TITRE VI - GOUVERNANCE
Votre commission des lois a souhaité se saisir, au sein de ce titre VI, des deux dispositions relatives au droit des sociétés (articles 83 et 84) ainsi que de l'article 98, relatif aux critères de représentativité des acteurs environnementaux.
CHAPITRE PREMIER - DISPOSITIONS RELATIVES AUX ENTREPRISES ET À LA CONSOMMATION
Article 83 (art. L. 225-102-1 et L. 823-16 du code de commerce ; art. L. 114-14 du code de la mutualité ; art. L. 511-35 du code monétaire et financier ; art. L. 322-26-2-2 du code des assurances ; art. L. 524-2-1 du code rural ; art. 8 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération) Information des actionnaires sur les conséquences sociales et environnementales de l'activité des sociétés
Cet article étend l'obligation pour les sociétés anonymes de faire figurer dans leur rapport de gestion des informations sur les conséquences sociales et environnementales de leur activité. Il a fait l'objet de plusieurs modifications à l'initiative de la commission de l'économie et de son rapporteur, notre collègue Daniel Dubois.
1. Le droit en vigueur
À l'initiative du Sénat, la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a imposé aux sociétés anonymes dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé de faire figurer au sein du rapport de gestion présenté à l'assemblée générale des actionnaires des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité 27 ( * ) .
La nature de ces informations est précisée par les articles R. 225-104 et R. 225-105 du code de commerce.
|
Les informations relatives aux conséquences sociales de l'activité de la société Figurent dans le rapport du conseil d'administration ou du directoire les informations sociales suivantes : 1° a) L'effectif total, les embauches en distinguant les contrats à durée déterminée et les contrats à durée indéterminée et en analysant les difficultés éventuelles de recrutement, les licenciements et leurs motifs, les heures supplémentaires, la main-d'oeuvre extérieure à la société ; b) Le cas échéant, les informations relatives aux plans de réduction des effectifs et de sauvegarde de l'emploi, aux efforts de reclassement, aux réembauches et aux mesures d'accompagnement ; 2° L'organisation du temps de travail, la durée de celui-ci pour les salariés à temps plein et les salariés à temps partiel, l'absentéisme et ses motifs ; 3° Les rémunérations et leur évolution, les charges sociales, l'application des dispositions du code du travail relatives à l'intéressement, la participation et les plans d'épargne salariale, l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ; 4° Les relations professionnelles et le bilan des accords collectifs ; 5° Les conditions d'hygiène et de sécurité ; 6° La formation ; 7° L'emploi et l'insertion des travailleurs handicapés ; 8° Les oeuvres sociales ; 9° L'importance de la sous-traitance. Le rapport expose la manière dont la société prend en compte l'impact territorial de ses activités en matière d'emploi et de développement régional. Il décrit, le cas échéant, les relations entretenues par la société avec les associations d'insertion, les établissements d'enseignement, les associations de défense de l'environnement, les associations de consommateurs et les populations riveraines. Il indique l'importance de la sous-traitance et la manière dont la société promeut auprès de ses sous-traitants et s'assure du respect par ses filiales des dispositions des conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail. Il indique en outre la manière dont les filiales étrangères de l'entreprise prennent en compte l'impact de leurs activités sur le développement régional et les populations locales. |
|
Les informations relatives aux conséquences environnementales de l'activité de la société Figurent dans le rapport du conseil d'administration ou du directoire, les informations suivantes, données en fonction de la nature de l'activité de la société et de ses effets sur l'environnement : 1° La consommation de ressources en eau, matières premières et énergie avec, le cas échéant, les mesures prises pour améliorer l'efficacité énergétique et le recours aux énergies renouvelables, les conditions d'utilisation des sols, les rejets dans l'air, l'eau et le sol affectant gravement l'environnement et dont la liste est déterminée par arrêté des ministres chargés de l'environnement et de l'industrie, les nuisances sonores ou olfactives et les déchets ; 2° Les mesures prises pour limiter les atteintes à l'équilibre biologique, aux milieux naturels, aux espèces animales et végétales protégées ; 3° Les démarches d'évaluation ou de certification entreprises en matière d'environnement ; 4° Les mesures prises, le cas échéant, pour assurer la conformité de l'activité de la société aux dispositions législatives et réglementaires applicables en cette matière ; 5° Les dépenses engagées pour prévenir les conséquences de l'activité de la société sur l'environnement ; 6° L'existence au sein de la société de services internes de gestion de l'environnement, la formation et l'information des salariés sur celui-ci, les moyens consacrés à la réduction des risques pour l'environnement ainsi que l'organisation mise en place pour faire face aux accidents de pollution ayant des conséquences au-delà des établissements de la société ; 7° Le montant des provisions et garanties pour risques en matière d'environnement, sauf si cette information est de nature à causer un préjudice sérieux à la société dans un litige en cours ; 8° Le montant des indemnités versées au cours de l'exercice en exécution d'une décision judiciaire en matière d'environnement et les actions menées en réparation de dommages causés à celui-ci ; 9° Tous les éléments sur les objectifs que la société assigne à ses filiales à l'étranger sur les points 1° à 6° ci-dessus. |
La principale critique portée à l'encontre de ce dispositif est qu'il ne concerne qu'une minorité de sociétés, dès lors que les sociétés non cotées n'y sont pas astreintes . Or, les incidences environnementales de certaines sociétés non cotées peuvent s'avérer très importantes, comme en témoigne l'affaire Metaleurop .
Néanmoins, les représentants du Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP) entendus par votre rapporteur ont indiqué que de nombreuses sociétés s'obligeaient volontairement à intégrer dans leur rapport annuel de gestion des informations en la matière.
A l'occasion du Grenelle de l'environnement, les tables rondes tenues en octobre 2007 ont mis en relief un accord des participants sur la nécessité :
- d'assurer que les entreprises déjà concernées assument pleinement leurs responsabilités sociales et environnementales dans le cadre de la pleine application de la loi NRE ;
- d'étendre les obligations de « reporting » de cette loi au périmètre de consolidation comptable ;
- d'inclure les filiales dans les rapports ;
- d'étendre le périmètre des entreprises soumises à l'obligation de « reporting », en fonction de seuils à préciser, ainsi qu'aux entreprises publiques ;
- de prendre en compte les spécificités des petites et moyennes entreprises 28 ( * ) .
Ces orientations ont été reprises à l'article 46 du projet de loi de programmation relatif à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement, adopté dans les mêmes termes par l'Assemblée nationale et le Sénat 29 ( * ) . Le présent article concrétise plus précisément ces engagements.
2. Le dispositif proposé par le projet de loi
Le premier paragraphe ( I ) de cet article modifie, dans son 1° , l'article L. 225-102-1 du code de commerce afin d'étendre au-delà des seules sociétés cotées l'obligation d'information sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité.
Aux termes du texte initial du projet de loi, trois types de sociétés anonymes se voyaient soumises à cette obligation : les sociétés cotées, les sociétés dépassant un total de bilan défini par décret en Conseil d'Etat -l'exposé des motifs du projet de loi évoquant le montant de 43 millions d'euros- ainsi que les sociétés dont l'effectif salarié est supérieur à 500 personnes.
A l'initiative de son rapporteur, votre commission de l'économie a modifié cette rédaction initiale afin que le champ d'application de cette obligation concerne :
- d'une part, les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé , indépendamment de leur total de bilan et de leur effectif salarié ;
- d'autre part, les sociétés qui présentent un total de bilan excédant un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat et qui emploient plus de cinq cents salariés , lorsque ces sociétés ne sont pas cotées.
De ce fait, l'obligation d'information apparaît avoir un champ d'application plus restreint que celui initialement retenu par le Gouvernement.
Votre commission de l'économie a par ailleurs précisé que la liste des informations devant figurer au sein du rapport de gestion devrait être déterminée en cohérence avec les textes européens et internationaux, les modalités de leur présentation devant être choisies de façon à permettre une comparaison des données. Il s'agit, par ce biais, de faire en sorte que les obligations imposées en France ne soient pas en décalage avec celles requises dans d'autres Etats, en particulier au sein de l'Union européenne.
Ce même paragraphe prévoyait également, dans sa rédaction initiale, en cas de groupe de sociétés, une consolidation des informations sociales et environnementales au niveau de la société-mère ainsi qu'une information précise sur les données sociales et environnementales de chaque filiale 30 ( * ) ou chaque société contrôlée par la société-mère 31 ( * ) .
Lors des auditions conduites par votre rapporteur, les représentants du Mouvement des entreprises de France (MEDEF), de l'Association française des entreprises privées (AFEP) et de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP) ont fortement contesté l'intérêt de prévoir précisément dans le rapport de gestion de la société-mère les indications relatives à chaque société filiale, mettant en exergue la difficulté de réunir les informations pour des filiales implantées à l'étranger.
Cette critique, qui pouvait être partagée, n'a désormais plus lieu d'être compte tenu des modifications apportées au texte du Gouvernement par votre commission de l'économie. Pour la mise en oeuvre de l'obligation d'information annuelle, celle-ci a en effet opportunément distingué selon la nationalité des sociétés filiales. Ainsi, dans le texte soumis en séance publique, l'obligation d'information sur chaque filiale ou société du groupe ne concerne plus désormais que les seules filiales ou sociétés contrôlées installées sur le territoire national .
Votre rapporteur estime que, sur ces différents points, le texte adopté par votre commission de l'économie assure un équilibre satisfaisant entre des obligations d'information indispensables et le souci de ne pas alourdir inutilement le fonctionnement des sociétés.
Le 2° du même paragraphe confie aux commissaires aux comptes la mission de présenter au conseil d'administration ou au directoire et au conseil de surveillance, ou au comité d'audit s'il en a été institué un au sein de la société, leurs observations sur les informations sociales et environnementales « devant figurer » dans le rapport de gestion . Il modifie à cette fin l'article L. 823-16 du code de commerce.
L'intervention du commissaire aux comptes est destinée à garantir la sincérité des informations qui seront par la suite présentées aux actionnaires. Il s'agit d'une mission nouvelle pour ces derniers qui, aujourd'hui, interviennent essentiellement en matière d'information financière et comptable ainsi que d'information sur le contrôle interne des sociétés.
Néanmoins, la rédaction retenue par le projet de loi laisse à penser que le commissaire aux comptes pourrait lui-même déterminer les informations devant figurer dans le rapport. Or, la mission du commissaire aux comptes se borne traditionnellement à prendre position sur les informations qui lui sont présentées, au regard des obligations qui s'imposent aux organes de la société en vertu de dispositions légales et réglementaires souvent particulièrement précises. Cette mission l'amène, en tout état de cause, à constater, le cas échéant, les lacunes éventuelles des documents établis par les organes de la société et à en informer ces organes. Il ne semble à cet égard pas opportun de modifier cette fonction, sauf à réfléchir dans un cadre plus large à une transformation du rôle du commissariat aux comptes dans les sociétés.
Aussi votre commission des lois, à l'initiative de votre rapporteur, a-t-elle adopté un amendement précisant que le commissaire aux comptes fait part de ses observations sur les informations « figurant » dans le rapport de gestion.
Les deuxième à sixième paragraphes ( II à VI ) du présent article modifient plusieurs codes et législations particulières pour préciser que les obligations d'information en matière sociale et environnementale s'appliquent, dans les conditions prévues pour les sociétés anonymes régies par le code de commerce :
- aux mutuelles et à leurs unions ;
- aux établissements de crédit, aux entreprises d'investissement et aux compagnies financières ;
- aux sociétés d'assurance ;
- aux sociétés coopératives agricoles ;
- aux sociétés coopératives .
Votre commission des lois, à l'initiative de votre rapporteur, a adopté deux amendements rédactionnels à ces dispositions de coordination.
Le dernier paragraphe ( VII ) détermine les conditions d'entrée en vigueur dans le temps des dispositions prévues au sein du présent article.
Afin de permettre aux sociétés de prendre en compte ces modifications dans leurs documents sociaux, le projet de loi prévoyait, dans sa rédaction initiale, une entrée en vigueur au 1 er janvier 2011.
À l'initiative de son rapporteur, votre commission de l'économie a néanmoins opportunément indiqué que l'entrée en vigueur n'interviendrait que pour des exercices clos à compter du 1 er janvier 2011 .
Votre commission des lois a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 83 ainsi modifié.
Article 84 (art. L. 233-3 du code de commerce ; art. L. 512-17 du code de l'environnement) Prise en charge par une société-mère de certaines obligations incombant à sa filiale en matière environnementale
Cet article prévoit deux dispositifs distincts tendant à permettre, en cas de défaillance d'une société dans l'exécution de certaines obligations en matière environnementale, l'intervention de sa société-mère. Il modifie à cette fin tant le code de commerce que le code de l'environnement.
1. Le droit en vigueur
Le législateur a posé, en particulier à l'occasion de la loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages, un certain nombre d'obligations pour les exploitants d'activités pouvant causer des dommages à l'environnement . Ces obligations ont été renforcées par la loi n° 2008-699 du 1 er août 2008 relative à la responsabilité environnementale.
Les exploitants d'activités qui peuvent s'avérer polluantes sont ainsi tenus à des obligations de prévention et , le cas échéant, de réparation des dommages causés à l'environnement . Celles-ci sont notamment définies aux articles L. 162-1 à L. 162-9 du code de l'environnement.
|
Les obligations de prévention et de réparation des dommages à l'environnement (articles L. 162-1 à L. 162-9 du code de l'environnement) Le code de l'environnement définit un régime spécifique de prévention et de réparation qui s'applique : - d'une part, aux dommages causés à l'environnement par des activités professionnelles définies par décret, y compris en l'absence de faute ou de négligence de l'exploitant ; - d'autre part, aux dommages causés aux espèces et habitats par toute autre activité professionnelle, en cas de faute ou de négligence de l'exploitant. Au titre des mesures de prévention , il est prévu qu'en cas de menace imminente de dommage, l'exploitant doit prendre sans délai et à ses frais des mesures de prévention afin d'en empêcher la réalisation ou d'en limiter les effets. Si la menace persiste, il doit informer sans délai l'autorité administrative de sa nature, des mesures de prévention qu'il a prises et de leurs résultats. En cas de dommage, l'exploitant doit en informer sans délai l'autorité administrative et prendre sans délai et à ses frais des mesures visant à mettre fin à ses causes, à prévenir ou à limiter son aggravation ainsi que son incidence sur la santé humaine et sur les services écologiques. Pour mettre en oeuvre dans les propriétés privées ces mesures de prévention, l'exploitant doit préalablement recueillir l'autorisation écrite des propriétaires, des titulaires de droits réels, de leurs ayants droit ou, le cas échéant, des titulaires d'un droit de jouissance. Il peut conclure avec eux une convention prévoyant, le cas échéant, les termes de l'autorisation ou le versement d'une indemnité pour occupation de terrain. A défaut d'accord amiable ou en cas d'urgence, l'autorisation peut être donnée par le président du tribunal de grande instance ou un magistrat désigné par lui. S'agissant des mesures de réparation , l'autorité administrative procède à l'évaluation de la nature et des conséquences du dommage. Elle peut demander à l'exploitant d'effectuer sa propre évaluation. L'exploitant soumet à son approbation les mesures de réparation appropriées qui varient en fonction de la nature du dommage : - lorsque le dommage est constitué par un risque d'atteinte grave à la santé humaine du fait de la contamination des sols résultant de l'introduction directe ou indirecte, en surface ou dans le sol, de substances, préparations, organismes ou micro-organismes, les mesures de réparation doivent permettre de supprimer tout risque d'atteinte grave à la santé humaine en tenant compte de l'usage du site endommagé existant ou prévu au moment du dommage, apprécié notamment en fonction des documents d'urbanisme en vigueur à cette date. La possibilité d'une réparation du sol par régénération naturelle doit être envisagée ; - lorsque le dommage affecte les eaux et les espèces et habitats, les mesures de réparation visent à rétablir ces ressources naturelles et leurs services écologiques dans leur état initial et à éliminer tout risque d'atteinte grave à la santé humaine. Il s'agit ainsi de revenir à l'état des ressources naturelles et des services écologiques au moment du dommage, qui aurait existé si le dommage environnemental n'était pas survenu, estimé à l'aide des meilleures informations disponibles. Des mesures de réparation compensatoire doivent compenser les pertes intermédiaires de ressources naturelles ou de services survenant entre le dommage et la date à laquelle la réparation primaire ou complémentaire a produit son effet. Elles peuvent être mises en oeuvre sur un autre site et ne peuvent se traduire par une compensation financière. |
Parmi celles-ci figure plus spécialement la remise en état des sites occupés par l'exploitant d'une installation soumise à une procédure administrative d'autorisation ou d'enregistrement, lorsque celui-ci vient à cesser définitivement son activité .
|
Les obligations de remise en état des sites industriels soumis à autorisation ou enregistrement (articles L. 512-6-1 et L. 512-7-6 du code de l'environnement) Lorsque l'installation soumise à autorisation ou à enregistrement est mise à l'arrêt définitif, son exploitant doit placer son site dans un état tel : - d'une part, qu'il ne puisse présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l'agriculture, soit pour la protection de la nature, de l'environnement et des paysages, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique ; - d'autre part, qu'il permette un usage futur du site, déterminé conjointement avec le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme et, s'il ne s'agit pas de l'exploitant, le propriétaire du terrain sur lequel est sise l'installation. À défaut d'accord entre ces personnes, l'exploitant doit placer son site dans un état tel qu'il permette un usage futur du site comparable à celui de la dernière période d'exploitation de l'installation mise à l'arrêt. Toutefois, dans le cas où la réhabilitation intervenue en l'absence d'accord est manifestement incompatible avec l'usage futur de la zone, apprécié notamment en fonction des documents d'urbanisme en vigueur à la date à laquelle l'exploitant fait connaître à l'administration sa décision de mettre l'installation à l'arrêt définitif et de l'utilisation des terrains situés au voisinage du site, le préfet peut fixer, après avis du maire ou du président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme et, s'il ne s'agit pas de l'exploitant, du propriétaire du terrain sur lequel est sise l'installation, des prescriptions de réhabilitation plus contraignantes permettant un usage du site cohérent avec ces documents d'urbanisme. |
Le droit français repose sur le principe de l' autonomie de la personnalité juridique . Aussi, sauf dans des cas expressément prévus par la loi ou le règlement, une personne n'est tenue à l'exécution que des seules obligations qu'elle a souscrites.
Dès lors, juridiquement, se pose la question de savoir si une autre personne juridique que l'exploitant peut, de son plein gré ou en y étant juridiquement forcée, exécuter en lieu et place de l'exploitant les obligations incombant à ce dernier , ou tout au moins prendre directement en charge le coût financier lié à l'exécution de ces obligations.
En pratique, certaines sociétés-mères peuvent être tentées de prendre en charge les obligations de leurs filiales en cas de défaillance de celles-ci. Or, la possibilité d'une telle mesure est parfois mise en doute sur le plan juridique.
En effet, une société ne peut agir que dans la limite de l'intérêt social, dès lors que toute société est constituée, en vertu de l'article 1833 du code civil, « dans l'intérêt commun des associés ». La prise en charge par une société-mère d'obligations incombant à l'une de ses filiales rentre-t-elle dans l'intérêt social de cette société-mère ?
Interrogée dans le cadre de la répression de l'abus de biens sociaux 32 ( * ) , la jurisprudence a certes reconnu l'existence, dans le cadre d'un groupe de sociétés, d'un intérêt propre au groupe et distinct de l'intérêt de chaque société. De ce fait, depuis 1985, la Cour de cassation écarte l'infraction d'abus de biens sociaux en cas de concours financiers entre deux sociétés d'un même groupe s'ils répondent à certaines conditions tenant à l'existence d'une contrepartie, à l'absence de rupture d'équilibre entre les engagements et au non-dépassement des possibilités financières de la société sollicitée 33 ( * ) .
Pour autant, il semble que cette jurisprudence ne puisse pas garantir, dans toutes les hypothèses, qu'une société-mère pourra prendre financièrement en charge les obligations incombant à sa filiale défaillante, sans que ses dirigeants risquent à ce titre de voir leur responsabilité civile ou pénale mise en cause .
Parallèlement, il n'existe pas d'obligation pour une société-mère de se substituer à sa filiale défaillante.
Ainsi, la Cour de cassation a récemment estimé qu'une société-mère n'était pas tenue, du seul fait de sa participation dans sa filiale, de financer cette dernière pour lui permettre de remplir ses obligations, quand bien même cette filiale serait chargée d'un service public pouvant présenter un risque pour l'intérêt général 34 ( * ) .
Néanmoins, dans certaines hypothèses bien délimitées, l'étanchéité de la personnalité juridique est atténuée dans les relations qu'entretiennent les sociétés d'un même groupe.
Ainsi, dans le cas de groupes de sociétés, la jurisprudence autorise la mise en cause de la responsabilité des sociétés-mères lorsque celles-ci ont commis des fautes dans le contrôle qu'elles exercent sur leurs filiales. Par ailleurs, le droit des procédures collectives consacre une responsabilité pour faute d'une société mère à l'égard de sa filiale dans le cadre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, organisée par l'article L. 651-2 du code de commerce, à la condition que cette société se soit comportée comme le dirigeant de fait de sa filiale. Le service de la documentation et des études de la Cour de cassation a ainsi indiqué, à l'occasion de l'arrêt Metaleurop , rendu le 19 avril 2005 par sa chambre commerciale, que « certains comportements (...) d'une société mère à l'égard de sa filiale pouvaient être de nature à constituer, en fait, des fautes de gestion, propres à créer une insuffisance d'actif chez sa filiale ».
Ce ne sont là, néanmoins, que des hypothèses très circonscrites.
Or, la question doit être posée de la possibilité de contraindre une société-mère à prendre en charge les obligations de sa filiale en matière de dépollution.
L'exemple de l'affaire Metaleurop montre, à l'évidence, l'existence de montages juridiques dans le cadre de groupes de sociétés, destinés à éluder les obligations incombant à certaines de leurs filiales. Outre que de telles conduites sont choquantes en elles-mêmes, elles induisent un coût considérable pour la collectivité qui doit alors prendre à sa charge le financement des mesures de réhabilitation des sites pollués. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le coût de dépollution du site de Metaleurop sur les communes de Noyelles-Godault et Courcelles-lès-Lens (Pas-de-Calais), s'est ainsi élevé à 30 millions d'euros, pris en charge pour près de la moitié par la collectivité publique.
Le dispositif proposé par le présent article tend à éviter qu'une telle situation vienne à se reproduire à l'avenir. Il constitue, au niveau du droit interne, le complément de l'engagement d'agir au niveau européen et international, pris dans le cadre de l'article 46 du projet de loi de programmation relatif à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement, tel qu'adopté dans les mêmes termes par l'Assemblée nationale et le Sénat 35 ( * ) . Dans cette perspective, il pourrait ainsi constituer un modèle de référence pour la mise en place de normes européennes ou internationales .
2. Le dispositif proposé par le projet de loi
Le présent article distingue deux situations : celle de la prise en charge volontaire par la société-mère du financement des obligations de sa filiale ; celle de la mise à sa charge, sans qu'elle le souhaite, de ce financement.
a) La prise en charge volontaire par la société-mère des obligations de sa filiale
Le premier paragraphe ( I ) de cet article modifie l'article L. 233-3 du code de commerce, relatif à la définition du contrôle d'une société sur une autre, dans le cadre de groupes de sociétés.
Dans la rédaction initiale du projet de loi, cette disposition autorisait expressément une société à s'engager à exécuter, en cas de défaillance d'une société dans laquelle elle détient une participation comprise entre 10 et 50 % du capital social, tout ou partie des obligations de prévention et de réparation qui incombent à cette dernière en application des articles L. 162-1 à L. 162-9 du code de l'environnement .
À l'initiative de son rapporteur, la commission de l'économie a entendu restreindre cette possibilité de substitution au seul cas de « prise en charge » des obligations de la filiale, ce qui implique que le texte ne vise désormais que les financements apportés par la société-mère afin d'assurer la bonne exécution des mesures de prévention et de réparation incombant à la filiale . Il n'y aurait donc pas de substitution dans l'accomplissement des obligations -qui resterait de la seule responsabilité de la filiale exploitante- mais une prise en charge exclusivement financière des coûts liés à la réalisation de ces obligations.
Le texte proposé précise par ailleurs la procédure interne à la société à laquelle seraient soumis les engagements de la société-mère dans ce cadre. Ceux-ci seraient soumis à la procédure des conventions réglementées définie, pour les sociétés anonymes, par les articles L. 225-38 ou L. 225-86 du code de commerce 36 ( * ) , et par l'article L. 223-19 du même code, s'agissant des sociétés à responsabilité limitée.
Cette procédure spécifique implique que, dans les sociétés anonymes, les engagements de la société-mère d'assurer le financement des obligations environnementales de l'une de ses filiales devront faire l'objet d'une autorisation préalable, selon le cas, du conseil d'administration ou du conseil de surveillance. A défaut d'avoir reçu cette autorisation préalable, ces engagements pourront être annulés dans l'hypothèse où ils auraient eu des conséquences dommageables pour la société, à moins que l'assemblée générale des actionnaires ne décide, par un vote sur rapport spécial des commissaires aux comptes, de couvrir la nullité de ces engagements 37 ( * ) .
Dans les sociétés à responsabilité limitée, ces engagements seront présentés dans le rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés, rapport soumis au vote de l'assemblée des associés. Dans l'hypothèse où les engagements ne seraient pas approuvés par l'assemblée, ils produiraient néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant de supporter individuellement ou solidairement les conséquences de ces engagements qui s'avèreraient préjudiciables à la société 38 ( * ) .
L'introduction d'une autorisation expresse donnée à une société de suppléer financièrement la défaillance de sa filiale est motivée par le souci, partagé par votre commission des lois, d'écarter tout risque de condamnation au titre de l'abus de biens sociaux dans l'hypothèse où la société-mère vient, en quelque sorte, « au secours » de sa filiale lorsque celle-ci n'est pas en mesure de satisfaire à ses obligations environnementales. Elle n'en a pas moins été fortement critiquée par les représentants du MEDEF, de l'AFEP et de la CCIP, qui ont souligné les interprétations a contrario néfastes qui pourraient résulter d'un tel dispositif.
Votre commission des lois est sensible à cet argument juridique. Il convient en effet d'éviter que le dispositif proposé ait pour effet de conduire le juge à considérer que d'autres initiatives d'une société-mère en faveur de l'une de ses filiales seraient contraires à l'intérêt social, faute d'une autorisation expresse en ce sens.
Aussi vous soumet-elle, à l'initiative de votre rapporteur, un amendement tendant plus simplement à prévoir que les engagements de la société-mère seront soumis au régime des conventions réglementées . Par principe, dès lors qu'ils auront effectivement suivi cette procédure, ces engagements seront réguliers.
Par ailleurs, ce même amendement :
- vise expressément les engagements des sociétés-mères vis-à-vis de leurs filiales. Il serait en effet peu logique de sécuriser l'intervention des sociétés qui ne disposent que de participations inférieures à 50 % du capital de la société qu'elles contrôlent, sans que ce dispositif s'applique également aux sociétés qui détiennent plus de 50 % de ce capital ;
- étend le dispositif aux sociétés en commandite par actions ainsi qu'aux sociétés par actions simplifiées , afin que leurs engagements au profit des sociétés du groupe qu'elles contrôlent soient également sécurisés.
b) La mise à la charge de la société-mère des obligations de sa filiale
Le second paragraphe ( II ) de cet article met en place une procédure permettant d'imposer à une société-mère de prendre à sa charge les mesures de remise en état du site exploité par sa filiale. La procédure susceptible de conduire à cette prise en charge est néanmoins très encadrée et son champ d'application très circonscrit.
En premier lieu, cette obligation ne concerne que les sociétés détenant plus de 50 % du capital social d'une société qui n'exécuterait pas ses obligations.
En deuxième lieu, elle semble se limiter à la prise en charge financière des seules mesures de remise en état du site après cessation définitive d'activité de l'exploitant d'une installation soumise à autorisation ou à enregistrement. En conséquence, elle ne serait pas susceptible d'être prononcée pour financer les mesures plus générales de prévention et de réparation des dommages causés par l'exploitation elle-même, au cours de son activité.
Ce champ d'application restreint se déduit de l'exposé des motifs du projet de loi. Néanmoins, compte tenu des modifications apportées par l'article 114 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, puis de l'article 5 de l'ordonnance n° 2009-663 du 11 juin 2009 relative à l'enregistrement de certaines installations classées pour la protection de l'environnement, le dispositif proposé, qui vise à compléter l'article L. 512-17 du code de l'environnement, ne semble plus à même d'assurer la mise en oeuvre juridique de cet objectif. L'article L. 512-17 a en effet été abrogé, et les dispositions relatives à la réhabilitation des sites à l'issue de l'exploitation figurent désormais aux articles L. 512-6-1 et L. 512-7-6 du code de l'environnement.
En troisième lieu, cette obligation ne peut être mise à la charge de la société-mère que si trois conditions sont remplies :
- l'existence d'une procédure de liquidation judiciaire 39 ( * ) ouverte à l'égard de la société exploitante, filiale de la société-mère ;
- l'existence, dans le chef de la société-mère, d'une faute ayant contribué à une insuffisance d'actif de sa filiale . Cette exigence implique de rapporter la preuve que la société-mère a, soit en s'abstenant d'agir, soit en agissant, réduit les actifs de la filiale (par exemple, en réduisant son capital social) de telle sorte que celle-ci s'est trouvée dans l'impossibilité de subvenir à ses coûts de fonctionnement et d'assurer le paiement de ses dettes.
Ce dispositif s'inspire très fortement de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif prévue en droit des procédures collectives 40 ( * ) . Dans ce cadre, la faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif est caractérisée notamment par l'absence de mise en oeuvre d'outils de gestion fiables 41 ( * ) , le financement de travaux indus ou la poursuite d'une activité déficitaire 42 ( * ) ;
- la saisine par le préfet d'une juridiction. La particularité de la procédure mise en place par le présent article est que, si elle s'inscrit dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire, elle ne peut être engagée que sur décision du seul préfet . Les organes de la procédure collective -à commencer par le ministère public et le liquidateur désigné par le tribunal ayant ouvert la procédure- ne peuvent eux-mêmes la mettre en oeuvre.
Par ailleurs, cette procédure est une procédure juridictionnelle , dans la mesure où la constatation de la faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif et la décision de mettre à la charge de la société-mère le financement des obligations incombant à sa filiale devront émaner du juge saisi par le préfet . Le juge aurait par ailleurs un pouvoir discrétionnaire pour déterminer la quotité de financement mise à la charge de la société-mère. Le texte ne précise pas, néanmoins, la juridiction qui serait compétente en la matière.
Le texte proposé rend par ailleurs applicables les dispositions de l'article L. 514-1 du code de l'environnement qui permettent au préfet, dans le cadre d'une procédure exclusivement administrative :
- d'une part, d'obliger l'exploitant à consigner entre les mains d'un comptable public une somme répondant du montant des travaux à réaliser, laquelle sera restituée à l'exploitant au fur et à mesure de l'exécution des mesures prescrites 43 ( * ) ;
- d'autre part, de faire procéder d'office, aux frais de l'exploitant, à l'exécution des mesures prescrites, les sommes consignées pouvant être utilisées pour régler les dépenses entraînées par cette exécution.
Les conditions dans lesquelles cette procédure administrative, qui n'est applicable que lorsque l'exploitant est en cours d'activité, avec la procédure nouvellement introduite -qui n'intervient que lorsque l'activité de l'exploitant a cessé, dès lors qu'il y a liquidation judiciaire- n'apparaissent cependant pas clairement au vu de la rédaction proposée.
Votre commission des lois est favorable au dispositif proposé par le II de cet article qui permettra d'éviter que se reproduisent à l'avenir des situations semblables à celles rencontrées dans l'affaire Metaleurop .
Néanmoins, elle vous soumet, sur proposition de votre rapporteur, un amendement tendant à assurer la pleine efficacité de cette nouvelle procédure. Cet amendement, qui vise à réécrire intégralement le II du présent article :
- transforme les dispositions proposées en un dispositif autonome afin, d'une part, qu'il s'applique communément à l'ensemble des installations soumises à une autorisation ou un enregistrement et, d'autre part, qu'il ne vise que la prise en charge du coût de la réhabilitation du site exploité par la filiale à la suite de sa cessation définitive d'activité ;
- prévoit que la mise en oeuvre des dispositions du présent article pourra intervenir que la liquidation judiciaire soit ouverte ou prononcée -c'est-à-dire même dans le cas où la procédure résulte d'une conversion d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire- à l'encontre de la filiale ;
- donne compétence aux organes de la procédure de liquidation judiciaire -à savoir, le ministère public et le liquidateur- pour initier, au même titre que le préfet, la procédure de prise en charge par la société mère des mesures de dépollution du site de la filiale ;
- précise le tribunal compétent pour constater la faute et l'insuffisance d'actif et mettre à la charge de la société-mère les frais relatifs à la dépollution, en donnant compétence à la juridiction qui a ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire .
Il prévoit par ailleurs, afin de mieux coordonner la procédure administrative de l'article L. 514-1 du code de l'environnement et la procédure judiciaire instituée par le présent article, de préciser que si cette procédure administrative a été mise en oeuvre, les sommes consignées dans le cadre de cette procédure au titre des mesures de remise en état du site exploité viendront en déduction des sommes mises à la charge de la société mère en application de la procédure judiciaire désormais visée à l'article L. 512-17 du code de l'environnement.
En dernier lieu, cet amendement vise à faire échec à la constitution de sociétés-mères « écran », qui ne constituent que des « coquilles vides » destinées à éviter la mise à leur charge des mesures de dépollution liées à l'activité de leur filiale. À cet effet, il prévoit que la procédure permettant de mettre à la charge le financement de la dépollution d'une filiale peut être engagée contre la société qui contrôle la société-mère si cette dernière n'est pas en mesure de prendre en charge ce financement.
Votre commission des lois a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 84 ainsi modifié.
* 27 Article L. 225-102-1 du code de commerce.
* 28 Document récapitulatif des tables rondes tenues à l'hôtel de Roquelaure les 24, 25 et 26 octobre 2007.
* 29 Voir le texte n° 49 (Sénat, 2008-2009), adopté par le Sénat le 10 février 2009.
* 30 Une société est considérée comme « filiale » d'une autre -la « société-mère »- lorsque cette dernière possède plus de la moitié du capital de la première (article L. 233-1 du code de commerce).
* 31 Aux termes de l'article L. 233-3 du code de commerce, une société est considérée comme en contrôlant une autre :
1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;
2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;
3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;
4° Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société.
Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.
* 32 Cette infraction, prévue à l'article L. 241-3 pour les sociétés à responsabilité limitée et L. 242-6 pour les sociétés anonymes, punit d'une peine d'emprisonnement de cinq ans et de 375.000 euros d'amende le fait, notamment, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.
* 33 Cour de cassation, chambre criminelle, 4 février 1985, Rozenblum .
* 34 Cour de cassation, chambre commerciale, 26 mars 2008, n° 07-11.619 ( Ademe c. Elf Aquitaine ).
* 35 Aux termes de l'avant-dernier alinéa de cette disposition : « La France proposera l'introduction au niveau communautaire du principe de la reconnaissance de la responsabilité des sociétés mères à l'égard de leurs filiales en cas d'atteinte grave à l'environnement et elle soutiendra cette orientation au niveau international. »
* 36 Selon que la société anonyme est constituée d'un conseil d'administration ou d'un directoire et d'un conseil de surveillance.
* 37 Articles L. 225-42 et L. 225-90 du code de commerce.
* 38 Quatrième alinéa de l'article L. 223-19 du code de commerce.
* 39 Une procédure de liquidation judiciaire est ouverte lorsqu'une société est en état cessation des paiements et que son redressement est manifestement impossible. Elle est destinée à mettre fin à l'activité de l'entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens (article L. 640-1 du code de commerce).
* 40 Voir l'article L. 651-2 du code de commerce.
* 41 Cour de cassation, chambre commerciale, 14 décembre 1993.
* 42 Cour de cassation, chambre commerciale, 30 mars 1999.
* 43 Cette somme est alors recouvrée comme en matière de créances étrangères à l'impôt et au domaine. Pour le recouvrement de cette somme, l'Etat bénéficie d'un privilège de même rang que celui prévu à l'article 1920 du code général des impôts.