II. DES MESURES SECONDAIRES AU REGARD DE LEUR PROBABLE INAPPLICATION
A. LA CRÉATION DE DEUX NOUVEAUX MOTIFS D'EXCLUSION DES PROCÉDURES DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS ET DES CONTRATS DE CONCESSION
Les articles 12 et 13 du projet de loi entendent chacun instaurer un nouveau motif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession, respectivement pour les opérateurs économiques ne satisfaisant pas à leurs obligations de publication de données extra-financières résultant de la transposition de la directive CSRD et pour ceux qui n'établiraient pas leur bilan des émissions de gaz à effet de serre (BEGES).
Le premier motif d'exclusion serait déterminé par ordonnance dans le cadre de l'habilitation déjà octroyée par la loi Ddadue, que l'article 12 du présent projet entend compléter.
Compte tenu de la très faible utilisation, par les acheteurs publics, des dispositifs d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession existants dans le code de la commande publique, l'unique portée de ces deux mesures devrait se résumer à la dimension incitative qu'elles représenteront pour les entreprises intervenant dans le domaine de la commande publique.
B. L'EXTENSION DES ACHETEURS PUBLICS CONCERNÉS PAR LES SPASER
Alors qu'en 2022, seuls 32 % des acheteurs publics soumis à l'obligation de rédiger un SPASER s'en sont acquittés, l'article 13 du projet de loi vise à étendre le nombre d'acheteurs publics concernés par cette obligation, notamment en l'appliquant à l'État. Il permet en outre l'élaboration conjointe d'un SPASER entre plusieurs acheteurs publics.
Toutefois, aucune sanction n'est prévue pour les acheteurs publics ne satisfaisant pas à cette obligation.
C. LE REHAUSSEMENT AU NIVEAU LÉGISLATIF DE LA POSSIBILITÉ, POUR LES ACHETEURS PUBLICS, DE PRENDRE EN COMPTE DES CRITÈRES ENVIRONNEMENTAUX
Enfin, l'article 13 vise également à accompagner les acteurs de la commande publique vers l'entrée en vigueur, prévue en 2026, d'une disposition précitée de l'article 35 de la loi climat et résilience, imposant, de façon plus contraignante que ce que prévoit l'actuel état du droit, qu' « au moins un [des] critères [de définition de l'offre économiquement la plus avantageuse] pren[ne] en compte les caractéristiques environnementales de l'offre ».
Dans l'attente de l'entrée en vigueur de cette disposition, à laquelle sont censés se préparer tous les acteurs de la commande publique, l'article 13 précise les critères de détermination de « l'offre économiquement la plus avantageuse » qui régit, conformément au droit européen, l'attribution des marchés publics. L'appréciation de cette offre pourra « tenir compte du meilleur rapport qualité-prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux ».
Cette faculté ouverte par l'article 13 n'est cependant pas une nouveauté : elle reprend les termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique et de l'article 67 de la directive européenne relative aux marchés publics. L'objectif du texte est ainsi d'accroître la visibilité de cette possibilité offerte aux acheteurs publics en déplaçant simplement dans le domaine de la loi des dispositions précédemment inscrites dans la partie règlementaire du code de la commande publique.