Séance du 18 octobre 2022

M. le président. L’amendement n° 39, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

Cet amendement a précédemment été présenté par le Gouvernement. La commission a émis un avis défavorable.

Je mets aux voix l’amendement n° 39.

(L’amendement n’est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l’article 14.

(L’article 14 est adopté.)

Article 15

Le code de la commande publique est ainsi modifié :

1° Après l’article L. 2141-5, il est inséré un article L. 2141-5-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 2141-5-1. – Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui font l’objet d’une exclusion prononcée par la commission des sanctions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et devenue définitive, en application de l’article 13 de la loi n° … du … encadrant l’intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques.

« Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle a régularisé sa situation en réglant l’ensemble des amendes et indemnités dues, en collaborant activement avec la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et avec l’administration bénéficiaire de la prestation de conseil et en prenant des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle faute. » ;

2° À l’article L. 2341-2, la référence : « L. 2141-5 » est remplacée par la référence : « L. 2141-5-1 » ;

3° Le tableau constituant le second alinéa des articles L. 2651-1, L. 2661-1, L. 2671-1 et L. 2681-1 est ainsi modifié :

a) La vingt-deuxième ligne est remplacée par trois lignes ainsi rédigées :

M. le président. Je suis saisi de deux amendements identiques.

L’amendement n° 9 rectifié est présenté par Mme N. Goulet.

L’amendement n° 46 rectifié bis est présenté par Mme Assassi, M. Bocquet et les membres du groupe communiste républicain citoyen et écologiste.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

I. - Après l’alinéa 1

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…° Au premier alinéa de l’article L. 2141-1, après la référence : « 434-9-1 », est insérée la référence : « , 434-13 » ;

II. - Après l’alinéa 4

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

… ° Au premier alinéa de l’article L. 2341-1, après la référence : « 434-9-1 », est insérée la référence : « , 434-13 » ;

III. - Après l’alinéa 10

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…° Au premier alinéa de l’article L. 3123-1, après la référence : « 434-9-1 », est insérée la référence : « , 434-13 » ;

La parole est à Mme Nathalie Goulet, pour présenter l’amendement n° 9 rectifié.

Mme Nathalie Goulet. L’examen attentif des dispositions ayant pour objet d’entraîner l’exclusion de la commande publique révèle que celles-ci omettent de viser l’article L. 434-13 du code pénal relatif au faux témoignage.

Le travail de la commission d’enquête a montré que cela pouvait arriver. C’est pourquoi il convient d’ajouter à la liste des infractions pouvant entraîner l’exclusion de la commande publique les personnes qui auraient été condamnées pour ce motif.

M. le président. La parole est à M. Éric Bocquet, pour présenter l’amendement n° 46 rectifié bis.

M. Éric Bocquet. Je rappelle l’un des temps forts de cette commission d’enquête, qui a fait le buzz, comme on dit aujourd’hui en bon français (Sourires) – disons plutôt qui a fait beaucoup parler –, à savoir la déclaration de M. Tadjeddine, alors directeur associé du cabinet McKinsey : « Je le dis très nettement : nous payons l’impôt sur les sociétés en France. »

Arnaud Bazin a rappelé les pouvoirs d’investigation d’une commission d’enquête, dont il faut se féliciter. La commission d’enquête s’est rendue à Bercy et a constaté que le cabinet McKinsey n’avait pas payé d’impôt sur les sociétés depuis au moins dix ans, alors que le chiffre d’affaires de la firme en France a, par exemple, atteint 329 millions d’euros en 2020 – dont environ 5 % réalisés dans le secteur public – et qu’elle y emploie environ 600 salariés.

À l’évidence, nous sommes face une forme de parjure, puisque les personnes auditionnées par une commission d’enquête parlent sous serment. La commission d’enquête a donc saisi le bureau du Sénat, qui a invoqué l’article 40 du code de procédure pénale pour suspicion de faux témoignage, ce qui n’est pas rien.

Par conséquent, comme Nathalie Goulet, nous estimons qu’il n’est pas question de donner le moindre euro d’argent public à un cabinet qui serait convaincu de parjure ni de lui permettre de soumissionner pour un quelconque marché public.

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

Mme Cécile Cukierman, rapporteure. Avis favorable !

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

M. Stanislas Guerini, ministre. Mon cabinet, qui n’a eu besoin d’aucun cabinet de conseil pour me donner cette position, me signale des difficultés rédactionnelles quant à la conformité de cette mesure par rapport aux textes européens.

C’est pourquoi je vous propose, dans un esprit très constructif, de retravailler la rédaction de ces amendements à l’occasion de la navette parlementaire, afin de l’améliorer.

Par conséquent, sur ces amendements dont il partage la finalité, le Gouvernement s’en remet à la sagesse de la Haute Assemblée.

M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques n^os 9 rectifié et 46 rectifié bis.

(Les amendements sont adoptés.)

M. le président. L’amendement n° 40, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

I. – Alinéas 3 et 12

Remplacer les mots :

exclusion prononcée par la commission des sanctions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et devenue définitive, en application

par les mots :

peine d’exclusion de l’accès à la commande publique en application du 1°

II. – Alinéa 4

Remplacer cet alinéa par deux alinéas ainsi rédigés :

« Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a régularisé sa situation en prenant des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale.

« Cette exclusion n’est pas non plus applicable en cas d’obtention d’un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale. » ;

III. – Alinéa 13

Remplacer cet alinéa par deux alinéas ainsi rédigés :

« Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des contrats de concession inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a régularisé sa situation en prenant des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale.

« Cette exclusion n’est pas non plus applicable en cas d’obtention d’un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale. » ;

Cet amendement a précédemment été présenté par le Gouvernement. La commission a émis un avis défavorable.

M. le président. Je mets aux voix l’amendement n° 40.

(L’amendement n’est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l’article 15, modifié.

(L’article 15 est adopté.)

Section 2

Mieux encadrer les « allers-retours » entre l’administration et les cabinets de conseil

Article 16

Le chapitre IV du titre II du livre I^er du code général de la fonction publique est ainsi modifié :

1° L’article L. 124-5 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« La Haute Autorité est préalablement saisie, dans les mêmes conditions, lorsque l’agent public cessant ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de trois ans, définitivement ou temporairement, souhaite fournir des prestations de conseil dans le secteur privé lucratif. » ;

2° À la première phrase de l’article L. 124-7, les mots : « à l’article » sont remplacés par les mots : « au premier alinéa de l’article » ;

3° L’article L. 124-8 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« La Haute Autorité est préalablement saisie, dans les mêmes conditions, lorsque l’autorité hiérarchique envisage de nommer une personne fournissant ou ayant fourni des prestations de conseil dans le secteur privé lucratif au cours des trois dernières années. » ;

4° L’article L. 124-18 est ainsi modifié :

a) Après le premier alinéa, il est inséré un alinéa rédigé :

« Lorsque l’avis porte sur la fourniture de prestations de conseil dans le secteur privé lucratif, en application du second alinéa de l’article L. 124-5, l’agent public rend compte de son activité à la Haute Autorité au moins tous les six mois, dans les conditions fixées par cette dernière et durant les trois années qui suivent le début de son activité de conseil. » ;

b) Au second alinéa, les mots : « de réponse » sont remplacés par les mots : « d’élément » ;

5° Au 3° de l’article L. 124-26, la première occurrence du mot : « à » est remplacée par les mots : « au premier alinéa de ».

M. le président. L’amendement n° 41, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

Rédiger ainsi cet article :

Le chapitre IV du titre II du livre I^er du code général de la fonction publique est ainsi modifié :

1° Le troisième alinéa de l’article L. 124-4 est ainsi modifié :

a) Après les mots : « précédant le début de cette activité, », sont insérés les mots : « s’agissant en particulier des prestations de conseil dans le secteur privé lucratif, » ;

b) Est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique élabore des recommandations afin d’harmoniser l’examen par l’autorité hiérarchique et par le référent déontologue des demandes émanant d’un agent public cessant ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de trois ans, définitivement ou temporairement, et souhaitant fournir des prestations de conseil dans le secteur privé lucratif. »

2° L’article L. 124-7 est ainsi modifié :

a) Après les mots : « une activité privée lucrative », sont insérés les mots : « , en particulier des prestations de conseil dans le secteur privé lucratif, » ;

b) Est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique élabore des recommandations afin d’harmoniser l’examen par l’autorité hiérarchique et par le référent déontologue de la compatibilité des prestations de conseil dans le secteur privé lucratif fournies au cours des trois dernières années par la personne qu’il est envisagé de nommer avec les fonctions auxquelles elle candidate. »

La parole est à M. le ministre.

M. Stanislas Guerini, ministre. La question du contrôle des aller et retour entre le public et le privé constitue sans doute le dernier débat que nous aurons sur ce texte.

Je constate que la rédaction de l’article 16 s’écarte très nettement de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique et des principes relatifs à l’architecture de contrôle déontologique, introduits, non par le gouvernement de l’époque, mais bien par le Parlement. Il s’agit de principes dont la HATVP dit le plus grand bien et de mécanismes de contrôle que les administrations se sont appropriés.

Cet article créerait deux distorsions par rapport au mécanisme introduit dans la loi de 2019.

Première distorsion : il n’y aurait plus aucune hiérarchie entre les agents concernés. Alors que la loi de 2019 était centrée sur les postes à responsabilité au sein des administrations, ce qui me semble correspondre à l’exercice, à l’objectif et à la finalité de ce texte, à savoir éviter les influences, absolument tous les agents administratifs seraient concernés par le dispositif que vous voulez mettre en place. En d’autres termes, un agent administratif, tout en bas de l’échelle hiérarchique, aurait les mêmes prérogatives ou les mêmes contraintes en termes de contrôle par la HATVP que les agents occupant des postes à plus forte responsabilité.

Seconde distorsion : cet article crée un régime ad hoc pour les cabinets de conseil. Si je peux en comprendre la philosophie, cela sous-entend qu’il y a moins d’enjeux déontologiques ou d’influence pour un haut fonctionnaire qui rejoindrait l’industrie de l’armement, alors qu’il viendrait du ministère des armées, que pour un simple fonctionnaire très bas dans l’échelle hiérarchique qui rejoindrait un cabinet de conseil pour diversifier son parcours professionnel.

Dans une logique de proportionnalité et d’effectivité du texte, il vaudrait mieux se reposer sur l’architecture créée par la loi de 2019 permettant aux responsables de l’administration d’apprécier s’il existe une situation de conflit avant d’en référer au référent déontologue et, en cas de difficultés, à la HATVP pour les postes concernés. Il s’agit d’un mécanisme qui fonctionne, qui a fait ses preuves et sur lequel nous devrions pouvoir nous reposer.

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

Mme Cécile Cukierman, rapporteure. Sans surprise, la commission émet un avis défavorable sur cet amendement.

Monsieur le ministre, vous proposez un compromis un peu bancal entre le droit commun et la dérogation visée à cet article.

De deux choses l’une : soit le secteur du conseil entre déjà dans le cadre des dispositions prévues par le code général de la fonction publique et il faudrait alors aller au bout de la logique et supprimer complètement l’article 16, soit il est nécessaire de prévoir des dispositions spécifiques pour l’activité de conseil privé, ce qui correspond à la position de la commission.

Même si j’entends les réserves que vous avez émises, monsieur le ministre, nous souhaitons conserver l’article 16 dans sa rédaction actuelle pour gagner en clarté et en lisibilité.

M. le président. La parole est à M. le ministre.

M. Stanislas Guerini, ministre. Un mot sur votre appréciation du caractère bancal de ce que nous proposons, madame la rapporteure. En l’occurrence, notre intention est d’améliorer le dispositif actuel d’architecture prévu dans la loi de 2019 en mentionnant les enjeux spécifiques liés aux cabinets de conseil et en s’appuyant sur la HATVP pour contribuer à la rédaction des lignes directrices de gestion dans le but de mieux travailler avec les référents déontologues des administrations.

Il s’agit donc d’un mécanisme tout à fait effectif et amélioré.

M. le président. La parole est à M. Arnaud Bazin, pour explication de vote.

M. Arnaud Bazin. Je ne crois pas trahir l’esprit de la commission d’enquête et des cosignataires de cette proposition de loi en précisant que nous visions les responsables publics et non tous les agents publics – d’ailleurs, l’exposé des motifs le rappelle, ce qui restreint bien le périmètre.

Dans l’article 16, il est fait mention d’« agent public », ce qui peut entraîner quelques confusions. La navette parlementaire pourrait être l’occasion d’améliorer et de préciser cette rédaction.

Le nombre de responsables publics concernés chaque année est assez limité, de l’ordre d’une centaine – il n’est qu’à s’appuyer sur les données des années précédentes.

La transmission à la HATVP ne présente pas de difficulté d’examen. Sur ces questions, nous avons identifié une véritable zone de risque. J’ai déjà pris l’exemple d’un responsable de cabinet de conseil qui prend un poste à l’Élysée et qui fait venir ce même cabinet de conseil pour réorganiser le service dont il a la responsabilité : voilà une réelle zone de risques.

Nous avons besoin de prévenir de telles situations par une transmission pour avis à la HATVP, afin qu’elle détermine la liste des exclusions nécessaires et se donne les moyens du contrôle.

Une telle mesure nous paraît tout à fait proportionnée et réalisable.

Mme Nathalie Goulet. Très bien !

M. le président. La parole est à M. le ministre.

M. Stanislas Guerini, ministre. Dans son rapport, la commission des lois fait mention d’agent public. À mon sens, il y a bien un véritable problème de rédaction, puisque l’article 16 concernerait l’ensemble des agents publics.

Quant au cas particulier de recrutement par l’Élysée que vous avez évoqué, monsieur le sénateur, il n’aurait pas été remis en cause par la HATVP et aucun conflit d’intérêts n’a été mis en lumière. (M. Arnaud Bazin manifeste sa circonspection.)

Ce cas particulier, dont nous avons déjà discuté en amont de ce texte, n’aurait pas été visé par le dispositif proposé, j’ai eu l’occasion de le vérifier.

M. le président. Je mets aux voix l’amendement n° 41.

(L’amendement n’est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l’article 16.

(L’article 16 est adopté.)

Chapitre V

Assurer une meilleure protection des données de l’administration

Article 17

I. – Les données que le prestataire et les consultants collectent auprès de l’administration bénéficiaire ou des tiers avec qui ils échangent pour les besoins de leur prestation sont utilisées dans le seul objectif d’exécuter cette même prestation. Toute utilisation pour une autre finalité est interdite.

Le prestataire et les consultants suppriment ces mêmes données dans un délai d’un mois à l’issue de la prestation.

II. – Le I ne s’applique pas aux données publiées par l’administration bénéficiaire ou par les tiers mentionnés au même I.

III. – Lorsque l’administration bénéficiaire ou les tiers mentionnés au I ont un doute sur le respect du présent article, ils peuvent saisir la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

La Commission nationale de l’informatique et des libertés peut procéder aux contrôles prévus à l’article 19 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, y compris pour des données qui n’ont pas de caractère personnel.

IV. – Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’État, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. – (Adopté.)

Article 18

I. – (Supprimé)

II. – Pour participer à la procédure de passation d’un contrat de la commande publique pour une administration bénéficiaire, le prestataire de conseil produit les conclusions d’un audit de sécurité réalisé par un tiers prestataire d’audit de sécurité des systèmes d’information qualifié conformément au référentiel établi par l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information, attestant d’un niveau minimal de sécurité.

III. – Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’État, pris après avis de l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information.

M. le président. L’amendement n° 23, présenté par Mme Duranton, MM. Patriat, Richard, Mohamed Soilihi, Théophile, Bargeton et Buis, Mme Cazebonne, MM. Dagbert, Dennemont, Gattolin et Hassani, Mme Havet, MM. Haye, Iacovelli, Kulimoetoke, Lemoyne, Lévrier, Marchand et Patient, Mme Phinera-Horth, MM. Rambaud et Rohfritsch et Mme Schillinger, est ainsi libellé :

Alinéa 2

Après le mot :

publique

insérer les mots :

qui nécessite un haut niveau de sécurité des systèmes d’information

La parole est à Mme Nicole Duranton.

Mme Nicole Duranton. Cet amendement vise à limiter l’obligation de réaliser un audit de sécurité aux seuls contrats de la commande publique nécessitant un haut niveau de sécurité des systèmes d’information.

Nous souhaitons ainsi assurer la compatibilité de l’article 18 avec les directives européennes relatives à la passation des concessions et des marchés publics qui prévoient que les exigences en matière de recevabilité et de sélection des candidatures ne sont destinées qu’à garantir qu’un candidat ou un soumissionnaire dispose de la capacité juridique et financière, ainsi que des compétences techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du contrat.

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

Mme Cécile Cukierman, rapporteure. Défavorable.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

M. Stanislas Guerini, ministre. L’adoption de cet amendement aiderait les cabinets de plus petite taille, qui ne disposent pas toujours des ressources financières nécessaires pour mener les audits en sécurité informatique exigés : avis favorable.

M. le président. Je mets aux voix l’amendement n° 23.

(L’amendement n’est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l’article 18.

(L’article 18 est adopté.)

Chapitre VI

Appliquer la loi aux prestations en cours

Article 19

I. – La présente loi s’applique aux prestations de conseil en cours à la date de sa promulgation, sous réserve des dispositions suivantes :

1° Le code de conduite prévu au II de l’article 9 est rédigé dans un délai de deux mois à compter de la promulgation de la présente loi ;

2° Les déclarations d’intérêts des prestataires de conseil et des consultants, prévues à l’article 10, sont adressées à l’administration bénéficiaire dans un délai de trois mois à compter de la promulgation de la présente loi.

II. – Les prestations de conseil à titre gracieux, en cours à la date de promulgation de la présente loi, cessent de plein droit, à l’exclusion des actions menées au profit des personnes morales relevant des catégories mentionnées à l’article 238 bis du code général des impôts.

III. – L’article 16 s’applique aux avis rendus par la Haute Autorité de la transparence de la vie publique à compter de la promulgation de la présente loi.

M. le président. L’amendement n° 42, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à M. le ministre.

M. Stanislas Guerini, ministre. Cet amendement vise à supprimer l’article 19, qui ne me paraît pas conforme au droit régissant la relation contractuelle. L’article 2 du code civil dispose en effet que « la loi ne dispose que pour l’avenir » et qu’« elle n’a point d’effet rétroactif. »

Lorsque votre assemblée, en 2017, a examiné le projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, vous avez réaffirmé la protection constitutionnelle des contrats en cours. Adopter l’article 19 remettrait en cause cette protection constitutionnelle.

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

Mme Cécile Cukierman, rapporteure. Le débat est là depuis le début, mais nous souhaitons que ce texte s’applique, notamment aux accords-cadres de l’UGAP et de la DITP, alors même que le premier vient d’être renouvelé et que le second est en passe de l’être.

Ces accords-cadres représentent des sommes significatives et ne peuvent être ignorés : pour la DITP, il s’agit de 150 millions d’euros hors taxes entre 2023 et 2027, avec un plafond de 200 millions d’euros. Il serait donc excessif d’attendre l’expiration de ces accords-cadres, dans quatre ans, pour que la proposition de loi puisse s’appliquer pleinement.

De plus, l’absence d’application immédiate aurait pour conséquence une rupture d’égalité entre les prestations de conseil se rattachant à un accord-cadre et celles qui auraient été contractées hors accord-cadre.

Pour ces raisons, la commission est défavorable à cet amendement.