B. LE DISPOSITIF D'APPLICATION RÉGLEMENTAIRE
1. La procédure d'établissement de la liste des communes et zones concernées
a) Le déroulement de la procédure
La circulaire du 31 août 2009 et le décret du 21 septembre 2009 précisent les modalités du déroulement de la procédure :
- aux termes de la circulaire, l'initiative de la demande du classement d'une commune ou d'une zone touristique appartient au maire et à lui seul : en aucun cas le préfet ne peut se saisir lui-même de cette question ;
- la circulaire insiste sur le fait que le maire doit joindre à sa requête l'ensemble des pièces et éléments justificatifs qu'il jugera utiles pour démontrer le caractère touristique ou thermal de la commune, au regard notamment des critères posés par l'article R. 3132-20 du code du travail (cf. infra) ;
- le préfet doit recueillir les avis requis (du comité départemental du tourisme, des syndicats d'employeurs et de salariés intéressés, et des communautés de communes, communautés d'agglomération ou communautés urbaines, lorsqu'elles existent), dans le délai d'un mois suivant la réception de la demande : cet élément, qui figure dans la circulaire du 31 août 2009, n'est pas repris dans la partie réglementaire du code du travail par le décret du 21 septembre 2009 ;
- le préfet statue par arrêté motivé (élément figurant à la fois dans la circulaire et, aux termes du décret, à l'article R. 3132-19 du code du travail) ; la circulaire insiste en outre sur le fait que l'arrêté doit être « suffisamment » motivé et préciser les considérations de fait et de droit qui justifient la décision.
S'agissant plus particulièrement des zones touristiques, la circulaire reprend le régime préexistant ; elle précise notamment que :
- le préfet qui a reçu une proposition du maire de délimiter un secteur géographique donné ne peut que s'y conformer ou la refuser et en aucun cas ne peut la modifier ;
- la délimitation des zones ne doit pas être une source indue de distorsion de concurrence, au sein des communes, entre commerces situés dans des zones limitrophes et entre communes voisines.
b) La situation des communes et zones classées touristiques avant la loi du 10 août 2009
La circulaire précise la situation des communes et zones classées touristiques avant la loi du 10 août 2009 :
- les communes ou zones déjà classées touristiques le demeurent après la loi, « sans formalité nouvelle » ;
- les établissements de vente au détail y sont désormais dispensés de l'autorisation administrative mais, pour donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel, s'ils ne le faisaient pas jusqu'ici, ils doivent respecter les règles de droit commun de modification du contrat de travail et de consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel ;
- la loi ne remet pas en cause les accords ou usages existants qui prévoyaient des contreparties pour les salariés travaillant le dimanche : si les établissements souhaitent modifier ces accords ou usages, les règles de droit commun de dénonciation s'appliquent.
2. La détermination des communes d'intérêt touristique ou thermales
Le décret du 21 septembre 2009 ne modifie pas les six derniers alinéas de l'article R. 3132-20 du code du travail, aux termes desquels les critères notamment pris en compte pour l'établissement de la liste des communes d'intérêt touristique et thermales sont : le rapport entre la population permanente et la population saisonnière ; le nombre d'hôtels, de gîtes, de campings ; le nombre de lits ; le nombre de places offertes dans les parcs de stationnement d'automobiles.
La circulaire reprend en conséquence les développements du guide pratique de la direction générale du travail préexistant à la loi. En particulier, s'agissant de l'appréciation du rapport entre population permanente et population saisonnière, la population saisonnière peut être mesurée par exemple à travers l'importance de la taxe de séjour ou de la taxe de séjour forfaitaire perçue sur le territoire de la commune lors du dernier exercice connu.
En outre, comme dans le droit préexistant, peut être prise en compte la situation des communes dont la fréquentation est de très courte durée, au sein même de la journée, en raison par exemple de la présence d'un monument particulier ou d'une curiosité naturelle, et où la capacité d'accueil ne peut se mesurer qu'au nombre d'emplacements réservés aux voitures particulières ou aux cars.
Par ailleurs, le décret du 21 septembre 2009 procède à une nouvelle rédaction du premier alinéa de l'article R. 3132-20 du code du travail , aux termes duquel, pour figurer sur la liste des communes d'intérêt touristique ou thermales, les communes « doivent accueillir pendant certaines périodes de l'année une population supplémentaire importante en raison de leurs caractéristiques naturelles, artistiques, culturelles ou historiques ou de l'existence d'installation de loisirs ou thermales à forte fréquentation » .
Cette formulation est très proche de la formulation antérieure à la loi, même si dans la précédente version de l'article R. 3132-20, cet alinéa ne mentionnait pas les caractéristiques « culturelles » des communes. Cependant, cet adjectif figurait, avant la loi, dans le guide pratique sur le repos dominical (cf. infra) .
La circulaire énonce de même que, pour figurer sur la liste des communes concernées, les communes « doivent accueillir pendant certaines périodes de l'année une population supplémentaire importante en raison de leurs caractéristiques naturelles, artistiques ou historiques » . Cette mention n'était pas présente jusque là dans le guide pratique sur le repos dominical.
En effet, là où le guide pratique disposait que les communes concernées sont « celles qui offrent un ensemble de spécificités naturelles, pittoresques, thermales, historiques ou artistiques résultant de leur situation géographique, ou de particularités telles que des ressources thermales, balnéaires, culturelles ou sportives, et qui connaissent de ce fait un afflux saisonnier très important de population » , la nouvelle circulaire énonce que les communes concernées sont « celles qui offrent un ensemble de spécificités naturelles, pittoresques, thermales, historiques ou artistiques résultant de leur situation géographique, ou de l'existence d'installations de loisirs ou thermales à forte fréquentation, telles que des installations thermales, balnéaires, culturelles ou sportives, et qui connaissent, de ce fait, un afflux saisonnier très important de population » .
Cette nouvelle formulation, très proche de la précédente, appelle les observations suivantes :
- ce ne sont plus les « ressources » (thermales, balnéaires, culturelles et sportives) mais les « installations » qui sont désormais mentionnées : cette dénomination est plus concrète, tout en recouvrant assez largement l'inspiration du dispositif préexistant. ;
- alors que le guide pratique évoquait seulement des ressources thermales, balnéaires, culturelles et sportives, la circulaire, reprenant ces différents adjectifs, fait aussi référence à des installations « de loisirs ». Là aussi, comme on l'a vu supra , cette référence figure, avant comme après la loi, à l'article R. 3132-20 du code du travail.
3. La détermination des zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente
Alors que, avant la loi, aucune disposition de la partie réglementaire du code du travail ne concernait les critères des zones touristiques, le décret du 21 septembre 2009 rend applicables les critères énumérés, pour les communes d'intérêt touristique ou thermales, aux six derniers alinéas de l'article R. 3132-20 du code du travail, également aux zones touristiques d'affluence exceptionnelle. Ces critères - rapport entre population permanente et population saisonnière, nombre d'hôtels, de gîtes, de campings et de lits, nombre de places offertes dans les parcs de stationnement - recoupent partiellement ceux qui figurent dans la circulaire.
En effet, comme le guide pratique du repos dominical avant la loi, la circulaire du 31 août 2009 laisse la plus grande liberté aux maires pour apprécier l'opportunité d'établir et de délimiter de telles zones, compte tenu des particularités locales. Les zones considérées doivent être rigoureusement déterminées : il doit (et non plus simplement « il peut », le texte de la nouvelle circulaire étant de ce fait plus restrictif) s'agir de voies, d'îlots, de quartiers ou de secteurs précisément définis.
Comme précédemment également, la circulaire énonce que, pour mesurer l'affluence suscitée, la fréquentation des équipements et des différentes manifestations, la desserte en moyens de transport, le nombre de places de stationnement automobile disponibles peuvent notamment être pris en considération.
Comme il le fait s'agissant des critères figurant à l'article R. 3132-20 du code du travail, le décret du 21 septembre 2009 rend aussi applicables les caractéristiques des communes d'intérêt touristique ou thermales mentionnées à ce même article aux zones touristiques d'affluence exceptionnelle, ce qui n'était pas le cas avant la loi : désormais, en application du premier alinéa de cet article, les zones touristiques d'affluence exceptionnelle « doivent accueillir pendant certaines périodes de l'année une population supplémentaire importante en raison de leurs caractéristiques naturelles, artistiques, culturelles ou historiques ou de l'existence d'installations de loisirs ou thermales à forte fréquentation » .
Le texte de la circulaire reprend quant à lui, ainsi que le faisait le guide pratique, la mention selon laquelle ces zones sont caractérisées par leur caractère touristique et l'affluence exceptionnelle qu'elles suscitent ou par l'animation culturelle permanente qu'elles offrent.
En revanche, là où le texte du guide pratique prévoyait que les zones doivent « constituer pour la population des aires d'attraction importantes en raison de caractéristiques naturelles, artistiques ou historiques ou de la présence d'équipements culturels, ou encore du déroulement permanent de manifestations artistiques ou culturelles » , aux termes de la nouvelle rédaction de la circulaire, ces zones « doivent accueillir pendant certaines périodes de l'année une population supplémentaire importante en raison de leurs caractéristiques naturelles, artistiques ou historiques ou de l'existence d'installations de loisirs à forte fréquentation » .
Cette nouvelle rédaction appelle les observations suivantes :
- d'une part, elle substitue à la notion géographique d' « aires d'attraction » la référence à une « population supplémentaire importante » : l'idée est proche, le nouveau texte étant, dans une certaine mesure, plus précis, et par ailleurs conforme à la rédaction du premier alinéa de l'article R. 3132-20 du code du travail ;
- d'autre part, à la notion d' « équipements culturels » se substitue celle d' « installations de loisirs à forte fréquentation ».
Enfin, cette formulation est très proche de celle mentionnée supra qui figure, en application du décret du 21 septembre 2009, à l'article R. 3132-20 du code du travail, mais elle comporte deux différences :
- elle ne comprend pas la référence aux caractéristiques « culturelles » des zones, alors même que la version antérieure à la loi du guide pratique évoquait les équipements « culturels » ;
- elle ne vise pas les installations thermales, mais il est vrai que cette mention peut être considérée comme incluse dans la notion d'installations de loisirs.