ANNEXE 1 -
L'ARTICULATION DU CONTRÔLE
DES CONCENTRATIONS
ENTRE L'ÉCHELON EUROPÉEN
ET L'ÉCHELON NATIONAL
Les mécanismes de contrôle des concentrations dans le secteur des médias s'articulent à la fois entre l'échelon national et européen, mais aussi entre le droit commun de la concurrence et les règles sectorielles applicables aux médias.
1. Le contrôle des concentrations est d'abord européen
Le droit de la concurrence est une compétence exclusive de l'Union européenne . Les règles de concurrence instaurées par le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (traité FUE) et par le Conseil de l'Europe garantissent la libre circulation des publications et la libre réception des émissions de télévision dans le marché commun.
La réglementation communautaire en matière de concurrence vise à permettre le bon fonctionnement du marché intérieur de l'Union, pour le bien-être des citoyens, des entreprises et de la société. Les articles 101 à 109 du traité FUE ainsi que le protocole n° 27 sur le marché intérieur et la concurrence prévoient qu'un système de concurrence non faussée fait partie intégrante du marché intérieur. Il prévoit les règles pour prévenir les restrictions et les distorsions de concurrence sur le marché intérieur, et interdit les accords faussant la concurrence et les abus de position dominante.
Ils sont complétés par le règlement (CE) relatif au contrôle des concentrations entre entreprises n° 139/2004 du 20 janvier 2004 du Conseil et le règlement de mise en oeuvre CE n° 802/2004 de la Commission.
Les concentrations et acquisitions de dimension européenne sont surveillées par la Commission européenne et peuvent être interdites ou conditionnées si elles impliquent une forte réduction de la concurrence. Les aides d'État versées à certaines entreprises ou produits et entraînant des restrictions de concurrence sont interdites 178 ( * ) , sauf exception (aides de minimis , services d'intérêt économique général).
L'article 102 du traité FUE interdit les abus de position dominante . La position dominante est « une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients, et finalement, des consommateurs 179 ( * ) . » La position dominante est examinée par rapport à l'ensemble ou à une partie significative du marché intérieur. L'étendue du marché en question dépend des caractéristiques du produit, de l'existence de produits de remplacement, mais aussi de la propension des consommateurs à choisir un produit de remplacement. Si une position dominante n'est pas en soi une infraction au droit de la concurrence, elle donne une certaine responsabilité à l'entreprise qui ne doit pas en abuser.
La Commission européenne peut déclarer incompatible avec le marché commun toute concentration entravant significativement la concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment lors de la création ou le renforcement d'une position dominante 180 ( * ) .
Elle doit être avertie des concentrations prévues « de dimension européenne », au-delà d'un certain seuil. En deçà, les autorités nationales chargées de la concurrence peuvent examiner elles-mêmes les concentrations. Ces règles s'appliquent également aux entreprises basées en dehors de l'Union européenne qui mènent des activités sur le marché intérieur.
L'examen de compatibilité par la Commission se déclenche lors de la prise de contrôle d'une autre entreprise 181 ( * ) . Après avoir évalué l'impact probable d'une concentration sur la concurrence, la Commission peut approuver, rejeter ou donner l'autorisation sous conditions et en imposant certaines obligations. 182 ( * ) Il n'est pas procédé à un contrôle ultérieur systématique ni à une déconcentration des entreprises associées.
La notification devant la Commission européenne
La Commission européenne est compétente lorsque l'opération concerne le territoire de plusieurs États membres et que les chiffres d'affaires des entreprises concernées sont particulièrement importants :
* un chiffre d'affaires mondial qui dépasse 5 milliards d'euros pour l'ensemble des parties à l'opération ;
* un chiffre d'affaires total de 250 millions d'euros réalisé par au moins deux des sociétés dans l'Union européenne.
Ces seuils ne s'appliquent pas lorsque chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans l'Union européenne à l'intérieur d'un seul et même État membre.
La Commission européenne s'est notamment saisie du dossier de contrôle du rapprochement entre Vivendi et Hachette, en raison de la taille du marché concerné, mais a laissé à l'Autorité de la concurrence française le dossier de fusion entre TF1 et M6.
Depuis 2020 et jusqu'en 2024, la Commission est en train de réexaminer complètement les règles antitrust, les règles de contrôle des concentrations et les aides d'État, mais aussi la définition du concept de marché pris en considération. Après une consultation en 2014, une évaluation du contrôle des concentrations, elle a publié en mars 2021 ses conclusions 183 ( * ) pour mieux cibler et simplifier les procédures de contrôle des concentrations.
2. Une articulation spécifique entre les autorités européennes et nationales de la concurrence
Le règlement européen de 2004 prévoit une répartition claire des compétences entre la Commission européenne et les autorités nationales de la concurrence, qui disposent de certaines compétences pour faire respecter les règles de la concurrence en deçà d'un certain seuil.
En France, la régulation de la concurrence passe par l'application des dispositions communautaires et de celles du code de commerce, complétées par les dispositions spéciales de la loi n° 86-897 du 1 er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse et de la loi du 30 septembre 1986 modifiée.
En droit français , l'article L. 420-1 du code du commerce interdit les ententes anticoncurrentielles, l'article L. 420-2 l'abus de position dominante et les articles L. 430-1 à L. 430-10 détaillent les règles de concentration et l'intervention de l'Autorité de la concurrence.
L'Autorité de la concurrence, chargée du contrôle des opérations de concentration, examine tous les projets de rachat et de fusion dépassant une certaine taille , en veillant à ce que les projets ne réduisent pas la concurrence, et pour éviter la constitution de positions trop fortes ou de monopoles. L'opération de concentration doit être notifiée à l'Autorité de la concurrence avant sa réalisation 184 ( * ) .
La concentration peut prendre plusieurs formes : fusion de deux entreprises indépendantes, création d'une entreprise commune ou prise de contrôle d'une entreprise par une autre. (article L. 430-1 du code du commerce).
Selon l'article L. 430-2 du code du commerce, seules sont soumises à l'examen de l'Autorité de la concurrence les opérations dépassant une certaine taille, lorsque sont réunies les trois conditions suivantes :
* le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d'euros ;
* le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 50 millions d'euros ;
* l'opération ne relève pas de la compétence de l'Union européenne. 185 ( * )
En deçà de ces seuils, la concentration n'est pas contrôlable et les parties sont libres de contracter sans notification .
Les entreprises peuvent demander le renvoi du contrôle de la concentration devant l'Autorité de la concurrence au stade de la pré-notification à la Commission 186 ( * ) .
Un État membre peut aussi demander le renvoi devant sa juridiction nationale après notification de la Commission 187 ( * ) , si l'opération menace d'affecter de manière significative la concurrence à l'intérieur de cet État membre qui présente toutes les caractéristiques d'un marché distinct ; ou affecte la concurrence dans un marché à l'intérieur de cet État membre qui présente toutes les caractéristiques d'un marché distinct et qui ne constitue pas une partie substantielle du marché commun.
La Commission européenne peut renvoyer l'examen à l'Autorité de la concurrence si elle l'estime mieux placée pour examiner l'affaire, et notamment lorsque les effets de l'opération interviennent principalement sur le territoire français, qui constitue un tel marché distinct. Ce fut le cas lors de la création de l'entreprise Salto, commune entre les groupes France Télévisions, Métropole Télévision et TF1, en 2019.
Une dernière possibilité de renvoi est prévue à l'article 22 du règlement de 2004. Alors qu'elle décourageait précédemment un tel renvoi, e n 2020, la Commission européenne a effectué un changement de doctrine, en raison du risque potentiel de ne pas contrôler certaines opérations de concentration, sous les seuils requis, mais avec un fort risque d'abus de position dominante à terme lorsque ces entreprises possèdent un fort pouvoir de marché, notamment par l'acquisition de start-up prometteuse (« acquisitions tueuses »).
Les nouvelles orientations de la Commission européenne du 26 mars 2021 188 ( * ) prévoient le renvoi lorsqu'une concentration n'est pas de dimension communautaire, mais qu'elle affecte les échanges entre États membres et menace d'affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande. Désormais, les autorités nationales pourront renvoyer à la Commission européenne des opérations d'acquisitions dites « sous les seuils » , c'est-à-dire normalement non soumises à notification obligatoire. 189 ( * )
Prévention des « acquisitions
tueuses » :
l'articulation entre l'article 12 du DMA et le
droit de la concurrence
Lors de son audition au Sénat le 12 janvier 2022, Benoît Coeuré, alors candidat proposé par le Président de la République aux fonctions de président de l'Autorité de la concurrence, a estimé que « la combinaison de l'article 12 du Digital Markets Act (DMA) et de l'article 22 du règlement sur les concentrations est très puissante, puisqu'elle permet d'avoir un dispositif collectif de vigilance sur les acquisitions faites par les plateformes en amont et d'avoir une bonne articulation entre le DMA, bloc de législation ex ante avec des critères structurels, et le droit de la concurrence qui vient a posteriori , en fonction des comportements ou des décisions des acteurs. (...) Avec ces deux articles, il y a moyen de trouver une solution fructueuse pour identifier les acquisitions tueuses. »
3. Le contrôle des concentrations par l'Autorité de la concurrence
a) Une définition du marché pertinent adaptée à chaque situation
Pour contrôler si une entreprise est en abus de position dominante, l'Autorité de la concurrence évalue d'abord le marché pertinent en fonction d'un faisceau de critères. Elle réalise des tests de marché sur les différents marchés concernés .
La notion de marché pertinent est définie dans les lignes directrices de l'Autorité et dans la jurisprudence des juridictions de contrôle - Conseil d'État ou juridictions européennes -, ainsi que dans la « pratique décisionnelle » de l'Autorité de la concurrence. Selon Isabelle de Silva, ancienne présidente de l'Autorité , « Le critère essentiel pour qu'un marché soit considéré comme pertinent est l'homogénéité des conditions de concurrence, et notamment la substituabilité des produits entre eux » . L'analyse prend donc en compte le prix, les habitudes de consommation, la surface de marché et la substituabilité.
L'Autorité a parfois été amenée à élargir sa définition traditionnelle du marché pertinent, notamment dans le cas de la fusion entre la Fnac et Darty en 2016, en prenant en compte les marchés de la vente en magasin et de la vente en ligne, au terme d'un examen très approfondi en tenant compte de nombreux éléments : prix de vente, service après-vente, usages des consommateurs. La notion de substituabilité a permis de faire évoluer la doctrine.
b) L'analyse des conséquences sur la concurrence
Pour la fusion entre TF1 et M6, Isabelle de Silva a indiqué à la commission d'enquête analyser « le marché de la publicité gratuite, celui de l'acquisition des droits du cinéma et des programmes audiovisuels, ainsi que le marché de la distribution des chaînes. Il s'agit également de savoir si les entreprises qui achètent des espaces publicitaires à la télévision seront affectées en termes de prix et de conditions et d'apprécier le risque de dégradation de la situation concurrentielle. » Les conséquences sur la concurrence sont appréciées horizontalement et verticalement. L'Autorité examine notamment s'il y a un effet congloméral.
Pour définir un abus de position dominante, l'analyse porte sur différents critères, au premier rang desquels la part de marché . Mais interrogé sur la fusion entre TF1 et M6, Emmanuel Combe, président par intérim de l'Autorité de la concurrence, estimait devant la commission d'enquête que « la part de marché est une condition nécessaire, mais pas suffisante » pour définir un abus de position dominante et qu' « une part de marché de 70 % n'implique pas nécessairement un impact négatif sur la concurrence », même si la jurisprudence européenne indique qu'au-delà de 50 % il existe une présomption de position dominante, mais non irréfragable.
Viennent ensuite le degré de contestabilité du marché et le contre-pouvoir des clients. L'approche est réalisée par le prix, mais aussi par la qualité, entendue aussi au sens de diversité.
L'Autorité peut être conduite à porter des appréciations plus qualitatives, en lien avec le pluralisme . Isabelle de Silva rappelait qu'elle « examine l'impact d'une opération sur le consommateur, le lecteur de journaux, l'auditeur de chaînes audiovisuelles, le spectateur, mais aussi sur plusieurs acteurs de l'écosystème, tels que les producteurs audiovisuels ou de films, ou les éditeurs de chaînes télévisées. »
(1) Les remèdes à un abus de position dominante
L'Autorité peut conditionner son autorisation à des remèdes comportementaux ou structuraux.
Pour garantir le pluralisme, l'Autorité a pu conditionner certaines opérations au maintien de rédactions séparées pour éviter que le lecteur n'ait plus accès qu'à un seul quotidien régional, comme lors de la prise de contrôle du groupe Est républicain par le Crédit Mutuel en 2011 190 ( * ) . Ce dernier s'est engagé à garantir « la diversité des contenus, le maintien des rédactions en chef dédiées et la garantie de la diffusion des titres de PQR rachetés dans les zones » où ceux-ci sont en concurrence.
Lors du rachat de Mondadori en 2019, Reworld aurait possédé trois des quatre principaux titres de presse automobile diffusés en France. L'Autorité a donc autorisé l'opération sous condition de céder un titre de presse automobile, au nom de la diversité éditoriale, pour éviter la constitution d'un monopole 191 ( * ) .
Dans le secteur audiovisuel, lors de la fusion entre Canal+ et TPS en 2006, l'Autorité a soumis l'opération à de nombreuses conditions, par exemple en matière de distribution, pour protéger les chaînes qui figuraient dans les bouquets. Mais elle a pris en compte le rôle de Canal+ dans le financement du cinéma français comme facteur de diversité culturelle 192 ( * ) .
Ce qui a fait dire à Emmanuel Combe que le droit de la concurrence est « transversal et plastique . Il a démontré toute son utilité pour lutter contre les abus de position dominante, contre les ententes anticoncurrentielles, mais également pour contrôler les concentrations selon une méthode éprouvée . »
(2) Un examen plus ou moins approfondi et qui peut être remis en cause par le droit d'évocation ministériel
L'examen de la concentration peut être simple (phase 1) ou approfondi (phase 2), soumise à une procédure particulière, avec audition devant le collège de l'Autorité.
La décision de l'Autorité peut être contestée devant le juge administratif , ce qui a été le cas lors de la création de la plateforme de SVoD Salto par TF1, M6 et France Télévisions. Le Conseil d'État a confirmé la décision de l'Autorité, contestée par Free, en estimant que cette création faisait apparaître un nouvel acteur dans le secteur et que de nombreux engagements avaient été pris.
Le ministre de l'économie peut aussi, par son pouvoir d'évocation , prévu à l'article L. 430-7-1 du code de commerce, modifier une décision d'autorisation pour des motifs qui n'ont pas trait à la concurrence, mais à l'intérêt général, tel que le maintien de l'emploi et le développement industriel (phase 3). Il s'était saisi d'une telle faculté pour Cofigéo en 2018, au motif de la sauvegarde d'un maximum d'emplois.
Le renforcement des autorités de la concurrence
de l'Union européenne
par la directive ECN+
La directive (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018, dite ECN +, vise à doter les autorités de concurrence des moyens de mettre en oeuvre plus efficacement les règles de la concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur. Elle entend donner davantage de moyens à ces autorités nationales, pour créer un espace européen commun de mise en oeuvre des règles de concurrence.
Elle renforce les autorités de la concurrence notamment en garantissant l'indépendance de leurs membres.
Elle a été transposée en droit français par l'ordonnance du 26 mai 2021 . L'Autorité française de la concurrence a ainsi vu ses pouvoirs d'initiative renforcés : elle a désormais un pouvoir d'opportunité des poursuites en rejetant des saisines non prioritaires, peut se saisir d'office pour imposer des mesures conservatoires, et peut imposer des mesures correctives de nature structurelle ou comportementale proportionnées à l'infraction commise et nécessaires pour faire cesser effectivement l'infraction. Elle peut également modifier, compléter ou mettre fin aux engagements qu'elle a acceptés si certaines conditions sont réunies.
Elle renforce les liens entre l'Autorité, ses homologues européens et la Commission européenne pour plus de coopération.
Elle relève le régime des sanctions pécuniaires afin de le rendre plus dissuasif et mieux harmonisé au niveau européen.
* 178 Article 107 du traité FUE.
* 179 Arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne, 14 février 1978, United Brands/Commission.
* 180 Article 2, al.3 du règlement (CE) n° 139/2004.
* 181 Article 3, al.1 du règlement (CE) n° 139/2004.
* 182 Article 8 du règlement (CE) n° 139/2004.
* 183 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_21_1384
* 184 Article L.430-3 du code du commerce.
* 185 Au titre de l'application du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004.
* 186 Article 4, §4 et 5 du règlement (CE) n° 139/2004.
* 187 Article 9 du règlement (CE) n° 139/2004.
* 188 Orientations de la commission concernant l'application du mécanisme de renvoi établi à l'article 22 du règlement sur les concentrations à certaines catégories d'affaires (2021/C 113/01), JOUE, 31 mars 2021.
* 189 Le premier exemple d'application de cette nouvelle approche est l'ouverture, par la Commission européenne, d'une procédure d'examen de l'opération de rachat de Grail par Illumina, à la suite de la demande formulée par plusieurs États membres de l'Espace économique européen (France, Belgique, Grèce, Islande, Pays-Bas, Norvège). Voir le communiqué de presse de la Commission européenne sur le projet d'acquisition de Grail par le groupe Illumina, 20 avril 2021.
* 190 Décision 11-DCC-114 du 12 juillet 2011 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe l'Est Républicain par la Banque Fédérative du Crédit Mutuel.
* 191 Décision 19-DCC-141 du 24 juillet 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Mondadori France par la société Reworld Media.
* 192 Autorisée en 2006, la décision d''autorisation avait été retirée en 2011 en raison du manquement au respect de certains engagements, avant d'être finalement avalisée en 2012, assortie d'injonctions pour rétablir une concurrence suffisante sur les marchés de la télévision payante.