COMPTE RENDU INTÉGRAL

PRÉSIDENCE DE M. SERGE VINÇON

vice-président

M. le président. La séance est ouverte.

(La séance est ouverte à dix-sept heures quinze.)

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PROCÈS-VERBAL

M. le président. Le compte rendu analytique de la précédente séance a été distribué.

Il n'y a pas d'observation ?...

Le procès-verbal est adopté sous les réserves d'usage.

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COMMUNICATION

M. le président. Mes chers collègues, je vous informe que M. le Premier président de la Cour des comptes déposera sur le bureau du Sénat le rapport annuel de la Cour, le mardi 28 janvier 2003, à dix-neuf heures trente.

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DÉPÔT D'UN RAPPORT DU GOUVERNEMENT

M. le président. M. le président du Sénat a reçu de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie le rapport de la commission spéciale du Conseil national de l'information statistique, constituée en application de l'article 158 de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002, relative à la démocratie de proximité.

Acte est donné du dépôt de ce rapport.

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MANDAT D'ARRÊT EUROPÉEN

Adoption d'un projet de loi constitutionnelle

M. le président. L'ordre du jour appelle la discussion du projet de loi constitutionnelle (n° 102, 2002-2003) adopté par l'Assemblée nationale, relatif au mandat d'arrêt européen. [Rapport n° 126 (2002-2003).]

Dans la discussion générale, la parole est à M. le garde des sceaux.

M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice. Monsieur le président, mesdames, messieurs les sénateurs, le projet de loi constitutionnelle qui vous est présenté aujourd'hui s'inscrit dans la construction d'un « espace de liberté, de sécurité et de justice » au sein de l'Union européenne, selon l'expression retenue par le traité d'Amsterdam signé le 2 octobre 1997.

Il a pour objet d'habiliter le Parlement à prendre les mesures nécessaires pour assurer la mise en oeuvre, sur le territoire français, du mandat d'arrêt européen.

En introduction à cette discussion générale, je souhaiterais rappeler, en premier lieu, le dispositif du mandat d'arrêt européen tel qu'il résulte de la décision-cadre adoptée par le Conseil le 13 juin 2002. Je préciserai, ensuite, les enjeux de cette révision constitutionnelle et soulignerai, enfin, combien vous êtes appelés à consacrer ainsi, mesdames, messieurs les sénateurs, une étape à mes yeux décisive de la construction européenne.

S'agissant, tout d'abord, du dispositif du mandat d'arrêt européen, jusqu'à la décision-cadre du 13 juin 2002, la coopération judiciaire au sein de l'Union européenne restait soumise à la procédure traditionnelle, en droit international public, de l'extradition.

Certes, des initiatives avaient été prises par les Etats membres pour simplifier les procédures d'extradition, raccourcir leurs délais d'exécution effective et surmonter les obstacles de nature à s'opposer à leur mise en oeuvre.

Ce travail a débouché, en 1995 et en 1996, sur la signature de deux conventions importantes ; fondées sur la convention européenne d'extradition de 1957, elles ont notamment défini les bases et les modalités d'une procédure simplifiée.

Soucieux d'améliorer la coopération judiciaire au sein d'un espace européen caractérisé par l'intégration croissante des Etats membres, le Gouvernement a récemment engagé le processus parlementaire visant à autoriser la ratification de ces deux conventions.

Parallèlement, un projet de réforme de la loi du 10 mars 1927, qui demeure, en droit interne, le texte de référence en matière d'extradition, est apparu indispensable pour permettre l'entrée en vigueur des instruments de l'Union européenne.

Cependant, dans un deuxième temps, la réflexion européenne a conduit à des perspectives plus ambitieuses. Le traité d'Amsterdam, signé le 2 octobre 1997, a fait le pari de veiller à ce que l'espace de libre circulation que constitue l'Union européenne devienne également un espace de sécurité et de justice.

Au sein de cet espace, le principe de reconnaissance mutuelle des décisions de justice des Etats membres a pris corps. En vertu de ce principe, une décision judiciaire prise dans un Etat membre est supposée être immédiatement exécutoire dans n'importe quel autre Etat membre de l'Union.

La décision-cadre relative au mandat d'arrêt européen et à la procédure de remise entre les Etats membres, adoptée donc le 13 juin 2002, est le premier instrument mettant en oeuvre le principe de reconnaissance des décisions de justice en matière pénale.

Elle a pour objet de permettre la reconnaissance, entre les Etats membres de l'Union européenne, des décisions de justice tendant à l'arrestation et à la remise d'une personne poursuivie ou condamnée.

Le mandat d'arrêt européen est ainsi défini comme « une décision judiciaire émise par un Etat membre en vue de l'arrestation et de la remise par un autre Etat membre d'une personne recherchée pour l'exercice de poursuites pénales ou pour l'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté privatives de liberté ».

La procédure traditionnelle d'extradition, qui implique en droit français une décision du pouvoir exécutif, sera, en conséquence, remplacée par une procédure entièrement judiciaire ; le rôle du pouvoir exécutif se limitera à un « appui pratique et administratif ».

Surtout, dès lors que les conditions prévues par la décision-cadre seront satisfaites, les décisions des autorités judiciaires des Etats membres seront reconnues et exécutées sur tout le territoire de l'Union.

Le mandat d'arrêt européen peut être émis pour des faits punis, par la loi de l'Etat d'émission, d'une peine ou d'une mesure de sûreté privatives de liberté d'une durée au moins égale à douze mois. Il en est de même lorsqu'une peine ou une mesure de sûreté a été infligée pour une durée au moins égale à quatre mois.

Dans le champ d'une liste limitative de trente-deux infractions qui recouvrent des faits graves, généralement incriminés par le droit interne de tous les Etats membres, le mandat d'arrêt doit donner lieu à remise, sans qu'il y ait lieu à un contrôle particulier du principe dit de la double incrimination selon lequel les faits fondant la poursuite ou la condamnation doivent être effectivement constitutifs d'une infraction tant dans l'Etat d'exécution que dans l'Etat d'émission.

La décision-cadre énumère limitativement les motifs pour lesquels l'exécution du mandat d'arrêt doit ou peut, selon le cas, être refusée. Elle fixe également les cas dans lesquels l'Etat d'exécution peut demander des garanties à l'Etat d'émission.

Au titre des « motifs de non-exécution obligatoire du mandat d'arrêt européen », on peut citer l'amnistie de l'infraction ou l'irresponsabilité pénale à raison de l'âge, dans l'Etat d'exécution.

Au titre des « motifs de non-exécution facultative » figurent la prescription de l'action pénale ou l'exercice de poursuites, dans l'Etat d'exécution.

Lorsque le mandat d'arrêt est délivré pour une personne condamnée, il peut également être refusé si l'intéressé est résident de l'Etat d'exécution et que cet Etat s'engage à exécuter la peine.

Il convient, en particulier, de relever que des motifs traditionnels de refus d'extradition, tenant, par exemple, à la non-extradition des nationaux, ne sont pas repris par la décision-cadre.

Cette décision permet également à l'Etat d'exécution de demander des garanties à l'Etat d'émission en cas de condamnation rendue par défaut ou de risque de condamnation à une peine privative de liberté perpétuelle.

Il y a lieu d'ajouter, pour achever cette présentation sommaire du mandat d'arrêt européen, que la décision-cadre fixe les critères de décision en cas de demandes émanant d'autorités de plusieurs Etats membres.

La décision-cadre prévoit un dispositif de sursis à l'exécution du mandat si la personne intéressée est protégée dans l'Etat membre d'exécution par un privilège ou une immunité ou pour des raisons humanitaires sérieuses.

Enfin, la décision-cadre règle les effets de la remise au regard de la poursuite éventuelle d'autres infractions ou d'une éventuelle remise ultérieure à un autre Etat membre que l'Etat initial d'émission, voire d'une extradition vers un Etat tiers.

La décision-cadre devant entrer en vigueur le 1er janvier 2004, il appartient maintenant à la France d'assurer rapidement les travaux de sa transposition en droit interne, d'autant plus qu'elle s'est engagée, avec l'Espagne, le Luxembourg, l'Allemagne et le Royaume-Uni, à la mettre en oeuvre avant la fin du premier trimestre 2003.

Sous réserve que soit préalablement approuvée la révision constitutionnelle qui vous est proposée, le respect de cet engagement supposera l'adoption d'un projet de loi adaptant le code de procédure pénale. Ce texte, actuellement en cours de préparation au sein du ministère de la justice, pourrait être soumis très prochainement au Parlement.

Quels sont, maintenant, les enjeux de la présente réforme constitutionnelle ?

La décision-cadre est soumise aux principes définis par l'article 6 du traité sur l'Union européenne, aux termes duquel l'Union « respecte les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu'ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, en tant que principes généraux du droit communautaire ».

A ce titre, la décision-cadre est conforme à l'essentiel des principes fondamentaux du droit français qui avaient été dégagés, par les juridictions suprêmes, en matière d'extradition.

En outre, le considérant n° 12 de la décision-cadre précise expressément que : « Rien dans la présente décision-cadre ne peut être interprété comme une interdiction de refuser la remise d'une personne qui fait l'objet d'un mandat d'arrêt européen s'il y a des raisons de croire, sur la base d'éléments objectifs, que ledit mandat a été émis dans le but de poursuivre ou de punir une personne en raison de son sexe, de sa race, de sa religion, de son origine ethnique, de sa nationalité, de sa langue, de ses opinions politiques ou de son orientation sexuelle, ou qu'il peut être porté atteinte à la situation de cette personne pour l'une de ces raisons. »

Néanmoins, il ne pouvait être exclu que l'innovation que représentent la reconnaissance directe d'une décision judiciaire d'un Etat membre de l'Union européenne et la suppression de certains motifs traditionnels de refus d'extradition puisse être regardée comme heurtant notre tradition constitutionnelle.

Le Gouvernement a ainsi voulu, avant d'assurer la transposition en droit français de la décision-cadre, vérifier si cette dernière était de nature à se heurter à des obstacles tirés de règles ou de principes de valeur constitutionnelle.

La consultation directe de Conseil constitutionnel, sur le fondement de l'article 54 de la Constitution, ne pouvant être envisagée s'agissant d'un acte de droit dérivé et non d'un « engagement international » au sens de cet article, il a été décidé de consulter le Conseil d'Etat ; celui-ci a rendu son avis le 26 septembre 2002.

Il résulte de cet avis que, pour la très grande majorité de ses dispositions, la décision-cadre est compatible avec l'ensemble des normes de valeur constitutionnelle.

En particulier, le Conseil d'Etat a relevé que « la pratique ancienne suivie par les autorités françaises de refuser dans tous les cas l'extradition de leurs nationaux ne trouve pas de fondement dans un principe de valeur constitutionnelle ».

De même, le Conseil d'Etat a considéré que la règle de la double incrimination « appliquée couramment dans le droit de l'extradition » ne pouvait davantage être regardée comme « l'expression d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens où l'a entendu le Préambule de la Constitution de 1946 ».

Le Conseil d'Etat a néanmoins estimé que « la décision-cadre ne paraissait pas assurer le respect du principe rappelé dans son avis du 9 novembre 1995 "selon lequel l'Etat doit se réserver le droit de refuser l'extradition pour les infractions qu'il considère comme des infractions à caractère politique", qui constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la République, ayant à ce titre valeur constitutionnelle en vertu du Préambule de la Constitution de 1946 ». Je tiens à souligner le caractère assez théorique du risque d'inconstitutionnalité ainsi soulevé par le Conseil d'Etat. En effet, la liste des trente-deux infractions qui fondent de plein droit, c'est-à-dire sans recours au principe dit de « double incrimination », le mandat d'arrêt européen vise uniquement des crimes graves, et ce en des termes souvent très proches de ceux de la loi pénale française.

Il est en conséquence très peu probable que cette liste puisse être utilisée pour exiger la remise d'une personne poursuivie dans un autre Etat membre du chef d'une infraction que notre tradition juridique regarderait comme étant de nature politique.

Néanmoins, le Conseil d'Etat ayant signalé au gouvernement ce risque, fût-il ténu, il devenait nécessaire de modifier la Constitution préalablement à la transposition de la décision-cadre. Tel est, mesdames, messieurs les sénateurs, l'objet du projet de loi constitutionnelle qui est aujourd'hui soumis à votre examen.

Il vous est ainsi proposé de compléter l'article 88-2 de la Constitution par un alinéa tendant à habiliter le législateur à fixer les règles relatives au mandat d'arrêt européen, en application des actes pris sur le fondement du traité sur l'Union européenne.

Sur le plan formel, l'insertion de ce nouvel alinéa dans l'article 88-2 apparaît la plus conforme à la structure de notre charte fondementale. En effet, cet article prévoit d'ores et déjà les transferts de compétences nécessaires, d'une part, à l'établissement de l'Union économique et monétaire européenne et, d'autre part, à la détermination des règles relatives à la libre circulation des personnes et aux domaines qui y sont liés.

Si la révision de la Constitution du 4 octobre 1958 est motivée, pour la première fois, par la transposition d'un acte de droit dérivé et non par la ratification d'un traité, comme en 1992 et en 1999 - ce qui justifie quelques différences rédactionnelles -, elle se situe néanmoins dans le droit-fil des transferts de compétences consentis aux fins de mise en oeuvre du traité d'Amsterdam.

Les termes de ce nouvel alinéa de l'article 88-2 ont été soigneusement pesés. Je souhaiterais en éclaircir devant vous la portée.

Il n'a pas paru souhaitable que l'habilitation ainsi donnée au législateur soit définie par référence exclusive à la décision-cadre du 13 juin 2002. Celle-ci, comme tout acte de droit dérivé, sera un instrument contingent, et donc susceptible d'évolution. Il ne serait pas conforme au statut de notre Constitution d'imaginer que la France pourrait être amenée à procéder à des modifications constitutionnelles au fil des évolutions d'un tel acte. L'Assemblée nationale a même souhaité qu'il ne soit pas fait explicitement référence au concept de « décision-cadre ». Je rappelle que, en l'état du droit européen, les décisions-cadres sont les instruments de la mise en oeuvre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale, laquelle est couverte par le titre VI du traité sur l'Union européenne, encore appelé « troisième pilier ». L'Assemblée nationale, à juste titre, a considéré que cette notion même pouvait s'avérer trop contingente pour être cristallisée dans notre norme constitutionnelle.

Néanmoins, il ne s'agit pas de vous demander de donner un blanc-seing à des évolutions que nous ne saurions aujourd'hui anticiper.

Ainsi, l'habilitation donnée au pouvoir législatif est circonscrite à la mise en oeuvre du mandat d'arrêt européen tel qu'il est et tel qu'il pourra être défini par des actes de droit européen pris en application du traité sur l'Union européenne, dans sa version prévalant à la date de l'entrée en vigueur de la présente réforme.

Cette version inclura donc les ajouts du traité d'Amsterdam et, selon toute vraisemblance, ceux du traité de Nice, qui sera alors en vigueur. Je rappelle que l'Irlande, dernier Etat à procéder à cette formalité, a déposé son instrument de ratification en décembre dernier et que, dans ces conditions, le traité de Nice entrera en vigueur le 1er février 2003.

C'est donc cette modification, indispensable pour bâtir un espace judiciaire européen cohérent, et circonscrite à la mise en oeuvre du mandat européen, que le Gouvernement vous demande d'adopter.

Avec cette révision sera réalisée, je crois, une étape importante en faveur de la construction de l'espace judiciaire européen. Le présent projet de loi constituera en effet la quatrième révision constitutionnelle liée à la construction européenne, après celles de 1992 pour le traité de Maastricht, de 1993 pour les accords de Schengen et de 1999 pour le traité d'Amsterdam.

Elle est la première à porter sur la coopération judiciaire entre les Etats membres. On ne pourra manquer d'y voir un signe des enjeux que représente actuellement, pour nos sociétés, le développement de la criminalité internationale, corollaire de l'intensification des échanges et des moyens de communication.

Au sein de l'Union européenne, cet enjeu est apparu d'autant plus impérieux que la construction de l'espace européen et la suppression des frontières ont pu contribuer au développement parallèle d'une criminalité transnationale.

Comme l'a rappelé le Président de la République lors du conseil des ministres du 13 novembre dernier, le mandat d'arrêt européen « permettra à l'Europe de lutter plus efficacement contre la délinquance organisée et le terrorisme, en adaptant nos moyens d'action à l'ouverture des frontières de l'Union européenne ».

Toutefois, je ne souhaiterais pas que cette avancée décisive de la construction européenne soit uniquement placée sous des auspices négatifs.

Le principe de reconnaissance mutuelle des décisions de justice atteste, peut-être plus que d'autres, la création d'un espace sans frontières marqué par un niveau élevé de confiance et de coopération entre Etats qui partagent une conception exigeante de l'Etat de droit.

Si la décision-cadre relative au mandat d'arrêt européen a été le premier instrument mettant en oeuvre le principe de reconnaissance des décisions de justice en matière pénale, d'autres instruments de reconnaissance mutuelle en la matière, concernant notamment les sanctions pécuniaires, le gel des avoirs et des preuves, ou encore les décisions de confiscation, sont, comme vous le savez, en cours de négociation ou en voie d'adoption. Ils ont eux aussi vocation à renforcer la lutte contre toutes les formes de criminalité.

En adoptant aujourd'hui la révision constitutionnelle qui lui est proposée, le Sénat marquera sa détermination à contribuer à la construction de l'espace de liberté, de sécurité et de justice que chaque citoyen de l'Union est en droit d'attendre.

Votre commission des lois vous y invite ; et je ne doute pas que vous répondrez à son attente. Le travail d'analyse qu'elle a opéré me paraît à cet égard convaincant, et je tiens à rendre un hommage particulier à M. Pierre Fauchon, le rapporteur du texte.

C'est donc avec confiance que j'aborderai la suite de ces débats.(Applaudissements sur les travées de l'UMP et de l'Union centriste.)

M. le président. La parole est à M. le rapporteur.

M. Pierre Fauchon, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. Monsieur le président, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, vous le savez, notre assemblée, de longue date, a pris position en faveur de tout ce qui peut faire progresser l'espace judiciaire européen dans le domaine si sensible et si important de la lutte contre la criminalité internationale.

De longue date, par le vote de plusieurs résolutions, nous avons exprimé l'avis selon lequel un tel progrès devait être conçu d'une manière cohérente, c'est-à-dire porter sur l'ensemble des questions soulevées par le développement de cette criminalité.

Si l'on veut bien prendre les choses dans leur ordre logique, il s'agit d'instituer la communautarisation des incriminations par l'adoption non seulement d'une liste, mais aussi d'une définition commune des crimes ou délits ; la communautarisation des moyens d'investigation par la transformation d'EUROPOL en une véritable police commune ; la communautarisation des poursuites par la création d'un « parquet » central spécialisé ; enfin, la communautarisation des contrôles et des garanties qu'exige notamment le respect des droits de l'homme, par l'extension des pouvoirs de la Cour de justice des Communautés européennes.

En dépit de nombreuses impulsions données par le Conseil européen, notamment dans les mois qui ont suivi les événements de septembre 2001, peu de progrès, il faut bien le dire et le déplorer, ont été accomplis dans ce domaine : on en reste le plus souvent au stade de la coopération, qui, si améliorée qu'on l'imagine, ne saurait atteindre le niveau d'efficacité opérationnelle qui permettrait de rattraper le retard qui ne cesse de se creuser entre le développement de la criminalité et celui des moyens de défense mis en oeuvre par les peuples d'Europe.

M. Hubert Haenel, président de la délégation du Sénat pour l'Union européenne. C'est vrai !

M. Pierre Fauchon, rapporteur. On m'objecte quelquefois que nous avançons pas à pas ; à quoi je rétorque en observant que les criminels avancent à grands pas, au trot, pour ne pas dire au galop, et que le différentiel de progression revêt un caractère assez inquiétant. Je le souligne d'autant plus fortement que MM. Schroeder et Chirac ont adopté à ce sujet, voilà quelques semaines à peine, des positions très marquées et, je crois, très positives.

On a cru pouvoir surmonter ces difficultés de deux façons : d'une part, en adoptant deux décisions-cadres tendant, l'une, à l'unification des incriminations, l'autre, à la mise en place d'un mandat d'arrêt européen, qui fait l'objet du présent rapport ; d'autre part, en proclamant le principe général de la reconnaissance mutuelle, en vertu duquel toute décision d'une instance judiciaire d'un Etat membre devrait être « reçue » - comme vous l'avez dit tout à l'heure, monsieur le garde des sceaux, dans une excellente formule : « est supposée reçue » - au sens juridique du terme, qui implique reconnaissance et autorité, par les autres Etats membres.

On se doute bien, et c'est inclus dans le mot : « supposée », que cela ne peut guère avoir, dans l'immédiat, qu'une valeur de principe, sans être en soi porteur d'une véritable efficacité opérationnelle, étant donné la diversité, la complexité et l'autonomie des systèmes judiciaires européens.

Les décisions-cadres sont par nature porteuses d'une plus grande efficacité. Celle qui vise les incriminations, adoptée le 13 juin 2002, ne semble pas exiger de transposition - mais peut-être nous le confirmerez-vous, monsieur le garde des sceaux - , car elle correspond à des faits déjà réprimés dans le code pénal.

Elle ne concerne d'ailleurs que le terrorisme et ne peut aboutir qu'à une harmonisation, ce qui laisse entières les difficultés que toute partie menacée ne manque pas de soulever en s'appuyant sur les différences entre les textes, différences qui fournissent ainsi un terreau fertile aux incidents. C'est assez dire que presque tout reste à faire dans ce domaine de l'unification du droit, dont on ne pourra pas ignorer indéfiniment l'importance, sauf à admettre - mais je crois qu'on est quelquefois près de le faire - qu'il est plus important de pérenniser nos particularismes que de lutter contre la criminalité transfrontalière.

Notre propos se limite aujourd'hui à la décision-cadre instituant le mandat d'arrêt européen, plus précisément à un préalable ayant pour objet d'apporter à notre Constitution la modification jugée nécessaire par le Conseil d'Etat pour permettre la transposition de cette décision-cadre dans notre droit.

Bien qu'il s'agisse d'une modification passablement formelle dont la nécessité n'était peut-être pas évidente - j'ai cru comprendre que le Gouvernement partageait nos interrogations sur ce point -, l'occasion est ainsi donnée au Parlement de s'interroger sur le problème général de la conformité à notre Constitution de ce qu'il est convenu d'appeler les « actes européens dérivés », c'est-à-dire les actes pris en application de traités préalablement signés et ratifiés. C'est le cas en l'espèce, la présente décision-cadre ayant été arrêtée en application du traité d'Amsterdam.

Il s'agit là d'une question dont on ne saurait sous-estimer l'importance alors que les politiques européennes quittent leur terrain d'origine, qui était purement économique, pour s'étendre, en vertu du traité de Maastricht, à des domaines essentiels et très diversifiés de la vie publique tels que les questions de justice et des affaires intérieures, où les problèmes de constitutionnalité sont évidemment beaucoup plus fréquents et beaucoup plus délicats.

Pour la première fois, cette question se pose d'une manière concrète qui fait apparaître du même coup - et c'est au fond l'intérêt de notre débat, intérêt pour les juristes, mais important ! - la singularité d'une situation dans laquelle, à défaut de régularisation constitutionnelle anticipée, il faudrait soit procéder à une transposition présentant le risque d'une annulation pour cause d'inconstitutionnalité, ouvrant du même coup la voie à une action dirigée contre la France pour non-transposition de la décision-cadre, soit renoncer par avance à la transposition, ce qui nous placerait dans la même situation.

Que faire pour prévenir de tels embarras ?

Lorsque la question ne se posait que de manière abstraite et théorique, il y a déjà quelques années de cela, certains d'entre nous, et non des moindres - je citerai M. Mazeaud, ou encore M. Barnier - , avaient proposé d'instaurer une procédure de vérification de constitutionnalité par le Conseil constitutionnel lui-même, qui serait intervenue avant l'adoption des actes communautires, au stade de la communication au Parlement du projet d'acte dans le cadre de l'article 88-4. Cette solution a été écartée pour deux séries de raisons, qui sont l'une et l'autre assez évidentes.

L'une est technique et repose sur le fait que l'autorité juridictionnelle du Conseil est peu compatible, voire franchement incompatible avec la notion de projet, par définition instable : on ne peut pas se prononcer sur la constitutionnalité d'un texte susceptible d'être modifié dans l'heure qui suit ! C'est effectivement là le travail du Conseil d'Etat.

L'autre série de raisons, politiques, tient au danger de voir constamment entravé, pour des motivations quelquefois entremêlées de fait, de droit et d'arrière-pensées politiques, le développement de l'Union européenne.

A l'opposé de cette solution, on trouve le principe d'« immunité » du droit communautaire dérivé, principe fondé sur l'idée que ce droit ne peut qu'être conforme aux dispositions des traités, qui ont eux-mêmes été ratifiés et donc reconnus conformes à la Constitution - ou le sont devenus - sous le contrôle éventuel de la Cour de justice des Communautés.

Le raisonnement est le suivant : le texte dérivé est conforme au traité, sans quoi il pourrait être sanctionné par la Cour de justice des Communautés européennes ; le traité est conforme à la Constitution ; donc le texte dérivé est conforme à la Constitution.

Un tel syllogisme aurait l'avantage de tendre à l'unification des interprétations, puisque ne subsisterait plus d'autre contrôle que celui de la Cour de justice des Communautés européennes ; mais cela reste un syllogisme, avec tout ce qu'une telle démarche a d'artificiel.

Je le crois sincèrement peu acceptable, dans la mesure où il fait trop bon marché de l'écart qui peut exister entre, d'une part, la formulation inévitablement sommaire, quelquefois un peu obscure, selon le mot de Bonaparte, d'un traité rédigé en termes généraux et, d'autre part, les dispositions détaillées du droit dérivé, qui sont nécessairement beaucoup plus précises et appellent alors des réflexions elles-mêmes beaucoup plus exigeantes.

Il sera peut-être envisageable, il peut même être considéré comme souhaitable de s'engager sur cette voie de l'« immunité générale » applicable à tous les textes dérivés lorsque l'Union européenne se sera dotée d'une constitution véritable, c'est-à-dire d'une constitution complète, cohérente et rassemblant la « foultitude » de textes actuellement en vigueur, intégrant en particulier la charte européenne des droits fondamentaux.

M. Hubert Haenel, président de la délégation du Sénat pour l'Union européenne. Nous l'aurons bientôt !

M. Pierre Fauchon. rapporteur. Il conviendra peut-être alors d'envisager la possibilité - il nous faut en tout cas y réfléchir - d'introduire dans cet ultime traité une disposition générale de validation des textes dérivés. Nous éviterions ainsi cette succession de réformes ponctuelles qui aboutit, il faut le reconnaître, à un certain harcèlement. Il nous est certes toujours agréable de nous rendre à Versailles, d'autant que ce texte nous donne, Dieu merci, une raison substantielle de le faire, mais cela pourrait à la longue créer un certain sentiment de lassitude - j'aurais même pu parler d'énervement si l'énervement était pensable dans une assemblée comme la nôtre, ce qui est douteux !

M. Hubert Haenel, président de la délégation du Sénat pour l'Union européenne. Disons un sentiment d'impatience !

Mme Nicole Borvo. Plutôt de l'agacement !

M. Pierre Fauchon, rapporteur. L'impatience n'étant pas notre fort, disons en effet plutôt de l'agacement. Je vous laisse le soin de choisir entre ces différentes formules, mais il y aura toujours des infatigables que cela n'attristera pas ! (Sourires.)

En attendant cette étape décisive, la présente procédure a le mérite de nous faire toucher du doigt une solution qui, dans l'immédiat, faciliterait le règlement des difficultés éventuelles, à condition de procéder systématiquement par voie de prévention.

La difficulté présente vient, en effet, de ce que nous sommes en présence de l'inconstitutionnalité possible d'un acte adopté - il l'est au niveau du Conseil de l'Europe - et dont la transposition s'impose donc.

C'est le Conseil d'Etat qui, dans son rôle tout à fait utile de conseiller du Gouvernement, a signalé cette difficulté. Si cet avis était intervenu avant l'adoption de l'acte, il est permis de penser que c'est la rédaction de celui-ci qui eût été modifiée de telle sorte que la question de la constitutionnalité ne se poserait pas aujourd'hui.

Il est d'autant plus permis de le penser que l'examen attentif de la circonstance d'inconstitutionnalité montre que celle-ci relève d'un certain formalisme issu de la loi de 1927 sur l'extradition plus que de l'état actuel du droit.

Je n'ai pas participé aux négociations mais j'imagine que, si les Français avaient demandé que la décision-cadre soit complétée afin d'exclure non seulement les poursuites pour des motifs politiques mais aussi les poursuites pour les infractions à caractère politique, ils auraient sans doute pu obtenir satisfaction, et nous n'aurions pas aujourd'hui un problème d'inconstitutionnalité.

Il est permis d'en conclure, et j'en viens là à notre proposition concrète, que, si le Conseil d'Etat, lorsque le Gouvernement l'interroge - ce qu'il fait maintenant nécessairement dans le cadre de l'article 88-4 de la Constitution - sur le caractère législatif ou non d'un texte dérivé, procédait en outre à l'examen de la conformité de ce texte à la Constitution, le Gouvernement comme le Parlement se trouveraient ainsi avertis de l'éventuelle inconstitutionnalité, ce qui leur permettrait - vous permettrait, monsieur le ministre, nous permettrait, mes chers collègues - de prévenir ou de tenter de prévenir la difficulté par une intervention en amont, avant l'adoption de la décision-cadre.

Les mieux informés d'entre nous m'ont d'ailleurs dit qu'il arrivait d'ores et déjà au Conseil d'Etat d'étendre ainsi le champ de sa réflexion.

M. Hubert Haenel, président de la délégation du Sénat pour l'Union européenne. Oui !

M. Pierre Fauchon, rapporteur. Une autorité le confirme donc !

Il faut peut-être regretter que le Conseil d'Etat n'ait pas cru devoir le faire en la circonstance puisqu'il avait bien été consulté avant la décision sur le caractère législatif du texte que nous avons ensuite nous-mêmes examiné et sur lequel nous avons voté une résolution.

Il convient donc de rendre systématique ce qui, dans le passé, a pu être occasionnel, et il n'est besoin d'aucun texte législatif nouveau pour cela puisque nous restons dans le cadre général du rôle de conseiller juridique, qui est la première raison d'être du Conseil d'Etat et sans doute, oserai-je dire, la meilleure.

M. René Garrec, président de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. Ce n'est pas la seule !

M. Hubert Haenel, président de la délégation du Sénat pour l'Union européenne. Insinuations !

M. Pierre Fauchon, rapporteur. Il y a toujours des gens qui cherchent des sous-entendus dans mes propos, qui sont pourtant innocents...

M. René Garrec, président de la commission des lois. Ce n'est pas sûr ! (Sourires.)

M. Pierre Fauchon, rapporteur. Telle est en tout cas, monsieur le ministre, la suggestion de méthode que nous inspire la présente procédure.

Sur le fond, je vais pouvoir être plus bref, car le projet du Gouvernement, qui tend à corriger par avance la menace d'inconstitutionnalité, procède d'une prudence louable et mérite d'être approuvé, comme l'a fait, à une très large majorité, la commission des lois, dans la rédaction de l'Assemblée nationale.

Cette rédaction, on l'a vu, a le mérite de prévoir les éventuels changements de terminologie : viser les actes, et non pas seulement les décisions-cadres, est évidemment un meilleur choix pour l'avenir.

Reste à évoquer la consistance assez faible en vérité - mais c'est son charme - du risque d'inconstitutionnalité. Ce risque tient au fait, rappelé par le Conseil d'Etat, que notre tradition juridique - fondée par une loi de 1927, c'est-à-dire en d'autres temps et dans un autre contexte que celui de l'Union européenne - exclut l'extradition non seulement lorsque le crime ou le délit a un caractère politique mais également « lorsqu'il résulte des circonstances que l'extradition est demandée dans un but politique ».

Il se trouve malheureusement que la décision-cadre ne prévoit à cet égard que « l'exclusion des poursuites demandées à des fins politiques », d'où le risque d'inconstitutionnalité relevé par le Conseil d'Etat.

La distinction entre ces poursuites et celles qui visent des infractions à caractère politique est cependant difficile à saisir et elle l'est d'autant plus que la notion d'infraction à caractère politique ne comporte aucune définition légale. C'est une notion jurisprudentielle très évolutive, dont le champ ne cesse d'ailleurs de s'amenuiser au fur et à mesure que cette qualification est, à juste titre, retirée aux actions qui relèvent d'abord du droit commun, tels les actes de terrorisme. Il serait en effet trop commode de dire qu'on a posé une bombe pour des raisons politiques !

Dès lors, il est permis de penser que la rédaction de la décision-cadre satisfaisait à l'esprit sinon à la lettre de notre droit actuel. Le Conseil d'Etat, qui avait antérieurement reconnu dans la double interdiction de la loi de 1927 des principes « à valeur constitutionnelle », pouvait-il passer outre à la distinction eu égard à la bonne rédaction de la décision ? Constatons seulement qu'il n'a pas cru devoir le faire, avec cette sagesse dont il a seul le secret.

Quoi qu'il en soit, le Gouvernement ayant cru devoir consulter le Conseil d'Etat, et le consulter précisément sur ce point, il ne pouvait guère ignorer son avis, d'autant qu'il lui en coûtait peu de le prendre en considération ce qui, bien entendu, ne diminue en rien ses mérites.

Telles sont les raisons qui ont conduit la commission à émettre un vote très largement favorable, assorti des réflexions que je viens de résumer et qui tendent, pour l'essentiel, à souhaiter que ces questions de constitutionnalité des actes dérivés soient examinées au même titre que le caractère législatif des dispositions envisagées, et ce à un stade qui permette au Gouvernement comme au Parlement d'en tenir compte avant l'adoption des actes. C'est facile à réaliser et cela nous rendrait service à tous !

C'est dans cet esprit que la commission des lois vous recommande, mes chers collègues, l'adoption du présent projet de loi constitutionnelle. (Applaudissements sur les travées de l'Union centriste et de l'UMP.)

M. le président. La parole est à M. le président de la délégation du Sénat pour l'Union européenne.

M. Hubert Haenel, président de la délégation du Sénat pour l'Union européenne. Mes chers collègues, le mandat d'arrêt européen ne constitue pas un sujet nouveau pour notre assemblée. Nous avons adopté une résolution sur sa mise en place à la fin de l'année 2001, puis nous en avons débattu en séance publique, en présence du ministre de la justice du précédent gouvernement.

Lors de ce débat, le Sénat avait réaffirmé son engagement en faveur d'un véritable espace judiciaire européen afin de remédier aux insuffisances criantes de la coopération judiciaire.

Je pourrais profiter, monsieur le ministre, de l'occasion qui nous est donnée pour vous demander d'indiquer vos orientations, s'agissant du domaine « justice et affaires intérieures », le JAI, ou du troisième pilier. Rassurez-vous, je ne le ferai pas. En revanche, je vous renouvelle l'invitation que vous a faite la délégation du Sénat pour l'Union européenne. Il est absolument nécessaire et même urgent que vous y répondiez afin que nous puissions nous adosser aux positions françaises dans le débat relatif à la Convention - deux de ses membres sont présents ici - sur l'avenir de l'Europe.

Je n'insisterai pas non plus sur le contenu du texte qui nous oblige aujourd'hui à réviser notre Constitution pour m'attacher à souligner ce qui fait la spécificité de cette quatrième révision constitutionnelle liée à la construction européenne.

Il s'agit, en effet, de la première révision constitutionnelle qui résulte non pas d'un traité mais d'un acte de droit communautaire dérivé. De ce fait, les conditions de cette révision constitutionnelle n'ont pas de précédent.

Comme l'a noté M. le rapporteur, pour la première fois « le constituant se trouve absolument contraint de procéder à une révision constitutionnelle ». Sinon, la France manquerait à ses engagements communautaires et risquerait une condamnation par la Cour de justice, cela alors que le Parlement n'a à aucun moment de la négociation été informé du risque d'inconstitutionnalité qui existait !

La question des rapports entre le droit communautaire dérivé et notre Constitution n'est pourtant pas nouvelle, et le Parlement avait déjà alerté, à plusieurs reprises, les gouvernements précédents sur les lacunes du dispositif actuel.

Pendant longtemps, la doctrine s'est accordée pour reconnaître aux actes de droit communautaire dérivé une sorte d'« immunité constitutionnelle ». Or le mandat d'arrêt européen montre que le risque d'une contrariété entre un acte de droit communautaire dérivé et la Constitution n'est pas une vue de l'esprit, mais est bel et bien une réalité.

En outre, imaginons que le Gouvernement n'ait pas consulté le Conseil d'Etat à propos de la décision-cadre. L'inconstitutionnalité serait apparue bien plus tard, au moment de la transposition. Cela aurait eu pour effet de retarder considérablement l'entrée en vigueur du mandat d'arrêt européen.

La France n'aurait pas pu tenir son engagement de mettre en oeuvre rapidement cet instrument. Même le délai limite, fixé au 1er janvier 2004, aurait vraisemblablement été dépassé, avec toutes les conséquences politiques et juridiques négatives que l'on peut imaginer. Vous n'avez pas voulu prendre un tel risque.

Pour éviter à l'avenir de telles difficultés, il faut manifestement renforcer le contrôle préventif sur les actes de droit communautaire dérivé, c'est-à-dire assurer un meilleur contrôle de constitutionnalité des projets communautaires avant leur adoption.

Notre assemblée a, d'ailleurs, une longue expérience de ce débat. En 1992, le Sénat avait adopté un amendement permettant de soumettre les propositions d'actes communautaires au Conseil constitutionnel. Depuis lors, plusieurs propositions de loi constitutionnelles ont été déposées au Sénat et à l'Assemblée nationale sur ce même thème.

Plus récemment, à l'occasion de la révision constitutionnelle préalable à la ratification du traité d'Amsterdam, en 1999, mon prédécesseur, Michel Barnier, avait proposé l'instauration d'une « veille constitutionnelle » reposant soit sur le Conseil constitutionnel, soit sur le Conseil d'Etat.

Quelles que soient les modalités, nous avons besoin d'un mécanisme d'« alerte précoce » qui permettrait au Gouvernement et au Parlement d'être suffisamment informés sur les problèmes de constitutionnalité soulevés par une proposition communautaire. Etant bien informés, nous pourrions en tirer les conséquences en temps utile.

Après les travaux de la Convention et du secrétariat général du comité interministériel, le SGCI, ce point devra d'ailleurs être examiné de très près et il faudra sans doute - mais nous n'en sommes pas là - procéder à une modification constitutionnelle substantielle.

Le développement de l'action européenne en matière de justice et d'affaires intérieures se traduit par l'adoption d'un nombre croissant de normes dans ces domaines sensibles qui touchent aux droits des individus et qui font souvent l'objet d'une protection particulière au niveau constitutionnel. Déjà, notre délégation est saisie, en vertu de l'article 88-4 de la Constitution, d'une centaine de projets par an sur ces matières. Nous avons été amenés à soulever des difficultés d'ordre constitutionnel sur plusieurs d'entre eux. Ce fut le cas tout récemment pour le projet de modification de la convention instituant EUROPOL. Les initiatives annoncées par la Commission européenne concernant la procédure pénale laissent en outre présager de nouvelles difficultés.

Comment mettre en place l'« alerte précoce » dont nous avons besoin ? Sans doute faudrait-il, avant toute chose, faire mieux fonctionner les mécanismes existants.

D'ores et déjà, les négociateurs bénéficient d'une expertise juridique au SGCI comme à la représentation permanente de la France auprès de l'Union européenne, mais cette expertise pourrait être améliorée grâce à une meilleure coordination et à une meilleure association avec le SGCI.

Le Conseil d'Etat peut quant à lui examiner les propositions transmises au titre de l'article 88-4 au regard de leur conformité à la Constitution, mais il ne le fait que très rarement, trop rarement devrais-je dire.

Par ailleurs, le Gouvernement dispose de la faculté de saisir le Conseil d'Etat des projets de conventions internationales en cours d'élaboration. Dans ce cadre, le Conseil d'Etat s'interroge sur la compatibilité de l'engagement en cause avec la Constitution. Le Gouvernement a d'ailleurs usé de cette faculté lors de l'élaboration des conventions d'extradition au sein de l'Union européenne de 1995 et de 1996. C'est précisément à cette occasion que le Conseil d'Etat a dégagé le principe constitutionnel de l'interdiction d'extrader une personne pour une infraction politique !

Il faut donc systématiser le rôle du Conseil d'Etat, en particulier lorsqu'il s'agit de propositions touchant aux droits fondamentaux, comme c'est presque toujours le cas en matière de justice et d'affaires intérieures. Le Conseil d'Etat a d'ailleurs émis plusieurs fois le souhait d'être consulté le plus en amont possible en matière internationale et notamment européenne. Ainsi, dans son rapport public de 1999, il soulignait qu'« une telle préconsultation éviterait des difficultés et éclairerait le Gouvernement ».

Une consultation systématique du Conseil d'Etat eut permettrait d'éviter la multiplication des révisions constitutionnelles. Il est d'ailleurs remarquable que, dès que l'avis du Conseil d'Etat eut été rendu à propos du mandat d'arrêt européen, les représentants de la France à Bruxelles se soient empressés de s'en prévaloir pour exclure les infractions politiques du champ du projet d'accord sur la coopération judicaire et l'extradition entre l'Union européenne et les Etats-Unis.

Un avis du Conseil d'Etat donnerait aux négociateurs français un argument de poids lors de la discussion des projets communautaires. Le Gouvernement s'est ainsi prévalu avec succès auprès de ses partenaires de l'avis rendu en 1993 par le Conseil d'Etat sur la proposition de directive relative au traitement des données personnelles.

Enfin, un renforcement du contrôle préventif permettrait également de mieux identifier les difficultés juridiques soulevées par une proposition et, par conséquent, de faciliter ensuite la transposition des directives communautaires. Rappelons que notre pays figure au dernier rang du classement des Quinze en matière de transposition des directives et que le Gouvernement a fait de ce sujet l'une de ses priorités.

Dans cette perspective, il est indispensable que le Parlement soit étroitement associé à la démarche. Les assemblées doivent être tenues informées des difficultés d'ordre constitutionnel soulevées par une proposition communautaire, afin de ne pas être placées ensuite devant le fait accompli.

En particulier, les avis du Conseil d'Etat sur ce sujet devraient être systématiquement transmis par le Gouvernement aux délégations de l'Assemblée nationale et du Sénat, de manière qu'il puisse être procédé en toute connaissance de cause à l'examen des propositions d'acte communautaire au titre de l'article 88-4. A tout le moins, un extrait de quelques lignes pourrait nous être communiqué, à l'exemple de ce que fait très bien le SGCI dans d'autres domaines. Cela nous permettrait de faire le point, car lorsque la délégation que je préside a été saisie de l'accord relatif à EUROPOL, je me suis trouvé quelque peu pris de court, n'ayant pas eu connaissance des avis du Conseil d'Etat. Il est heureux, dans ces conditions, que des réseaux personnels permettent parfois d'obtenir un certain nombre d'indications !

Pour conclure, je résumerai mon sentiment en trois points : oui au mandat d'arrêt européen, qui facilitera l'extradition des criminels en Europe ; oui à cette révision constitutionnelle qui permet une avancée majeure vers la création d'un « espace de liberté, de sécurité et de justice » à l'échelon européen ; oui à un mécanisme d'« alerte précoce » s'agissant des problèmes constitutionnels posés par le droit communautaire dérivé, afin que la situation que nous connaissons aujourd'hui se renouvelle le moins souvent possible à l'avenir. (Applaudissements sur les travées de l'UMP et de l'Union centriste, ainsi que sur certaines travées du groupe socialiste.)

M. le président. J'indique au Sénat que, compte tenu de l'organisation du débat décidée par la conférence des présidents, les temps de parole dont disposent les groupes pour cette discussion sont les suivants :

Groupe Union pour un mouvement populaire ; 52 minutes ;

Groupe socialiste ; 28 minutes ;

Groupe de l'Union centriste ; 13 minutes ;

Groupe communiste républicain et citoyen ; 11 minutes.

Dans la suite de la discussion générale, la parole est à M. Patrice Gélard.

M. Patrice Gélard. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, j'indiquerai tout d'abord que je n'utiliserai pas, loin de là, les cinquante-deux minutes qui me sont imparties, afin de ne pas vous épuiser ! (Sourires.)

Je voudrais féliciter notre excellent rapporteur, M. Pierre Fauchon, pour la qualité tout à fait remarquable de son travail, ainsi que notre ami Hubert Haenel, dont le rapport soulève des questions particulièrement importantes.

Nous ne pouvons naturellement que nous réjouir de la présentation au Sénat d'un projet de loi tendant à la mise en place d'un nouvel espace judiciaire européen grâce au mandat d'arrêt européen. Je tiens d'ailleurs à complimenter le Gouvernement pour la célérité avec laquelle il a agi. En effet, la décision-cadre a été adoptée le 13 juin 2002, le Conseil d'Etat a rendu son avis le 26 septembre 2002, et il était donc difficile, me semble-t-il, de nous soumettre plus tôt ce texte ; c'est là un très bon indice de la volonté du Gouvernement de faire en sorte que les dispositions européennes soient transposées le plus rapidement possible dans notre droit interne.

A cet égard, nos conceptions en matière de droit constitutionnel, deviennent progressivement totalement inadaptées en ce qui concerne la transposition du droit communautaire, et même du droit international. Nous vivons en effet sur des acquis du xixe siècle que nous n'avons pas su moderniser et adapter aux exigences de la construction européenne ou de la coopération internationale.

Malheureusement, je dois constater que la France est pratiquement le dernier Etat européen à rencontrer de telles difficultés, soit parce que des procédures de transposition des normes internationales différentes de la nôtre ont été mises en place par nos voisins, soit, plus souvent, parce que des constitutions récentes ont instauré des mécanismes extrêmement souples pour transposer les normes européennes dans le droit interne : je pense ici à la Constitution du Portugal, par exemple, qui prévoit une transposition automatique, mais aussi aux constitutions de la plupart des Etats candidats à l'entrée dans l'Union européenne, qui, en raison même des contraintes imposées par cette dernière, ont inscrit dans leur loi fondamentale les mécanismes permettant de transposer le droit communautaire dans leur droit interne.

Pour notre part, nous n'avons pas su le faire. Nous avons également une autre lacune sur laquelle je tiens à attirer l'attention du Sénat : la France est l'un des rares pays où le Parlement soit si peu associé à l'élaboration et à la transposition des normes européennes, en dépit du travail tout à fait considérable accompli par la délégation du Sénat pour l'Union européenne. Il faudrait aller plus loin, car les problèmes que nous rencontrons ne se posent pas dans la plupart des autres pays européens, qui ont mis en place des mécanismes en amont.

Nous assistons donc, comme l'ont souligné MM. Fauchon et Haenel, ainsi que M. le garde des sceaux, à la multiplication des révisions constitutionnelles, lesquelles ne sont pas comprises du grand public. Sur ce point, il faut reconnaître qu'elles sont difficiles à comprendre et peu pédagogiques. Si l'on persiste dans cette voie, l'article 88-2 de la Constitution comprendra quinze alinéas dans dix ans, à la suite de la transposition en droit interne de différents traités. Il convient donc d'adopter rapidement une disposition beaucoup plus générale, qui nous dispensera d'aller chaque fois à Versailles corriger « à la marge » la Constitution.

J'ajoute que je ne suis pas du tout convaincu de la nécessité de réviser la Constitution, et cela pour plusieurs raisons ; nous entrons là dans le débat de juristes dont parlait tout à l'heure M. Pierre Fauchon.

Tout d'abord, je me demande dans quelle mesure la révision constitutionnelle de 1999, qui visait à transposer les dispositions du traité d'Amsterdam dans notre Constitution, n'était pas suffisante en elle-même. Etait-il vraiment nécessaire de compléter la révision de l'article 88-2, deuxième alinéa, qui, en fin de compte, couvrait l'existence éventuelle d'actes dérivés, prévue par le traité d'Amsterdam ? Nous avions, par cet article, constitutionnalisé ce qui pouvait ne pas l'être.

Par ailleurs, je suis quelque peu gêné par le rôle nouveau dévolu au Conseil d'Etat en matière d'appréciation de la constitutionnalisation des normes européennes.

En effet, lorsque nous devons ratifier un traité, le Gouvernement et le Président de la République peuvent, comme ce fut le cas pour les traités d'Amsterdam, de Schengen et de Maastricht ou pour le traité relatif à la Cour pénale internationale, demander au Conseil constitutionnel d'indiquer si ce traité est ou non conforme à la Constitution. Dans ce cas, les choses sont claires. Ainsi, lors des précédentes révisions constitutionnelles, c'est bien le Conseil constitutionnel, et non le Conseil d'Etat, qui avait attiré notre attention sur les points de non-conformité à la Constitution.

Le Conseil d'Etat, quant à lui, est le conseiller juridique du Gouvernement, mais non pas celui du Parlement. Je me méfie donc tout de même d'une dérive qui amènerait le Conseil d'Etat à devenir progressivement le conseiller juridique à la fois du Parlement, du Gouvernement et, pourquoi pas ? d'autres organes. A mon sens, l'interprétation de la Constitution relève certes du Conseil d'Etat, mais aussi du Parlement lui-même : celui-ci est en droit d'interpréter le texte constitutionnel.

Or, précisément, l'avis du Conseil d'Etat fait apparaître un mécanisme nouveau, qui correspond à l'air du temps, qui est à la mode : je veux parler de l'application du principe de précaution constitutionnelle.

De crainte qu'une inconstitutionnalité ne se révèle un jour, on « ouvre le parapluie », comme on le fait dans d'autres domaines, en décidant que, pour éviter des ennuis ultérieurs, mieux vaut aller le plus loin possible.

Pour ma part, je ne suis pas persuadé que cette méthode soit la bonne en matière constitutionnelle, et je crois que nous pourrions envisager d'autres possibilités. Ce qui me gêne le plus, c'est que le Conseil d'Etat déclare, par l'avis qu'il a rendu, mais sans absolue certitude, que la Constitution doit être révisée en considération d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République, principe qu'il n'est cependant pas en mesure de citer précisément.

D'ailleurs, énoncer les principes fondamentaux reconnus par la République ne relève pas, à mon sens, des compétences du Conseil d'Etat. Seul le Conseil constitutionnel peut le faire, et si le Conseil d'Etat peut suivre celui-ci, j'observe que, en l'espèce, le Conseil constitutionnel n'a « inventé » aucun principe fondamental reconnu par les lois de la République...

Cette dérive me paraît quelque peu inquiétante, car le Conseil d'Etat pourrait, dans l'avenir, se référer à des « principes fondamentaux » sans que le Conseil constitutionnel ait préalablement statué sur ces derniers. Le Conseil d'Etat ne deviendra-t-il pas alors progressivement non seulement un donneur d'avis, ce qui est bien son rôle, mais aussi un interprète de la Constitution dans un domaine qui n'est pas le sien ? Je m'interroge à ce sujet et je ne suis pas certain que la démonstration du Conseil d'Etat, qui est bien sûr utile au Gouvernement, lequel fait ce qu'il veut dans cette affaire en nous présentant ce projet de loi, soit convaincante.

J'en reviens maintenant au principe de précaution que M. Hubert Haenel souhaitait tout à l'heure voir mettre en oeuvre dans un proche avenir. Il est vrai que nous sommes complètement désarmés, du point de vue constitutionnel, devant les dérives que pourraient engendrer les actes communautaires dérivés au regard de notre compétence et de nos règles constitutionnelles.

J'hésite néanmoins à suivre les propositions qui ont été formulées par les précédents orateurs. Je crois que nous devons faire preuve d'imagination constitutionnelle, afin de repenser le droit constitutionnel au regard des relations internationales. Or, en la matière, nous ne sommes pas modernes, nous devons donc absolument trouver des méthodes nouvelles permettant de faire face aux difficultés. Je n'ai pas de recettes à fournir dans l'immédiat, mais les propositions émises par Pierre Fauchon ou Hubert Haenel, si elles sont intéressantes, me semblent imparfaites. Il faudra donc ouvrir une autre voie, pour éviter, à l'avenir, les problèmes que nous connaissons aujourd'hui.

Je m'en tiendrai à ces remarques de juriste. Il est nécessaire d'approuver cette révision constitutionnelle pour suivre le Gouvernement dans sa logique, sous-tendue par le principe de précaution constitutionnelle : après tout, le plus important est que l'espace judiciaire européen se mette en place. Par conséquent, le groupe de l'UMP suivra l'avis de M. le rapporteur et votera à l'unanimité le texte qui nous est soumis. (Applaudissements sur les travées de l'UMP.)

M. José Balarello. Très bien !

M. le président. La parole est à M. Jean-Paul Amoudry.

M. Jean-Paul Amoudry. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, selon l'avis rendu par le Conseil d'Etat, la transposition de la décision-cadre du 13 juin 2002 relative au mandat d'arrêt européen impose une révision de la Constitution.

Le Gouvernement a donc engagé cette réforme de la Constitution afin d'éviter tout risque d'inconstitutionnalité lors de la transposition en droit français de cette décision-cadre.

La situation paraît sans précédent. En effet, lors des trois premières révisions de la Constitution pour mise en conformité avec le droit européen, il s'agissait de permettre la ratification de traités communautaires fondateurs, ceux de Maastricht et d'Amsterdam, ainsi que des accords de Schengen.

Si le Conseil constitutionnel, en vertu de l'article 54 de la Constitution, est fondé à contrôler la constitutionnalité des traités ou accords avant leur ratification ou approbation, ce même article ne peut servir de fondement à un contrôle de constitutionnalité des actes dérivés.

Seul le Conseil d'Etat, au regard de son rôle de conseiller juridique du Gouvernement, peut vérifier a priori la constitutionnalité d'une norme ou d'un acte en préparation. En l'espèce, le Conseil d'Etat a été saisi de la conformité à la Constitution de la décision-cadre et a conclu à la nécessité d'une révision de la Constitution.

Cette nouveauté soulève la question des rapports entre le droit constitutionnel et le droit communautaire dérivé. Si le droit communautaire dérivé est d'application directe et jouit, en théorie, d'une « immunité constitutionnelle », on peut s'interroger sur l'accroissement des risques de « confrontation » entre la Constitution et les actes dérivés, d'autant que les matières concernées par la communautarisation du troisième pilier, c'est-à-dire les questions de justice et d'affaires intérieures, relèvent des compétences régaliennes de l'Etat.

A différentes reprises, certains de nos collègues ont souhaité introduire dans la Constitution un article prévoyant expressément un contrôle préventif de constitutionnalité, par le Conseil constitutionnel, des projets d'acte communautaire.

Ainsi, en 1992, lors de l'examen du projet de loi autorisant la ratification du traité de Maastricht, un amendement d'initiative sénatoriale visant à soumettre les propositions d'acte communautaire au Conseil constitutionnel avant leur adoption avait été présenté.

En 1998, par ailleurs, MM de Rohan, Barnier et Gélard déposèrent, lors de l'examen du projet de loi constitutionnelle autorisant la ratification du traité d'Amsterdam, un amendement tendant à permettre au Conseil constitutionnel de se prononcer sur la conformité à la Constitution des projets ou propositions d'acte communautaire.

Toutefois, ces solutions risquent de paralyser le processus décisionnel de l'Union européenne et de bloquer les efforts d'harmonisation des législations. Ne faut-il donc pas prévoir d'autres mécanismes de contrôle, comme le propose M. le rapporteur ? Ainsi, il serait possible d'informer davantage le Parlement en confiant au Conseil d'Etat la tâche de vérifier la conformité à la Constitution des actes dérivés au stade de la consultation préalable des instances gouvernementales et parlementaires nationales dans le cadre de l'article 88-4 de la Constitution, comme vient de le suggérer M. Fauchon.

Cela mérite réflexion, d'autant que, je le signalais à l'instant, un certain nombre de normes futures concerneront des domaines touchant aux pouvoirs régaliens de l'Etat et seront donc susceptibles de se heurter à des principes de valeur constitutionnelle.

Sous cette réserve, je tiens à saluer, au nom du groupe de l'Union centriste, cette avancée remarquable de la coopération judiciaire. Il s'agit de la première application concrète de la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires, et nous ne pouvons qu'approuver ce nouvel instrument de coopération.

Le Sénat, dès 1997, s'était prononcé en faveur d'une unification des règles de droit et d'organisation judiciaire en matière de criminalité transfrontalière. Autre exemple de l'attachement du Sénat à la constitution d'un véritable espace judiciaire européen : en décembre 2001, par le vote d'une résolution, la Haute Assemblée avait souhaité l'application la plus large possible du mandat d'arrêt européen, dont la création était alors débattue par le Conseil de l'Union européenne.

L'Union européenne n'est pas uniquement un marché ; elle est également, et avant tout, un espace où les femmes et les hommes sont destinés à vivre un peu plus ensemble chaque jour.

Sous réserve de son examen détaillé, cette décision apparaît donc comme une véritable innovation, qui permettra de faciliter la coopération entre nos services de police et de justice. Cela ouvre des perspectives d'autant plus intéressantes que les relations de coopération déjà nouées, dans le domaine de la lutte contre le terrorisme, entre plusieurs Etats membres ont révélé à différentes reprises leur efficacité.

Cette entente policière sur le terrain porte ses fruits, mais exige la mise en place d'un dispositif spécifique pour être pleinement efficace. Aussi la substitution du mandat d'arrêt européen aux procédures nationales d'extradition constitue-t-elle une avancée remarquable. Tout doit être mis en oeuvre pour que ne se renouvellent pas les exemples récents de lenteur, voire de blocage, dans les procédures d'extradition de criminels.

Européens convaincus, les membres du groupe de l'Union centriste ne peuvent qu'approuver ce projet de loi qui nous est soumis aujourd'hui. Il reste à transposer dans les plus brefs délais la décision-cadre, ne prenons pas de retard, soyons un exemple pour nos voisins européens. Offrons à nos concitoyens les chances d'une grande Europe, certes judiciaire, mais également politique, particulièrement en ce jour où nous célébrons le quarantième anniversaire du traité de l'Elysée. (Applaudissements sur les travées de l'Union centriste et de l'UMP.)

M. Pierre Fauchon, rapporteur. Excellent !

M. le président. La parole est à M. Robert Badinter.

M. Robert Badinter. Monsieur le président, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, j'ajouterai une rose à la couronne qui, aujourd'hui, orne le front de notre excellent rapporteur M. Fauchon : nous sommes d'accord avec lui et, comme cela n'est pas toujours le cas, je tiens à le souligner.

M. Pierre Fauchon, rapporteur. J'attends les épines !

M. Robert Badinter. Comme lui, je note la nécessité de prendre en compte des mécanismes de contrôle préventif s'agissant de la compatibilité entre le droit communautaire dérivé et les droits fondamentaux. Je ne reprendrai pas les arguments car mon collègue M. Patrice Gélard les a longuement développés. A ce stade, la meilleure solution me semble être la généralisation de l'examen par le Conseil d'Etat de la constitutionnalité des projets et des propositions d'actes communautaires qui sont soumis à la procédure de l'article 88-4 de la Constitution.

Je ne crois pas à l'exercice d'un tel contrôle par le Conseil constitutionnel. Celui-ci n'a pas vocation à se prononcer sur des textes provisoires et, surtout, il n'est pas le conseil du Gouvernement, il est le juge de la loi. Ne modifions pas sa mission ; il doit déjà pleinement assumer celle-ci. En revanche, le Conseil d'Etat, dont c'est la vocation naturelle, exerce déjà cette compétence auprès du Gouvernement en matière de négociations internationales. Vive la « veille » constitutionnelle, qui permettrait d'alerter le Gouvernement et le Parlement sur d'éventuelles incompatibilités entre une norme de droit dérivé en préparation et notre bloc de constitutionnalité ! Ensuite, lors des négociations européennes, il appartient à nos représentants d'utiliser au mieux cet avis. En l'état actuel, c'est effectivement la meilleure des solutions.

D'ailleurs, le problème va devenir presque théorique. En effet, la prochaine Constitution européenne - et c'est au moins un point dont nous sommes sûrs - intégrera telle quelle la charte des droits fondamentaux, et par conséquent avec une valeur juridique contraignante. Aussi, un contrôle s'exercera, au sein du dispositif prévu par la Constitution européenne, sur les actes communautaires. Je n'entrerai pas dans la question des mécanismes d'alerte. La saisine éventuelle par un Parlement, voire par une chambre, de la Cour de justice est l'une des questions les plus complexes et sur laquelle il y aurait beaucoup à dire. Les éventuelles contrariétés avec notre Constitution, dès l'instant où la charte des droits fondamentaux sera introduite dans la Constitution et aura donc une valeur normative, se limiteront aux hypothèses dans lesquelles le droit français assurerait une protection plus exigeante des droits fondamentaux. Rien ne doit être exclu dans ce domaine.

Toutefois, à ce stade, il me semble prématuré d'introduire dans notre Constitution une clause d'immunité. Nous sommes presque à la veille d'une Constitution européenne. La procédure de ratification de celle-ci nécessitera une révision extrêmement complexe de notre Constitution. Nous serons donc amenés à examiner aussi cette question. D'ici là, il faut en rester à la veille constitutionnelle exercée par le Conseil d'Etat pour le meilleur secours de nos représentants.

Nous aurons l'occasion d'aborder de nouveau le fond du problème soulevé par la mise en oeuvre du mandat d'arrêt européen sur le territoire français, conformément à la décision-cadre du 13 juin 2002. Il s'agit d'une étape dans un processus continu mais trop lent. Au sein de la délégation pour l'Union européenne, nous sommes très préoccupés par le tour que prennent les choses.

On a connu une période d'efforts depuis les traités de Maastricht et d'Amsterdam, et le programme en particulier issu du sommet de Tampere en octobre 1999 qui déclinait les principales orientations de l'espace de liberté, de sécurité et de justice, à savoir le rapprochement des législations pénales, le développement de la coopération policière et judiciaire, notamment la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires.

Les travaux de la Commission ont abouti à la rédaction de deux projets de décision-cadre sur le terrorisme et le mandat d'arrêt européen. La réaction européenne aux terribles attentats du 11 septembre a indiscutablement permis d'accélérer les négociations. L'adoption définitive de la décision-cadre relative au mandat d'arrêt européen est intervenue le 13 juin 2002. Mais il ne faudrait pas que ces progrès marquent l'apogée de l'espace commun de liberté, de sécurité et de justice. Le président M. Haenel et moi-même sommes très préoccupés. En effet, les travaux de la Convention ne doivent pas aboutir à une simple collaboration judiciaire renforcée. Ce n'est pas à propos de la présente décision-cadre que ce problème doit être traité, mais je le soulève car vous devez en être conscients.

Il faut aller plus loin et, comme l'a indiqué M. Fauchon, procéder à une réelle communautarisation de la répression des crimes, qui, eux, se jouent complètement des frontières. C'est une préoccupation majeure. Il ne sert à rien, et c'est terrible à dire, de traiter tant d'effets secondaires des crimes organisés, qui constituent eux-mêmes des délits, si nous ne sommes pas capables de frapper efficacement à la source.

Nous voyons les passions se lever à propos du racolage actif et du racolage passif. Mais le vrai problème, c'est le proxénétisme organisé, cette « traite » à travers l'Europe.

M. René Garrec, président de la commission des lois. Effectivement !

M. Robert Badinter. C'est cela qui interpelle, qui nous prend à la gorge, allais-je dire. C'est là où il faut porter le fer. Et tant que l'on n'aura pas donné à cette lutte une dimension européenne, notre action ne sera, hélas ! qu'inanité. Je suis obligé de dire qu'au stade où nous en sommes s'agissant des travaux de la Convention, les choses avancent peu. Le rapport n° 10 du groupe de travail intitulé Liberté, égalité et justice, que vous avez peut-être lu, monsieur le garde des sceaux, monsieur le rapporteur, est franchement timide.

M. Pierre Fauchon, rapporteur. Il est pitoyable !

M. Robert Badinter. On a pu dégager un accord sur la suppression de la structure des piliers ; personne ne les regrettera. Cela ne signifie pas que des procédures différentes ne seront pas mises en place, mais les piliers disparaîtront. Des progrès existent. Je pense à l'acceptation de majorités qualifiées. Mais le texte soumis à la Convention par le groupe de travail reste extraordinairement peu ambitieux, notamment en ce qui concerne les procédures opérationnelles.

La notion de coordination renforcée de collaboration opérationnelle au niveau de l'Union l'emporte. Cela ne va pas. Nous avons montré une grande ambition avec et la création du mandat d'arrêt européen et la création d'Eurojust. Ensuite, les choses, hélas ! ne vont ni assez loin, ni assez vite.

Je souhaite que Europol et Eurojust, dont on va redéfinir la base légale, voient leurs compétences élargies. Il faudra reparler de la question du fonctionnement de la règle de l'unanimité.

Compte tenu de l'opposition qu'elle suscite, la création d'un procureur ou d'un parquet européen, organe indépendant, qui enquête et déclenche l'action publique dans les Etats membres, ne se présente pas sous les meilleurs auspices. Le groupe de travail n'a pas pu en faire une proposition phare de son rapport. Les Britanniques, les Irlandais et certains pays du nord de l'Europe contestent l'opportunité même d'un tel organe de l'Union.

Heureusement, ce n'est pas le cas de tous les Etats membres. Les compétences d'Eurojust ne doivent pas nous priver d'un parquet européen.

En ce qui concerne le mandat d'arrêt européen, nous y reviendrons, monsieur le garde des sceaux, lorsque vous nous présenterez le projet de loi de transposition. S'agissant de la révision constitutionnelle, le texte résultant des travaux de l'Assemblée nationale paraît préférable à la rédaction du projet de loi initial. Par conséquent, le texte qui nous est soumis aujourd'hui doit emporter l'adhésion. Pour sa part, le groupe socialiste le votera. (Applaudissements sur les travées du groupe socialiste et sur plusieurs travées de l'UMP.)

M. le président. La parole est à Mme Nicole Borvo.

Mme Nicole Borvo. Monsieur le président, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, nous devons nous prononcer sur un projet de loi constitutionnelle visant à introduire dans la Constitution le mandat d'arrêt européen.

Ce n'est pas la première fois que nous abordons la question du mandat d'arrêt européen. Lors de la discussion précédente, mon groupe s'était opposé à la création de ce mandat. Aujourd'hui, les orateurs qui m'ont précédée ont largement évoqué les problèmes posés par la transposition des actes européens, en particulier des actes de droit dérivé.

Pour ma part, je regrette que le Parlement ne soit pas mieux associé aux décisions européennes. En l'occurrence, je regrette que, avec le mandat d'arrêt européen, la France accepte des dispositions qui contreviennent à nos principes constitutionnels actuels. J'évoquerai le fond.

Ce mandat d'arrêt européen est une disposition lourde de sens puisqu'elle sort l'extradition du champ politique par le transfert au champ judiciaire.

S'agissant des objectifs visés par cette disposition, il va sans dire que les méthodes de la grande criminalité - et du terrorisme, qui est une forme de grande criminalité -, devenue largement transfrontalière, nous obligent à nous doter de moyens adaptés, et donc harmonisés à l'échelon européen, afin de lutter efficacement contre ce phénomène.

Nous ne pouvons pas non plus fermer les yeux sur les difficultés rencontrées par les Etats membres lorsqu'il s'agit d'extrader une personne. Je pense à Rachid Ramda, qui est en Grande-Bretagne depuis maintenant sept ans, ou encore à Patrick Henry, ces deux personnes utilisant toutes les subtilités de la procédure d'extradition actuelle pour retarder leur retour en France.

Le traité d'Amsterdam prévoit la construction d'un espace de liberté, de sécurité et de justice. Cet objectif, louable, qui permettrait de s'attaquer à une grande criminalité de plus en plus mobile et profitant de l'ouverture des frontières, pourrait être atteint de deux manières : en procédant à l'harmonisation progressive des législations pénales des Etats membres ou en organisant la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires. Lors du Conseil européen de Tampere, en octobre 1999, il a été décidé de privilégier la seconde option.

Par conséquent, au lieu de travailler à une unification des codes pénaux et des procédures pénales des Etats membres, oeuvre effectivement difficile - M. Robert Badinter vient de le confirmer - mais indispensable, en tout cas pour les citoyens européens, la voie empruntée aboutit à la mise en place d'un espace judiciaire alors que subsistent des disparités entre les législations.

Le mandat d'arrêt européen s'inscrit dans cette démarche puisqu'il participe du principe de reconnaissance mutuelle des décisions de justice, alors qu'il n'existe pas d'harmonisation des systèmes pénaux en Europe. Il a été décidé en toute hâte, l'Union européenne ayant voulu, ce qui est légitime, réagir immédiatement - encore faut-il savoir comment - aux attentats du 11 septembre 2001.

Nous sommes, bien entendu, favorables à une plus grande efficacité dans la lutte contre la grande criminalité et le terrorisme...

M. Jean Bizet. Ah !

Mme Nicole Borvo. ... et nous soutenons tout ce qui va dans ce sens, mais uniquement ce qui va dans ce sens. Or nous ne pouvons dissocier le mandat d'arrêt européen de la décision-cadre relative à la lutte contre le terrorisme, dont la définition est si vaste et imprécise qu'elle pourrait, par exemple, inclure les luttes syndicales.

En effet, ce nouveau dispositif qui permettrait l'extradition de personnes recherchées dans l'Union européenne n'est pas une petite réforme : le mandat d'arrêt va profondément modifier la procédure d'extradition.

Le mandat d'arrêt vise tant des infractions lourdes que des infractions mineures et, dans tous les cas, les droits des personnes seront moins protégés qu'avec la procédure actuelle.

En effet, une personne faisant l'objet d'un mandat d'arrêt, matérialisé par un formulaire unique pour tous les Etats membres, pourra être remise à l'Etat d'émission du mandat si elle est poursuivie pour une infraction passible d'une peine d'au moins un an d'emprisonnement ou si elle est condamnée à une mesure privative de liberté ou à une peine d'emprisonnement ferme d'au moins quatre mois. Pour ces infractions, le principe de double incrimination subsiste, l'infraction devra être reconnue comme telle dans l'Etat d'émission comme dans l'Etat d'exécution.

En revanche, la décision-cadre du 13 juin 2002 prévoit une liste de trente-deux infractions graves, pour lesquelles le principe de double incrimination a été écarté. Il s'agit notamment du terrorisme, du trafic d'armes, du trafic de drogue, de la traite d'êtres humains, du blanchiment. Or le caractère générique de ces infractions soulève des interrogations au regard du principe de la légalité des peines et de l'égalité entre les justiciables européens.

Mais, surtout, le mandat d'arrêt européen a pour objet de supprimer le mécanisme traditionnel de l'extradition dans sa dimension politique et intergouvernementale, puisqu'il représente une application du principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires au sein de l'Union européenne, principe issu du Conseil européen de Tampere.

Dans une procédure traditionnelle d'extradition, c'est au pouvoir politique que revient la décision de procéder à une extradition ou de la refuser. Le mandat d'arrêt devient une procédure exclusivement judiciaire, en supprimant la phase administrative et politique, ainsi que le contrôle exercé par les juridictions administratives.

Mais le contrôle des juridictions administratives n'est pas le seul contrôle à être supprimé : les juridictions voient également leur contrôle en grande partie réduit.

En effet, lors d'une procédure d'extradition classique, le contrôle judiciaire porte sur la matérialité des faits et la légalité de la demande. Dans le cadre du mandat d'arrêt, ce contrôle ne portera plus que sur la régularité formelle du document.

Ainsi, la procédure du mandat d'arrêt, en permettant la remise quasi automatique d'une personne recherchée, dans des délais beaucoup plus courts, entraîne également une réduction des procédures de vérification conduites jusqu'à présent par les juridictions judiciaires.

Le mandat d'arrêt ne doit pas se transformer en un instrument uniquement répressif, pouvant conduire à des dérapages de la part des autorités chargées de l'arrestation de la personne poursuivie, étant donné le minimum de contrôles prévus par la décision-cadre.

Nous pouvons craindre que cette procédure, plus rapide qu'une procédure traditionnelle d'extradition, ne soit l'occasion d'abus de pouvoir à l'encontre de la personne poursuivie, tant dans la mise en oeuvre du mandat - arrestation, notification du mandat et détention provisoire - que dans son exécution - remise de la personne à l'autorité judiciaire d'émission.

D'autant plus que si la personne poursuivie a bien le droit, selon l'article 11 de la décision-cadre du 13 juin 2002, à un conseil et à un interprète, rien n'indique que leur présence est obligatoire dès le début de la procédure.

Enfin, certains droits, comme le droit au recours contre la décision d'exécution du mandat, sont éludés de la décision-cadre par renvoi aux droits nationaux.

Le mandat d'arrêt européen repose sur un principe de confiance mutuelle entre les Etats membres. Il est donc supposé que chacun de ces Etats, à travers sa législation pénale, respecte la démocratie et l'Etat de droit, ce qui est une exigence que nous sommes en droit d'attendre.

Malheureusement, nos craintes se trouvent justifiées par des faits bien réels : n'est-il pas exact que les manifestants de Gênes lors du sommet du G8 risquent d'être incriminés en Italie pour terrorisme ?

En outre, la procédure de mandat d'arrêt ne pourra être suspendue qu'« en cas de violation grave et répétée par les Etats membres des droits fondamentaux ».

Le fait que les garanties au regard des droits des personnes poursuivies sont insuffisantes nous interpelle d'autant plus que la remise d'une personne sera possible pour des infractions d'une gravité moindre. On risque alors de voir des demandes de mandat d'arrêt émises pour des infractions minimes, telles que le vol simple, les dégradations volontaires, les outrages à agents en réunion, sans que les contrôles judiciaires soient étendus et sans que les disparités entre les systèmes de droit pénal de chaque Etat membre soient supprimées au profit d'un droit pénal européen.

Il suffira d'être soupçonné d'avoir commis un crime puni d'au moins un an d'emprisonnement pour faire l'objet d'un mandat d'arrêt européen. Ce sont pratiquement toutes les infractions du code pénal français qui sont ainsi concernées par cette nouvelle procédure, de l'usage de cannabis à l'assassinat, en passant par le séjour irrégulier des étrangers.

Cette question du seuil de peine encourue s'est d'ailleurs posée dès l'instauration, en 1957, d'un droit européen de l'extradition. La convention de 1957 avait admis le principe de la possibilité de l'extradition pour les faits punis d'une peine privative de liberté d'au moins un an. La France avait alors émis une réserve visant à porter à deux ans, conformément à la loi du 10 mars 1927 relative à l'extradition des étrangers, le seuil de peine encourue à partir duquel elle accepte l'extradition.

Cette question est liée immanquablement aujourd'hui à la question des garanties apportées à la personne poursuivie tout au long de la procédure du mandat d'arrêt, mais également à celle de l'unification des législations et des procédures pénales.

Or, le mandat d'arrêt n'induit pas l'unification nécessaire à une lutte efficace contre la grande criminalité. Il permet au contraire la coexistence de profondes disparités entre les Etats membres et justifie ainsi l'utilisation, dans chaque pays membre de l'Union, de procédures exceptionnelles.

La suppression de la procédure traditionnelle d'extradition et son remplacement par la procédure du mandat d'arrêt européen, qui a été adoptée dans la précipitation, sans légitimité démocratique, vont faire exploser les boucliers de protection des libertés individuelles que sont encore, en matière d'extradition, la procédure contradictoire, l'audience collégiale et les voies de recours.

Le mandat d'arrêt européen, en toute logique, devrait suivre et non précéder la construction d'un droit pénal européen unifiant les incriminations et les institutions judiciaires européennes. Des propositions - à ce sujet, j'ai bien entendu M. Badinter disant que cela n'avançait pas très vite - existent dans ce sens. Je pense en particulier aux propositions franco-allemandes pour la construction européenne.

Certes, certains pays s'y opposent, mais l'existence du mandat d'arrêt européen ne les incitera pas à aller de l'avant dans cette voie.

J'ajouterai que les nécessaires mesures communes pour lutter contre le financement du terrorisme doivent être accélérées : la transparence des transactions, la levée du secret bancaire, etc.

Vous comprendez donc aisément, mes chers collègues, que nous votions contre ce projet de loi constitutionnelle qui vise à introduire le mandat d'arrêt européen dans la Constitution. (Applaudissements sur les travées du groupe CRC.)

M. le président. La parole est à M. le garde des sceaux.

M. Dominique Perben, garde des sceaux. Je voudrais remercier l'ensemble des orateurs qui ont permis d'éclairer notre débat non pas sur la pertinence du mandat d'arrêt européen - nous aurons l'occasion d'en reparler lorsque la transposition vous sera proposée, et le Conseil européen a pris, me semble-t-il, une bonne décision -, mais sur les mécanismes de vérification de la constitutionnalité des actes dérivés. Il ressort des différentes interventions une position - c'est d'ailleurs celle du Gouvernement -, à savoir qu'il faut affirmer de façon très claire plusieurs points.

Tout d'abord, comme l'a suggéré M. Badinter, nous ne devons pas faire évoluer nos institutions en donnant au Conseil constitutionnel un rôle qui ne doit pas être le sien. Le Conseil constitutionnel, structure relativement légère, doit avoir à statuer - je parle sous votre contrôle, monsieur le président Badinter - sur un petit nombre de textes, alors que le Conseil d'Etat peut tout à fait examiner des textes en plus grand nombre et voit, à travers les actes dérivés des traités internationaux, un élargissement de son travail de conseil juridique.

Par ailleurs, en réponse aux propos de M. le rapporteur et des autres orateurs, je voudrais dire que le Premier ministre a effectivement l'intention de signer une nouvelle circulaire à la suite de celle de décembre 1999 relative à l'application de l'article 88-4 de la Constitution, et ce en vue d'une information tout à fait satisfaisante du Gouvernement et du Parlement.

Je souhaite également répondre à l'invitation que M. Hubert Haenel m'a adressée : je serai tout à fait heureux de venir devant les membres de la délégation pour l'Union européenne et de répondre à leurs questions. Ce sera, je crois, l'occasion de réfléchir ensemble - M. Robert Badinter l'a également suggéré - sur les initiatives, les idées et la dynamique que nous devons insuffler à l'action européenne dans les domaines de la justice et de l'intérieur.

J'ai personnellement la conviction que, pour ce qui concerne la construction européenne, les années à venir seront celles du pouvoir régalien, c'est-à-dire celles des questions de justice et des affaires intérieures.

Il s'agit de sujets clés concernant l'évolution de nos sociétés au sein de l'Europe. C'est sur ces sujets que l'Europe apportera ou non des réponses. C'est sur ces sujets que nous réussirons, dans les dix ans à venir, à poursuivre la construction européenne ; au contraire, si nous sommes paralysés par les difficultés que ces domaines d'activité soulèvent à ce moment-là, la construction européenne se heurtera à de réels obstacles, car c'est sur ces sujets-là que nos concitoyens européens attendent de notre part des réponses.

Voilà les quelques réflexions que je souhaitais vous proposer ; je ne veux pas prolonger le débat d'une manière excessive. Cette légère révision constitutionnelle permettra d'introduire dans le droit français ce mandat d'arrêt européen. C'est une nécessité : il faut vraiment - nous aurons l'occasion d'en débattre au moment du texte sur la transposition - faire en sorte que le pouvoir politique et administratif se retire de la procédure d'extradition. La disparition des Etats européens de cette procédure ne me paraît pas constituer un danger dans la mesure où nous avons la conviction qu'ils peuvent se faire confiance entre eux. C'est évidemment le principe de base de ce projet de loi constitutionnelle.

Telles sont, monsieur le président, les différentes précisions que je souhaitais apporter à la fois à M. le rapporteur et aux différents orateurs (Applaudissements sur les travées de l'UMP et de l'Union centriste.)

M. le président. Personne ne demande plus la parole dans la discussion générale ?...

La discussion générale est close.

Nous passons à la discussion de l'article unique.

« Article unique. - L'article 88-2 de la Constitution est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« La loi fixe les règles relatives au mandat d'arrêt européen en application des actes pris sur le fondement du traité sur l'Union européenne. »

L'amendement n° 1, présenté par MM. Darniche, Dulait, de Villepin et Moinard, Mme Brisepierre, MM. Gournac et Hérisson et Mme G. Gautier, est ainsi libellé :

« Compléter le texte proposé par cet article pour compléter l'article 88-2 de la Constitution par une phrase ainsi rédigée : "Elle détermine les conditions dans lesquelles un mandat d'arrêt européen peut être émis en cas de soustraction par un ascendant d'un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l'autorité parentale, ou auquel il a été confié, ou chez qui est fixée sa résidence habituelle." »

La parole est à M. Philippe Darniche.

M. Philippe Darniche. En guise de préambule à la présentation de cet amendement, je tiens à dire combien je suis favorable au projet de loi constitutionnelle concernant le mandat d'arrêt européen que le Gouvernement nous soumet aujourd'hui.

Je voudrais néanmoins, avec cet amendement, mettre l'accent sur un problème qui nous concerne tous, sénateurs et députés celui des enlèvements d'enfants. Cet amendement a d'ailleurs été cosigné, comme vous avez pu le constater, monsieur le garde des sceaux, par d'éminents collègues, que je tiens du reste à remercier. Il tend à compléter l'article unique du projet de loi constitutionnelle relatif au mandat d'arrêt par une phrase simple mais explicite.

Il vise à ajouter à titre préventif l'incrimination d'enlèvement parental d'enfant à la liste non exhaustive des trente-deux infractions établies dans le cadre du mandat d'arrêt européen. Sur ce sujet, vous pourrez constater que les faits parlent d'eux-mêmes.

Conséquence logique de la multiplication des migrations faisant suite aux accords de Schengen de 1993, les mariages mixtes se développent, mais les divorces aussi, hélas ! Lorsque tout se déroule bien, les pouvoirs publics n'en entendent jamais parler. En revanche, lorsque tout se dérègle, le drame familial surgit, et ce sont surtout les enfants qui pâtissent durablement de ce type de conflit parental.

En effet, lésés ou simplement meurtris, certains couples binationaux intra-européens, parfois même issus de pays tiers, voire tout simplement franco-français, commettent l'irréparable lors de leur séparation ou de leur divorce. L'un des parents enlève alors ses enfants à son ex-conjoint et s'enfuit du jour au lendemain à l'étranger. Cela ne peut plus durer !

Depuis cinq ans, les dossiers de « rapts parentaux d'enfants » sont en augmentation constante et « près d'un millier d'enfants sont déplacés par an à l'étranger et retenus illégalement hors du territoire de la République. » Tournant trop fréquemment au drame, ces affaires passionnelles connues des autorités françaises, du ministère de la justice, du ministère des affaires étrangères, mais aussi de nous tous, doivent cesser pour qu'enfin ces malheureux enfants otages - qui ont la chance d'avoir leurs parents - ne soient plus pénalisés en grandissant loin de leur mère ou de leur père, dans un sentiment d'angoisse permanente et d'inutile abandon.

Monsieur le garde des sceaux, ne nous leurrons pas, l'Union européenne est actuellement dépourvue d'un droit familial commun et il n'existe à ce jour aucune instance européenne permettant de résoudre efficacement ce problème douloureux.

Soyons réalistes : que les adultes circulent librement dans un espace économique sans frontières est une chose, que les enfants disparaissent sans laisser d'adresse, au détriment de leur propre équilibre affectif, en est une autre...

C'est pourquoi, tant de manière préventive qu'en matière de protection de l'enfance et de sanction parentale, il revient au législateur de réaffirmer que la « coresponsabilité parentale » s'impose à chacun des adultes à l'égard de leurs enfants et de s'employer à trouver ensemble une série d'outils juridiques nécessaires à la prévention du risque de déplacement illicite parental d'enfant vers l'étranger et des moyens appropriés de contrôle pour endiguer durablement cet inquiétant phénomène de société.

J'ajouterai, sans vouloir jouer les Cassandre, que l'intégration prochaine de nouveaux pays candidats à l'Union européenne risque, à n'en pas douter, d'augmenter ce chiffre inquiétant et intolérable. Que ferons-nous lorsqu'il sera trop tard ?

C'est donc fort logiquement qu'aux côtés d'incriminations lourdes telles que la cybercriminalité, la fraude, le blanchiment d'argent, la corruption, la traite des êtres humains, l'homicide, le racisme ou le terrorisme, qui justifient la mise en place du mandat d'arrêt européen, il me paraît nécessaire et judicieux de faire figurer la soustraction parentale d'enfant, afin de permettre sa prévention, mais surtout de favoriser le retour rapide des enfants disparus par une activation efficace et sans faille du mandat d'arrêt européen.

M. le président. Quel est l'avis de la commission ?

M. Pierre Fauchon, rapporteur. La commission a été attentive et très sensible aux motivations des auteurs de cet amendement. C'est bien évidemment sur ces dernières qu'a porté sa réflexion.

Nous n'ignorons pas qu'il y a un grave problème humain qui va naturellement aller en se multipliant et en s'aggravant sans cesse. S'il est souhaitable qu'il y ait de plus en plus de couples mixtes, il est indéniable que ces situations font naître des problèmes du type de ceux auxquels M. Darniche a fait allusion.

L'Union européenne n'est pas inerte à cet égard. En 2000, le Conseil de l'Union européenne a adopté un règlement, dénommé « Bruxelles 2 », relatif à la compétence, à la reconnaissance et à l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité des enfants communs. Il prévoit la reconnaissance mutuelle de certaines décisions rendues à l'occasion d'un divorce ou d'une séparation.

Cela étant, il est vrai que le champ d'application de ce règlement est limité et qu'aucune décision concrète d'un Etat membre ne peut être exécutée dans un autre sans exequatur préalable. Et, dans ces cas-là, l'obtention d'exequatur me semble exclue.

L'année dernière, la Commission européenne a adopté une nouvelle proposition de règlement, relative à la compétence, à la reconnaissance, à l'exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité pénale. Cette proposition de règlement est en cours de négociation au sein du Conseil de l'Union européenne. Il semble que les discussions entre les services compétents à Bruxelles aient progressé dans la recherche de solutions pour permettre le retour de l'enfant en cas d'enlèvement par un parent dans un autre Etat membre. Je souhaite en tout cas que notre débat de ce jour soit une stimulation pour faire avancer ce dossier. Mais je sais que le Gouvernement est attentif de longue date à la gravité de ces questions.

Cela étant, les auteurs de l'amendement n° 1 savent aussi bien que moi qu'il ne peut pas être traité au fond à l'occasion de l'examen d'un projet de loi constitutionnelle puisqu'il tend, en réalité, à ajouter des dispositions nouvelles à la décision-cadre. Il ne pourrait donc être examiné normalement que lors de l'examen de la décision-cadre ; mais j'ajoute que l'on ne peut pas modifier la décision-cadre : on ne peut que prendre des textes qui lui sont conformes.

Dès lors, l'objet au demeurant parfaitement louable de votre amendement, monsieur Darniche, à savoir l'ajout d'un cas supplémentaire à la liste des trente-deux infractions ne nécessitant pas de double incrimination, ne me paraît pas réalisable dans le contexte actuel ; mais M. le ministre vous le dira mieux que moi.

Nous sommes bien sûr très sensibles à la gravité de ce problème, qu'il ne faut pas manquer une occasion de rappeler, ainsi que vous le faites. Mais c'est justement pour éviter que le Sénat n'ait à voter contre une telle disposition qu'il serait à mon avis raisonnable, compte tenu des explications que M. le ministre vous donnera dans quelques instants, de retirer cet amendement.

M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?

M. Dominique Perben, garde des sceaux. Je ne répéterai pas les propos que vient de tenir M. le rapporteur sur l'aspect juridique et la difficulté de prendre une position sur une telle disposition à l'occasion de la révision constitutionnelle. Pour ma part, monsieur Darniche, je souhaite vous répondre davantage sur le fond de votre inquiétude et de vos préoccupations.

Tout d'abord, vous avez raison de souligner la gravité de la situation actuelle. Depuis des années, les différents gouvernements, tant en France que dans un certain nombre d'autres pays, ont tenté de sortir de ces difficultés. Ainsi, Mme Guigou, lorsqu'elle était ministre de la justice, a mis en place une commission parlementaire, dont M. le sénateur Xavier de Villepin fait d'ailleurs partie, qui participe aux tentatives pour régler ces difficultés familiales. Cela montre d'ailleurs qu'il est vraiment nécessaire de créer cet espace judiciaire européen, cette Europe de la justice, car cela correspond à l'attente de nos concitoyens. Et l'ensemble des citoyens européens ne comprendraient pas que l'on continue de parler de l'Europe et de la construction européenne alors que des choses aussi fondamentales que la vie de famille ne trouvent pas de solution juridique et que l'on est en fait bloqué par les frontières nationales.

J'ai eu l'occasion d'écouter beaucoup de familles, beaucoup d'associations venues me parler de cas extraordinairement douloureux de mères de famille n'ayant pas vu leurs enfants depuis sept, huit ou dix ans. C'est la raison pour laquelle, depuis la formation du nouveau gouvernement allemand, j'ai fait le maximum pour faire comprendre à nos partenaires allemands - l'essentiel de la difficulté résidait en effet avec nos partenaires allemands - qu'une telle situation, absolument incompréhensible pour nos concitoyens, n'était plus tenable.

Grâce à l'accord politique auquel nous sommes parvenus, nous obtiendrons un accord global du Conseil sur un règlement qui permettra, je crois, de régler pour l'essentiel cette difficulté. J'en remercie chaleureusement la nouvelle ministre allemande de la justice, Mme Zypries, qui a fait prendre une position politique raisonnable à notre partenaire.

Pour l'essentiel, il s'agira de réaffirmer dans un certain délai, de façon concrète - je n'entrerai pas dans le détail des dispositions aujourd'hui, mais nous pourrons en reparler si vous le souhaitez -, que le tribunal compétent correspondant à la résidence normale de l'enfant aura la compétence de dernier mot et que toute autre intervention judiciaire devra être suffisamment limitée dans le temps et contrôlée pour que des effets dilatoires ne rendent pas les décisions de justice totalement inopérantes.

Je pense que nous sommes parvenus à un bon accord. En tout cas, les associations concernées avec lesquelles j'en ai parlé ont exprimé leur satisfaction. J'ai eu l'occasion de m'entretenir également du sujet avec M. Xavier de Villepin ainsi qu'avec les parlementaires membres des délégations parlementaires pour l'Union européenne.

Nous devrions obtenir l'approbation de ce règlement lors du Conseil européen qui doit avoir lieu au début de 2003, c'est-à-dire lors du premier Conseil qui se tiendra en Grèce, à la fin du premier trimestre.

Telle est la raison pour laquelle, monsieur le sénateur, m'associant aux propos qu'à tenus M. le rapporteur, je vous demanderai, moi aussi, de bien vouloir retirer votre amendement.

M. le président. Maintenez-vous votre amendement, monsieur Darniche ?

M. Philippe Darniche. Les explications que m'ont fournies M. le ministre et M. le rapporteur montrent à l'évidence que le sujet que j'ai souhaité évoquer à travers cet amendement, avec un certain nombre de mes collègues, a déjà été pris en compte.

Nous avons, certes, hâte de voir un certain nombre de mesures concrètes entrer en application mais, compte tenu des informations précises que vient de nous donner M. le ministre, je retire mon amendement.

M. le président. L'amendement n° 1 est retiré.

La parole est à M. Paul Blanc, pour explication de vote.

M. Paul Blanc. Mon propos sera bref car je n'aurai pas l'outrecuidance de vouloir intervenir dans le débat juridique sur cette modification de la Constitution.

Toutefois, il est de mon devoir de m'interroger sur les conséquences de mon vote.

En effet, l'adoption, pratiquement unanime, de ce projet de loi constitutionnelle qui va intervenir au sein de notre assemblée permettra de mettre en place un mandat d'arrêt international.

Permettez-moi de vous dire, monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, que le parlementaire d'une région transfrontalière que je suis, qui se trouve confronté au grand banditisme transfrontalier, auquel Mme Borvo faisait allusion tout à l'heure, a bien du mal à faire admettre à la population qu'au-delà de la frontière les poursuites ne peuvent continuer.

Cette révision de la Constitution aura donc pour conséquence de faciliter la lutte contre le terrorisme et le grand banditisme. C'est la raison pour laquelle j'émettrai un vote favorable.

M. le président. Personne ne demande plus la parole ?...

Je mets aux voix l'article unique du projet de loi constitutionnelle.

En application de l'article 59 du règlement, le scrutin public ordinaire est de droit.

Il va y être procédé dans les conditions fixées par l'article 56 du règlement.

(Le scrutin a lieu.)

M. le président. Personne ne demande plus à voter ?...

Le scrutin est clos.

(Il est procédé au comptage des votes.)

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