B. LES EMPLOYEURS SOULIGNENT LES LIMITES DE LA LOI
Lors de leur audition par vos rapporteurs, les principales sociétés de transport public françaises ainsi que leurs représentants ont regretté certaines lacunes juridiques ou évolutions de la jurisprudence autorisant à leurs yeux des contournements du droit de grève. Six griefs peuvent être distingués.
1. L'absence de distinction selon les motifs de la grève
La loi du 21 août 2007 ne fixe pas de règles spécifiques pour les grèves dont les motifs sont politiques et échappent à la compétence de l'employeur, soit parce que les revendications relèvent du niveau politique national , soit au contraire parce qu'elles visent des décisions d'autorités publiques locales .
Aussi, l'UTP regrette le formalisme de la négociation préalable imposé par la législation en vigueur, tout en reconnaissant que les réunions sont alors extrêmement brèves.
Vos rapporteurs considèrent néanmoins que les règles actuelles ont le mérite de la simplicité et n'entraînent pas de charges excessives pour les entreprises de transport confrontées à des préavis de grève obéissant à un mot d'ordre national.
Comme l'a d'ailleurs souligné à vos rapporteurs M. Jean-Denis Combrexelle, directeur général du travail (DGT) au ministère du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social, dans les faits les organisations syndicales se saisissent régulièrement de mots d'ordre nationaux pour promouvoir des revendications relevant de la compétence de leur employeur. Quand bien même le scénario est, dans de telles situations, souvent « élaboré à l'avance » selon l'expression de M. Loïc Hislaire, directeur des ressources humaines de l'Epic SNCF, il s'agit d'une occasion de contact entre la direction et les syndicats qui ne doit pas être négligée.
Par ailleurs, la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation est constante depuis le début des années 1990 : le contrôle de l'employeur et du juge sur le caractère raisonnable des revendications professionnelles d'une grève est réduit à la portion congrue.
Revenant sur un arrêt 43 ( * ) de l'assemblée plénière de la Cour de cassation du 4 juillet 1986, reconnaissant au juge des référés un pouvoir souverain d'appréciation sur le contenu des revendications 44 ( * ) , la chambre sociale a affirmé 45 ( * ) avec force le 2 juin 1992 que « le juge ne peut, sans porter atteinte au libre exercice d'un droit constitutionnellement reconnu, substituer son appréciation à celle des grévistes sur la légitimité ou le bienfondé de ces revendications », sauf en cas d'abus de droit. Par conséquent, l'incapacité juridique de l'employeur à satisfaire les revendications des salariés ne leur fait pas perdre leur nature professionnelle, comme la chambre sociale l'a rappelé dans un arrêt 46 ( * ) du 23 octobre 2007.
En l'espèce, des agents de la régie des transports de Marseille (RTM) avaient déclenché une grève afin que la communauté urbaine, organisme de tutelle de la régie, revienne sur son vote soumettant l'exploitation du futur réseau de tramway de Marseille à une délégation de service public. Ainsi, que le mot d'ordre des grévistes soit national ou local, les revendications des salariés bénéficient d'une présomption de légalité, quand bien même l'employeur se trouve dans l'impossibilité de les satisfaire.
Enfin, dans sa décision du 16 août 2007, le Conseil constitutionnel a considéré que les règles de négociation préalable s'imposent à tout mouvement collectif, même si les revendications sont fondées sur des « revendications interprofessionnelles ».
2. Un recours abusif aux négociations préalables
De nombreuses directions estiment que la loi du 21 août 2007 a provoqué une forte hausse des demandes de négociation préalable et des dépôts de préavis de grève, sans susciter toutefois de hausse du nombre de jours de grèves.
Selon elles, les syndicats utiliseraient trop facilement le mécanisme de la négociation préalable afin de s'assurer de rencontrer rapidement et dans un cadre normé les responsables de l'entreprise pour présenter leurs revendications.
La difficulté viendrait du fait que ce recours accru aux négociations préalables issues de la loi du 21 août 2007 aboutirait à marginaliser les institutions représentatives du personnel (IRP) et à rendre caduques les négociations annuelles obligatoires.
Ainsi, certaines organisations syndicales utiliseraient le mécanisme de l'alarme sociale pendant la négociation annuelle obligatoire sur les salaires, afin de bénéficier d'une relation privilégiée avec la direction, sans la présence des autres syndicats.
Vos rapporteurs considèrent que les craintes de voir mises de côté les institutions représentatives du personnel sont quelque peu exagérées. D'une part, les délégués du personnel, les membres du comité d'entreprise et du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) ne peuvent que « réclamer » l'application du droit existant, et non « revendiquer » de nouveaux droits, apanage exclusif des délégués syndicaux 47 ( * ) . D'autre part, les membres des IRP sont le plus souvent affiliés à une organisation syndicale représentative, assurant ainsi une forme de coordination avec les délégués syndicaux.
En outre, cette utilisation des alarmes sociales ne semble pas, à la lumière des éléments fournis, constituer un dévoiement de la loi, mais apparaît plus simplement comme une stratégie syndicale légitime.
Il s'agit surtout, pour les organisations syndicales, d'avoir la garantie d'être reçues et entendues par la direction. Dès lors que les audiences demandées auprès de celle-ci ne sont accordées qu'après un délai qui atteint parfois plusieurs semaines et qu'elles ne donnent lieu à la diffusion d'aucun relevé de conclusions, il est compréhensible qu'elles aient recours à la procédure de prévention de la conflictualité.
Dans ce contexte, il appartient aux entreprises de transport de ne pas négliger le dialogue social en dehors des conflits ou des négociations obligatoires . L'alarme sociale retrouvera sa vocation originelle lorsqu'elle ne sera plus le seul moyen pour les syndicats de salariés de présenter des doléances ponctuelles à leur hiérarchie.
3. Les grèves de très courte durée
Lors de son audition devant vos rapporteurs, l'UTP a mis en avant les conséquences néfastes des grèves de courte durée en termes d'organisation des entreprises. L'UTP ne dispose pas de statistiques sur ce sujet mais indique que, d'après les échanges et les remontées régulières de ses adhérents, cette pratique est courante et se développe rapidement.
Pour les salariés, les grèves hebdomadaires de moins d'une heure présentent l'intérêt de ne pas pénaliser fortement leurs rémunérations.
En premier lieu, l'UTP considère qu'il existe une incertitude sur les règles à appliquer pour calculer les retenues sur salaire en cas de grève : faut-il suivre les règles de « fractionnement » ou la règle proportionnelle ?
Les règles de « fractionnement », issues de la loi du 19 octobre 1982 48 ( * ) , prévoient une retenue égale à :
- 1/160 e du salaire mensuel pour les arrêts de travail de moins d'une heure ;
- 1/50 e pour les arrêts d'une durée comprise entre une heure et une demi-journée ;
- 1/30 e pour les arrêts d'une durée comprise entre une demi-journée et une journée.
Mais l'article 10 de la loi du 21 août 2007 a prévu une règle proportionnelle : « La rémunération d'un salarié participant à une grève, incluant le salaire et ses compléments directs et indirects à l'exclusion des suppléments pour charges de famille, est réduite en fonction de la durée non travaillée en raison de la participation à cette grève ».
En 2012, sur les 65 entreprises ayant répondu à l'enquête de l'UTP, 37 déclarent appliquer la nouvelle règle de la retenue proportionnelle.
Interrogés par vos rapporteurs, les services du ministère du travail ont répondu que les deux méthodes de calcul pouvaient être utilisées.
M. Guillaume Laconte, directeur des ressources humaines de la branche grand urbain de Keolis, a indiqué à vos rapporteurs que lorsqu'un conducteur souhaite participer à une grève de 59 minutes, il a pour consigne de rentrer au dépôt pour éviter tout mouvement d'humeur éventuel de la part des usagers. Pendant la cessation du travail, il n'est pas rare que le salarié participe, le cas échéant, à une assemblée générale syndicale. Au final, l'interruption du travail peut atteindre deux heures, mais le groupe Keolis déclare rémunérer les salariés concernés pendant toute cette période, tout en reconnaissant que ce sujet fait débat au sein de la profession.
En second lieu, l'UTP estime que ce type de grève produit des effets disproportionnés en termes de désorganisation de l'entreprise de transport public. Un service durant rarement moins d'une heure, certains salariés cessant d'ailleurs leur travail en cours de service, l'employeur doit alors modifier en cascade plusieurs services. C'est pourquoi l'UTP estime qu'un salarié devrait faire grève dès la première prise de service à l'intérieur du préavis et non en cours de service; à défaut, l'organisation professionnelle souhaite que la retenue du salaire soit étendue à l'ensemble du service prévu dans l'organisation initiale et qui n'a pu être assuré.
La SNCF et la RATP sont également concernées par ce phénomène et ont fait part à vos rapporteurs des difficultés qui en découlent pour l'organisation du service sur la journée entière. Toutefois, contrairement aux salariés des entreprises de transport urbain, les cheminots et les agents de la RATP ne peuvent rejoindre la grève qu'à l'une de leurs prises de service.
Vos rapporteurs comprennent les préoccupations des employeurs du transport urbain mais ils tiennent à rappeler que ni la loi, ni la jurisprudence ne font obstacle à cette modalité d'exercice du droit de grève.
Le Conseil constitutionnel a déjà examiné en 1987 une disposition qui visait à appliquer la retenue du trentième du traitement mensuel à tous les agents des Epic pour toute cessation de travail d'une durée inférieure à une journée, dans le but de lutter contre les grèves de très courte durée alors fréquemment pratiquées par les contrôleurs aériens. Il a censuré cette disposition générale qui ne prenait en compte « ni la nature des divers services concernés ni l'incidence dommageable que peuvent revêtir pour la collectivité les cessations concertées du travail » 49 ( * ) .
Dans un arrêt 50 ( * ) du 7 juin 2006, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé qu'un « préavis unique peut porter sur des arrêts de travail d'une durée limitée étalés sur plusieurs jours », et a constaté qu'aucun trouble manifestement illicite n'était caractérisé, compte tenu de l'absence de disposition légale interdisant l'envoi de préavis de grève successifs et du respect, par le syndicat, de l'obligation de négocier.
Elle a ensuite indiqué, dans un arrêt 51 ( * ) du 12 mars 2008, que « le nombre important de préavis déposés par le syndicat ne suffit pas à caractériser un usage abusif du droit de grève, peu importent qu'ils aient concerné un seul dépôt de bus, dès lors qu'ils respectaient le délai de cinq jours prévus avant le déclenchement du conflit et qu'ils exprimaient, chacun, des revendications différentes ». Lors de son audition, le conseiller doyen de la chambre sociale de la Cour de cassation, M. Pierre Bailly, a rappelé que le juge judiciaire peut déclarer illicite une grève dès lors qu'elle aboutit à désorganiser l'activité de l'entreprise ou nuire à sa situation économique, mais que ce cas de figure s'est très rarement produit depuis les années soixante.
En outre, vos rapporteurs considèrent qu'il serait périlleux de modifier la délicate et fragile construction juridique issue de la loi du 21 août 2007, sauf pour des justifications politiques ou juridiques solides et incontestables qui font aujourd'hui défaut. Ouvrir le débat sur les retenues financières risquerait d'attiser inutilement les tensions entre partenaires sociaux et d'affaiblir in fine le dialogue social.
4. Les préavis de grève à durée déterminée de longue durée
Selon l'UTP, certaines organisations syndicales déposent des préavis de grève à durée déterminée de longue durée (plusieurs mois), et font effectuer des journées de grève aux salariés quand elles le souhaitent durant cette période, tout en respectant les règles en matière de déclaration individuelle préalable. Bien souvent, ces préavis prévoient des journées de grève régulières et ciblées, par exemple une grève d'une heure tous les samedis pendant un an. La législation en vigueur n'oblige pas, dans cette hypothèse, les syndicats à négocier avec l'employeur avant chaque journée de grève, mais seulement avant le dépôt du préavis. Les entreprises rencontrent alors des difficultés pour organiser leur plan de transport adapté, ne disposant que de quarante-huit heures pour connaître le nombre de personnes participant à un conflit.
Vos rapporteurs soulignent que la Cour de cassation a récemment rappelé la légalité des préavis de grève à durée déterminée de longue durée. En l'espèce, dans un arrêt 52 ( * ) du 4 juillet 2012, la chambre sociale de la Cour de cassation a en effet indiqué que l'employeur ne peut, pendant la période du préavis, « déduire de la constatation de l'absence de salariés grévistes que la grève est terminée, cette décision ne pouvant être prise que par le ou les syndicats représentatifs ayant déposé le préavis de grève ». Au surplus, « ni la durée du mouvement ni l'existence d'une pluralité de motifs » ne peuvent suffire à caractériser en elles-mêmes une fraude.
L'UTP souhaiterait réglementer la durée maximale des préavis de grève à durée déterminée, et inscrire dans le code du travail qu'un mouvement de grève prend fin à compter du jour où un seul salarié est en grève.
5. Les grèves tournantes « déguisées »
Si les grèves tournantes sont licites dans les entreprises privées, sauf lorsqu'elles aboutissent à une totale désorganisation de l'entreprise 53 ( * ) , elles sont en revanche par principe interdites dans les services publics, en vertu de l'article L. 2512-3 du code du travail qui dispose qu'en cas de cessation concertée de travail des personnels, « l'heure de cessation et celle de reprise du travail ne peuvent être différentes pour les diverses catégories ou pour les divers membres du personnel intéressé ». Par conséquent, les arrêts de travail affectant par « échelonnement successif ou par roulement concerté » le personnel sont interdits. Cette prohibition des grèves tournantes dans les services publics s'entend de manière extensive, puisqu'elle s'applique aux divers secteurs ou catégories professionnelles d'un établissement, entreprise, service, ou organisme.
Toutefois, cette interdiction est souvent contournée selon les employeurs car la législation n'interdit pas aux organisations syndicales de déposer des préavis de grève dont les tranches horaires s'enchaînent. En outre, la participation à une grève étant un droit individuel, les salariés sont libres d'entrer et de sortir à leur guise d'un mouvement social.
L'UTP souhaiterait par conséquent interdire le dépôt de préavis prévoyant des lieux, dates, heures de début et durées différents pour un même conflit afin de lutter contre ces grèves tournantes « déguisées ».
Vos rapporteurs considèrent qu'une telle mesure législative porterait une atteinte disproportionnée aux prérogatives, à l'indépendance et au pluralisme des syndicats de salariés, et pourrait se heurter à une censure du Conseil constitutionnel. Il convient en outre de rappeler qu'un arrêt 54 ( * ) du 4 février 2004 de la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé qu' « aucune disposition légale n'interdit à plusieurs organisations syndicales représentatives de présenter chacune un préavis de grève ; qu'il en résulte que chacune peut prévoir une date de cessation de travail différente ». La législation actuelle et la jurisprudence n'imposent pas aux organisations syndicales de déposer un préavis commun ou du moins comportant les mêmes dates de débrayage. L'entreprise est libre de démontrer devant le juge judiciaire que la multiplication des préavis de grève relève d'une volonté de désorganiser complètement l'entreprise ou de nuire à sa situation économique, constituant une utilisation abusive du droit de grève 55 ( * ) .
6. Le recueil trop complexe des déclarations individuelles des salariés
Comme il a été dit précédemment, le droit de grève est un droit individuel : chaque salarié est libre de participer à un mouvement social à condition de respecter les plages horaires prévues dans le préavis et ses obligations déclaratives. Les agents de la SNCF et de la RATP sont soumis à une règle supplémentaire : ils doivent rejoindre la grève à l'une de leurs prises de service. La législation en vigueur impose aux salariés de faire part de leur intention quarante-huit heures avant de participer au mouvement, et non avant l'heure de début de celui-ci indiquée dans le préavis.
L'UTP souligne les difficultés pour les entreprises de transport d'assurer le recueil des nombreuses déclarations préalables, d'organiser en conséquence le plan de transport adapté et d'informer les usagers.
C'est pourquoi l'organisation professionnelle souhaite que :
- la déclaration des salariés se fasse
systématiquement
quarante-huit heures avant le début de
l'heure indiquée dans le préavis de grève ;
- et que les salariés soient obligés de faire grève à la première prise de service à l'intérieur du préavis.
Vos rapporteurs estiment que de telles modifications législatives apporteraient davantage de complexité alors que le gain pour les entreprises serait difficile à démontrer.
Sans en passer par la loi, des aménagements sont toutefois possibles, comme le montre la jurisprudence du Conseil d'État.
Dans une décision 56 ( * ) du 29 décembre 2006, rendue sous un régime juridique antérieur à la loi du 21 août 2007, la haute juridiction administrative a jugé légales les dispositions d'une circulaire du ministre des travaux publics et des transports du 16 mars 1964 qui interdisait aux agents d'interrompre leur travail en cours de service à une heure postérieure à celle du début de chaque prise de service.
Dans le même sens, le Conseil d'État a reconnu
dans une décision
57
(
*
)
précitée du 11 juin 2010 la
légalité de l'instruction générale IG 519 de la
RATP, qui impose aux agents souhaitant rejoindre un mouvement de grève
de le faire
« à l'intérieur du préavis,
à n'importe quelle prise de service mais exclusivement au début
de la prise de service
».
Les conclusions du rapporteur public sur cette affaire méritent d'être citées : « Il nous paraît en effet inconcevable d'admettre qu'un agent commence à faire grève alors qu'il conduit un train où des voyageurs ont pris place ou qu'il décide subitement de se mettre en grève au milieu d'un trajet : les exigences de continuité du service public et de sécurité des personnes s'y opposent frontalement ».
A l'inverse, le Conseil d'État, dans une décision 58 ( * ) du 19 mai 2008 précitée, a annulé une partie du plan de prévisibilité élaboré unilatéralement par la direction de RATP, car ce document obligeait les salariés à déclarer leur intention de faire grève au plus tard quarante-huit heures avant l'heure de début de la grève prévue par le préavis. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision précitée du 16 août 2007, avait en effet jugé que le mécanisme de déclaration préalable n'était conforme à la Constitution que sous la réserve que l'entrée ou le retour en grève puisse se faire à tout moment au cours de la grève, y compris postérieurement à son déclenchement.
Vos rapporteurs sont attachés à la préservation des prérogatives des organisations syndicales, qui sont libres de demander des négociations préalables, de déposer et de lever des préavis de grève, même si les motifs sont identiques ou proches de ceux mis en avant par d'autres organisations syndicales. Ces prérogatives sont le corollaire de la liberté syndicale et du pluralisme des modes d'expression des salariés.
Ils mettent en garde contre toute volonté de modifier la législation actuelle, au risque d'accroître sa complexité, d'affaiblir le dialogue social et de générer des stratégies de contournement de la loi, de la part des employeurs comme des salariés .
* 43 Cour de cassation, assemblée plénière, 4 juillet 1986, n° 84-15.735.
* 44 En l'espèce, l'opposition de syndicats de pilotes à une décision du Gouvernement avait entraîné, selon l'assemblée plénière, un trouble manifestement illicite.
* 45 Cour de cassation, chambre sociale, 2 juin 1992, n° 90-41.368.
* 46 Cour de cassation, chambre sociale, 23 octobre 2007, n° 06-17.802.
* 47 Il est vrai toutefois que le code du travail attribue, sous conditions, certaines missions syndicales aux IRP, par exemple en cas de carence de délégués syndicaux ou de procès-verbal de désaccord entre la direction et les organisations syndicales représentatives.
* 48 Loi n° 82-889 du 19 octobre 1982 relative aux retenues pour absence de service fait par les personnels de l'Etat, des collectivités locales et des services publics.
* 49 Conseil constitutionnel, décision n° 87-230 DC du 28 juillet 1987, Loi portant diverses mesures d'ordre social.
* 50 Cour de cassation, chambre sociale, 7 juin 2006, Société lyonnaise des transports en commun c/syndicat national des transports urbains CFDT, n° 04-17.116.
* 51 Cour de cassation, chambre sociale, 12 mars 2008, n° 06-18.494.
* 52 Cour de cassation, chambre sociale, 4 juillet 2012, n° 11-18.404.
* 53 Cour de cassation, chambre sociale, 4 octobre 1979, n° 78-40.271.
* 54 Cour de cassation, chambre sociale, 4 février 2004, n° 01-15.709
* 55 Cour de cassation, chambre sociale, 25 février 1988, n° 85-43.293.
* 56 Conseil d'État, 29 décembre 2006, SNCF, n° 286294.
* 57 Conseil d'État, 11 juin 2010, n° 333262, cf. supra .
* 58 Conseil d'État, 19 mai 2008, n° 312329, cf. supra .