CHAPITRE II

LA COMPLEXITÉ DU PAYSAGE INSTITUTIONNEL
DE LA DÉCENTRALISATION

I. L'ÉTAT : UN ACTEUR ESSENTIEL QUI N'A PAS ENCORE INTÉGRÉ LA LOGIQUE DE LA DÉCENTRALISATION

A. LE RÔLE AMBIGU DE L'ÉTAT : CONTRÔLEUR ET ACTEUR DE LA VIE LOCALE

1. l'État, contrôleur de la vie locale

L' obligation du contrôle des collectivités territoriales par l'État a valeur constitutionnelle. Les prérogatives de l'État figurent en effet au dernier alinéa de l'article 72 de la Constitution, selon lequel " le délégué du Gouvernement a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ".

Le contrôle exercé par le représentant de l'État, s'il contribue à assurer la prééminence des intérêts nationaux sur les intérêts locaux et de faire prévaloir l'unité de l'ordre juridique français, doit être concilié avec le principe de libre administration des collectivités territoriales, qui a lui aussi valeur constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel a donc été amené à préciser par sa jurisprudence 39( * ) les limites à ne pas franchir par le législateur en matière de contrôle des collectivités.

a) Les principes : la substitution du contrôle a posteriori à la tutelle

Le contrôle de légalité constituait un des volets les plus importants de la loi du 2 mars 1982 40( * ) et la contrepartie de l'autonomie des collectivités territoriales : la loi transformait la tutelle a priori exercée par le préfet en un contrôle de légalité a posteriori confié au juge administratif, saisi par le préfet, c'est-à-dire un contrôle indirect et juridictionnel 41( * ) .

La loi du 22 juillet 1982 a complété celle du 2 mars en précisant les conditions d'exercice du contrôle administratif : les actes ne deviennent exécutoires qu'à la double condition d'avoir été publiés et transmis au représentant de l'État. La loi a dressé la liste des actes dont la transmission est une condition de caractère exécutoire, la sanction de la non-transmission étant l'absence de caractère exécutoire de l'acte.

Le préfet a la possibilité de saisir le tribunal administratif d'un recours, appelé " déféré préfectoral ", dans le délai de deux mois suivant la transmission de l'acte. Il est tenu d'informer sans délai l'autorité locale de son intention de saisir le juge et de lui communiquer toutes précisions utiles sur les illégalités qu'il a constatées. Cette procédure vise à limiter le recours au juge et à favoriser le dialogue entre la collectivité et le préfet ; elle tient compte au fait que nombre d'illégalités ne sont que le résultat d'erreurs involontaires.

D'autres formes de déférés préfectoraux existent : suspension d'extrême urgence des actes des collectivités locales en cas de menace pour une liberté publique ou individuelle, déféré en matière de défense nationale, etc. Les sursis à exécution ont été remplacés par des suspensions 42( * ) , accordées de droit si l'un des moyens évoqués paraît, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'acte.

b) Les insuffisances du contrôle de légalité

L'environnement normatif de l'action locale requiert désormais des capacités développées d'analyse juridique 43( * ) , qui peuvent faire défaut dans les petites collectivités, voire dans les préfectures et sous-préfectures chargées du contrôle de légalité. La complexité des affaires publiques locales aboutit aujourd'hui à une inflation du nombre d'actes soumis à transmission obligatoire.

Or, le contrôle de légalité est quantitativement insuffisant . Le nombre global d'actes contrôlés est très faible et très inégal d'un département à l'autre .

En 1997, 6,1 millions d'actes ont été transmis aux autorités chargées du contrôle de légalité. Celles-ci ont adressé 179.000 observations aux auteurs des actes et le nombre des déférés devant les tribunaux administratifs s'est élevé à 1623, soit un taux de recours contentieux de 2,6 pour 10.000 44( * ) .

Sur dix ans (1986-1996), le nombre d'actes transmis a augmenté de plus de 50 % alors que le nombre d'observations s'est accru de 91 % et le nombre de recours déposés, de 11,5 %.

La répartition par objet des recours a elle aussi connu une évolution significative 45( * ) , mais les déférés préfectoraux restent concentrés dans un nombre très restreint de domaines .

Dans de nombreux cas, les préfets se sont désistés après réformation ou retrait de l'acte entaché d'illégalité. Le nombre élevé des désistements après l'engagement des procédures contentieuses traduit l'efficacité de la concertation par les préfets en direction des exécutifs locaux après le dépôt d'un déféré 46( * ) .

L'inégalité de l'application du droit d'une collectivité à l'autre se manifeste par la diversité du taux des observations et du taux de recours, mais aussi par la disparité dans la pratique des transactions et des voies non contentieuses de règlement des litiges. Certains départements se caractérisent par l'absence de tout déféré préfectoral dans l'année, alors que d'autres atteignent ou dépassent la centaine.

L'exercice du sursis à exécution concernait en 1997 un déféré préfectoral sur trois . Malgré l'existence des procédures d'urgence, la lenteur de la justice administrative 47( * ) conduit à un véritable mépris du droit et à la multiplication des instances liée à l'utilisation des voies de recours 48( * ) .

Comme le souligne le rapport du Gouvernement au Parlement sur le contrôle a posteriori des actes des collectivités locales, des décisions en matière de marchés publics, ou concernant des autorisations d'occupation du sol, sont rendues après l'exécution du marché ou la réalisation des travaux. Aussi, la lenteur de la justice administrative peut-elle aller jusqu'à rendre parfois illusoire l'exécution des décisions de justice .

Les causes de l'insuffisance du contrôle de légalité sont multiples. Dans son rapport public 1993 intitulé : " Décentralisation et ordre juridique ", le Conseil d'État souligne " l'insuffisance quantitative et qualitative des moyens des préfectures face à l'explosion du volume des actes à contrôler, aux glissements continuels des compétences, aux modifications incessantes des législations de référence ", voire au " recul, en opportunité, des autorités préfectorales devant l'exercice d'une compétence dont on leur a, un temps, expressément demandé de ne pas abuser, dont le maniement risque de rendre plus difficiles leurs relations avec les élus, et dont la jurisprudence administrative a, de surcroît, implicitement admis quelles n'étaient pas tenues de faire usage ".

En définitive, il convient de se demander avec le Conseil d'État 49( * ) si " le champ dans lequel le contrôle de légalité trouve le plus clairement sa légitimité 50( * ) est ou non suffisamment couvert par les déférés préfectoraux ".

c) Les ambiguïtés du contrôle de légalité
(1) Le contrôle de légalité ne vaut pas certification

Dans l'arrêt Brasseur du 25 janvier 1991, le Conseil d'État a admis que les préfets n'étaient pas tenus de déférer aux tribunaux administratifs les actes dont ils avaient constaté l'illégalité et qu'ils n'avaient pas réussi à faire modifier par la collectivité. En conséquence, le contrôle de légalité n'a aucun caractère automatique .

De plus, l'absence d'observation de la part du contrôle de légalité n'est pas une garantie de la légalité de l'acte . Ainsi, des poursuites pénales peuvent être engagées contre des élus à propos d'actes sur lesquels le préfet n'avait émis aucune objection. Le contrôle de légalité est par nature administratif, distinct de l'appréciation pouvant être portée sur une situation donnée par le procureur de la République.

(2) Le préfet entre conseil et contrôle.

L'initiative du contrôle de légalité est confiée à des autorités directement impliquées dans l'action et la vie locales et qui sont des partenaires privilégiés des collectivités locales. Les préfets sont-ils en mesure de créer une étanchéité parfaite entre les différents pans de leurs actions ? Il peut se trouver en pratique des situations paradoxales dans lesquelles l'émission des actes contrôlés et le contrôle sont juxtaposés.

Considérant que les irrégularités sont souvent le fait d'une méconnaissance ou d'une maîtrise insuffisante du droit, les préfectures assurent localement une mission d'information et de conseil en direction des exécutifs territoriaux .

Si l'assistance à l'élaboration des actes est sollicitée par les exécutifs locaux, notamment dans les collectivités locales qui ne bénéficient pas des moyens juridiques suffisants, celle-ci ne manque pas de soulever des objections de principe tenant au respect de l'autonomie de gestion et de la libre administration des collectivités locales .

L'exercice du contrôle de légalité requiert la participation de l'ensemble des services déconcentrés, compte tenu de la diversité du champ de compétences des collectivités locales. Deux modalités sont pratiquées, la délégation du contrôle de légalité, et la simple consultation des services déconcentrés.

La délégation du contrôle à certains services se justifie par la spécificité et la technicité de la matière ; de nombreux préfets délèguent l'examen des actes d'urbanisme aux directions départementales de l'équipement et le contrôle des marchés des hôpitaux aux directions départementales des affaires sanitaires et sociales.

Les préfets ne se dessaisissent pas de leur pouvoir de décision et conservent un pouvoir d'évocation sur les avis des directions départementales. Toutefois, la mise en oeuvre de la délégation se heurte à des problèmes de déontologie . Comme le souligne le Conseil d'État, " il est essentiel que ceux des services (DDE en particulier) qui interviennent pour le compte des collectivités locales comme conseillers, instructeurs de décisions ou maître d'oeuvre, ne puissent être juges et parties ; or un tel partage des rôles n'est pas toujours facile à opérer ".

La consultation des services déconcentrés compétents par le préfet est la formule la plus courante, notamment auprès des directions départementales de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ou auprès du réseau du Trésor public. La consultation peut prendre une forme intégrée, celle des " pôles de compétences ". Ceux-ci visent à harmoniser les pratiques de contrôle et la doctrine administrative des différents services ; à procéder à des expertises juridiques en commun sur des dossiers complexes ; à développer la circulation de l'information entre les services ; à élaborer des documents d'information à destination des collectivités locales ; à mettre en place des actions de formation communes aux agents des différents services ; à définir en commun des domaines prioritaires pour l'exercice du contrôle de légalité ; enfin à la détection précoce des illégalités.

Les pôles de compétences sont présents à titre expérimental dans une quarantaine de départements, sous une forme généraliste ou dans les spécialités des marchés publics ou de l'urbanisme ; ils s'inscrivent dans l'objectif d'interministérialité du contrôle.

Lors de son audition par la mission, M. Jean-Bernard Auby, président de l'association française de droit des collectivités territoriales, a conclu que la fonction des services déconcentrés était marquée d'une très grande ambiguïté ; bien que la décentralisation ait fait évoluer leur mission vers le contrôle et la régulation, ces services continuent néanmoins à mener des actions dans un grand nombre de domaines et exerçent une fonction de conseil souvent demandée par les collectivités de petite taille. Il a estimé que, compte tenu de cette ambiguïté, le contrôle de légalité ne pouvait pas fonctionner de façon satisfaisante.

(3) La dérive vers un jugement en opportunité ?

L'immixtion du juge dans la gestion locale est rendue possible par des procédures comme le " référé pré-contractuel " 51( * ) , qui permet au juge de prononcer l'arrêt d'une procédure de passation d'un marché ou d'une délégation de service public en cours de déroulement, dans l'hypothèse où les règles de publicité et de concurrence n'ont pas été respectées. Le juge peut, en référé et avant que le contrat ne soit conclu, prendre des mesures provisoires ou définitives qui ne sont pas susceptibles d'appel ; il dispose d'un pouvoir d'injonction qu'il fait respecter par des astreintes. Ces prérogatives du juge administratif peuvent avoir pour effet de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'administrateur.

(4) La multiplication des recours au juge administratif

Les insuffisances du contrôle de légalité conduisent à une multiplication des recours directs des citoyens devant les tribunaux administratifs, en particulier les recours à l'initiative d'associations . Le Conseil d'État laisse entendre que " les autorités préfectorales renoncent si fréquemment à faire usage du pouvoir à elles dévolu que la charge d'entreprendre des actions contentieuses dont elles auraient dû assumer le poids s'en trouve reportée sur le citoyen ".

d) L'inadaptation des contrôles financiers
(1) Le contrôle des actes budgétaires

Après le contrôle de légalité, les actes budgétaires des collectivités territoriales et des établissements publics locaux sont soumis à un contrôle spécifique, le contrôle budgétaire. Cependant, toutes les collectivités locales ne sont pas soumises au contrôle des chambres régionales des comptes : les comptes des communes de moins de 2000 habitants, dont le montant des recettes ordinaires est inférieur à deux millions de francs, sont apurés par le trésorier-payeur général. Ainsi, près de 70.000 organismes 52( * ) entrent dans le champ de compétence des chambres régionales des comptes.

Exercé à l'initiative du préfet, le contrôle budgétaire 53( * ) implique que l'État, pour garantir la légalité, peut mettre sous quasi-tutelle budgétaire une collectivité locale . En effet, le juge peut procéder à la réformation de l'acte en cause 54( * ) et non pas seulement à son annulation ou à son retrait comme dans le cas du contrôle de légalité.

(2) Le contrôle juridictionnel des comptes

La chambre régionale des comptes juge, dans son ressort, l'ensemble des comptes des comptables publics des collectivités locales et de leurs établissements publics. Il s'agit d'un contrôle de régularité obligatoire ; la chambre régionale des comptes règle et apure les comptes par des jugements 55( * ) , que des irrégularités aient été relevées ou non. Le jugement définitif donne décharge au comptable ou éventuellement le met en débet, c'est-à-dire lui impose de reverser une somme à la collectivité. Les jugements définitifs sont susceptibles d'appel devant la Cour des comptes et les arrêts rendus en appel peuvent donner lieu à pourvoi en cassation devant le Conseil d'État.

(3) Le contrôle de gestion : entre régularité et opportunité.

Dernier volet du contrôle financier, l'examen de la gestion des collectivités locales par les chambres régionales des comptes donne lieu à des observations 56( * ) qui, en l'état actuel du droit, sont réputées ne pas faire grief.

En 1988, le législateur 57( * ) a corrigé la rédaction issue de la loi du 2 mars 1982, afin que ces observations ne portent pas sur le " bon emploi " des crédits, mais sur leur " emploi régulier " par les collectivités. En 1990, il a posé le principe de la communication à l'assemblée délibérante des observations définitives 58( * ) .

Comme le souligne notre collègue M. Jean-Paul Amoudry, rapporteur 59( * ) au nom de la commission des Lois du Sénat de la proposition de loi tendant à réformer les conditions d'exercice des compétences locales et les procédures applicables devant les chambres régionales des comptes, dont il est le coauteur avec notre collègue M. Jacques Oudin, il existe aujourd'hui un certain malaise concernant la procédure d'examen de la gestion.

Les principales critiques adressées aux interventions des chambres régionales des comptes sont la médiatisation excessive des observations provisoires et l'insécurité juridique liée à l'absence d'articulation avec le contrôle de légalité . De plus, il existe un décalage entre les conditions d'exercice de l'action locale et la perception que peut en avoir un contrôle opéré souvent plusieurs années après les décisions prises.

La crainte est légitime d'une dérive du contrôle vers un contrôle d'opportunité. L'absence de critères fiables et communs , les limites de la procédure contradictoire , la divulgation abusive des lettres d'observations provisoires, l'absence de hiérarchisation des observations et l'absence de procédure de recours contre les lettres d'observations définitives affaiblissent encore le contrôle de gestion.

En définitive, compte tenu de ces déficiences, les lettres d'observations ne peuvent constituer un instrument d'aide à une bonne gestion.

La perception des contrôles par les élus

Les " États généraux des élus locaux ", organisés par M. Christian Poncelet, président du Sénat, montrent la perception qu'ont les élus locaux du contrôle de légalité et des contrôles financiers.

• Les États généraux organisés en décembre 1998 dans le département de Vaucluse 60( * ) montrent que 53 % des élus sont satisfaits du contrôle de légalité, mais lui reprochent de ne pas constituer une garantie de sécurité juridique : 45 % des élus considèrent qu'il ne permet pas de prévenir les risques de contentieux, 41 % estiment qu'il ne remplit pas son rôle d'aide à la décision. Par ailleurs, 61 % des élus de Vaucluse estiment que le système actuel de contrôle des chambres régionales des comptes ne garantit pas suffisamment les droits de la défense.

• Les États généraux des élus locaux de la région d' Alsace 61( * ) , organisés en mars 1999, montrent que 62 % des élus d'Alsace sont satisfaits des modalités du contrôle de légalité et que 68 % d'entre eux dénoncent l'inadaptation du contrôle exercé par les chambres régionales des comptes aux spécificités de la gestion locale.

• Selon les États généraux organisés en septembre 1999 dans les départements du Nord et du Pas-de-Calais 62( * ) , 70 % des élus portent une appréciation positive sur l'action du juge administratif. Pourtant, résultat contradictoire, 51 % des élus considèrent que les jugements administratifs constituent une source de complexification de l'action publique locale . Si 64 % des élus de Nord Pas-de-Calais sont satisfaits du contrôle de légalité 63( * ) que le préfet exerce sur leurs actes, ils lui reprochent toutefois son caractère trop contraignant et son manque d'impartialité.

83 % des élus locaux de Nord Pas-de-Calais expriment une opinion favorable sur l'action de la chambre régionale des comptes et 61 % d'entre eux estiment nécessaire de développer la mission de conseil et d'alerte des chambres.

Page mise à jour le

Partager cette page