III. L'ÉCONOMIE DU CONTRAT : LA PRÉFÉRENCE DES ACTEURS POUR UNE CESSION DE CRÉANCES DE DROIT COMMUN
A. UN DISPOSITIF EXISTANT QUI NE FONCTIONNE PAS
1. Un mécanisme de cession de créance spécifique au contrat de partenariat
L'article 28 de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée prévoit un mécanisme original de cession de créances dans le cadre des contrats de partenariat, spécifique par rapport aux cessions de créances de droit commun dites « cessions Dailly ». Il convient de préciser que la capacité pour un contractant privé de céder la créance qu'il détient sur la personne publique dans le cadre d'un PPP, en la rendant ainsi liquide et monnayable auprès des établissements bancaires, a une influence décisive sur l'économie générale du contrat de partenariat. Le contractant privé peut alors trouver un financement - et un refinancement - moins coûteux, et en faire bénéficier la puissance publique dans le cadre de la mise en concurrence.
Comme le souligne le guide pratique des contrats de partenariat du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, « les titulaires du contrat trouvent ici une technique favorable de refinancement ; sur un plan comptable, ils pourront par ce procédé déconsolider une partie de l'actif et des dettes à hauteur du montant cédé. Au-delà de l'avantage concédé au titulaire du contrat, la cession de créances doit donc être regardée par la personne publique comme l'un des facteurs supplémentaires d'abaissement des coûts globaux de l'opération ».
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La cession de créances dite « Dailly » La loi du 2 janvier 1981, modifiée par la loi bancaire du 24 janvier 1984, dite « loi Dailly », a introduit un nouveau mécanisme de cession de créances professionnelles. Codifiée aux articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier, il prévoit que tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d'un bordereau , à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers . La remise du bordereau entraîne le transfert de la créance entre le bénéficiaire du crédit et l'établissement. Le débiteur de la créance (ici la personne publique) et le cédant de la créance sont garants solidaires du paiement des créances auprès de l'établissement bancaire. |
Le mécanisme de cession de créances prévu par l'article 28 de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée, codifié à l'article L. 313-2-1 du code monétaire et financier introduit ainsi plusieurs aménagements originaux par rapport aux « cessions Dailly » :
- l'acceptation de la cession de créances figure dans le contrat de partenariat lui-même, et ne fait pas l'objet d'un bordereau distinct ultérieur ;
- la cession est liée à la vérification que les investissements ont été réalisés ; elle ne peut donc intervenir avant leur réalisation ;
- la cession de créances est limitée à « une fraction du coût des investissements ».
Dans ces conditions, et de la même manière que dans le cas d'une cession de « créances Dailly », la créance est définitivement acquise au cessionnaire. Comme l'indique le guide pratique des contrats de partenariat précité : « la personne publique ne pourra ainsi valablement se libérer qu'entre les mains du cessionnaire de la créance et ne pourra lui opposer les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le titulaire du contrat de partenariat. L'absence de compensation possible crée dès lors une obligation de payer, à la charge de la personne publique, l'intégralité de la créance cédée ».
Toutefois, il convient de rappeler que la relation contractuelle entre l'Etat et le contractant privé se poursuit : l'Etat conserve des moyens d'intervention pour faire en sorte que le contrat soit respecté, puisque seule une fraction de la créance peut être cédée et que le contrat de partenariat prévoit des pénalités en cas de non-exécution de ses engagements par le partenaire privé.