Projet de loi relatif aux contrats de partenariat

Avis n° 243 (2007-2008) de M. Charles GUENÉ , fait au nom de la commission des finances, déposé le 26 mars 2008

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N° 243

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 26 mars 2008

AVIS

PRÉSENTÉ

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur le projet de loi relatif aux contrats de partenariat ,

Par M. Charles GUENÉ,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean Arthuis, président ; MM. Claude Belot, Marc Massion, Denis Badré, Thierry Foucaud, Aymeri de Montesquiou, Yann Gaillard, Jean-Pierre Masseret, Joël Bourdin, vice-présidents ; M. Philippe Adnot, Mme Fabienne Keller, MM. Michel Moreigne, François Trucy, secrétaires ; M. Philippe Marini, rapporteur général ; MM.  Bernard Angels, Bertrand Auban, Mme Marie-France Beaufils, M. Roger Besse, Mme Nicole Bricq, MM. Auguste Cazalet, Michel Charasse, Yvon Collin, Philippe Dallier, Serge Dassault, Jean-Pierre Demerliat, Éric Doligé, André Ferrand, Jean-Claude Frécon, Yves Fréville, Christian Gaudin, Paul Girod, Adrien Gouteyron, Charles Guené, Claude Haut, Jean-Jacques Jégou, Alain Lambert, Gérard Longuet, Roland du Luart, François Marc, Michel Mercier, Gérard Miquel, Henri de Raincourt, Michel Sergent, Henri Torre, Bernard Vera.

Voir les numéros :

Sénat : 211 , 239 et 240 (2007-2008)

AVANT-PROPOS : UN AVIS LÉGISLATIF FONDÉ SUR LES TRAVAUX DE CONTRÔLE DE LA COMMISSION DES FINANCES

Mesdames, Messieurs,

Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs par lesquels l'Etat, ou ses établissements publics, ou les collectivités territoriales, confient à un tiers, pour une période déterminée, une mission globale. Cette mission s'applique au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

Le gouvernement a déposé au Sénat le 13 février 2008 le projet de loi n° 211 (2007-2008) relatif aux contrats de partenariat qui constitue le volet législatif du « plan de stimulation du partenariat public-privé » que le Président de la République a appelé de ses voeux dans un courrier au Premier ministre en date du 1 ^er octobre 2007 : « le développement de cette procédure apparaît indissociable de l'effort à entreprendre en France pour le développement durable et l'économie de la connaissance ».

Le présent projet de loi a été renvoyé, au fond, à la commission des lois. Votre commission des finances s'est saisie pour avis des dispositions présentant des enjeux budgétaires et comptables, ou ayant un impact sur les conditions de gestion de l'investissement public.

Le présent projet de loi modifie l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, dont l'effectivité a été sensiblement encadrée par les réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel ^{1 ( * )} , selon lesquelles les contrats de partenariats constitueraient des dérogations au droit commun de la commande publique, ces dérogations devant correspondre à des « des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ».

Si 130 projets de contrats de partenariat ont été lancés, seuls 25 contrats ont été conclus.

Les projets signés représenteraient pour l'Etat un montant total d'investissement de 500 millions d'euros ^{2 ( * )} , soit des contrats correspondant à une valeur actuelle nette de 1,3 milliard d'euros.

En conséquence, le texte vise à relancer la formule des PPP, en élargissant les conditions de recours aux contrats de partenariat, en clarifiant leur régime juridique , et en tendant vers la neutralité fiscale .

Votre commission des finances s'est ainsi saisie :

- des articles 2 et 16 qui, respectivement pour l'Etat et les collectivités territoriales, déterminent les conditions de recours aux contrats de partenariat . Ces articles auront un impact sur l'investissement public. Ils précisent les modalités d'évaluation préalable des PPP, qui constituent un élément « LOLFien » de prise en compte de la « performance » de l'investissement public ;

- des articles 26, 27 et 28 visant à assurer la neutralité fiscale entre les différentes formes de réalisation de l'investissement public ;

- des articles 9, 23 et 29 qui déterminent, tant pour l'Etat que pour les collectivités territoriales, les conditions de cessions des créances que détiennent les personnes privées sur les personnes publiques. Ces articles sont décisifs pour l'économie générale des contrats : ils ont un impact sur le coût du financement des PPP, et donc le coût de l'investissement.

Votre commission des finances se félicite d'une relance des partenariats public-privé dont on peut légitimement attendre une efficience accrue de la politique d'investissement des collectivités publiques.

Se fondant sur ses travaux de contrôle budgétaire, sur les rapports de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, relatifs aux enjeux de soutenabilité des finances publiques, ainsi que sur ceux de la Cour des comptes, elle a, au-delà des seuls aspects législatifs du texte, souhaité préciser les conditions économiques et financières dans lesquelles, de son point de vue, le recours aux PPP se justifie . Le juge de la régularité des comptes qu'est la Cour des comptes, qui a employé dans son rapport public 2007 à propos de deux PPP les termes de « myopie budgétaire » , et les commissions des finances des deux assemblées, eu égard à leur mission organique de contrôle et d'évaluation des politiques publiques, auront en effet nécessairement à se saisir en aval de certaines réalisations de l'Etat, dans le domaine immobilier ^{3 ( * )} par exemple.

Au premier chef, il s'agit d'éviter de retenir la formule des PPP par pur opportunisme budgétaire , en raison de leurs vertus déconsolidantes . Selon votre rapporteur pour avis, il existe suffisamment de bonnes raisons de recourir aux contrats de partenariat pour éviter une déconsolidation de ces contrats, hors des comptes publics, qui constituerait une « épée de Damoclès » pesant sur la soutenabilité de la politique des finances publiques menée par le gouvernement. Votre commission des finances se montrerait ainsi préoccupée si cette formule prometteuse en termes d'efficience de l'investissement public constituait un « point de fuite budgétaire », conçu comme un moyen de « faire de la dépense sans faire de la dépense », et « de la dette sans faire de la dette publique », au sens des critères maastrichtiens.

Dans la gestion des projets, compte tenu des enseignements du passé, un professionnalisme accru des acheteurs et investisseurs publics apparaît indispensable. Les travaux de contrôle budgétaire menés par votre commission des finances ont pu souvent souligner les défaillances de la maîtrise d'ouvrage publique. Compte tenu de la complexité et du caractère global de la négociation des contrats de partenariat, afin d'éviter toute tentation de « fuite en avant » budgétaire, la réussite du nouveau train de PPP sera étroitement liée à la qualité de l'expertise publique, de l'avis préalable systématique au suivi du contrat, tout au long de son exécution.

LES PRINCIPALES PRÉCONISATIONS DE LA COMMISSION : 5 RÈGLES D'OR POUR ASSURER LA RÉUSSITE FINANCIÈRE DES PPP

1°) Profiter de l'expérience des PPP au Royaume-Uni : seule l'efficacité économique, c'est-à-dire le « value for money », doit être prise en compte dans les motifs de recours à ces contrats innovants.

On peut considérer qu'un écart d'efficience de 5 % (marge d'erreur technique), après neutralisation de la fiscalité, entre un investissement classique et un contrat public-privé, permet de légitimer économiquement un PPP. Le Trésor britannique considère que les opérations inférieures à 20 millions de livres, comme celles concernant les systèmes d'information, ne présentent pas en général un bilan coût/avantage suffisant. Le rythme rapide des mutations technologiques rend problématique la conclusion, dans le domaine des systèmes d'information, de contrats sur 30 ans, dont les conditions devraient nécessairement être renégociées dans des délais courts.

2°) Bâtir des indicateurs de performance de l'investissement public proposés au Parlement pour chaque mission budgétaire, au sens de la LOLF, au moment de l'examen du projet de loi de finances, mesurant le respect des délais et des budgets initiaux figurant dans les cahiers des charges.

Les travaux de contrôle budgétaire menés par votre commission des finances soulignent que le respect des délais et des coûts ne figure pas encore au coeur des préoccupations des investisseurs publics. Conformément au principe prévu par la LOLF, les projets annuels de performances (PAP) des différentes missions budgétaires doivent comporter des indicateurs de qualité de l'investissement public.

3°) Construire une référentiel d'évaluation ex ante et ex post des investissements commun aux administrations publiques et à la Cour des comptes.

En matière d'évaluation préalable, comme en matière de contrôle ex post , la constitution d'un référentiel d'analyse financière, prenant en compte les hypothèses de taux d'actualisation et d'évolution du coût de la construction, est indispensable. Ce référentiel doit être commun entre les administrations publiques et les contrôleurs de la dépense publique afin d'intégrer dans les calculs des éléments de coût identiques (exemple : coûts de transaction, de renégociation, de maintenance, frais financiers...). Ceci exige, de la part de l'Etat, un effort soutenu dans le développement de sa comptabilité analytique afin de permettre une réelle comparabilité des coûts entre un investissement réalisé en direct par la maîtrise d'ouvrage publique et celui réalisé par un PPP.

4°) Etoffer les équipes de maîtrise d'ouvrage des différents ministères, en leur permettant de recourir à un marché à bons de commande interministériel pour des expertises extérieures, qui deviennent cruciales dans la négociation avec les cocontractants privés.

La réussite des PPP, comme de tout investissement, tient autant à l'évaluation préalable qu'à la conduite du projet et à son suivi dans la durée. Or, si la mission d'appui aux partenariats public-privé du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi permet une évaluation préalable approfondie, les mêmes garanties ne sont pas toujours apportées dans l'exécution de l'investissement, et dans le suivi du contrat. Ces deux points sont pourtant déterminants, compte tenu, en général, de la complexité des projets, et ce afin d'assurer la réussite financière finale des PPP.

5°) Faire de la consolidation des engagements financiers liés aux PPP dans la dette publique le principe et la déconsolidation l'exception.

Dans un contexte de montée des tensions budgétaires, les risques de « points de fuite budgétaire », et d'optimisation comptable, existent. Si, comme le souhaite le gouvernement, 15 % des investissements publics étaient réalisés en PPP, et que la totalité n'était pas prise en compte dans la dette maastrichtienne, on parviendrait à 10 milliards d'euros annuels, soit 0,6 point de PIB annuel supplémentaire n'apparaissant pas dans la dette publique. La recherche, par les gestionnaires, de la déconsolidation peut conduire à un transfert de risques excessif au partenaire privé, avec pour effet une augmentation des coûts et un rétrécissement des conditions de mise en concurrence. Dans ces conditions, les effets comptables, c'est-à-dire l'amélioration faciale de la dette, pourraient conduire à un « sous-optimum » économique des contrats conclus par la personne publique.

Au Royaume-Uni, 87 % des contrats public-privé, représentant 54 % des volumes investis, sont déconsolidés.

PREMIÈRE PARTIE : QUELLE STRATÉGIE POUR L'INVESTISSEMENT PUBLIC ?

I. UN INVESTISSEMENT PUBLIC STABLE, AU SEIN DUQUEL LES PPP RESTENT PEU DÉVELOPPÉS

En 2006, la formation brute de capital fixe des administrations publiques représentait en France 60 milliards d'euros , soit un sixième de l'investissement total.

A. LA STABILITÉ DE L'INVESTISSEMENT PUBLIC EN FRANCE

Contrairement à une idée trop largement répandue, l'investissement public est resté relativement stable en France depuis 1978.

1. Une stabilité en pourcentage du PIB : 3,4 % en 2006

En 2006, la formation brute de capital fixe des administrations publiques représentait 3,4 % du PIB . Cette part était de 3 % en 1978 et n'a jamais dépassé, depuis, 3,6 % du PIB. On est donc fondé à faire le constat d'une stabilité de l'investissement public en pourcentage du PIB, avec une progression récente assez nette puisque, retombé à 2,9 % du PIB en 2002, l'investissement public a progressé de 0,5 point de PIB dans les quatre dernières années.

Evolution de la FBCF des administrations publiques

(en pourcentage du PIB)

Source : INSEE

2. Une stabilité en pourcentage des dépenses publiques : 6,4 % en 2006

En pourcentage des dépenses publiques, malgré la forte progression de celles-ci depuis 1978 (passage des dépenses publiques de 44,4 % du PIB à 53,4 % du PIB en 2006), la part de l'investissement public est également restée relativement stable, même si elle s'est lentement érodée, en passant de 6,8 % des dépenses publiques totales en 1978 à 6,4 % en 2006 . Elle était même tombée à 5,5 % des dépenses totales en 2002, mais s'est redressée depuis. La politique de maîtrise des dépenses publiques engagée depuis 2002 a ainsi été menée en préservant l'investissement public.

Evolution de la part de la FBCF
dans les dépenses totales des administrations publiques

(en pourcentage des dépenses totales)

Source : INSEE

Il convient de noter que, jusqu'à présent, les dépenses d'équipement militaires (exemple de l'armement) ne sont pas prises en compte dans la formation brute de capital fixe ^{4 ( * )} , mais considérées comme des « consommations intermédiaires ». Les dépenses d'équipement pour le compte de la mission « Défense » ne sont enregistrées en investissement que si elles concernent des produits non spécifiquement à usage militaire (ex : bâtiments) ^{5 ( * )} . Par ailleurs, une décision d'Eurostat (2006) prévoit que la comptabilisation de ces dépenses se fait désormais au moment de la livraison des matériels.

De même, les dépenses de recherche et développement, tant pour les acteurs privés que pour les administrations publiques, sont enregistrées en tant que consommations intermédiaires ^{6 ( * )} .

Ces éléments témoignent du caractère relatif de la notion statistique d'investissement public , au demeurant fort éloignée des enjeux visant à activer des « dépenses d'avenir » porteuses de croissance économique.

Le graphique suivant souligne ainsi l'absence de corrélation entre la répartition de l'investissement public par grande fonction et la participation de chacune de ses fonctions à la croissance économique et au développement durable.

3. Une redistribution de l'investissement public entre l'Etat (15 % en 2006) et les collectivités territoriales (73 % en 2006)

La stabilité de l'investissement public s'accompagne d'une redistribution des dépenses au sein des administrations publiques. Ainsi, la part de l'Etat dans la FBCF exprimée en pourcentage du PIB a été divisée par deux entre 1993 et 2006. Cette diminution significative a été compensée par une progression des dépenses d'investissement des collectivités territoriales.

Evolution de la part respective de la FBCF des administrations publiques

(en pourcentage du PIB)

Source : INSEE

En 2006, les collectivités territoriales représentent ainsi 73 % de l'investissement public , contre 65 % en 1993. La part de l'Etat dans l'investissement public est passée de 26 % en 1993 à 15 % en 2006, et cela même en prenant en compte dans le périmètre étatique les « organismes divers d'administration centrale » qui constituent ses opérateurs. Enfin, fait souvent ignoré, les administrations de sécurité sociale se situent dorénavant à un niveau proche de celui de l'Etat en termes de FBCF publique, avec 12 % du total. La progression de l'investissement des collectivités territoriales a introduit une corrélation croissante avec le cycle électoral.

Evolution de l'investissement public
en fonction du cycle électoral et de la croissance du PIB

(en %)

Source : INSEE

Source : INSEE

B. UN INVESTISSEMENT PUBLIC SUPÉRIEUR À CELUI DE NOS PARTENAIRES

1. Un niveau d'investissement public durablement supérieur à l'Allemagne ou au Royaume-Uni

Selon les statistiques de la Commission européenne, la France soutient la comparaison en termes de formation brute de capital fixe publique par rapport à ses principaux partenaires européens et aux Etats-Unis. En moyenne, entre 1992 et 2006, l'investissement public a été supérieur en France à celui constaté en Allemagne ou au Royaume-Uni.

Moyenne de l'investissement public entre 1992 et 2006

(en pourcentage du PIB)

Source : Commission européenne

Pour la seule année 2006, ce constat ne se dément pas. L'investissement public en France représente plus du double, en pourcentage du PIB, de celui constaté en Allemagne ou en Belgique.

L'investissement public en 2006

(en pourcentage du PIB)

Source : Commission européenne

2. L'effet de rattrapage des PPP au Royaume-Uni n'apparaît pas dans les statistiques européennes

Par rapport au Royaume-Uni, l'avance de la France en matière d'investissement public apparaît toujours significative aujourd'hui. L'investissement public au Royaume-Uni ne semble pas s'être véritablement redressé avec les partenariats public-privé puisque la FBCF publique britannique était de 1,8 % du PIB en 2006, comme sur la période 1992-1996.

Cette stagnation apparente de l'investissement public britannique tient sans doute, au moins en partie, à un biais statistique : les contrats globaux comme les PFI (Private Finance Initiative), qui constituent le cadre de droit commun des PPP au Royaume-Uni, sont davantage considérés comme des fournitures de services produits au moyen d'équipements (actifs) dédiés , que comme de purs investissements. Ils ne sont donc pas nécessairement comptabilisés - et ce pourrait être le cas pour la France des contrats de partenariat - systématiquement dans la formation brute de capital fixe publique.

A l'inverse, la comptabilité nationale prévoit, s'agissant des contrats de crédit-bail, que l'actif est détenu par le preneur, en application d'un critère de propriété économique, dès la mise en oeuvre du contrat, sans attendre qu'il n'en devienne légalement propriétaire. Pour les administrations publiques françaises, ce traitement comptable a conduit en 2006 à accroître le déficit de 200 millions d'euros et la dette de 1,8 milliard d'euros.

Selon le Trésor britannique, qui s'appuie sur d'autres statistiques, l'effort de rattrapage de l'investissement public est toutefois indéniable ^{7 ( * )} . Il rappelle que l'investissement public avait diminué de 15 % par an entre 1991 et 1997, pour ne représenter que 0,6 % du PIB en 1997 . Il a ainsi considéré que, en 1997, les besoins en termes de maintenance des écoles et des hôpitaux atteignaient respectivement environ 7 milliards de livres et 3 milliards de livres. Pour 2007/2008, le pourcentage d'investissement public en pourcentage du PIB devait représenter 2,25 %. Même en retenant ce pourcentage, la comparaison reste favorable à notre pays.

C. UN RECOURS AU PPP RESTANT LIMITÉ DANS NOTRE PAYS

1. Le PPP n'est pas une invention nouvelle dans la gestion de l'investissement public

Le principe de partenariat entre le public et le privé (PPP) ne constitue pas, loin s'en faut, une nouveauté. Il correspond même à l'origine à une innovation française du XIX ^ème siècle, appelée alors « concession de service public ».

Les partenariats public-privé mis en oeuvre, notamment au Royaume-Uni, ou en Australie constituent une modalité de financement et de réalisation privés des investissements publics. Ils se différencient néanmoins tant des marchés publics que des délégations de service public. Ils portent en effet sur une prestation globale (conception, construction, financement, exploitation), là où le code des marchés publics français interdit en principe l'allotissement global de la construction et de l'exploitation d'un ouvrage public, et prévoit des durées contractuelles plus courtes. Ils se distinguent des délégations de service public dans la mesure où ce n'est pas seulement l'exploitation du « domaine public » qui est déléguée, mais aussi la fonction de financeur et de propriétaire qui incombe habituellement à l'Etat.

Le mode de rémunération d'un partenariat public-privé diffère de celui d'un marché public, où la rémunération est versée par l'Etat, ou d'une délégation de service public, qui constitue une délégation à paiement privé, même si elle peut bénéficier de subventions d'équilibre. Dans le cas des partenariats public-privé, la rémunération étalée sur la durée du contrat provient de la personne publique, en intégrant éventuellement les recettes d'exploitation dont peut bénéficier le prestataire.

Un partenariat public-privé constitue donc un contrat global, négocié de manière souple, qui vise, soit à améliorer la gestion d'équipements existants, soit à construire et exploiter des équipements nouveaux, en prévoyant le cas échéant le financement de ceux-ci par crédit-bail. Il est fondé sur une évaluation socio-économique préalable.

2. Une modalité de gestion de l'investissement public étendue au Royaume-Uni

Selon un rapport du Trésor britannique, plus de 700 projets de PFI (Private Finance Initiative) avaient été lancés au mois de mars 2006, dont 500 avaient déjà un caractère opérationnel. Le total des investissements en PPP représentait à cette date 46 milliards de livres ^{8 ( * )} , dont 43 milliards de livres ^{9 ( * )} engagés depuis 1997. Le recours aux PPP représente de l'ordre de 2 à 4 milliards de livres par an ^{10 ( * )} , soit 10 à 15 % de l'investissement public annuel.

Quatre secteurs concentrent la majorité des investissements :

- la santé, avec 146 projets signés, pour un total d'investissement de 6 milliards de livres ;

- l'éducation, avec 144 projets signés, pour un total d'investissement de 4,1 milliards de livres ;

- les transports, avec 41 projets signés, pour un total d'investissement de 4,7 milliards de livres ;

- la défense, avec 53 projets signés, pour un total d'investissement de 4,5 milliards de livres.

Pour les cinq prochaines années, le Trésor britannique envisage le lancement de 200 nouveaux projets, dont 60 consacrés à la santé et 104 à des écoles, pour un montant d'investissement de 26 milliards de livres ^{11 ( * )} .

3. Un démarrage limité des PPP en France

Selon le ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, les PPP engagés , toutes formes confondues (BEH, AOT, BEA, CP), représentent à ce jour un montant d'investissement d'environ 10 milliards d'euros, dont un peu plus de 2 milliard d'euros en bail emphytéotique hospitalier (BEH) pour le secteur hospitalier, 0,6 milliard d'euros en autorisations d'occupation temporaire (AOT) pour le secteur pénitentiaire principalement, quelques centaines de millions d'euros en bail emphytéotique administratif (BEA) et 7,4 milliards d'euros en contrats de partenariat (CP) proprement dit.

Les 7,4 milliards d'euros qui seraient investis en contrats de partenariat représentent 43 projets ^{12 ( * )} validés par la mission d'appui, mais il faut souligner que, quatre ans après la publication de l'ordonnance relative aux contrats de partenariat, seulement 25 contrats (dont 7 ont fait l'objet d'un avis de la mission d'appui) auraient été signés à ce jour . Il faut noter que sur ces 25 contrats, 13 sont consacrés à l'éclairage public des collectivités territoriales.

S'agissant de l'Etat stricto sensu , trois contrats de partenariat ont été signés, pour la construction de prisons ^{13 ( * )} , l'achat d'heures de vol pour l'école d'application de l'aviation légère de l'armée de terre (EALAT) et la rénovation du pôle nord de l'Institut national du sport et de l'éducation physique (INSEP), soit, toutes taxes comprises, un montant total d'investissement ^{14 ( * )} de 500 millions d'euros et une valeur actuelle nette des projets de 1,3 milliard d'euros.

En prenant en compte les autres formules de partenariats public-privé (baux emphytéotiques administratifs (BEA), locations avec option d'achat (LOA), autorisations d'occupation temporaire (AOT)), et les autres contrats de partenariats des collectivités publiques, les autres PPP signés, toutes administrations publiques confondues, représentent un investissement de 1,1 milliard d'euros et une valeur actuelle nette de 2 milliards d'euros. Au total, les PPP signés représenteraient donc 1,6 milliard d'euros d'investissement et 3,3 milliards d'euros en valeur actuelle nette .

S'agissant du seul exercice 2007, où l'on constate une montée en puissance des PPP, le montant des travaux dont l'Etat ou des collectivités territoriales envisagent la réalisation en contrat de partenariat, et sur lesquels la mission d'appui a rendu un avis, représente environ 2 milliards d'euros, à mettre en perspective avec un niveau annuel de l'investissement public de l'ordre de 60 milliards d'euros. Si tous les projets de 2007 débouchaient, la tendance actuelle serait donc à la réalisation d'environ 3 % de l'investissement public par le biais de contrats de partenariat .

Enfin, cinq projets représentent 78 % du total des travaux projetés en contrat de partenariat. Ils sont portés pour l'essentiel par des opérateurs de l'Etat (Voies navigables de France et Réseau Ferré de France). Aucun de ces grands projets n'a encore fait l'objet d'une signature.

Les cinq projets en contrats de partenariat les plus importants (mars 2008)

(en millions d'euros)

Source : ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi

II. UNE GESTION DE L'INVESTISSEMENT PUBLIC QUI RESTE À PROFESSIONNALISER

A. LES CARENCES ACTUELLES DE L'INVESTISSEMENT PUBLIC

1. Un entretien défaillant, des besoins d'investissement réels

La politique d'investissement public est marquée par une double exigence, qualitative et quantitative.

- sur le plan qualitatif, les équipements existants souffrent d'un entretien défaillant et coûteux. Selon le rapport de l'Inspection générale des finances sur l'ingénierie immobilière et la gestion patrimoniale de février 2003 : « les professionnels de l'immobilier rencontrés par la mission convergent sur l'idée qu'une politique préventive en continu des bâtiments, fondée sur une gestion préventive et non curative, est, à terme, facteur d'économie, dans une proportion de l'ordre de 40 % à 50 % ». Ce constat n'a pas fondamentalement changé, d'autant que l'Etat ne connaît toujours pas précisément sa dépense immobilière, faute d'identifier les coûts de gestion correspondants, et de recenser les crédits consacrés à l'entretien.

Les conditions d'hygiène et de sécurité dans un grand nombre de bâtiments publics apparaissent dégradées : en 2003, au ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, 38 % des bâtiments présentaient des défauts d'éclairage, 19 % révélaient la présence de locaux à risque et 18 % souffraient d'un aspect intérieur dégradé. Pourtant, la charge budgétaire liée à la gestion de l'immobilier public représente un coût annuel de 1,7 à 2 milliards d'euros.

- sur le plan quantitatif, les missions régaliennes de l'Etat (justice et sécurité intérieure), ainsi que la priorité accordée à l'enseignement supérieur et la recherche, nécessitent des investissements considérables, dont le financement ne peut être systématiquement délégué aux collectivités territoriales.

2. Un respect des délais et des coûts encore insuffisant

Votre commission des finances, au cours des travaux de contrôle budgétaire menés par ses rapporteurs spéciaux, a régulièrement pu constater des dépassements de délais et de coûts dans la réalisation des investissements immobiliers.

Ainsi, notre collègue Adrien Gouteyron, rapporteur spécial de la mission « Action extérieure de l'Etat », a-t-il pu s'inquiéter au cours de l'audition de M. Bernard Kouchner, ministre des affaires étrangères et européennes, le 17 juillet 2007, dans le cadre de l'examen du projet de loi de règlement pour 2006 ^{15 ( * )} , de la montée des coûts en ce qui concerne la Maison de la francophonie ^{16 ( * )} . En effet, le coût des travaux nécessaires à l'installation de cette organisation internationale, avenue de Ségur, était passé de 35 millions d'euros dans le devis initial à 60 millions d'euros en juillet 2006, puis à 80 millions d'euros, avant que le gouvernement, sur la recommandation de votre commission des finances, ne décide d'opter pour une localisation moins coûteuse et au demeurant plus rapide.

Dans son rapport sur l'établissement public de maîtrise d'ouvrage des travaux culturels (EMOC), notre collègue Yann Gaillard, rapporteur spécial de la mission « Culture », a publié une enquête de la Cour des comptes demandée par la commission des finances, qui a donné lieu à une audition « pour suite à donner » le 11 juillet 2007 ^{17 ( * )} , montrant que toutes les opérations prises en charge par l'EMOC, et terminées à ce jour, témoignaient d'un dépassement de l'enveloppe financière conséquent, et que seules 3 opérations terminées sur 15 enregistrent un retard inférieur à 20 mois.

Analysant les différents projets annuels de performances annexés au projet de loi de finances pour 2008, votre rapporteur pour avis n'a pas trouvé trace d'indicateurs de performances relatifs à la qualité de l'investissement public en termes de respect des délais et des coûts . Seul le programme 107 « Administration pénitentiaire » de la mission « Justice » comporte un indicateur, non renseigné, s'appliquant au « taux de performance de la production immobilière - mesure du rapport coût/délai ». L'indicateur se décline en deux sous-indicateurs, le premier consacré au rapport entre le coût final constaté à la date de livraison et le coût prévisionnel à la date de la signature de la convention de mandat, et le second exprimant le rapport entre le délai de livraison prévisionnelle et le délai réel de livraison.

Votre rapporteur pour avis recommande de généraliser un tel indicateur , à l'ensemble des investissements de l'Etat, ce qui permettrait ensuite des comparaisons entre investissements réalisés en direct et PPP.

Les enseignements des PFI britanniques paraissent, en effet, éclairants : selon le Trésor britannique, dans des évaluations ex post réalisées de manière systématique , selon un référentiel commun, les projets de construction réalisés en mode PFI ont respecté leur budget dans 80 % des cas, contre 27 % pour les projets réalisés en mode de gestion traditionnel. Pour ces mêmes projets, 70 % des investissements ne respectent pas les délais, contre 20 % en PPP.

Pour la France, et s'agissant de l'Etat, la réalisation de progrès dans le respect des délais et des coûts initiaux suppose d' étoffer les équipes de maîtrise d'ouvrage des différents ministères, en leur permettant de recourir à un marché à bons de commande interministériel pour des expertises extérieures, qui deviennent cruciales dans la négociation avec les cocontractants privés. Si la mission d'appui aux partenariats public-privé du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi permet une évaluation préalable approfondie des PPP, les mêmes garanties ne sont pas toujours apportées dans l'exécution de l'investissement, et dans le suivi du contrat.

B. LES AVANTAGES ATTENDUS DES PPP : UN MIEUX D'INVESTISSEMENT PLUTÔT QUE PLUS D'INVESTISSEMENT

1. Les insuffisances d'une stricte logique comptable de court terme

Les PPP peuvent permettre à l'Etat de bénéficier de ressources techniques, qu'il s'agisse de maîtrise d'ouvrage ou d'entretien courant. Sur le plan budgétaire, les PPP ne peuvent procurer d'avantages que s'ils sont conçus de manière globale : la stricte logique comptable à court terme est manifestement insuffisante. Le rapport de l'inspection générale des finances sur l'ingénierie immobilière et la gestion patrimoniale de février 2003 indique ainsi que « l'Australian National Audit Office a critiqué la pratique systématique de l'Etat australien visant à vendre puis à relouer les immeubles des administrations. L'Auditeur-Général critique notamment la logique de rentabilité à court terme de ce type d'opération qui conduit à conclure des contrats de location à des niveaux supérieurs à ceux du marché, ce qui obère l'équilibre financier à long terme de l'opération ».

2. Le bilan coût/avantages des PPP

La comparaison entre la gestion traditionnelle et un partenariat public-privé doit prendre en compte deux éléments :

- d'une part, le recours au partenariat public-privé entraîne un surcoût, tout d'abord en termes de taux d'intérêt . L'endettement privé est en effet plus onéreux que l'endettement public car l'Etat bénéficie d'une cotation plus favorable que tout emprunteur privé. L'écart de taux peut atteindre de 70 à 150 points de base dans le cadre d'un contrat public-privé. Il convient d'ajouter à ce surcoût les frais de transaction liés à la complexité des procédures pour monter les dossiers - le délai de montage des projets au Royaume-Uni était en 2006 de l'ordre de 27 mois - mais aussi les coûts de renégociation des contrats ;

- d'autre part, le recours au PPP peut engendrer des économies de construction et de maintenance en raison de la meilleure prise en compte par l'opérateur privé de certains risques , risque opérationnel (la rémunération du prestataire ne peut en effet être revue à la hausse en cas d'accroissement de ses coûts, d'où une responsabilisation de celui-ci) et risque financier (gestion des modifications de conditions de financement : les opérations de refinancement peuvent constituer des ressources non négligeables pour le prestataire privé). Les PPP engendrent, en matière immobilière, une plus grande lisibilité des coûts, notamment de maintenance. Ce point est important lorsque l'on sait que les coûts de gestion de l'immobilier de l'Etat restent aujourd'hui encore mal identifiés. Compte tenu de la durée des contrats, l'opérateur privé peut aussi se montrer plus soucieux que ne l'est aujourd'hui l'Etat du choix des matériaux, afin de vérifier leur résistance dans le temps, et ne pas altérer la rentabilité de son opération.

L'Etat peut ainsi être prêt à payer un coût de capital plus élevé, lié à la prime de risque de l'opérateur privé, s'il est assuré que le meilleur suivi de l'opération par les intermédiaires financiers conduira au final à un coût total inférieur. Il peut aussi être conduit à considérer le recours au PPP comme une « assurance » contre les risques de dérive de délai et de coûts, qui lui permet une lisibilité certaine de ses engagements financiers : c'est aussi à ce niveau qu'intervient une logique de transfert des risques de la sphère publique au partenaire privé, en contrepartie d'une prestation à prix forfaitaire ^{18 ( * )} .

Au Royaume-Uni, les résultats des PFI sont évalués en fonction d'un « prix de secteur » (Public Sector Comparator (PSC)). Dans le cas du contrat PRIME, consistant à confier la propriété de l'immobilier de la sécurité sociale britannique à un opérateur privé, le National Audit Office a mis en évidence une économie nette de 838 millions d'euros devant être décomposée entre un gain de 1.290 millions d'euros (dont 650 millions d'euros pour les dépenses en capital et 445 millions d'euros pour les dépenses de service), et un surcoût de 428 millions d'euros lié notamment au coût plus élevé du capital privé (191 millions d'euros) et aux coûts de transaction (65 millions d'euros).

L'Office of Government Commerce (OGC), à partir d'un échantillon de 250 PFI engagés, tant par les ministères que par les gouvernements locaux a établi que le gain entre le « prix de secteur » (PSC) et le prix contracté en PPP était de 17 % en 2001. Les premières évaluations des PPP britanniques dans les années 90 évoquaient un gain pouvant aller jusqu'à 30 %, mais les critères d'appréciation paraissent s'être affinés. Ainsi, en 2006, le National Audit Office (NAO) faisait état d'économies de l'ordre de 10 % pour les PPP, en soulignant que les gains étaient significatifs pour des opérations « standard », de l'ordre de 20 %, mais beaucoup plus faibles s'agissant des projets complexes de télécommunications ou de défense, où le gain était de l'ordre de 4 %.

3. Les enjeux de l'évaluation ex ante et ex post

L'expérience britannique démontre, néanmoins, qu'un certain nombre de conditions doivent être réunies pour que les partenariats public-privé engendrent des gains de gestion. Tout recours à un PPP doit être ainsi systématiquement précédé d'une évaluation financière préalable permettant de connaître le coût actualisé de l'opération au regard d'autres solutions possibles . Une comparaison chiffrée systématique doit intervenir avec une solution publique « classique », ce qui suppose que l'administration acquière une connaissance fine des coûts de gestion de ses propres équipements publics. Ainsi, la comparabilité des coûts entre un investissement « classique » et un PPP suppose que les administrations publiques développent rapidement une comptabilité analytique.

Les risques liés à l'opération doivent, en outre, être correctement évalués (risque géologique, risque de vacance du bâtiment, risque opérationnel, risque financier, etc.), car ils font l'objet d'une facturation par le prestataire privé. Les implications en ce qui concerne les sinistres doivent être identifiées pour calculer les coûts d'assurance. L'Etat est aujourd'hui son propre assureur : dans le cas d'équipements publics comme des prisons, il subit fréquemment des dommages importants.

Il existe, dans le domaine de l'évaluation des risques une asymétrie d'information entre la personne publique et les candidats privés qui doit pouvoir être réduite par les conditions de la mise en concurrence.

C'est aussi pour cette raison que l'élaboration, la négociation et le suivi des partenariats exigent des équipes administratives très qualifiées et performantes : la réalisation d'un gain financier sur un PPP en dépend étroitement.

Au total, selon votre rapporteur pour avis, seule l'efficacité économique, c'est-à-dire le « value for money », devrait être prise en compte dans les motifs de recours à ces contrats innovants. On peut considérer qu'un écart d'efficience de 5 % (marge d'erreur technique), après neutralisation de la fiscalité, entre un investissement classique et un contrat public-privé, permet de légitimer économiquement un PPP . Le Trésor britannique considère que les opérations inférieures à 20 millions de livres, comme celles concernant les systèmes d'information, ne présentent pas en général un bilan coût/avantage suffisant. Le rythme rapide des mutations technologiques dans le domaine des systèmes d'information rend problématique la conclusion de contrats sur 30 ans, dont les conditions doivent nécessairement être renégociées dans des délais courts.

C. L'ÉVALUATION DES PREMIERS PPP SOULIGNE LA NÉCESSITÉ D'UN RÉFÉRENTIEL COMMUN

1. Des contrôles des premiers PPP peu encourageants

La Cour des comptes, dans son rapport public 2008, a étudié deux partenariats public-privé ^{19 ( * )} , qu'elle préfère qualifier de « montages innovants » plutôt que de PPP au sens strict. Selon elle, un contrat de partenariat public-privé est avant tout une prestation globale, ce que n'étaient pas les deux contrats étudiés, dont elle regrette qu'ils n'aient fait l'objet d'aucune évaluation préalable.

Mme Claire Bazy-Malaurie, rapporteur général de la Cour des comptes, lors de sa participation à la table-ronde du 19 mars 2008 relative aux enjeux budgétaires et comptables des PPP, a ainsi considéré que « le montage lié au centre des archives du ministère des affaires étrangères ^{20 ( * )} traduisait, avant tout, un choix de nature budgétaire, lié à l'absence de crédits ». Selon la Cour des comptes, dans son rapport public pour 2008, « la formule juridique et financière retenue pour en assurer la réalisation, à savoir une autorisation d'occupation temporaire du domaine public (AOT) assortie d'une convention de location, ne manquera pas d'avoir, à terme, de lourdes conséquences sur les comptes de l'Etat, tout en évitant dans l'immédiat de dégrader le déficit budgétaire et la dette publique au regard des critères de Maastricht ». Or, l'Etat devra verser au prestataire privé un loyer annuel pendant 28,17 années (soit 30 ans moins la période de construction). Au total, selon la Cour des comptes, le cumul des loyers acquittés par l'administration sera très supérieur, de 41 % , au coût d'un financement sur crédits budgétaires du même projet.

S'agissant de la location avec option d'achat (LOA) de l'immeuble abritant le pôle « renseignement » du ministère de l'intérieur, le coût de cette opération pour l'Etat, quelle que soit la méthode retenue pour le calculer, serait, selon la Cour des comptes, particulièrement élevé : le total des loyers (hors taxe) est de 366,2 millions d'euros, y compris le coût de la levée de l'option d'achat, supposée intervenir le 31 décembre 2026, pour un investissement de 179,9 millions d'euros. Selon le rapport précité, « en faisant payer l'immeuble par un tiers, c'est une charge supplémentaire d'environ 121,5 millions d'euros que l'Etat devra supporter au titre des intérêts » ^{21 ( * )} en l'absence de crédits de paiement pour le payer comptant.

Ces deux exemples, même s'ils ne sont pas formellement des contrats de partenariat, peuvent nourrir les arguments des détracteurs des PPP. Aussi font-ils rappeler que ces opérations présentent deux défauts majeurs qui témoignent de mauvaises décisions de gestion plutôt que de défauts intrinsèques aux PPP :

- d'une part, le recours à ces montages innovants a été clairement effectué pour éluder la contrainte budgétaire liée à l'absence de crédits de paiement , et sans en supporter les conséquences en termes d'inscription dans le déficit budgétaire et la dette publique ;

- d'autre part, Mme Claire Bazy-Malaurie, rapporteur général de la Cour des comptes, lors de sa participation à la table-ronde du 19 mars 2008 relative aux enjeux budgétaires et comptables des PPP, a souligné que la Cour des comptes n'avait « jamais pu vérifier les hypothèses financières du contrat, s'agissant par exemple de l'indice de la construction et du taux d'actualisation retenu ». Le principe de l'évaluation financière préalable des contrats, certes non obligatoire s'agissant des LOA et AOT, contrairement aux règles applicables aux contrats de partenariat, mais qui est de bonne gestion quel que soit le mode de réalisation de l'investissement public, n'a pas été respecté .

2. La nécessité de référentiels communs entre l'administration et le contrôleur de la dépense publique

Dans sa réponse au rapport annuel 2008 précité de la Cour des comptes, le ministère des affaires étrangères et européennes, arguments à l'appui, conteste l'évaluation financière réalisée. Soulignant que « la maîtrise d'ouvrage est une étape nécessaire et obligatoire de tout projet de construction immobilière. Que cette maîtrise d'ouvrage soit publique ou déléguée, elle a toujours un coût et doit donc être incluse dans les deux termes de la comparaison », le Quai d'Orsay indique que le choix de l'AOT par rapport à un financement sur crédits budgétaires ne représente plus dès lors « que » 11 % .

Sans être en mesure de se prononcer sur les modes d'évaluation retenus, votre rapporteur pour avis considère comme indispensable le choix d'un référentiel d'évaluation financière ex ante et ex post des PPP commun aux administrations, et partagé avec le contrôleur de la dépense publique . Il paraît évident que doivent apparaître dans les calculs des administrations des éléments de coût identique (exemple : coûts de transaction, de renégociation, de maintenance, frais financiers...). La définition d'un référentiel commun pourrait être confiée à la mission d'appui aux partenariats public-privé du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi. Il pourrait être réalisé en coopération avec la Cour des comptes : il convient en effet de souligner qu'au Royaume-Uni, l'effort d'évaluation financière des PPP a été coproduit par le National Audit Office et le Trésor britanniques.

Tableau comparatif des coûts selon le mode de financement s'agissant du centre des archives diplomatiques (hors charges d'entretien et de réparations)

(en millions d'euros)

	Evaluation du coût annuel hors taxe		Evaluation du coût total hors taxe
	Ministère des affaires étrangères et européennes	Cour des comptes	Ministère des affaires étrangères et européennes	Cour des comptes
Financement sur ressources budgétaires	3,160 ^22 ( * )	2,4	89,0	71,3
Valeur actualisée			52,83	41,75
Financement par une AOT	3,509	3,509	98,85	98,85
Valeur actualisée			58,7 (+ 11 %)	58,7 (+ 41 %)

Source : rapport annuel de la Cour des comptes 2008

Ceci suppose évidemment que l'Etat connaisse, au préalable, avec précision, ses propres coûts de maîtrise d'ouvrage ou d'entretien , et poursuive le développement d'une comptabilité analytique encore trop limitée.

III. UNE RELANCE DES PPP QUI NE DOIT PAS ÊTRE DE PURE OPTIMISATION BUDGÉTAIRE

Si le PPP, dans sa logique économique, constitue un outil d'optimisation de l'investissement public, rien ne parait justifier qu'il soit utilisé comme un outil de déconsolidation de la dette , et nuise à la lisibilité des engagements financiers de long terme des administrations publiques. L'expression en deux ratios (un déficit inférieur à 3 % du PIB et une dette inférieure à 60 % du PIB) du principe de soutenabilité des finances publiques peut conduire à des exercices de comptabilité créative, ce qui est le risque lié à toute règle de discipline budgétaire.

Selon M. Frédéric Marty dans un document de travail ^{23 ( * )} de l'Office français des conjonctures économiques (OFCE) d'octobre 2007, « l'analyse des pratiques britanniques peut s'avérer particulièrement fructueux pour illustrer les risques et les difficultés auxquels les PPP français auront à faire face. Tout d'abord, (...) la tentation du hors bilan ne peut être écartée pour s'engager dans des solutions partenariales au détriment de motivations relevant de l'efficience économique . (...) Le recours au PPP comme instrument de hors bilan pourrait paradoxalement caractériser non pas un comportement opportuniste ou « court-termiste » des décideurs publics mais la volonté de contourner des règles publiques sous-optimales au point de vue collectif ».

A. DE RÉELS EFFETS DÉCONSOLIDANTS DES PPP

Comme l'indique le « Guide pratique des contrats de partenariats » publié par le ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, « l'enjeu du traitement comptable de ces montages, au regard des finances publiques, est de déterminer si le contrat de partenariat est « consolidant » (c'est-à-dire si la dette et le déficit publics s'accroissent du montant des tranches d'investissement réalisées par le partenaire privé indépendamment des versements annuels de l'Etat) ou « déconsolidant » (seuls les paiements annuels de l'Etat viennent dégrader le déficit) ».

Impact sur la dépense, le déficit et la dette publics en comptabilité nationale de la décision de classement d'un PPP

Consolidation	Déconsolidation
- dépense à la livraison de l'actif (impact sur le déficit) ; - imputation d'un prêt au passif de l'acteur public (dette) ; - loyers décomposés entre remboursement du principal (neutre sur le déficit) et charge d'intérêt/fourniture de services (non neutre).	- pas d'effet initial sur le déficit ; - loyers intégralement enregistrés en dépense (effet sur le déficit) ; - aucun effet sur la dette.

Source : INSEE

La question du traitement comptable des PPP pose de réelles difficultés au regard de leur caractère récent, et de la relative complexité des montages, qui ne permet pas d'identifier aisément qui est le propriétaire, au sens économique du terme, de l'actif faisant l'objet du contrat de partenariat public-privé.

1. Des règles comptables encore lacunaires

Lors de sa participation à la table-ronde du 19 mars 2008 relative aux enjeux budgétaires et comptables des PPP, Mme Nathalie Morin, chef de service à la direction générale de la comptabilité publique, a fait valoir que, « s'agissant de la comptabilité générale de l'Etat, l'environnement normatif n'était pas stabilisé, le conseil national de la comptabilité n'ayant pas encore pris position sur les PPP. Elle a indiqué que l'Etat s'était inspiré des règles privées IFRIC 12 tout en remarquant que la puissance publique n'était pas un opérateur économique comme un autre ».

Ainsi, il n'existe toujours pas de norme comptable internationale spécifiquement applicable aux PPP : la norme IFRIC 12, qui constitue une interprétation des normes IFRS en ce qui concerne l'évaluation comptable des contrats de PPP, publiée par l'International Accounting Standards Board (IASB) de l'IFAC (International Federation of Accountants), ne s'applique pas expressément au contractant public. Toutefois, l'International Public Sector Accounting Standards Board (IPSASB) de l'IFAC a publié, en mars 2008, un document de consultation relatif au traitement comptable des Services Concessions Arrangements (SCA), notion couvrant tous les montages de PPP, à l'exception de ceux relatifs à l'affermage des opérations de conception/construction. Ce document soumis à consultation propose, dans le choix entre consolidation et déconsolidation, des investissements le critère de contrôle des actifs ^{24 ( * )} .

Cette proposition porte sur la comptabilité d'engagement et non sur la comptabilité budgétaire.

2. 87 % des PPP britanniques sont déconsolidés

Au Royaume-Uni, 87 % des PPP, représentant 54 % des investissements, sont déconsolidés ^{25 ( * )} . Le taux de consolidation des contrats varie selon les ministères.

Taux de consolidation des PPP des différents ministères au Royaume-Uni
(en fonction du montant des contrats)

(en %)

Cabinet Office	95%
Transports	88%
Affaires constitutionnelles	75%
Irlande du Nord	47%
Défense	40%
Intérieur	38%
Finances	31%
Commerce et industrie	28%
Commonwealth office	19%
Ecosse	6%
Travail	6%
Pays de Galle	1%
Santé	0%
Education	0%
Agriculture et environnement	0%
Collectivités territoriales	0%
Culture	0%

Source : Frédéric Marty/OFCE

Comme le souligne M. Frédéric Marty dans son article précité, en nombre de contrats, « il apparaît que le ratio de consolidation est relativement corrélé avec le montant des investissements initiaux. Si celui-ci dépasse 40 % pour les investissements de plus de 500 millions de livres, il s'abaisse à 25 % pour ceux compris entre 100 et 500 millions, n'atteint plus que 12 à 13 % pour les opérations mobilisant entre 10 et 100 millions de livres ».

Ainsi, les trois contrats de partenariat liés au métro de Londres, qui représentent un total de 17,6 milliards de livres ^{26 ( * )} , sont consolidés dans les comptes publics britanniques : en effet, les partenaires privés ne seraient pas en mesure de porter de tels montants dans leurs propres comptes. C'est peut-être au regard de ce critère que s'est opéré une large partie des décisions relatives au classement des actifs liés aux PPP.

Quoi qu'il en soit, le caractère largement déconsolidant des PPP britanniques doit être relevé lorsque l'on sait que le Royaume-Uni a moins de motifs de recourir à des comportements d'optimisation budgétaire que d'autres Etats. La « golden rule » qui s'applique aux gestionnaires publics oblige, sur le cycle, à un équilibre de la section de fonctionnement. Par ailleurs, le ratio entre la dette nette et le PIB ne peut excéder 40 % sur le cycle.

3. Des règles de comptabilité nationale moins rigoureuses que les éléments de la comptabilité générale

En matière de consolidation, plusieurs comptabilités publiques doivent être examinées s'agissant de la France. La plus importante est naturellement, par rapport aux enjeux de déconsolidation, la comptabilité nationale, car c'est elle qui sert de bases aux critères de Maastricht et à la vérification des engagements européens de la France en matière de trajectoire des finances publiques. Or, en l'espèce, la comptabilité nationale, qui respecte les règles édictées par l'office statistique de la Commission européenne Eurostat, paraît moins rigoureuse dans la prise en compte des PPP, au titre des engagements de long terme des administrations publiques, que la comptabilité générale de l'Etat.

Eurostat a adopté, le 11 février 2004, une décision relative au traitement comptable dans les comptes nationaux des PPP et à leur impact sur le déficit/excédent public et la dette publique. L'office statistique recommande que les actifs liés à un partenariat public-privé soient classés comme actifs non publics et ne soient donc pas enregistrés dans le bilan des administrations publiques si les deux conditions suivantes sont réunies :

- le partenaire privé supporte le risque de construction ;

- le partenaire privé supporte au moins l'un des deux risques suivants : celui de disponibilité ou celui lié à la demande .

Si le risque de construction est supporté par l'Etat, ou si le partenaire privé supporte seulement le risque de construction et aucun autre risque, les actifs sont classés comme actifs publics, ce qui a des conséquences importantes pour les finances publiques, tant du point de vue du déficit que de la dette. Les dépenses initiales en capital, relatives aux actifs, seront enregistrées comme formation de capital fixe des administrations publiques, avec un impact sur le déficit/excédent public. En contrepartie de cette dépense de l'Etat, la dette publique augmentera sous la forme d'un « prêt imputé » du partenaire, qui fait partie du concept de « la dette de Maastricht ».

Le risque de construction couvre notamment les livraisons tardives, le non-respect des normes, les surcoûts, ou encore la déficience technique. « L'obligation de l'Etat de commencer à effectuer des paiements réguliers à un partenaire sans tenir compte de l'état effectif des actifs est la preuve que l'Etat supporte la majorité des risques de construction » selon Eurostat.

L'Etat est réputé ne pas supporter le risque de disponibilité s'il lui est permis de réduire de façon significative (à titre de pénalité) ses paiements périodiques, comme tout «  client normal » pourrait l'exiger dans un contrat commercial lorsque le partenaire privé s'avère ne pas être en mesure de livrer le volume contractuellement convenu ou de répondre, comme spécifié dans le contrat, aux normes de sécurité et de certification publiques liées à la prestation de service aux utilisateurs finals. Ceci s'applique également lorsque le partenaire ne répond pas aux normes de qualité relatives à la prestation de services, requises dans le contrat et découlant d'un manque évident de «  performance » du partenaire.

Le risque lié à la demande couvre, pour sa part, la variabilité de la demande plus élevée ou plus faible qu'escomptée lors de la signature du contrat lorsque celle-ci n'est pas imputable au comportement ou à la gestion du partenaire du secteur privé. Le gouvernement sera réputé assumer le risque lorsque celui-ci est obligé de garantir un niveau donné de paiement au partenaire indépendamment du risque effectif de la demande exprimée par l'utilisateur final, rendant sans effet les fluctuations du niveau de la demande sur la rentabilité au partenaire.

L'analyse d'Eurostat peut conduire à une modification dans le partage des risques entre le partenaire public et le partenaire privé : c'est en effet la partie qui est relativement la plus exposée, même à hauteur de 51 %, qui porte la totalité des engagements liés aux contrats : ceci peut conduire un contractant public à transférer des risques additionnels au prestataire privé à des fins purement déconsolidantes. Cette hypothèse a été confirmée en audition par votre rapporteur pour avis des responsables du ministère de la justice : le partage des risques du contrat de partenariat conclu en février 2008 relatif aux prisons a été conçu à des fins consolidantes .

A l'inverse, la comptabilité générale de l'Etat, qui s'inspire des règles privées IFRIC 12, a tendance à intégrer davantage d'actifs faisant l'objet de PPP dans le bilan de l'Etat .

Mme Nathalie Morin, chef de service à la direction générale de la comptabilité publique, au cours de la table-ronde du 19 mars 2008 relative aux enjeux budgétaires et comptables des PPP, a indiqué que le compte général de l'administration des finances, annexé au projet de loi de règlement, fournissait des informations détaillées sur les PPP à trois moments : celui de la signature du contrat, en en faisant figurer les paramètres en annexe ; lors du démarrage des flux financiers, avec une comptabilisation de ces flux en charges ; et, enfin, au moment de la livraison du bien, où une comptabilisation à l'actif et au passif du bilan de l'Etat était réalisée . En l'espèce, cette position de principe, qui demandera à être vérifiée au fur et à mesure de la comptabilisation des PPP, prend en compte l'importance des flux financiers provenant de l'Etat, l'existence d'une garantie de celui-ci, la destination finale du bien porté juridiquement par le prestataire privé : c'est donc la notion de contrôle, au sens économique du terme, qui s'applique en général dans les comptes consolidés privés, qui l'emporte qui sur les considérations de partage des risques.

Enfin, s'agissant de la comptabilité budgétaire, des garde-fous existent en ce qui concerne les autorisations d'engagement ( cf supra ) mais ils n'ont pas d'effet sur le déficit au moment de la signature du contrat. En comptabilité budgétaire, les PPP ont pour effet de lisser sur une période beaucoup plus longue qu'un investissement classique la dépense correspondante. Ce faisant, ils rigidifient la dépense publique à la manière d'un « service voté », que la LOLF avait justement pour objectif de supprimer.

C'est cet effet de « lissage » qui est aujourd'hui recherché par certains gestionnaires publics. M. Jacques Attali écrit ainsi dans son rapport pour la libération de la croissance française dans sa décision 24 « Distinguer 10 pôles universitaires de taille mondiale alliant pluridisciplinarité et excellence : les investissements nécessaires pour ces 10 campus pourraient atteindre 10 milliards d'euros, à engager en 7 ans avec des coûts de fonctionnement annuels de l'ordre de 0,7 milliard d'euros. Ces financements pourraient être portés par la Caisse des dépôts et consignations, qui s'est déjà déclarée prête à apporter un financement en capital de 7 milliards d'euros. Il est aussi envisageable de mobiliser pour ce projet des Partenariats Public-Privé. L'ensemble de ces financements conduira ensuite à mobiliser des financements publics sous la forme de loyers, ce qui permettra de lisser cet investissement nécessaire dans le temps ».

Encore faut-il prendre en compte le surcoût financier qui peut être lié à ce lissage de la dépense.

B. LES RISQUES LIÉS À LA DÉCONSOLIDATION

1. Une amélioration faciale de la dette publique sans portée réelle

Dans un contexte de montée des tensions budgétaires, les risques de points de fuite budgétaire, et d'optimisation comptable, existent. Si comme le souhaite le gouvernement, 15 % des investissements publics étaient réalisés en PPP, et que la totalité n'était pas prise en compte dans la dette maastrichtienne, on parviendrait à 10 milliards d'euros annuels, soit 0,6 point de PIB annuel supplémentaire n'apparaissant pas dans la dette publique.

Ce pourcentage n'est pas négligeable par rapport à un endettement public atteignant, en 2006, 64,2 % du PIB : en déconsolidant la dette liée à l'investissement public, les engagements du gouvernement visant à revenir à 60 % du PIB, au plus tard en 2012, pourraient être optiquement facilités.

Or, le souhait du gouvernement n'est pas tant de respecter un indicateur pour l'indicateur lui-même, ou de « satisfaire » la Commission européenne, que de signifier le retour à une trajectoire des finances publiques assainie, c'est-à-dire soutenable sur le long terme, dans l'intérêt des générations futures . De ce point de vue, le gouvernement n'a aucun intérêt à ôter de la substance à indicateur de dette publique à travers une déconsolidation qui serait des PPP qui serait aussi forte que celle réalisée par le Royaume-Uni.

2. Une recherche de la déconsolidation plutôt que de l'optimum économique dans la négociation des contrats

Les partenariats public-privé reposent dans leur principe même sur un transfert des risques aux opérateurs privés. Il s'agit de faire porter le risque à celui qui le maîtrise le mieux, afin de diminuer le coût global du contrat. Il existe ainsi de nombreux risques que l'Etat assume aujourd'hui très imparfaitement dans la réalisation de ses investissements et dans l'exploitation de ses équipements. L'externalisation des risques a néanmoins ses limites, dès lors que ce n'est pas l'usager qui assure le financement du contrat, mais de manière prédominante le contribuable. Il ne serait pas financièrement pertinent de faire supporter au partenaire privé des risques que celui-ci n'accepterait d'assumer que dans des conditions plus onéreuses que ce qu'aurait pu prendre l'Etat à sa charge.

Or, la prise en compte en comptabilité nationale du partage des risques opéré peut modifier la prise de décision des gestionnaires publiques.

Ainsi, et ce n'est pas un cas d'école - comme en témoigne le contrat de partenariat relatif aux prisons - où la déconsolidation a été recherchée par un partage des risques ad hoc , la tentation pour les gestionnaires du hors bilan peut conduire à un transfert de risques excessif au partenaire privé, avec pour effet une augmentation des coûts et un rétrécissement des conditions de mise en concurrence. Dans ces conditions, les effets comptables, c'est-à-dire l'amélioration faciale de la dette, pourraient conduire à un « sous-optimum » économique des contrats conclus par la personne publique.

C. QUELS GARDE-FOUS POUR ÉVITER L'OPTIMISATION BUDGÉTAIRE ?

Face aux risques de rigidification de la dépense publique que pourrait représenter un volume de PPP mal maîtrisé - ce qui n'est pas la situation actuelle marquée par une relative modestie des contrats signés - il convient de veiller à l'indispensable transparence des contrats signés, conformément à la LOLF, afin que les engagements financiers de l'Etat soient limités à ce qui est soutenable budgétairement sur longue période.

1. Des collectivités territoriales moins exposées que l'Etat ?

Du point de vue de votre rapporteur pour avis, les collectivités territoriales paraissent moins exposées au risque de déconsolidation abusive des contrats de partenariat. Premièrement, leur structure financière fait l'objet d'un examen attentif des banques lors de la présentation de leurs dossiers de financement. Deuxièmement, et surtout, les collectivités territoriales sont soumises à l'obligation d'équilibrer leur section de fonctionnement, ce qui a eu pour effet, globalement, de limiter leur endettement, et de le consacrer par ailleurs seulement à l'investissement ^{27 ( * )} . Troisièmement, les collectivités territoriales soumettent leurs investissements à une surveillance constante de leurs conseils, et des populations concernées. Dans le cas de l'Etat, l'investissement est dilué dans une masse de dépenses beaucoup plus importante pour faire l'objet de débats ex ante approfondis.

Pour autant, les règles budgétaires de l'Etat ont eu tendance à se renforcer sur moyenne période afin de mieux prendre en compte les enjeux de soutenabilité de long terme . La norme de dépense de l'Etat a prévu une croissance des crédits strictement limitée à l'inflation depuis 2002. Au cours des cinq derniers exercices, le gouvernement a tenu cette norme de dépense. Elle a été élargie pour 2008 aux prélèvements sur recettes. Mais cette norme de dépense, formulée en crédits de paiement, ne prend justement pas en cause les comportements visant, par exemple s'agissant des investissements, à reporter à plus tard le paiement d'une dépense engagée, et d'en lisser la charge en prolongeant sur des périodes pouvant allers jusqu'à 30 ans les échéanciers de paiement.

Ainsi, dans la prise en compte de la soutenabilité à moyen terme des choix budgétaires opérés en matière de PPP, c'est l'autorisation d'engagement qui devient déterminante.

2. Quelle portée pour les autorisations d'engagement ?

En 2005, à l'occasion des débats sur le projet de loi organique modifiant la LOLF, la commission des finances du Sénat a souhaité compléter l'article 8 de la loi organique du 1 ^er août 2001, lequel dispose que les crédits ouverts sont constitués d'autorisations d'engagement et de crédits de paiement.

Il lui paraissait indispensable de prévoir que le lancement d'opérations en PPP et le recours à de tels financements « innovants », soit soumis obligatoirement à une inscription, dans le projet de loi de finances, des autorisations d'engagement. Si, dans l'esprit de notre collègue Jean Arthuis, rapporteur du projet de loi de loi au nom de la commission des finances, « il s'agissait, en la circonstance, de viser aussi bien l'investissement que les dépenses de maintenance ainsi que, éventuellement, les dépenses de gestion » , la rédaction retenue de l'article 8 de la LOLF prévoit que l'autorisation d'engagement afférente aux opérations menées en partenariat pour lesquelles l'Etat confie à un tiers une mission globale relative au financement d'investissements ainsi qu'à leur réalisation, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, couvre dès l'année où le contrat est conclu la totalité de l'engagement juridique ^{28 ( * )} . Ce garde-fou est important et donne au Parlement une responsabilité majeure dans l'autorisation des PPP au regard des exigences de soutenabilité des finances publiques.

Ce garde-fou a nécessité des précisions afin de confronter le critère juridique , qui lie l'autorisation d'engagement de l'Etat, conformément à l'article 8 de la LOLF, et le critère économique , invite à comparer la budgétisation d'un PPP à ce que l'Etat aurait été amené à le faire s'il avait réalisé lui-même l'opération, en créant donc des autorisations d'engagement sur la seule partie investissement.

Une circulaire de la direction du budget du 14 septembre 2005 invite ainsi en cas de partenariat public-privé à retenir les règles ci-dessous.

Règles appliquées à la consommation des autorisations d'engagement
et des crédits de paiement pour les PPP

	Autorisations d'engagement		Crédits de paiement
	La première année	Chaque année suivante	Chaque année
Investissement (titre 5)	Coût complet	Néant	Chaque année
Fonctionnement (titre 3)	Quote-part de l'annuité lié au fonctionnement		Montant de l'annuité
Financement (titre 3)	Quote-part de l'annuité lié au financement
Dédit (titre 5)	Montant contractuel du dédit	Néant	Montant du dédit (le cas échéant)

Source : circulaire de la direction du budget du 14 septembre 2005 et rapport de l'inspection générale des finances relatif à la pluriannualité des finances publique

Un rapport de l'Inspection générale des finances sur la gestion pluriannuelle des finances publiques (avril 2007) souligne que « la portée juridique de cette circulaire pose question, dans la mesure où elle revient sur les principes posés par la LOLF à l'article 8 et à réintroduire artificiellement une distinction entre les dépenses de fonctionnement et celles d'investissement, pourtant liées dans le contrat de partenariat, au motif qu'une charge de fonctionnement courante est « relativement peu engageante à terme ». Par ailleurs, elle préempte des règles de budgétisation en cours de définition pour le titre 3 et conduit à sous-estimer dans l'engagement initial le montant total des crédits de paiement à budgéter par la suite ».

Comme le reconnaissait M. Philippe Josse, directeur du budget, en répondant aux questions de votre rapporteur pour avis dans le cadre de la table-ronde du 19 mars 2008 relative aux enjeux budgétaires et comptables des PPP, « l'autorisation d'engagement n'est pas aujourd'hui un « juge de paix budgétaire » aussi efficace que les crédits de paiement ». Il a néanmoins signalé des progrès dans ce domaine, qui seraient encore plus significatifs en 2010, dès que l'application informatique Chorus permettrait une véritable tenue de la comptabilité d'engagement, notamment des dépenses déconcentrées. Sa direction dispose déjà d'évaluation des restes à payer, qui fait l'objet d'un suivi, et fournit au gouvernement et aux gestionnaires une vision précise des flux financiers liés aux contrats de partenariat. Il a rappelé, en outre, les gains attendus du projet de budget pluriannuel.

C'est au moment de l'examen du projet de loi de finances qu'un examen approfondi des « reste à payer » liés aux PPP devra avoir lieu.

3. Faire de la consolidation le principe, et de la déconsolidation l'exception

Nonobstant la décision de principe d'Eurostat du 11 février 2004, on peut se demander s'il ne conviendrait pas de faire de la consolidation le principe et de la déconsolidation l'exception en ce qui concerne les PPP. La décision d'Eurostat n'empêche pas complètement cette interprétation car, outre le critère de partage des risques, elle propose des critères subsidiaires pour classer les actifs faisant l'objet de contrats de partenariat public-privé : l'importance du financement public, l'effet des garanties publiques ou les dispositions relatives à l'attribution finale des actifs.

A cet égard, si les actifs demeurent propriété du partenaire à l'issue du projet, et si ces actifs continuent de représenter une valeur économique significative, ils sont normalement classés dans le bilan du partenaire. Ceci doit également inclure les contrats dans lesquels le gouvernement ne dispose que d'une option d'achat des actifs à leur valeur courante de marché.

A l'inverse, si le gouvernement a l'obligation ferme d'acquérir les actifs à l'issue du contrat à un prix prédéterminé ne reflétant pas la valeur économique des actifs à ce moment, ou a payé pour le droit d'acquérir les actifs pendant toute la durée du contrat moyennant des paiements réguliers supérieurs à ce qu'ils auraient été sans ce droit, il peut alors être fondé d'enregistrer les actifs comme actifs publics si les autres critères ne livrent pas de réponse claire.

M. Fabrice Lenglart, chef du département des comptes nationaux de l'INSEE, lors de sa participation à la table-ronde du 19 mars 2008 relative aux enjeux budgétaires et comptes des PPP, a jugé que la comptabilité de l'Etat pourrait servir de base à l'INSEE pour le traitement des comptes liés aux PPP qui seraient adressés à la Commission européenne. Il a souligné, par ailleurs, que les règles d'Eurostat étaient susceptibles d'évoluer comme cela s'était produit pour le mode de comptabilisation des titrisations. Cette évolution, qui pourrait intervenir au cours de l'année 2009, est sans doute souhaitable pour éviter des retraitements comptables qui pourraient autrement s'avérer douloureux à terme, en France et chez nos partenaires.

CHAPITRE II : QUELLES RÈGLES POUR LES CONTRATS DE PARTENARIAT ?

Après avoir proposé « cinq règles d'or pour assurer la réussite financières des PPP, votre rapporteur pour avis a souhaité, sur le projet de loi relatif aux contrats de partenariat dont votre commission s'est saisie, présenter des amendements traduisant ces principes de bonne gestion de l'investissement public : assurer un caractère systématique et réel à l'évaluation financière préalable des PPP, supprimer les frottements fiscaux qui pourraient conduire autrement à des biais dans les décisions des responsables d'administration, préférer un mécanisme de cession des créances issus des contrats de partenariat, « banalisé » et connu des acteurs économiques plutôt qu'un dispositif spécifique.

Ces amendements visent à assurer un lien entre le travail législatif de votre commission des finances et ses missions de contrôle budgétaire, en faisant en sorte que le législateur n'autorise des choix de gestion, sur la base, par exemple, d'évaluations allégées, que le « contrôleur budgétaire » pourrait ensuite reprocher aux administrations.

I. LE CHOIX DU CONTRAT DE PARTENARIAT : UNE DÉCISION DE GESTION, FONDÉE SUR DES ÉVALUATIONS ÉCONOMIQUES RIGOUREUSES

A. UN DROIT EXISTANT ENCADRÉ PAR LA DÉCISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL DU 26 JUIN 2003

Le Président de la République, dans un courrier en date du 1 ^er octobre 2007 adressé à M. François Fillon, Premier ministre, a souhaité « lever les conditions restrictives posées aujourd'hui à l'emploi de cette procédure [des contrats de partenariat] en freinent le développement alors même que l'expertise accumulée depuis trois ans permettrait d'en démultiplier l'usage. Je vous demande donc de mettre en place un plan de stimulation du partenariat public-privé. Il pourrait reposer sur un volet législatif qui desserrerait les contraintes et placerait cette procédure parmi les modalités de droit commun de la commande publique ».

1. L'essence du contrat de partenariat : un calcul économique

L'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat (et l'article 14 créant les mêmes dispositions à l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales) prévoit, avant le lancement de la procédure de passation, une évaluation préalable par la personne publique qui expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui l'ont conduite, après analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé.

S'agissant du seul Etat, l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée prévoit que l'évaluation est réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret.

Cet article a ainsi introduit une véritable novation dans la gestion des investissements publics en posant au coeur des décisions des administrations le principe de l'efficacité comparée des projets, conformément au principe de performance de la dépense publique posé par la LOLF . Il rappelle aussi dans le droit de la commande publique quel doit être le critère fondamental de la décision : l'analyse économique. Celle-ci doit retrouver la première place dans le processus d'attribution des contrats, place aujourd'hui occultée par le formalisme excessivement contraignant, pour les gestionnaires publics, du code des marchés publics, dont le coût pour les finances publiques est souligné par votre rapporteur pour avis.

2. L'analyse du Conseil constitutionnel : un recours aux PPP fondé sur des motifs d'urgence et de complexité

La décision du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 a pu significativement modifier l'essence originelle du projet d'ordonnance relative aux contrats de partenariat, pris en application de l'article 6 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit. Cette décision, qui se comprend d'autant mieux si l'on considère qu'elle a été prise à l'endroit d'une loi d'habilitation, et donc sans pouvoir examiner les dispositions qui en résulteraient, a fait du contrat de partenariat une dérogation au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique , au regard de laquelle le Conseil constitutionnel a soulevé « les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ». Il a donc réservé les contrats de partenariats, formule dérogatoire de la commande publique, « à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ».

Dès lors, l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat (et l'article 14 créant les mêmes dispositions à l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales) prévoit que l'évaluation précitée vise d'abord à confirmer que « compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, soit que le projet présente un caractère d'urgence ».

Ce faisant, l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée, en respectant la décision du Conseil constitutionnel, mêle dans l'évaluation préalable, pour fonder la décision de recours à un contrat de partenariat, une analyse économico-financière et des motifs juridiques, la complexité et l'urgence, dont les contours n'apparaissent pas clairement à votre rapporteur pour avis.

B. LE DISPOSITIF PROPOSÉ (ARTICLES 2 ET 16)

L'article 2 pour l'Etat, et l'article 16 pour les collectivités territoriales, du présent projet de loi élargissent les conditions du recours au contrat de partenariat.

1. Assouplir le recours au contrat de partenariat

Compte tenu des ambiguïtés de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée, le présent projet de loi vise à élargir le recours au contrat de partenariat. Il maintient bien évidemment le principe de l'évaluation préalable, et notamment la prise en considération du coût global qui devrait être, selon votre rapporteur pour avis, le seul critère de choix des contrats de partenariat , comme « le value for money » est, au Royaume-Uni, selon le Trésor, le motif central de recours au PFI, les PPP britanniques.

La rédaction proposée est le fruit d'un compromis entre l'indispensable respect de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et la nécessité de fonder les futurs PPP sur des motifs d'efficience plus financière. Aussi, les articles 2 et 16 du présent projet de loi ajoutent-ils aux critères de complexité et d'urgence un critère fondé sur un bilan avantages/ inconvénients plus favorable que ceux d'autres outils de la commande publique , les trois critères étant alternatifs. Ce troisième critère « bilantiel » de recours aux contrats de partenariat prend en compte les caractéristiques du projet, les exigences et les contraintes du service public, ainsi que les insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables.

En outre, afin de donner de la substance au critère d'urgence, qui s'applique, selon le projet de loi, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable affectant la réalisation d'équipements collectifs ou de faire face à une situation imprévue, l'article 2 dresse pour l'Etat la liste de six secteurs qui, jusqu'au 31 décembre 2012, sont réputés présenter le caractère d'urgence , sous réserve que l'évaluation préalable ne soit pas manifestement défavorable.

Il s'agit des projets dans le domaine de :

- l'enseignement supérieur et de la recherche , et qui conduisent à l'amélioration des conditions d'étude et de vie étudiante, et à celle de la qualité de la recherche ;

- de l'investissement prévu à l'article 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation de la sécurité intérieure, et à l'article 3 de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation de la justice ;

- de la mise en place des nouvelles technologies répondant aux besoins de la police et de la gendarmerie nationale ;

- de la réorganisation des implantations du ministère de la défense ;

- de la santé, précisés à l'article L. 6148-2 du code de la santé publique, soit pour les établissements publics de santé ;

- des infrastructures de transport s'inscrivant dans un projet de développement durable, de rénovation urbaine, d'amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite et à l'amélioration de l'efficacité énergétique des bâtiments publics.

S'agissant des collectivités territoriales, l'article 16 prévoit deux secteurs réputés présenter le caractère d'urgence correspondant :

- aux nécessités de la réorganisation des implantations du ministère de la défense ;

- à la réalisation des infrastructures de transport s'inscrivant dans un projet de développement durable, à la rénovation urbaine, à l'amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite et à l'amélioration de l'efficacité énergétique des bâtiments publics.

2. Les amendements de votre commission des finances : une évaluation préalable rigoureuse en toutes circonstances

Un choix de gestion soucieux de la soutenabilité durable des finances publiques, conformément au principe de bonne gestion des deniers publics qui figure d'ailleurs au sein de la décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel, ne peut reposer que sur une évaluation sérieuse et systématique. Il ne saurait être question dans ce domaine d'évaluation succincte, ou d'un recours à un partenariat public-privé sur la base de conclusions dont le caractère favorable n'apparaît pas clairement.

Aussi, votre commission des finances vous propose-t-elle deux amendements identiques , l'un à l'article 2, l'autre à l'article 16, supprimant la disposition selon laquelle l'évaluation préalable peut être succincte lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévue. D'une part, votre rapporteur pour avis peine à concevoir une situation dans laquelle une telle disposition trouverait à s'appliquer. Ainsi, par exemple, en cas de catastrophe naturelle, le fonctionnement normal de la puissance publique lui permet de mener des évaluations dans des conditions de droit commun. D'autre part, ce n'est pas au moment de l'évaluation préalable que du temps peut être gagné pour la réalisation d'un investissement, bien au contraire : c'est le sérieux des analyses en amont qui conditionne la réussite en aval des contrats de partenariat.

De même, votre commission des finances vous propose deux amendements identiques , l'un à l'article 2, l'autre à l'article 16, prévoyant qu'un certain nombre de domaines de l'action de l'Etat ou des collectivités territoriales sont réputés présenter le caractère d'urgence, et donc être éligibles aux contrats de partenariat, sous réserve que l'évaluation préalable ne soit pas manifestement défavorable . Cette rédaction est perfectible : il convient en effet, en toutes circonstances, que l'évaluation préalable soit favorable pour recourir aux contrats de partenariat. S'agissant de l'urgence, en effet, M. Philippe Josse, directeur du budget, dans le cadre de la table-ronde relative aux enjeux budgétaires et comptables relatifs aux contrats de partenariat, en date du 19 mars 2008, a souligné « qu'il s'agissait d'un motif juridique de recours au contrat de partenariat. Cela ne signifiait pas que le recours à ce mode de commande publique était, pour autant, économiquement favorable ». On estime qu'un écart d'efficience de 5 % (marge d'erreur technique), après neutralisation de la fiscalité, entre un investissement classique et un contrat public-privé, permet de légitimer économiquement un PPP.

Enfin, votre commission des finances vous propose deux amendements identiques , l'un à l'article 2, l'autre à l'article 16, précisant que l'évaluation préalable se réalise hors taxe , afin d'éviter que la décision d'investissement, dans l'arbitrage entre maîtrise d'ouvrage publique et contrat de partenariat, souffre d'un biais fiscal. Ainsi, par exemple, pour l'application des règles de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), les cocontractants de partenariat public-privé (PPP) sont considérés comme des prestataires de services de la personne morale de droit public et sont ainsi soumises de plein droit à la TVA en application des dispositions de l'article 256 du code général des impôts. Ceci n'a, a priori , pas d'incidence sur l'Etat, qui perçoit la TVA, ni même pour les collectivités territoriales au regard du fonctionnement du FCTVA, mais certains ministères ont pu considérer que la prise en compte de la fiscalité faussait les arbitrages éventuels en défaveur d'une externalisation de leurs activités. Il paraît donc souhaitable de préciser que les arbitrages sur le mode de gestion de l'investissement public ont, en principe, vocation à être effectués hors taxe.

Votre commission des finances émet un avis favorable à l'adoption des articles 2 et 16 ainsi modifiés .

II. LA RECHERCHE DE LA NEUTRALITÉ FISCALE : ÉVITER UN BIAIS DANS LA DÉCISION D'INVESTISSEMENT

La fiscalité des contrats de partenariat diffère encore, en partie, de celle qui est applicable à d'autres modes de réalisation des investissements publics. Dans un certain nombre de cas, il existe un « coin fiscal » dans les arbitrages réalisés par la puissance publique, entre un investissement réalisé dans le cadre d'un partenariat public-privé, et une construction pour son propre compte. La difficulté vient du fait que, dans le premier cas, une entreprise privée ne bénéficie pas a priori de la fiscalité dérogatoire dont bénéficient les collectivités publiques, même lorsqu'elle accomplit pour le compte de celles-ci une activité d'intérêt général, et porte la propriété d'un équipement destiné au service public. Le surcoût fiscal d'une opération de PPP ne remet pourtant pas en cause le bilan « coûts-avantages » (délais, qualité de réalisation, caractère global du contrat...) d'un contrat de partenariat qui doit, en effet, reposer sur des considérations strictement économiques, et non fiscales.

Certes, d'une certaine manière, il peut-être neutre pour l'Etat, comme pour une collectivité territoriale, de taxer « ses propres PPP » : le surcoût en dépense fiscale a son exacte contrepartie en recette fiscale . En revanche, l'assujettissement des PPP de l'Etat à la fiscalité locale, comme l'assujettissement des PPP des collectivités territoriales à la fiscalité d'Etat, ou aux taxes d'autres collectivités, posent problème.

A. LES DISPOSITIONS DE L'ORDONNANCE DU 17 JUIN 2004

1. Le principe de l'assimilation des règles fiscales applicables aux contrats de partenariat à celles relatives à l'investissement public

L'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 a posé le principe d'une assimilation des règles fiscales applicables aux contrats de partenariat à celles relatives à l'investissement public. Les considérations fiscales ne doivent pas, en effet, venir bouleverser l'équilibre des projets d'investissement des acteurs publics, au risque d'un choix qui serait économiquement non fondé. La fiscalité pesant sur les modalités de l'investissement public apparaît comme un transfert entre collectivités, qui n'a pas d'impact financier à l'échelle globale des administrations publiques.

L'ordonnance du 17 juin 2004 précitée a tiré deux conséquences pratiques du principe de neutralité fiscale.

L'article 26 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat précitée prévoit que les immeubles construits dans le cadre des contrats de partenariat, et qui sont incorporés au domaine de la personne publique à l'expiration du contrat conformément aux clauses de ce contrat, sont exonérés de taxe foncière sur les propriétés bâties pendant toute la durée du contrat.

En application de l'article 18 de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée, l'article L. 1615-12 du code général des collectivités territoriales prévoit que la collectivité qui a passé un contrat de partenariat bénéficie du fonds de compensation à la TVA (FCTVA) « sur la part de la rémunération versée à son cocontractant correspondant à l'investissement réalisé par celui-ci pour les besoins d'une activité non soumise à la TVA ». Il est précisé que la part de la rémunération correspondant à l'investissement est celle indiquée dans les clauses du contrat de partenariat. L'éligibilité au fonds de compensation pour la TVA est subordonnée à l'appartenance du bien au patrimoine de la personne publique, ou à la décision de la personne publique d'intégrer le bien dans son patrimoine conformément aux clauses du contrat. A la fin, anticipée ou non, du contrat, si l'équipement n'appartient pas au patrimoine de la personne publique, celle-ci reverse à l'Etat la totalité des attributions reçues.

2. Les progrès restant à accomplir

Les dispositions de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée n'ont pas permis d'aboutir à la neutralité fiscale entre les PPP et la maîtrise d'ouvrage publique , notamment en raison, d'une part, de l'existence de taxes d'urbanisme ^{29 ( * )} et de taxes assimilées, et d'autre part de l'application d'un certain nombre de droits d'enregistrement . La « surcharge fiscale » des PPP est significative : ainsi, la seule redevance pour création de bureaux et le versement pour dépassement du plafond légal de densité (VDPLD) peuvent représenter jusqu'à 6 à 8 % du coût du projet en contrat de partenariat.

Par ailleurs, des distorsions fiscales entre les PPP contractés par l'Etat et ceux lancés par les collectivités territoriales sont apparues : actuellement, les autorisations d'occupation temporaire du domaine public (AOT) consenties par l'Etat sont soumises à une taxe fixe de publicité foncière de 125 euros, tandis que celles consenties par les collectivités  territoriales, leurs établissements ou leurs groupements, dans le cadre d'un contrat de partenariat, sont soumises à une taxation proportionnelle de 0,6 %. De même, les baux emphytéotiques administratifs (BEA) et les baux emphytéotiques hospitaliers (BEH) ainsi que les conventions de mises à dispositions des biens sont également soumis à une taxation proportionnelle de 0,6 % du contrat.

Enfin, il demeure un coin fiscal significatif entre les différentes catégories juridiques de partenariats public-privé . Si le contrat de partenariat est éligible, en ce qui concerne l'investissement, au fonds de compensation pour la TVA (FCTVA), il n'en est pas de même pour les baux emphytéotiques administratifs (BEA), qui constituent pourtant des PPP de taille limitée, plus adaptés aux petites collectivités territoriales.

B. LE DISPOSITIF PROPOSÉ (ARTICLES 26, 27 ET 28)

1. La recherche de la neutralité fiscale

L'article 26 du présent projet de loi modifie l'article L. 112-2 du code de l'urbanisme relatif au versement pour dépassement du plafond légal de densité (VPLD) . Le droit existant dispose que le versement ne s'applique pas aux immeubles édifiés par l'Etat, les régions, les départements ou les communes, ni aux immeubles édifiés par les établissements publics, lorsqu'ils sont affectés à un service public ou d'utilité générale, et qu'ils ne sont pas productifs de revenus.

L'article 26 écarte l'application du versement précité aux immeubles édifiés par ou pour le compte de l'Etat, des régions, de la collectivité territoriale de Corse, les départements ou les communes, ou des établissements publics administratifs, visant ainsi les PPP. Ces immeubles doivent être affectés à un service public ou d'utilité générale et ne pas être productifs de revenus. L'article précise, s'agissant de cette condition peu opérante en ce qui concerne le contractant privé, qu'elle s'applique au regard de la personne publique dans le domaine de laquelle l'immeuble doit être incorporé.

L'article 27 du présent projet de loi complète l'article L 520.7 du code de l'urbanisme relatif aux modalités d'exonération de la redevance sur la construction de locaux à usage de bureaux et de locaux de recherche perçue par la région Ile-de-France. Le droit existant prévoit une exonération de cette taxe pour les locaux affectés au service public et appartenant à l'Etat, aux collectivités territoriales, aux établissements publics ne présentant pas un caractère industriel ou commercial ainsi que ceux utilisés par des organismes de sécurité sociale ou d'allocations familiales. Le dispositif proposé écarte, en outre, l'application de la taxe aux immeubles destinés à appartenir aux collectivités publiques précitées afin de traiter de manière équivalente les investissements publics directs et les partenariats public-privé où le portage de la propriété est réalisé par le contractant privé.

Enfin, l'article 28 du présent projet de loi modifie l'article 742 du code général des impôts, en permettant une uniformisation et un allègement des tarifs applicables aux partenariats public-privé en ce qui concerne la taxe de publicité foncière perçue par les départements . Le droit existant prévoit que la publication des actes portant autorisation d'occupation temporaire (AOT) par l'Etat de son domaine public, autorisation constitutive de droit réel immobilier, donne lieu à la perception d'une taxe fixe de publicité foncière de 125 euros, tandis que les autres partenariats public-privé supportent une taxation au taux de 0,6 %.

L'article 28 introduit un article 1048 ter du code général des impôts , qui prévoit qu'est assujettie au prélèvement fixe de 125 euros , déterminé par l'article 680 du même code, la publication au fichier immobilier des contrats suivants :

- l'ensemble des actes portant autorisations d'occupation temporaire délivrés soit par l'Etat, soit par les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics, notamment en application des dispositions relatives aux contrats de partenariat ;

- les actes portant retrait de ces autorisations ;

- les actes portant crédit-bail au profit de l'Etat, de l'un de ses établissements publics, ainsi qu'au profit des collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics ;

- les baux emphytéotiques administratifs et les baux emphytéotiques hospitaliers.

2. Les amendements de votre commission des finances : une élimination complète du biais fiscal

Votre commission des finances se félicite des progrès très substantiels réalisés par le présent projet de loi en ce qui concerne la neutralité fiscale des PPP. Certains ajustements doivent désormais être prolongés par des mesures règlementaires : une modification du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 relatif au salaire du conservateur des hypothèques s'impose, afin que la publication obligatoire des titres d'occupation du domaine public pour les différents PPP s'accompagne, comme dans le cas de l'Etat, du paiement d'un salaire fixe de 15 euros, plutôt que d'un salaire de 0,1 % portant sur la valeur des droits faisant l'objet de la publication.

Par ailleurs, votre rapporteur pour avis n'ignore pas la « doctrine constante » de la commission des finances s'agissant des dispositions relatives aux exonérations d'impositions locales, qui prévoit de les réserver aux seules exonérations de fiscalité locale non compensées et décidées par les collectivités territoriales . Le principe rappelé dans un rapport d'information ^{30 ( * )} de notre collègue, le président Jean Arthuis, est le suivant : « préserver les assiettes locales en confiant la gestion et le coût de toute nouvelle mesure d'exonération, de dégrèvement ou d'abattement aux collectivités territoriales percevant les impôts correspondants ».

Toutefois, certaines exonérations de taxes d'urbanisme s'appliquent déjà aux immeubles appartenant aux personnes publiques. Or, les PPP consistent en un portage juridique d'immeubles destinés à appartenir aux collectivités publiques. On peut donc considérer que les exonérations de taxes d'urbanisme, qui pourraient s'appliquer aux PPP, constituent le prolongement de l'exonération de principe des propriétés publiques, et qu'elles ne constituent qu'une précision dans la définition de l'assiette de la taxe.

a) Le sort d'un certain nombre de taxes d'urbanisme devrait être réglé par voie règlementaire

Le présent projet de loi n'a pas réglé un certain nombre de distorsions s'appliquant encore aux taxes d'urbanisme, comme la taxe locale d'équipement.

Votre rapporteur pour avis n'a pas cru toutefois souhaitable de proposer des amendements, en qui concerne cette taxe et les taxes assimilées, car les dispositions nécessaires paraissent relever du pouvoir règlementaire. Il souhaite cependant que, s'agissant d'une définition de l'assiette d'une taxe, les orientations dessinées par le Parlement soient respectées.

Le 1° du I de l'article 1585 C du code général des impôts prévoit que sont exclues du champ de la taxe locale d'équipement les constructions qui sont destinées à être affectées à un service public ou d'utilité publique, et dont la liste est fixée par un décret en Conseil d'Etat codifié à l'article 317 bis de l'annexe II du code général des impôts . Cet article prévoit une exonération de taxe locale d'équipement pour les constructions édifiées par l'Etat, les collectivités locales et leurs groupements exonérées de taxe foncière sur les propriétés non bâties , en raison de leur affectation à un service public ou d'utilité générale, et non productifs de revenus.

Pour votre rapporteur pour avis, une modification de l'article 317 bis de l'annexe II du code général des impôts est indispensable, et doit concerner l'ensemble des formules juridiques de PPP . Elle devrait être rédigée ainsi, et viser, sur le modèle de l'article 26 du présent projet de loi : « les constructions édifiées par ou pour le compte de l'Etat, les collectivités territoriales ou leurs groupements, lorsqu'ils sont affectés à un service public ou d'utilité générale et qu'ils ne sont pas productifs de revenus. La condition relative à l'absence de production de revenus doit être appréciée au regard de la personne publique au domaine de laquelle l'immeuble doit être incorporé ».

Une telle rédaction d'ordre règlementaire entraînerait automatiquement une exonération des taxes assimilées à la taxe locale d'équipement : la taxe départementale des espaces naturels sensibles, prévue à l'article L. 142-2 du code de l'urbanisme, la taxe sur les dépenses des conseils d'architecture, d'urbanisme et de l'environnement (TDCAUE), prévue à l'article 1599 B du code général des impôts et la taxe complémentaire à la taxe locale d'équipement, prévue à l'article 1599 octies du code général des impôts.

En revanche, votre rapporteur pour avis souhaite proposer deux amendements portant articles additionnels après l'article 28 , visant à aligner le régime des PPP sur celui des équipements publics en ce qui concerne la taxe d'enlèvement des ordures ménagères et la redevance d'archéologie préventive.

L'article 1521 du code général des impôts exonère de taxe d'enlèvement des ordures ménagères les locaux sans caractère industriel ou commercial loués par l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics, scientifiques, d'enseignement et d'assistance et affectés à un service public. Pourraient être aussi visés les locaux sans caractère industriel ou commercial mis à disposition des collectivités publiques dans le cadre des opérations visées à l'article 1048 ter précité du code général des impôts, qui recense l'ensemble des modalités juridiques des PPP.

De même, l'article L. 524-7 du code du patrimoine prévoit l'application d'un tarif favorable pour le calcul de la redevance d'archéologie préventive pour les constructions destinées à un service public ou d'utilité publique. L'amendement de votre commission des finances vise à appliquer le même tarif pour les équipements réalisés dans le cadre des opérations visées à l'article 1048 ter du code général des impôts.

b) Une clarification encore souhaitable de certaines dispositions fiscales

Votre commission des finances vous propose quatre amendements de clarification relatifs au statut fiscal des PPP.

Le premier propose une nouvelle rédaction de l'article 28 du présent projet de loi, afin de la rendre plus lisible, et de la compléter en visant, d'une part, le retrait des baux emphytéotiques administratifs ou des baux emphytéotiques hospitaliers et, d'autre part, les cessions d'autorisations d'occupation temporaire, de baux emphytéotiques ou de contrats de partenariat. A défaut, ces actes seraient soumis à la taxe de publicité foncière à taux proportionnel.

Le deuxième amendement portant article additionnel après l'article 28 prévoit une précision technique s'agissant de la fiscalité des cessions de créance liées aux contrats de partenariat, aux baux emphytéotiques ou aux autorisations d'occupation temporaire du domaine public, en exonérant ces cessions de la taxe de publicité foncière.

De même, le troisième amendement portant article additionnel après l'article 28 vise à obtenir du gouvernement une clarification fiscale s'agissant de l'assujettissement du produit de la cession de créances tirée d'un contrat de partenariat, d'un bail emphytéotique ou d'une autorisation d'occupation temporaire à l'impôt sur les sociétés au titre de l'année au cours de laquelle la cession est intervenue . Comme en matière comptable, ce produit pourrait être traité comme une avance reçue du cessionnaire, et remboursable par affectation des loyers futurs.

Enfin, le quatrième amendement portant article additionnel après l'article 28 vise à exonérer de contribution annuelle sur les revenus locatifs la mise à disposition de locaux dans le cadre de partenariats public-privé. Dans le droit existant, cette mise à disposition est susceptible, lorsque l'opération n'est pas assujettie à la TVA, de donner lieu au paiement de la contribution.

c) La neutralisation de la TVA pour les collectivités territoriales est une nécessité

A l'initiative de votre commission des finances, et de notre collègue Jean-Pierre Fourcade, le cas de l'éligibilité des frais financiers des contrats de partenariat au FCTVA a été évoqué lors de l'examen d'un amendement au projet de loi de finances pour 2007 . En effet, une collectivité pouvait être financièrement pénalisée en recourant à un contrat de partenariat plutôt qu'à un marché public, les frais financiers correspondant à l'emprunt étant soumis à la TVA dans le premier cas, et non dans le second. Une collectivité qui, par exemple dans le cadre d'un marché public, souscrit directement un emprunt auprès d'un établissement financier, ne supporte pas de TVA sur les frais financiers. L'article 261 C du code général des impôts prévoit que « sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée (...) l'octroi et la négociation de crédits, la gestion de crédits effectuée par celui qui les a octroyés, (...) ».

Le gouvernement s'est engagé, lors de l'examen de cet amendement à rendre ces dépenses éligibles au FCTVA par circulaire, ce qu'il n'a pas fait, considérant, d'une part, que ces dépenses constituaient des dépenses de fonctionnement et, d'autre part, que la mesure aurait pour effet d'atténuer la rigueur de la règle d'or. Le problème du biais entre investissement « classique » et PPP reste donc posé en ce qui concerne les frais d'emprunt.

Par ailleurs, votre rapporteur pour avis propose un amendement portant article additionnel après l'article 28 visant à l'alignement du régime des baux emphytéotiques administratifs (BEA) sur celui des contrats de partenariat ^{31 ( * )} en matière d'éligibilité au FCTVA. L'éligibilité au fonds de compensation pour la TVA serait subordonnée à la décision de la personne publique d'intégrer le bien dans son patrimoine conformément aux clauses du contrat. A la fin anticipée ou non du contrat, si l'équipement n'appartenait pas au patrimoine de la personne publique, celle-ci reverserait à l'Etat la totalité des attributions reçues. En outre, ne seraient concernés que les baux emphytéotiques administratifs ayant fait l'objet d'une démarche d'évaluation préalable sur la base de celle prévue s'agissant des contrats de partenariat.

Il convient de préciser que les baux emphytéotiques administratifs (BEA) constituent une modalité de partenariat public-privé particulièrement adaptée aux investissements, de taille limitée, des petites collectivités territoriales. La complexité des contrats de partenariat ne parait pas en effet adaptée à ces petites collectivités.

La direction du budget, auditionnée par votre rapporteur pour avis, a souligné qu'une telle mesure aurait pour effet de dégrader la norme de dépense, puisque le FCTVA, traité comme un prélèvement sur recettes, figure désormais dans la norme élargie de progression de la dépense. Cet argument doit toutefois être relativisé, car l'amendement proposé par votre rapporteur pour avis aurait un effet de substitution entre les différents modes de réalisation de l'investissement public, sans accroissement de la dépense globale du FCTVA.

Par ailleurs, la mesure aurait pour effet de rendre la règle d'or moins contraignante qu'aujourd'hui, en transférant des dépenses de la section de fonctionnement vers la section d'investissement. Pourtant, dans une perspective économique, on voit mal comment un investissement pourrait être discriminé comptablement sur la base de son seul montage juridique.

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Sous le bénéfice de l'adoption de six articles additionnels après l'article 28 visant à étendre le principe de neutralité fiscale proposé par le présent projet de loi, votre commission des finances émet un avis favorable à l'adoption des articles 26 et 27 sans modification, et à celle de l'article 28 ainsi modifié .

III. L'ÉCONOMIE DU CONTRAT : LA PRÉFÉRENCE DES ACTEURS POUR UNE CESSION DE CRÉANCES DE DROIT COMMUN

A. UN DISPOSITIF EXISTANT QUI NE FONCTIONNE PAS

1. Un mécanisme de cession de créance spécifique au contrat de partenariat

L'article 28 de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée prévoit un mécanisme original de cession de créances dans le cadre des contrats de partenariat, spécifique par rapport aux cessions de créances de droit commun dites « cessions Dailly ». Il convient de préciser que la capacité pour un contractant privé de céder la créance qu'il détient sur la personne publique dans le cadre d'un PPP, en la rendant ainsi liquide et monnayable auprès des établissements bancaires, a une influence décisive sur l'économie générale du contrat de partenariat. Le contractant privé peut alors trouver un financement - et un refinancement - moins coûteux, et en faire bénéficier la puissance publique dans le cadre de la mise en concurrence.

Comme le souligne le guide pratique des contrats de partenariat du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, « les titulaires du contrat trouvent ici une technique favorable de refinancement ; sur un plan comptable, ils pourront par ce procédé déconsolider une partie de l'actif et des dettes à hauteur du montant cédé. Au-delà de l'avantage concédé au titulaire du contrat, la cession de créances doit donc être regardée par la personne publique comme l'un des facteurs supplémentaires d'abaissement des coûts globaux de l'opération ».

La cession de créances dite « Dailly »

La loi du 2 janvier 1981, modifiée par la loi bancaire du 24 janvier 1984, dite « loi Dailly », a introduit un nouveau mécanisme de cession de créances professionnelles. Codifiée aux articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier, il prévoit que tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d'un bordereau , à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers . La remise du bordereau entraîne le transfert de la créance entre le bénéficiaire du crédit et l'établissement. Le débiteur de la créance (ici la personne publique) et le cédant de la créance sont garants solidaires du paiement des créances auprès de l'établissement bancaire.

Le mécanisme de cession de créances prévu par l'article 28 de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée, codifié à l'article L. 313-2-1 du code monétaire et financier introduit ainsi plusieurs aménagements originaux par rapport aux « cessions Dailly » :

- l'acceptation de la cession de créances figure dans le contrat de partenariat lui-même, et ne fait pas l'objet d'un bordereau distinct ultérieur ;

- la cession est liée à la vérification que les investissements ont été réalisés ; elle ne peut donc intervenir avant leur réalisation ;

- la cession de créances est limitée à « une fraction du coût des investissements ».

Dans ces conditions, et de la même manière que dans le cas d'une cession de « créances Dailly », la créance est définitivement acquise au cessionnaire. Comme l'indique le guide pratique des contrats de partenariat précité : « la personne publique ne pourra ainsi valablement se libérer qu'entre les mains du cessionnaire de la créance et ne pourra lui opposer les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le titulaire du contrat de partenariat. L'absence de compensation possible crée dès lors une obligation de payer, à la charge de la personne publique, l'intégralité de la créance cédée ».

Toutefois, il convient de rappeler que la relation contractuelle entre l'Etat et le contractant privé se poursuit : l'Etat conserve des moyens d'intervention pour faire en sorte que le contrat soit respecté, puisque seule une fraction de la créance peut être cédée et que le contrat de partenariat prévoit des pénalités en cas de non-exécution de ses engagements par le partenaire privé.

2. La préférence des acteurs pour le mécanisme de cession de « créances Dailly »

Le dispositif correspondant au mécanisme spécifique de cession de créances prévu par l'article 28 de l'ordonnance du 17 juin 2004 n'a pas eu le succès escompté . D'une part, ce mécanisme n'est pas exclusif des autres modalités de cessions de « créances Dailly » qui sont aujourd'hui mieux connues sur le marché financier, et particulièrement appréciées, tant pour leur souplesse contractuelle que pour leur sécurité juridique issu de nombreuses années de travail doctrinal et de jurisprudence. D'autre part, le dispositif de l'article 28 ne détermine pas avec suffisamment de précision la fraction du contrat réellement cessible et a ainsi suscité des hésitations dans les négociations des contrats de partenariat.

Pour toutes ces raisons, le marché des PPP ne recourt pas aujourd'hui au mécanisme spécifique de cession de créances qui lui est a priori réservé, et continue à s'en tenir aux « cessions Dailly ». Jusqu'à présent, il n'a pas été dans l'intérêt des gestionnaires publics d'imposer dans les contrats ce mécanisme spécifique.

B. DES TENTATIVES D'AMÉLIORATION DU DISPOSITIF PEU CONCLUANTES (ARTICLES 9, 23 ET 29)

1. Les améliorations proposées par le présent projet de loi

L'article 29 du présent projet de loi, ainsi que par coordination les articles 9 et 23, modifient l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier, créé par l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée, en précisant l'assiette qui sert de base à la cession de créances . Ainsi, l'assiette de la cession de créances correspondrait à une fraction de la rémunération due par la personne publique au seul titre des coûts d'investissement, lesquels comprennent, notamment, les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la contraction et les frais financiers intercalaires.

La rédaction proposée précise, ensuite, afin de conditionner le caractère définitif de la créance, que les investissements doivent avoir été réalisés « conformément aux prescriptions du contrat de partenariat ». Le droit actuel est moins précis puisqu'il prévoit seulement que l'investissement doit avoir été réalisé.

Enfin, l'article 28 prévoit de garantir au cessionnaire le paiement de la créance, même en cas d'annulation du contrat ou de sa fin anticipée.

2. L'amendement de votre commission des finances : la suppression du dispositif spécifique de cession de créances

Malgré les avancées proposées par le présent projet de loi, le mécanisme de cession de créances spécifique au contrat de partenariat ne convainc aucun des acteurs économiques que votre rapporteur pour avis a rencontrés. Sans doute des améliorations techniques pourraient-elles être apportées, en prévoyant notamment d'inclure dans la cession de créances la totalité des frais financiers. Mais le problème est en réalité ailleurs : aucun acteur public ou privé ne ressent la nécessité d'un dispositif spécifique, et chacun préfère la cession de « créances Dailly » dont il appréhende parfaitement, par expérience, les mécanismes . Aussi les établissements bancaires se trouvent-ils en situation de surfacturer les contrats de partenariat qui auraient recours au mécanisme de l'article 28 de l'ordonnance du 17 juin 2004, même modifiée par le présent article 29 : ceci a un effet dissuasif conduisant mécaniquement à marginaliser ce mécanisme. Dans ces conditions, votre commission des finances vous propose un amendement de suppression du mécanisme de cession de créances spécifique au contrat de partenariat, dont l'existence fragilise aujourd'hui le fonctionnement du marché des PPP.

Votre commission des finances émet un avis favorable à l'adoption des articles 9 et 23 sans modification, et vous propose de supprimer à l'article 29 le mécanisme de cession de créances spécifique au contrat de partenariat.

TABLE-RONDE DU 19 MARS 2008 RELATIVE AUX ENJEUX BUDGÉTAIRES ET COMPTABLES DES PPP

Dans la perspective de l'examen du rapport pour avis sur le projet de loi n° 211 (2007-2008) relatif aux contrats de partenariat, la commission a organisé une table ronde sur les enjeux budgétaires et comptables des partenariats public-privé (PPP) avec la participation de Mme Claire Bazy-Malaurie, rapporteur général de la Cour des comptes, M. Philippe Josse, directeur du budget, M. Fabrice Lenglart, chef du département des comptes nationaux de l'INSEE, et Mme Nathalie Morin, chef de service à la direction générale de la comptabilité publique.

M. Denis Badré, président , a rappelé que le gouvernement avait déposé un projet de loi qui constituait le volet législatif du « plan de stimulation du partenariat public-privé » que le Président de la République avait appelé de ses voeux. Il a salué la présence de M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois, saisie au fond du projet de loi, et de son rapporteur, M. Laurent Béteille , ainsi que celle de M. Gérard César , vice-président de la commission des affaires économiques, saisie pour avis, et de son rapporteur M. Michel Houel .

Il a indiqué que la commission s'était également saisie pour avis de ce texte, et que, à l'initiative de son rapporteur , M. Charles Guené , elle avait souhaité organiser une table ronde permettant de préciser les conditions de réussite financière des partenariats public-privé (PPP), facteur potentiel de progrès dans l'investissement public, mais aussi d'engagements à long terme, dont les coûts devaient être connus, pour être maîtrisés. Il a précisé que le contrôleur de la dépense publique qu'était la Cour des comptes avait employé, à propos de deux PPP, les termes de « myopie budgétaire ». Les commissions des finances devraient donc nécessairement se saisir en aval de certaines réalisations de l'Etat, dans le domaine immobilier par exemple. Il a souligné que la commission avait déjà eu l'occasion de s'inquiéter de la maîtrise d'ouvrage de certains investissements immobiliers, et qu'elle souhaitait s'assurer que les PPP évitent les errements constatés par les rapporteurs spéciaux dans le passé.

Il a souhaité que, dans un premier temps, la table ronde se consacre à l'efficacité de la dépense publique relative à l'investissement : fallait-il viser « plus d'investissement public » ou d'abord « mieux d'investissement » ? Il s'est interrogé sur le volume des investissements qui pourraient faire l'objet du nouveau « train de PPP », sur les gains en termes d'efficience, de délais, de coûts, et sur les conditions de leur réussite financière, sur le moyen enfin d'assurer une sélectivité dans les projets de PPP, compte tenu des facteurs de rigidité, à long terme de la dépense publique qu'ils représentaient. Il a aussi souhaité obtenir des précisions sur les travaux menés par la Cour des comptes, qui avaient paru au lecteur du rapport public 2007 peu favorables, et avoir un avis sur l'opportunité d'un référentiel commun d'évaluation entre les administrations et la Cour des comptes, s'agissant du bilan coût/avantages des PPP, comme le pratiquait le Royaume-Uni.

Il a proposé que, dans un second temps, la table ronde examine les enjeux de comptabilisation des engagements de long terme des PPP. Il a observé que la formule des PPP pouvait être utilisée comme un nouveau « point de fuite budgétaire », à savoir un moyen de « faire de la dette » sans la comptabiliser. Il a donc souhaité mesurer les risques en matière de déconsolidation de la dette et de soutenabilité des finances publiques, en se demandant quelles étaient les règles de comptabilité nationale relatives aux PPP, et comment elles pourraient trouver à s'appliquer, par exemple dans le cas des nouvelles prisons réalisées grâce à de tels contrats.

M. Philippe Josse, directeur du budget , a observé au préalable que la France ne souffrait pas d'un déficit d'investissement public : celui-ci atteignait un niveau de l'ordre de 3 % du PIB, depuis plus de 30 ans. Il a précisé que les collectivités territoriales représentaient 75 % de l'investissement public. Il a indiqué, en revanche, que l'investissement public faisait moins appel que la moyenne des pays de l'OCDE aux PPP, notant que la France accusait de ce point de vue un retard substantiel par rapport au Royaume-Uni, mais qu'elle se situait au même niveau que l'Allemagne. Il a rappelé que le gouvernement souhaitait dès lors stimuler le recours aux PPP afin que la France se rapproche de la moyenne de l'OCDE. A ce jour, pour l'Etat, seuls trois contrats de partenariat avaient été signés, pour la construction de prisons, l'achat d'heures de vol pour l'école d'application de l'aviation légère de l'armée de terre (EALAT) et la rénovation du pôle nord de l'institut national du sport et de l'éducation physique (INSEP), soit un montant total d'investissement de 900 millions d'euros et une valeur actuelle nette des projets de 1,3 milliard d'euros. En prenant en compte les autres formules de partenariats public-privé [(baux emphytéotiques administratifs (BEA), locations avec option d'achat (LOA), autorisations d'occupation temporaire (AOT)], il a estimé que les PPP représentaient des investissements de l'ordre d'1,3 milliard d'euros pour une valeur actuelle nette de 2 milliards d'euros.

Il a souligné que le recours aux PPP devait être effectué selon une grille d'analyse en quatre points : l'opportunité du projet d'investissement, le respect des conditions juridiques du recours au contrat de partenariat, l'efficience de la réalisation du projet en PPP et la soutenabilité budgétaire de l'opération. Il a considéré que la question de l'efficacité socio-économique devait systématiquement se poser. Il a précisé, s'agissant des PPP, que la mesure d'efficience devait prendre en compte, d'une part, les surcoûts liés à l'écart de financement entre ce dont pouvait bénéficier l'Etat et le taux, toujours supérieur, auquel le partenaire privé porteur du projet pouvait emprunter, et, d'autre part, les économies liées au caractère global du contrat de partenariat ainsi qu'au transfert des risques à l'opérateur privé. S'agissant de la soutenabilité budgétaire, il a fait valoir que ce point était indépendant de la question de l'efficience des PPP, certains projets éligibles à la procédure des contrats de partenariat ne pouvant être financés, faute de ressources budgétaires. Il a précisé que les PPP avaient pour effet de lisser les flux financiers sur une longue période, et qu'il convenait dès lors de prendre en compte la dimension pluriannuelle dans les choix budgétaires s'appliquant aux contrats de partenariats. Il s'est félicité du « garde-fou » introduit à l'article 8 de la LOLF, à l'initiative de la commission des finances du Sénat, prévoyant une comptabilisation en autorisation d'engagement de l'ensemble des flux financiers correspondant à l'investissement, au moment de la signature du contrat.

Mme Claire Bazy-Malaurie, rapporteur général de la Cour des comptes, a indiqué que les travaux de la Cour n'avaient pas jusqu'à présent porté sur des PPP au sens propre, mais plutôt sur des montages innovants, celui du centre des archives du ministère des affaires étrangères et celui relatif à l'immeuble abritant le « pôle renseignement » du ministère de l'intérieur. Par ailleurs, la Cour des comptes n'avait pas pu mesurer encore la performance de l'investissement, car c'était à l'expérience que l'on pouvait mesurer l'efficacité du contrat de partenariat public-privé. En revanche, la Cour des comptes avait pu mener des calculs de coûts par rapport à d'autres options, qui montraient que la location avec option d'achat pouvait présenter des avantages par rapport à une location simple, mais que ce n'était pas le cas par rapport à un achat immobilier. Par ailleurs, s'agissant du centre des archives du ministère des affaires étrangères, réalisé selon la formule de l'autorisation d'occupation temporaire, le cumul des loyers acquittés par l'administration était très supérieur, de 41 %, au coût d'un financement sur crédits budgétaires.

Elle a regretté que la Cour des comptes n'ait jamais pu vérifier les hypothèses financières du contrat, s'agissant par exemple de l'indice de la construction et du taux d'actualisation retenu, et considéré que le montage lié au centre des archives du ministère des affaires étrangères traduisait, avant tout, un choix de nature budgétaire, lié à l'absence de crédits. Elle a regretté que ce contrat ne soit pas pris en compte dans le calcul de la dette maastrichtienne, et que le montant des loyers n'apparaisse que dans plusieurs mois.

Elle a insisté sur la nécessité, en matière de PPP, que les échéanciers de paiement soient connus et souligné la nécessité d'études préalables, regrettant leur absence pour les deux opérations précitées, tout en en reconnaissant la difficulté, faute de comparaison disponible avec la gestion publique. Elle a souhaité des critères communs entre les acteurs publics, par exemple en matière de taux d'actualisation ou d'hypothèses d'évolution du coût de la construction. Elle a également rappelé s'agissant des contrats passés, comme celui des prisons réalisées dans le cadre du « plan 13.000 », que le suivi des coûts sur la durée n'était pas toujours fait. Notant que les PPP avaient pour effet de « figer » la dépense publique sur une longue durée, elle a montré la difficulté de renégocier un contrat en cours d'exécution.

Un débat s'est ensuite engagé.

M. Charles Guené, rapporteur pour avis , a remarqué que la norme de dépense de l'Etat s'exprimait en crédits de paiement et que les autorisations d'engagement faisaient l'objet d'une moindre surveillance : ne fallait-il donc pas inventer des mécanismes permettant de mieux suivre les autorisations d'engagement ? Rappelant que l'urgence figurait dans les motifs de recours aux contrats de partenariat, il s'est interrogé sur la limite du surcoût acceptable d'investissements effectués pour rattraper un retard. Il a souhaité faire figurer dans les projets annuels de performance des différentes missions budgétaires des indicateurs de performance relatifs à la mise en oeuvre des investissements publics, par exemple des indicateurs de respect des délais et des budgets prévisionnels.

En réponse, M. Philippe Josse a admis que l'autorisation d'engagement n'était pas aujourd'hui un « juge de paix budgétaire » aussi efficace que les crédits de paiement. Il a néanmoins signalé des progrès dans ce domaine, qui seraient encore plus significatifs en 2010, dès que l'application informatique Chorus permettrait une véritable tenue de la comptabilité d'engagement, notamment des dépenses déconcentrées. Sa direction disposait déjà d'évaluation des restes à payer, qui faisait l'objet d'un suivi, et fournissait au gouvernement et aux gestionnaires une vision précise des flux financiers liés aux contrats de partenariat. Il a rappelé, en outre, les gains attendus du projet de budget pluriannuel.

S'agissant de l'urgence, il a souligné qu'il s'agissait d'un motif juridique de recours au contrat de partenariat. Cela ne signifiait pas que le recours à ce mode de commande publique était, pour autant, économiquement favorable.

S'agissant de l'introduction d'indicateurs de performance liés à l'investissement, il s'est montré disposé à examiner ce point.

Mme Claire Bazy-Malaurie a rappelé que le fait de chercher à éviter la contrainte budgétaire ne constituait pas une bonne raison de faire appel à des PPP.

M. Laurent Béteille, rapporteur au nom de la commission des lois , a souligné la nécessité d'une évaluation préalable prenant en compte l'ensemble des coûts, y compris ceux de fonctionnement, pour prendre une décision d'investissement.

M. Paul Girod a observé que l'Etat n'avait pas toujours les ressources humaines de qualité suffisante pour mener certains investissements, et que cette carence pouvait le conduire à réaliser des PPP. Il a souligné, par ailleurs, que, si comme le souhaitait le gouvernement, 15 % des investissements publics étaient réalisés en PPP, et que la totalité était déconsolidée, on parviendrait à un montant de 10 milliards d'euros annuels, soit 0,6 point de PIB annuel n'apparaissant plus dans la dette publique. Enfin, puisque l'on considérait habituellement que le coût de financement (c'est-à-dire le taux auquel le partenaire privé empruntait pour réaliser l'investissement) était supérieur de 30 points de base à celui dont aurait pu bénéficier l'Etat, soit un surcoût de 4 % sur 30 ans, il s'est demandé si l'Etat ne devait pas sur la durée refinancer son contrat de partenariat, pour profiter de meilleures conditions de financement.

M. Jean-Pierre Sueur a fait valoir que les travaux de la Cour des comptes devaient conduire à une grande prudence, s'interrogeant sur la portée de l'obligation d'étude préalable, notamment pour les collectivités territoriales. Celles-ci pouvaient faire appel à des cabinets privés dont l'activité consistait à prouver l'intérêt de choisir une solution d'investissement par le biais d'un PPP. Mais lorsque l'on regardait ces évaluations, on constatait que l'opportunité de recourir à telle ou telle procédure, pour une durée courant sur 30 ans était par nature indémontrable, et résultait d'un « choix idéologique préalable ». Il a considéré que le recours aux organismes experts en matière d'évaluation préalable devait être cadré. Il s'est par ailleurs étonné de l'ajout, dans le projet de loi relatif aux contrats de partenariat, d'un troisième motif de recours aux PPP, sur la base d'un bilan avantages/inconvénients, alors que par deux fois, la saisine du Conseil constitutionnel et les recours devant le Conseil d'Etat avait conduit à n'admettre ces contrats que sur la base de l'urgence et de la complexité.

M. Charles Guené, rapporteur pour avis, a souhaité rappelé les vertus de l'évaluation préalable qui s'inscrivait dans une logique d'évaluation des politiques publiques. Les britanniques avaient pu démontrer, ex post, les économies liées aux contrats de partenariat, dont le niveau avait toutefois pu varier selon les contrats concernés. Il s'est félicité de ce que les évaluations des opérations intègrent des évaluations de risque et de coûts, comme ceux de transaction ou de renégociation, parfois négligés dans les choix budgétaires des administrations.

M. Yves Fréville a également fait valoir que le critère décisif pour recourir à un contrat de partenariat était l'efficience, en considérant qu'un écart de 15 % entre un PPP et d'autres options lui apparaissait nécessaire. Il s'est néanmoins interrogé pour savoir, dans le cas d'un investissement réalisé directement en maîtrise d'ouvrage publique par l'administration, si celle-ci était réellement capable d'évaluer ses coûts. Il a jugé que la faiblesse de l'analyse économique des projets lui paraissait du côté de l'administration plutôt que de l'entreprise, ce qui pouvait être un handicap dans une négociation.

M. Michel Sergent a observé qu'il avait constaté au cours de l'examen du projet de loi de finances pour 2008 une dérive assez importante des coûts de la rénovation de l'institut national du sport et de l'éducation physique (INSEP), réalisée sur la base d'un contrat de partenariat, ce qui allait justifier un contrôle sur pièces et sur place de sa part en sa qualité de rapporteur spécial. Il s'est demandé si les surcoûts ne résultaient pas d'une mauvaise appréciation de la mission d'appui aux partenariats public-privé du ministère de l'économie, des finances et de l'emploi (Minefe).

Mme Nicole Bricq a mis en rapport la bonne tenue de l'investissement public avec la faiblesse de l'investissement privé. Elle s'est demandé si le plan de relance des PPP n'était pas autant un plan de relance de l'investissement privé qu'un plan de relance de l'investissement public. Elle a souligné l'asymétrie d'information entre l'Etat et son partenaire privé, et s'est interrogée sur le moyen d'y remédier.

En réponse aux différentes interventions, Mme Claire Bazy-Malaurie a considéré que la question de l'asymétrie d'information était bien connue, notamment pour les délégations de service public, et que cette question existerait toujours. S'agissant de l'évaluation préalable de l'administration, il lui a semblé indispensable que des référentiels communs pour l'actualisation financière soient élaborés par une cellule d'expertise au sein de l'administration.

Pour M. Philippe Josse, en s'interrogeant pour savoir si l'Etat était capable de réaliser certains investissements par lui-même, on posait la question de la licéité du recours aux PPP, qui pouvait se justifier par la complexité des projets. S'agissant du refinancement des contrats de partenariat afin d'obtenir des taux d'intérêt plus faibles, sans préjudice de ce que pourrait indiquer l'agence France Trésor, il a considéré que cette idée pouvait présenter des difficultés d'application. En ce qui concernait l'INSEP, il a jugé que l'on disposait aujourd'hui de trop peu de recul. De son point de vue, les difficultés relevées ne paraissaient pas liées au contrat de partenariat. Sur la question de l'asymétrie d'information, il a rappelé que cette question n'était pas propre aux PPP et que, s'agissant par exemple des délégations de service public, des progrès substantiels avaient été réalisés. Il a observé que la mise en concurrence permettait, par ailleurs, de faire diminuer les marges des entreprises. En matière d'évaluation, il a fait valoir que c'étaient les ingénieurs de l'Etat qui avaient inventé le calcul socio-économique. Il a enfin jugé que la mission d'appui aux partenariats public-privé réalisait un travail approfondi, mais seulement au stade de l'analyse préalable.

Ouvrant à l'invitation de M. Denis Badré, président, le second temps de la table ronde, M. Fabrice Lenglart, chef du département des comptes nationaux de l'INSEE, a rappelé les règles applicables aux PPP en comptabilité nationale. Il a montré que l'agent économique qui investissait n'était pas nécessairement le propriétaire de l'actif, mais celui qui portait le risque. Il a précisé que deux options existaient dans la comptabilisation des PPP, la consolidation, qui comptabilisait la dépense à la livraison de l'actif et avait un impact sur le déficit public ainsi que sur la dette publique, et la déconsolidation, qui n'avait pas d'effet initial sur la dépense publique, ainsi que sur le déficit et la dette. Il a expliqué que les critères permettant d'aboutir à la conclusion qu'un PPP était consolidant ou non étaient liés aux normes posées par Eurostat. Il a montré que les investissements réalisés en PPP n'étaient pas considérés comme des actifs publics si le partenaire privé supportait la majeure partie des risques, soit le risque de construction et le risque de demande ou de disponibilité. S'agissant du contrat de partenariat relatif aux prisons, qui serait notifié à la Commission européenne en 2009, il a indiqué que l'analyse de l'INSEE conduisait à le considérer comme déconsolidant.

Mme Nathalie Morin, chef de service à la direction générale de la comptabilité publique , a fait valoir que, s'agissant de la comptabilité générale de l'Etat, l'environnement normatif n'était pas stabilisé, le conseil national de la comptabilité n'ayant pas encore pris position sur les PPP. Elle a indiqué que l'Etat s'était inspiré des règles privées IFRIC 12 tout en remarquant que la puissance publique n'était pas un opérateur économique comme un autre. Elle a précisé que l'évolution des normes comptables en matière de PPP devait, selon elle, répondre à deux critères, simplicité et transparence. Elle a jugé que le compte général de l'administration des finances, annexé au projet de loi de règlement, fournissait des informations détaillées sur les PPP à trois moments : celui de la signature du contrat, en en faisant figurer les paramètres en annexe ; lors du démarrage des flux financiers, avec une comptabilisation de ces flux en charges ; et, enfin, au moment de la livraison du bien, où une comptabilisation à l'actif et au passif du bilan de l'Etat était réalisée. Elle a ajouté qu'à la demande de la Cour des comptes le prochain compte général de l'administration des finances comporterait des informations relatives aux concessions.

M. Charles Guené, rapporteur pour avis , s'est interrogé sur la façon d'éviter que des PPP soient lancés uniquement en raison de leurs vertus déconsolidantes, dans un but de pure « optimisation budgétaire », posant ainsi la question des « garde-fous ».

En réponse, M. Fabrice Lenglart a montré que, s'agissant des PPP de l'Etat, les règles de la comptabilité publique lui paraissaient plus rigoureuses que celles d'Eurostat, indiquant que la comptabilité générale appliquait le critère du contrôle de l'investissement, tandis que la comptabilité maastrichtienne se référait à la question du partage des risques. Il a jugé que la comptabilité de l'Etat pourrait servir de base à l'INSEE pour le traitement des comptes liés aux PPP qui seraient adressés à la Commission européenne. Il a souligné, par ailleurs, que les règles d'Eurostat étaient susceptibles d'évoluer comme cela s'était produit pour le mode de comptabilisation des titrisations.

M. Denis Badré, président , a souligné qu'au titre « des effets pervers » de la déconsolidation des PPP figurait un transfert excessif des risques de la personne publique vers l'opérateur privé. Il a jugé que ceci pouvait conduire à une réduction de la concurrence et à une augmentation des prix, et conclu que la recherche d'effets budgétaires, c'est-à-dire l'amélioration faciale de la dette, pouvait conduire à un « sous-optimum » économique des contrats conclus par la personne publique.

M. Charles Guené, rapporteur pour avis , a rappelé que le contrat de partenariat relatif aux prisons avait été explicitement élaboré en transférant le plus possible de risques au partenaire privé, de manière à ce que le contrat soit déconsolidant. Il a montré qu'un transfert de risques excessif pouvait conduire à une diminution du nombre de candidats et une réduction de la concurrence.

A ce sujet, M. Fabrice Lenglart a fait valoir que l'INSEE ne s'était prononcé sur le caractère déconsolidant du contrat qu'une fois celui-ci conclu.

M. Philippe Josse a rappelé qu'un contrat de partenariat était, par essence même, fondé sur un transfert de risques au partenaire privé.

Mme Claire Bazy-Malaurie a précisé que l'analyse était rendue plus compliquée du fait de la durée des contrats.

M. Philippe Josse a rappelé pour cette raison que les PPP n'étaient pas nécessairement adaptés aux secteurs où les mutations technologiques pouvaient être rapides.

M. Denis Badré, président , s'est interrogé pour savoir s'il ne fallait pas, par des clauses d'intéressement budgétaire, inciter les gestionnaires publics à recourir davantage au PPP lorsque les finances publiques pouvaient y trouver un intérêt.

AUDITION DE MME CHRISTINE LAGARDE, MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DE L'INDUSTRIE ET DE L'EMPLOI

Réunie le mardi 25 mars 2008, sous la présidence de M. Jean Arthuis, président, la commission, en commun avec les commissions des lois et des affaires économiques, a procédé à l' audition de Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, sur le projet de loi n° 211 (2007-2008) relatif aux contrats de partenariat.

Ce compte-rendu est en ligne à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/commission/fin/travaux.html .

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mercredi 26 mars 2008 , sous la présidence de M. Jean Arthuis, président , la commission, sur le rapport de M. Charles Guené, rapporteur pour avis, a émis un avis favorable à l' adoption du projet de loi n° 211 (2007-2008) relatif aux contrats de partenariats , sous réserve des amendements qu'elle a adoptés.

AMENDEMENTS ADOPTÉS PAR LA COMMISSION

ARTICLE 2

Supprimer la dernière phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004.

ARTICLE 2

Dans la deuxième phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, après les mots :

coût global

insérer les mots :

hors taxe

ARTICLE 2

Dans le premier alinéa du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, remplacer les mots :

sous réserve que les résultats de l'évaluation prévue au I ne soient pas manifestement défavorables

par les mots

sous réserve que les résultats de l'évaluation prévue au I soient favorables

ARTICLE 16

Supprimer la dernière phrase du premier alinéa du I du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales.

ARTICLE 16

Dans la deuxième phrase du premier alinéa du I du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, après les mots :

coût global

insérer les mots :

hors taxe

ARTICLE 16

Dans le premier alinéa du III du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, remplacer les mots :

sous réserve que les résultats de l'évaluation prévue au I ne soient pas manifestement défavorables

par les mots

sous réserve que les résultats de l'évaluation prévue au I soient favorables

ARTICLE 28

Rédiger ainsi cet article :

I. - Au premier alinéa de l'article 742 du code général des impôts, après les mots : « douze années » sont insérés les mots : « , à l'exception de ceux mentionnés à l'article 1048 ter, ».

II. - Après l'article 1048 bis du code général des impôts, il est inséré un article 1048 ter ainsi rédigé :

« Art. 1048 ter. - Sont soumis à la perception de l'imposition mentionnée à l'article 680 :

« 1° Les actes portant autorisation d'occupation temporaire du domaine public constitutifs d'un droit réel immobilier délivrés soit par l'Etat ou l'un de ses établissements publics en application des articles L. 2122-5 à L. 2122- 1 4 et L. 2122- 1 7 à L. 2122- 1 9 du code général de la propriété des personnes publiques ou de l'article 13 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, soit par les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics, en application des I à III de l'article L. 1311-5 et de l'article L. 1414-16 du code général des collectivités territoriales.

« 2° Les actes portant bail et crédit bail consentis en application des articles L. 2122- 1 5 et L. 2122- 1 6 du code général de la propriété des personnes publiques au profit de l'Etat ou de l'un de ses établissements publics ;

« 3° Les actes portant crédit-bail consentis en application de l'article L. 1311-4-1 ou du IV de l'article L. 1311-5 du code général des collectivités territoriales au profit des collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics ;

« 4° Les baux emphytéotiques conclus soit par les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics en application des articles L. 1311-2 et L. 1311-4 du code général des collectivités territoriales, soit en application des articles L. 6148-2 et L. 6148-3 du code de la santé publique.

« 5° Les conventions non détachables des autorisations et des baux mentionnés au 1° et au 4° du présent article.

« 6° Les actes portant retrait, transmission ou cession des conventions mentionnées au 1° à 5° du présent article. »

III.- La perte de recettes résultant pour l'Etat des I et II ci-dessus est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 28

Après l'article 28, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. L'article L. 1311-3 du code général des collectivités territoriales est complété par un 6° ainsi rédigé :

"6°.- La rémunération versée à son cocontractant par la personne publique distingue, pour son calcul, les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement."

II. Après l'article L. 1615-12 du même code, il est inséré un article L. 1615-13 ainsi rédigé :

"Art. L. 1615-3.- La collectivité territoriale ou l'établissement public, qui a passé un bail emphytéotique prévu à l'article L. 1311-2 ayant donné lieu à une évaluation préalable dans les conditions prévues par le I de l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, bénéficie du fonds de compensation pour la TVA sur la part de la  rémunération versée à son cocontractant correspondant à l'investissement réalisé par celui-ci pour les besoins d'une activité non soumise à la TVA. La part de la rémunération correspondant à l'investissement est celle indiquée dans les clauses  prévues à l'article L. 1311-3.

"L'éligibilité au fonds de compensation pour la TVA est subordonnée à l'appartenance du bien au patrimoine de la personne publique ou à la décision de la personne publique d'intégrer le bien dans son patrimoine conformément aux clauses du contrat.

"A la fin anticipée ou non du contrat, si l'équipement n'appartient pas au patrimoine de la personne publique, celle-ci reverse à l'Etat la totalité des attributions reçues.

"Les attributions du fonds de compensation pour la TVA sont versées selon les modalités prévues à l'article L. 1615-6, au fur et à mesure des versements effectués au titulaire du contrat et déduction faite de la part des subventions spécifiques versées toutes taxes comprises par l'Etat à la personne publique."

III. La perte de recettes résultant pour l'Etat des I et II ci-dessus est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 28

Après l'article 28, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. - Dans le 2° de l'article 677 du code général des impôts, après les mots : « loyers ou fermages non échus »,  sont insérés les mots : « à l'exception des quittances ou cessions liées aux opérations prévues à l'article 1048 ter du code général des impôts ; ».

II. - Dans l'article 846 du code général des impôts, après les mots : « loyers ou fermages non échus », sont insérés les mots : « à l'exception des quittances ou cessions liées aux opérations prévues à l'article 1048 ter du code général des impôts ; ».

III.- La perte de recettes résultant pour l'Etat des I et II ci-dessus est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 28

Après l'article 28, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. Après l'article 39 quinquies I du code général des impôts, il est inséré un article  39 quinquies J ainsi rédigé :

"Art. 39 quinquies J.- Les cessions de créances résultant des contrats visés à l'article 1048 ter du présent code constituent des opérations de financement non constitutives d'une augmentation d'actif net de l'entreprise cédante. »

II. La perte de recettes résultant pour l'Etat du I ci-dessus est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 28

Après l'article 28, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I.- Dans le 6° du III de l'article 234 nonies du code général des impôts, après les mots : « des immeubles appartenant », sont insérés les mots : « ou destinés à appartenir »

II.- La perte de recettes résultant pour l'Etat du I ci-dessus est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 28

Après l'article 28, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I.- Le II de l'article 1521 du code général des impôts est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les locaux sans caractère industriel ou commercial mis à disposition, dans le cadre des opérations visées à l'article 1048 ter du présent code, de l'Etat, des départements, des communes et des établissements publics, scientifiques, d'enseignement et d'assistance et affectés à un service public. »

II.-  La perte de recettes résultant pour les collectivités territoriales du I.- est compensée, à due concurrence, par la majoration de la dotation globale de fonctionnement.

III.- La perte de recettes résultant pour l'Etat du II.- est compensée par la création, à due concurrence, d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 28

Après l'article 28, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I.- Dans la quatrième phrase du premier alinéa du I de l'article L. 524-7 du code du patrimoine, après les mots : "Les constructions", sont insérés les mots : « , y compris celles réalisées dans le cadre des opérations visées à l'article 1048 ter du code général des impôts, ».

II.- La perte de recettes résultant pour l'Etat du I.- est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

ARTICLE 29

Supprimer cet article.

ANNEXE : LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR VOTRE RAPPORTEUR POUR AVIS

Outre les auditions menées conjointement avec la commission des lois, saisie au fond, et la commission des affaires économiques, également saisie pour avis, et l'organisation d'une table-ronde le 19 mars 2008 relative aux enjeux budgétaires et comptables des PPP, votre rapporteur pour avis a entendu les personnes suivantes :

Ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique

- M. Eric Quérenet de Bréville, sous-directeur à la direction du budget (5 ^ème sous-direction responsable notamment des finances locales) ;

Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi

- M. Marc Wolf, sous-directeur à la direction de la législation fiscale, chargé de la sous-direction D (responsable notamment de la TVA) ;

Entreprises

- Mme Valérie Papon et M. Guillaume Roy pour la SODEARIF, filiale de BOUYGUES Ile-de-France ;

- MM. Christian Germa et Julien Voillemin pour le groupe Vinci ;

Chercheurs

- M. Frédéric Marty, chargé de recherche à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, chercheur affilié OFCE - Département Innovation et Concurrence.

* ¹ Décision du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 2003.

* ² En autorisations d'engagement, le montant est de 780 millions d'euros.

* ³ Un contrôle budgétaire est par exemple en cours sur le PPP de l'INSEP mené par le rapporteur spécial de la commission des finances pour la mission « Sport, jeunesse et vie associative », notre collègue Michel Sergent.

* ⁴ En application de règles statistiques internationales.

* ⁵ La révision du système de comptabilité nationale devrait modifier cette règle dans un avenir proche.

* ⁶ De même, la révision de système de comptabilité nationale devrait prendre en compte ces dépenses au titre de la FBCF dans un avenir proche, sans que le cas des dépenses de recherche et développement des administrations publiques ne soit tranché. Celles-ci pourraient encore être comptabilisées en consommations intermédiaires au motif qu'aucun agent n'en tire un profit direct pour sa production. Les dépenses de recherche et développement représenteraient 1,4 point de PIB supplémentaire si toute la dépense était capitalisée, et 1 point de PIB si la recherche et développement des administrations publiques ne l'était pas.

* ⁷ « PFI: strengthening long-term partnerships ». Mars 2006.

* ⁸ Environ 59 milliards d'euros.

* ⁹ Environ 55 milliards d'euros.

* ¹⁰ De 2,6 à 5,1 milliards d'euros.

* ¹¹ Environ 33 milliards d'euros.

* ¹² Certains de ces projets sont d'ailleurs notoirement abandonnés, sans avoir été retirés de la liste des PPP en cours, comme le projet de construction du nouveau lycée français au Caire (8 millions d'euros), ou ont pris un retard important comme celui relatif à la rénovation du parc zoologique de Vincennes (105 millions d'euros), qui a fait l'objet d'un premier appel à candidatures infructueux.

* ¹³ Contrat conclu avec l'entreprise Norpac, société du groupe Bouygues, pour la construction de trois nouveaux établissements pénitentiaires : maison d'arrêt de Nantes (570 places), centre pénitentiaire de Lille-Annoeullin (688 places) et centre pénitentiaire de Réau-Ile-de-France (798 places).

* ¹⁴ Mais 780 millions d'euros en autorisations d'engagement.

* ¹⁵ Rapport n° 393 (2006-2007), tome 2 : contributions des rapporteurs spéciaux.

* ¹⁶ La Maison de la francophonie vise à regrouper sur un site unique l'ensemble des institutions de la francophonie, dont l'Organisation internationale de la francophonie, présidée par M. Abdou Diouf. L'Organisation internationale de la francophonie (327 agents) est financée de manière prépondérante par la France, à hauteur de 21 millions d'euros par an. Le principe du regroupement sur un seul site d'implantations immobilières multiples n'apparaît pas contestable.

* ¹⁷ Rapport n° 382 (2006-2007) de notre collègue Yann Gaillard, au nom de la commission des finances du Sénat.

* ¹⁸ La personne publique peut néanmoins rester dans une situation de cliente d'une prestation de service qui doit la conduire à en vérifier la qualité et à appliquer, le cas échéant, des pénalités.

* ¹⁹ La réalisation du centre des archives diplomatiques du Quai d'Orsay à La Courneuve et celle de l'immeuble abritant le « pôle renseignement » du ministère de l'intérieur à Levallois-Perret, tous deux confiés à la société ICADE, filiale de la Caisse des dépôts et consignations.

* ²⁰ Une autorisation d'occupation temporaire (AOT).

* ²¹ Dans sa réponse à la Cour des comptes, le ministère de l'intérieur souligne que le dispositif de location avec option d'achat « avait en l'espèce bénéficié d'une autorisation parlementaire formelle puisque cette opération figurait dans le projet de loi de finances pour 2006 qui avait prévu les autorisations d'engagement nécessaires ». Ceci justifie une surveillance accrue des autorisations d'engagement dont l'examen est aujourd'hui moindre, compte tenu du mode d'élaboration de la norme de dépense, que les crédits de paiement.

* ²² En prenant l'hypothèse que la maîtrise d'ouvrage réalisée par l'Etat ne coûterait pas plus chère (notamment en terme de charges de personnel) que celle réalisée par le partenaire privé.

* ²³ Partenariats public-privé, règles de discipline budgétaire, comptabilité patrimoniale et stratégies de hors bilan. Frédéric Marty. OFCE, octobre 2007.

* ²⁴ On le verra, Eurostat a opté pour un autre critère, à savoir l'attribution comptable de l'actif à l'acteur qui supporte la majorité des risques.

* ²⁵ Cette situation pourrait changer pour l'avenir si le Trésor britannique optait comme il en a l'intention, pour les normes comptables IFRS : les nouveaux PFI seraient alors intégrés dans les comptes publics.

* ²⁶ Soit 22,6 milliards d'euros.

* ²⁷ Par rapport au niveau de 50 points de PIB constatés en 2006 pour la dette de l'Etat, le respect de la règle d'or lui aurait permis de limiter sa dette à seulement 25 points du PIB. Dans ce cas, la dette publique globale ne serait que de 39,2 % du PIB...

* ²⁸ Et non l'engagement financier, comme le proposait notre collègue rapporteur Jean Arthuis.

* ²⁹ Le bénéficiaire du permis de construire des équipements destinés au service public est ici l'entreprise privée, et non la puissance publique.

* ³⁰ Rapport d'information n° 289 (2002-2003) sur les perspectives d'évolution de la fiscalité locale.

* ³¹ La partie correspondant à l'investissement est éligible au FCTVA en application de l'article 18 de l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée.