décret n°85-607 du 14 juin 1985 relatif à la formation professionnelle des fonctionnaires de l'Etat et arrêté du 7 janvier 1997 relatif au bilan professionnel en organisent la procédure.

* ⁴ Article 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière et décret n° 90-319 du 5 avril 1990 relatif à la formation professionnelle continue des agents de la fonction publique hospitalière.

* ⁵ Loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale et complétant la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale

* ⁶ L'article 8 de la loi du 4 mai 2004 a créé un chapitre III au sein du livre III du livre IX du code du travail, relatif au droit individuel à la formation et comprenant les articles L. 934-1 à L. 935-1.

L'article 9 de cette même loi a créé un nouvel article L. 931-20-2 dans le code du travail, étendant aux salariés employés en contrat à durée déterminée le bénéfice du droit individuel à la formation.

* ⁷ Voir le rapport n° 243 (Sénat, 2005-2006) de Mme Jacqueline Gourault, au nom de la commission des lois, sur le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale.

* ⁸ Voir le commentaire de l'article 2 du présent projet de loi.

* ⁹ Voir ci-dessus le commentaire de l'article L. 970-1 du code du travail.

* ¹⁰ Voir le commentaire de l'article L. 970-1 du code du travail.

* ¹¹ Voir le commentaire de l'article 3 du présent projet de loi.

* ¹² Voir les articles 19, 21 et 27 bis nouveau du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale.

* ¹³ Voir l'ordonnance n° 2005-901 du 2 août 2005 relative aux conditions d'âge dans la fonction publique et instituant un nouveau parcours d'accès aux carrières de la fonction publique territoriale, de la fonction publique hospitalière et de la fonction publique de l'Etat. Elle a notamment supprimé toutes les limites d'âge jusqu'à présent fixées pour le recrutement dans la fonction publique, à l'exception de celles établies pour l'entrée dans des corps classés en service actif et l'inscription aux concours d'accès à certaines écoles dont la durée de formation est supérieure ou égale à deux ans .

* ¹⁴ Décret relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'Etat pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat.

* ¹⁵ Le cadre juridique actuel des mises à disposition auprès d'EPIC est ambigu : si l'article 41 de la loi n° 84-16 vise l'ensemble des établissements publics, l'article premier du décret n° 85-986 ne vise que les établissements publics de l'Etat à caractère administratif. L'inspection générale des finances a recensé 143 mises à disposition auprès d'EPIC en 2004 et leur a trouvé pour fondement la possibilité d'une mise à disposition auprès d'un organisme d'intérêt général, public ou privé, prévu par le décret n° 85-986 précité. Le ministère de la fonction publique a indiqué à votre rapporteur que ce décret serait modifié et la mise à disposition auprès d'établissements publics (EPA comme EPIC) expressément prévue, la notion « d'organismes d'intérêt général » étant supprimée.

* ¹⁶ Toute personne justiciable de la Cour de discipline budgétaire et financière qui, dans l'exercice de ses fonctions ou attributions, aura, en méconnaissance de ses obligations, procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour le Trésor, la collectivité ou l'organisme intéressé, ou aura tenté de procurer un tel avantage sera passible d'une amende dont le minimum ne pourra être inférieur à 300 euros et dont le maximum pourra atteindre le double du montant du traitement ou salaire brut annuel qui lui était alloué à la date de l'infraction.

* ¹⁷ En 2004, l'inspection générale des finances relevait que les mises à dispositions sortantes étaient peu remboursées : 20 millions d'euros sur 244 millions d'euros, soit un taux de remboursement de 8 %.

* ¹⁸ Proposition de loi n° 155 (Sénat, 1999-2000) relative à la mise à disposition des fonctionnaires et proposition de loi n° 324 (Sénat, 2000-2001) relative à la clarification des modalités de la mise à disposition des fonctionnaires.

* ¹⁹ En 2004, l'inspection générale des finances a noté que le remboursement des mises à disposition entrantes était plus fréquent que celui des mises à disposition sortantes (dans 44 % des cas, contre 8 %) et estimé que le remboursement de l'ensemble des mises à disposition entrantes coûterait environ 145 millions d'euros, qui seraient plus que compensés par les 244 millions d'euros devant être remboursés à l'État pour les mises à dispositions sortantes.

* ²⁰ La mise à disposition cesse, de plein droit, lorsque cette condition ne se trouve plus réalisée, à la suite de la création ou de la vacance d'un emploi dans l'administration qui bénéficiait de la mise à disposition. Dans le cas où il est pourvu à cet emploi par détachement, le fonctionnaire mis à disposition a priorité pour être détaché dans cet emploi.

* ²¹ Les services accomplis sont réputés avoir le caractère de services effectifs réalisés dans leur cadre d'emplois.

* ²² Voir le commentaire de l'article 11 du projet de loi.

* ²³ Voir le rapport d'activité pour 2005 de la commission de déontologie de la fonction publique de l'Etat, Documentation Française, avril 2006.

* ²⁴ Voir le commentaire de l'article 11 du présent projet de loi.

* ²⁵ Premier alinéa de l'article L. 216-6 du code de l'environnement : « Le fait de jeter, déverser ou laisser s'écouler dans les eaux superficielles, souterraines ou les eaux de la mer dans la limite des eaux territoriales, directement ou indirectement, une ou des substances quelconques dont l'action ou les réactions entraînent, même provisoirement, des effets nuisibles sur la santé ou des dommages à la flore ou à la faune, à l'exception des dommages visés aux articles L. 218-73 et L. 432-2, ou des modifications significatives du régime normal d'alimentation en eau ou des limitations d'usage des zones de baignade, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende. Lorsque l'opération de rejet est autorisée par arrêté, les dispositions de cet alinéa ne s'appliquent que si les prescriptions de cet arrêté ne sont pas respectées. »

* ²⁶ Le conseiller d'Etat, président de la commission, le conseiller maître à la Cour des comptes et les trois personnes qualifiées peuvent être communs aux trois commissions.

* ²⁷ L'Office parlementaire d'évaluation de la législation avait d'ailleurs affirmé, dans son rapport sur les autorités administratives indépendantes, la nécessité de prévoir des règles déontologiques pour l'ensemble de ses autorités -recommandation n° 26 du rapport n° 404 (Sénat, 2005-2006) de M. Patrice Gélard, sénateur, au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, « Autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié ».

* ²⁸ Voir le commentaire de l'article 13 du présent projet de loi.

* ²⁹ Voir le commentaire de l'article 13 du présent projet de loi.

* ³⁰ Le magistrat de la Cour des comptes et le conseiller d'Etat pourront également être des magistrats ou conseillers honoraires, en vertu respectivement des articles L. 112-9 du code des juridictions financières et L. 137-1 du code de justice administrative.

* ³¹ Voir le commentaire de l'article 12 du présent projet de loi.

* ³² Voir le commentaire de l'article 11 du projet de loi.

* ³³ Voir le commentaire de l'article 11 du projet de loi.

* ³⁴ Décret n° 2003-22 du 6 janvier 2003 relatif aux cumuls d'activité et de rémunérations des agents mentionnés à l'alinéa 2 de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires.

* ³⁵ Conseil d'Etat - 30 janvier 1995 - Conesa.

* ³⁶ Article 8 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.

* ³⁷ Conseil d'Etat - 21 juin 1957 - Oulès.

* ³⁸ Article 35 de la loi n° 72-1662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires.

* ³⁹ Décret n°88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale.

* ⁴⁰ Conseil d'Etat - 20 juin 1987 - Lelièvre.

* ⁴¹ Conseil d'Etat - 26 mars 1993 - Pampaloni.

* ⁴² Conseil d'Etat - 22 mai 1996 - Decousu.

* ⁴³ Conseil d'Etat - avis du 9 février 1949 - n° 245963. Conseil d'Etat - 15 décembre 2000 - ministre de l'éducation nationale c/ Guichard.

* ⁴⁴ TA de Poitiers - 12 juin 1963 - Bénard.

* ⁴⁵ Conseil d'Etat - 22 octobre 1999 - Soc. Arrow.

* ⁴⁶ Conseil d'Etat - avis du 17 février 1954.

* ⁴⁷ La notion d'oeuvres de l'esprit recouvre notamment les écrits littéraires, artistiques et scientifiques, les conférences, les oeuvres dramatiques, musicales, chorégraphiques, cinématographiques, les dessins, les peintures, les oeuvres d'architecture, les sculptures, les gravures, les photographies, les oeuvres des arts appliqués, les logiciels, les créations des industries saisonnières de l'habillement et de la parure, ainsi que les traductions, adaptations, transformations ou arrangements de telles oeuvres.

* ⁴⁸ Décret n° 81-420 du 27 avril 1981, pris en application de l'article 14 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture.

* ⁴⁹ Articles L. 6154-1 et suivants du code de la santé publique.

* ⁵⁰ Ces agents, en application de l'article L. 123-1 du code de la sécurité sociale, à l'exception des agents de direction et des agents comptables, sont soumis à des conditions de travail « fixées par conventions collectives de travail et, en ce qui concerne d'une part le régime général, d'autre part le régime social des indépendants, par convention collective nationale ». Les articles L. 123-2 et L. 123-2-1 du même code prévoient que les conditions de travail des agents de direction, de l'agent comptable et des praticiens conseils font l'objet de conventions collectives spéciales qui ne deviennent applicables qu'après avoir reçu l'agrément de l'autorité compétente de l'État

* ⁵¹ Conseil d'Etat - 29 décembre 1943 - Lebègue.

* ⁵² A titre d'exemple, l'article 45 de la loi n° 95-95 du 1er février 1995 de modernisation de l'agriculture prévoit qu'« un décret en Conseil d'État fixe les conditions dans lesquelles une personne exerçant à titre principal une activité professionnelle non salariée agricole peut occuper à titre accessoire un emploi à temps non complet dans une collectivité locale », dans le but de compléter le revenu des petits exploitants agricoles.

* ⁵³ Arrêt du Conseil d'Etat du 20 janvier 1988, « Syndicat des secrétaires adjoints des affaires étrangères ».

* ⁵⁴ Voir l'avis n° 83 - Tome II (Sénat, 2006-2007) de Mme Jacqueline Gourault au nom de la commission des Lois, sur les crédits de la mission « Direction de l'action du Gouvernement » et du programme « édition publique et information administrative » de la mission « Publications officielles et information administrative ».

* ⁵⁵ Conseil d'Etat, section, 27 mars 1987, « Espieu », n° 47143.

* ⁵⁶ Voir le rapport n° 149 (2003-2004) de M. Jean-Jacques Hyest au nom de la commission des lois, sur la proposition de loi permettant l'inscription sur la liste d'aptitude des élèves administrateurs du Centre national de la fonction publique territoriale (concours externe 2001).

* ⁵⁷ Conseil d'Etat, 21 janvier 1991, « Aguila ».

* ⁵⁸ Conseil d'Etat, 5 octobre 1983, « Calabre ».

* ⁵⁹ Conseil d'Etat, 24 juin 1964, « Bonnardel et autres ».

* ⁶⁰ Voir le commentaire des articles 20 et 21 du présent projet de loi.

* ⁶¹ En revanche, le même dispositif n'est pas nécessaire pour la fonction publique territoriale qui autorise déjà le recrutement d'agents dans des grades supérieurs de corps de catégorie C.

* ⁶² Une protection est également accordée à l'agent en matière civile. Ainsi, le deuxième alinéa de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 dispose que « lorsqu'un fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit d'attribution n'a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la mesure où une faute détachable de l'exercice de ses fonctions n'est pas imputable à ce fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui. »

* ⁶³ Troisième alinéa de l'article L. 323-1 du code du travail : « Les entreprises de travail temporaire définies par l'articles L. 124-1 ne sont assujettis à l'obligation d'emploi institué par le premier alinéa du présent article que pour leurs salariés permanents. »

* ⁶⁴ Article L. 122-28-9 du code du travail.

* ⁶⁵ Article L. 221-4 du code des juridictions financières.

* ⁶⁶ Ils ne peuvent être intégrés qu'au terme de trois années de services effectifs en détachement dans ce corps et s'ils satisfont aux conditions prévues aux articles L. 233-3 et L. 233-4 pour l'accès au grade dont il s'agit par la voie du tour extérieur.

* ⁶⁷ « Considérant que ces dispositions ont pour objet de permettre à l'Etat, agissant en tant qu'employeur, de participer au financement d'avantages destinés à ses agents et à ceux des établissements publics nationaux ; qu'elles ont toutefois pour effet de réserver l'attribution des subventions qu'elles prévoient aux mutuelles exclusivement constituées de fonctionnaires et d'agents de l'Etat et de ses établissements publics, à l'exclusion des mutuelles accueillant également d'autres catégories d'adhérents ; que la Mutuelle générale des services publics, qui rassemble non seulement des agents de l'Etat mais aussi d'autres collectivités publiques et organismes de droit privé chargés d'une mission de service public, est exclue du bénéfice de ces dispositions et justifie, par suite, d'un intérêt lui donnant qualité pour les contester. »

* ⁶⁸ Arrêt du Conseil d'Etat du 25 septembre 2005, Mutuelle générale des services publics, n° 262282.

* ⁶⁹ Décret n° 2004-763 du 28 juillet 2004 fixant les conditions exceptionnelles d'intégration dans les corps de fonctionnaires relevant du ministère chargé de la culture d'agents de la Réunion des musées nationaux affectés dans les musées nationaux et aux galeries nationales du Grand Palais et fixant les conditions d'organisation de concours réservés.

* ⁷⁰ Le musée du Louvre, le musée et le domaine national de Versailles ont continué à faire appel à des conférenciers employés par la Réunion des musées nationaux après leur transformation en établissements publics.

* ⁷¹ Voir le commentaire de l'article 19 du présent projet de loi.

* ⁷² Voir le commentaire de l'article 22 du présent projet de loi.

* ⁷³ Conseil d'Etat - 5 juillet 1989 - syndicat national des affaires culturelles force ouvrière.

* ⁷⁴ Conseil d'Etat - 25 juin 1948 - Société du journal « L'Aurore ».

* ⁷⁵ Rapport n° 5 (2004-2005) de M. Bernard Saugey, au nom de la commission des Lois.

* ⁷⁶ Le décret n° 89-647 du 12 septembre 1989 relatif à la composition et au fonctionnement de la commission supérieure de codification rend cette dernière compétente pour tout travail de codification à droit constant.

* ⁷⁷ Voir en annexe le plan de la partie législative du code général de la fonction publique tel qu'adopté par la commission supérieure de codification.