3. Perspective d'un cadre général pour les autorités administratives indépendantes
1.1.21. Diversité des opinions quant à l'opportunité d'un cadre général pour les Autorités administratives indépendantes. La perspective d'un cadre général législatif pour les Autorités administratives indépendantes est relativement peu étudiée en doctrine. Lorsqu'elle a été évoquée à l'occasion des entretiens menés, les réponses ont été diverses, certains estimant la démarche inutile, d'autres l'estimant opportune.
1.1.22. De l'hypothèse de la diversité totale. On peut considérer tout d'abord qu'en raison de la multiplicité des raisons qui ont justifié la création des Autorités administratives indépendantes et au regard de l'extrême diversité des régimes, dans leur architecture de base et dans les détails, nous avons affaire à un amoncellement plus qu'à une catégorie 46 ( * ) . Les Autorités elles-mêmes revendiquent souvent leur spécificité les unes par rapport aux autres 47 ( * ) . Cela tient au pragmatisme de la législation, une Autorité étant créée pour répondre à une difficulté précise, ce qui conduit les textes à la dessiner d'une façon particulière (par exemple, dans sa composition). Dès lors, concevoir un cadre général porterait atteinte à ce pragmatisme justifiant cette extrême diversité.
1.1.23. De l'observation d'un rapprochement des régimes à travers les textes successifs. Mais si l'on peut trouver des Autorités administratives indépendantes sans ressemblances les unes par rapport aux autres, on remarque des faits de proximité. La première proximité est d'ordre historique, dont le point de basculement est constitué par la création de l'Autorité de Régulation des Télécommunications (l'ART, à laquelle succéda l'ARCEP en 2005). A partir de là, les Autorités administratives indépendantes furent créées à partir de ce modèle, notamment la Commission de Régulation de l'Électricité (la CRE) en 2000. On observe des mouvements communs, par exemple un phénomène d'accroissement des pouvoirs 48 ( * ) , soit par la création de nouvelles Autorités puissantes (par exemple la HALDE), soit par l'attribution a posteriori de nouveaux pouvoirs de contrainte et de sanction à des Autorités antérieurement créées, voire conçues, sans ses pouvoirs (par exemple la CNIL par le jeu de la loi du 6 août 2004 pour le pouvoir de sanction, ou le CSA par celui de la loi de juin 2004 pour le pouvoir de règlement des différends). De la même façon, les garanties de procédure, certes souvent par la contrainte extérieure de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, reprise par la jurisprudence 49 ( * ) , se généralisent et harmonisent les processus de prises de décision individuelle par les Autorités administratives indépendantes. On observe encore un mouvement, excédant d'ailleurs la France, vers une organisation interne de l'Autorité autour d'un Président, qui notamment représente l'Autorité, d'un collège, qui exerce collectivement les principes pouvoirs de décisions, et d'un directeur général (parfois désigné sous le vocable « secrétaire général »), qui dirige les services. Cette articulation entre un président, un directeur général et un collège se retrouve ainsi aussi bien pour l'AMF, que pour l'ARCEP, la CRE, la HALDE ou la CNIL. Ainsi, procédure et pouvoir de fait, par le seul jeu du régime, créent à rebours une catégorie propre. Il convient de se demander si la catégorie ne doit pas en outre être consolidée a priori .
1.1.24. Les raisons de construire un cadre général pour les autorités administratives indépendantes : la lisibilité. Le droit ne doit pas nécessairement être simple, mais il doit être compréhensible. Si le droit est simple, selon l'idéal du Code civil, il est de ce seul fait compréhensible. Si la complexité des situations sur lesquelles il porte, la diversité de ces complexités et les interférences entre ces diverses complexités 50 ( * ) éloignent la possibilité d'un droit simple, alors il convient de concevoir un droit complexe et néanmoins intelligible. L'intelligibilité de la loi et du droit est désormais un principe à valeur constitutionnelle et certains y voient un droit de l'homme. Or, le droit des Autorités administratives indépendantes constitue une sorte de maquis où l'on s'épuise à devoir reconnaître quel organisme est une Autorité administrative indépendante et lequel ne l'est pas, où l'on ne peut se reposer sur des règles communes, par exemple dans la durée des mandats des membres du collège 51 ( * ) . Il est donc de l'office du législateur de réduire les différences lorsqu'elles n'ont pas de raisons fortes. Un cadre général y contribuerait.
1.1.25. Les raisons de construire un cadre général pour les autorités administratives indépendantes : économie de l'art législatif. En outre, le législateur peine lui-même à assurer le travail législatif qu'on lui demande. Tout a été dit contre « l'inflation législative ». Suggérer une loi-cadre rajouterait à la liste ... Mais une loi-cadre peut réaliser une économie, puisque si certaines règles générales étaient posées pour l'ensemble des Autorités administratives indépendantes, cela délesterait d'autant les nouvelles lois créant des Autorités 52 ( * ) , qui s'y référeraient et pourraient concentrer la production législative particulière sur les dérogations au principe et sur ce qui devrait être spécifique à cette Autorité là.
1.1.26. Les raisons de construire un cadre général pour les autorités administratives indépendantes : plénitude des silences et uniformisation mécanique. En outre, le droit se construit lentement, dans le temps requis pour que la pratique et la jurisprudence complètent les silences de la loi. L'éparpillement des textes régissant les Autorités administratives indépendantes constitue les silences de la loi en vide, toujours en attente de la jurisprudence ou de la réforme. En outre, lorsqu'une jurisprudence est prise pour une Autorité, l'extension à d'autres est incertaine. Ainsi, si l'on prend la jurisprudence ayant exigé que dans les procédures de sanction menées par le régulateur financier, à l'époque la COB, le rapporteur soit absent de la phase de jugement 53 ( * ) , la règle a été étendue à certaines Autorités (par exemple le Conseil de la concurrence), et pas à d'autres (par exemple pas au Conseil des Marchés Financiers 54 ( * ) ). Un cadre général, notamment sur les principes procéduraux transformerait les silences des lois particulières à telle ou telle autorité en silence plein. Dès l'instant que le silence de la loi particulière vaudrait renvoi à la loi générale, les règles qui seraient visées dans cette loi-cadre auraient mécaniquement tendance à régir davantage d'Autorités administratives indépendantes que dans le système actuel, conduisant ainsi à une unification de la catégorie.
1.1.27. La difficulté de construire un cadre général pour les autorités administratives indépendantes : poser une définition cristallisant la catégorie juridique. Mais précisément le bât blesse dans la désignation de la catégorie elle-même. En effet, pour faire une loi-cadre sur les Autorités administratives indépendantes, il convient d'en avoir une perception claire. Or, il est très fréquemment souligné que la catégorie manque de contours, l'établissement d'une liste étant l'exercice périlleux auquel s'est livré le Conseil d'Etat. Dès lors, le remède serait pire que le mal, puisqu'il ne serait pas possible de fixer un cadre visant des organismes dont on ne saurait dire qu'ils appartiennent à la catégorie. Le souci demeure, puisqu'un parlementaire a posé une question en ce sens au Gouvernement. La solution peut être tout d'abord la discipline du législateur s'astreignant alors qu'il crée un organisme à le qualifier expressément d'Autorité administrative indépendante. La sécurité juridique de cette précision peut être donnée a posteriori, comme cela vient d'être fait et pour le Comité Consultatif National d'Éthique qualifié d'autorité indépendante par la loi du 6 août 2004 (L. 1412-2 CSP), et pour le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, par l'ordonnance du 8 septembre 2005. Dans le silence du législateur, il conviendrait que la loi-cadre pose elle-même une définition, qui pourrait être celle du Conseil d'Etat, à savoir le cumul d'une indépendance organique à l'égard du pouvoir exécutif, et l'attribution de pouvoirs de contrainte, définition à laquelle viendraient s'ajouter des organismes qualifiés d'Autorités administratives indépendantes par la volonté du législateur, même s'ils ne rencontrent pas cette définition (ce qui demeure par exemple le cas pour le Comité Consultatif National d'Éthique, non pourvu de pouvoir de contrainte).
1.1.28. Le contenu possible d'une loi-cadre et son coeur tautologique : l'indépendance . Si l'on supposait qu'une loi-cadre soit opportune, on ne peut songer à son principe sans se prononcer sur son objet, lequel doit correspondre à une juste mesure entre ce qui rend les Autorités administratives indépendantes étrangères les unes aux autres et ce qui les rend communes. Par exemple, l'attribution de tel ou tel pouvoir ne gagnerait pas à être visé par une telle loi-cadre car même si l'on observe un rapprochement des Autorités administratives indépendantes vers toujours plus de pouvoir, cette attribution dépend très étroitement de la mission confiée à l'Autorité et de l'objet sur lequel elle exerce son action. En revanche, tautologiquement, les Autorités administratives indépendantes ont toutes en commun l'impératif d'indépendance 55 ( * ) . Celle-ci sera abordée en tant que telle dans la suite de la présente étude 56 ( * ) , il s'agit ici de relever qu'elle aurait vocation à être le coeur du droit commun des Autorités administratives indépendantes. Une telle loi-cadre remplit d'ailleurs une fonction pédagogique importante, car il est frappant que lors d'un sondage commandé par la CNIL, cette qualité, qui lui paraît par ailleurs essentielle, est assez peu nettement perçue 57 ( * ) . Le législateur pourrait concevoir d'une façon unifiée les règles garantissant l'indépendance de l'Autorité, non seulement à l'égard de l'exécutif, mais encore à des professionnels concernés ou des entreprises en cause, à travers les règles budgétaires, de nomination, d'incompatibilité, etc. En outre, il serait concevable d'organiser l'exercice d'un pouvoir, par exemple celui de sanctionner ou de régler les différends, notamment sous l'angle procédural, dès l'instant que la loi particulière l'aurait attribué à l'Autorité visée. En toutes hypothèses, cette loi-cadre, dont la normativité n'est pas par nature aussi forte que la législation ordinaire du fait de la généralité de ses dispositions, devra néanmoins avoir un degré de précision suffisant pour satisfaire la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur ce point 58 ( * ) .
1.1.29. La forme possible d'une loi-cadre sur les Autorités administratives indépendantes . En raison de l'importance des Autorités administratives indépendantes, non seulement par leurs missions, mais par le fait qu'elles constituent une forme institutionnelle très spécifique de l'action de l'Etat, tout en en constituant un modèle avancé 59 ( * ) , l'on pourrait concevoir de leur consacrer une loi organique. Certes, un obstacle de taille est constitué par l'exigence d'une prévision de la Constitution dans ce sens, en visant le fait qu'une loi organique organisera telle ou telle dimension de l'organisation de l'Etat. A supposer qu'une telle révision soit à portée, et pourquoi pas puisque l'on a donné, par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République, une assise constitutionnelle au pouvoir règlementaire des collectivités territoriales, une telle loi organique sur les Autorités administratives indépendantes se rattacherait alors à l'article premier de la Constitution, sur l'organisation de l'Etat. Une telle démarche, certes très lourde, ancrerait le dispositif dans la Constitution, en montrerait l'importance, et assoirait la sécurité juridique de la catégorie.
1.1.30. Pourquoi ne pas penser à un Code des Autorités administratives indépendantes ? Puisque la question de la lisibilité, de la compréhension et de la cohérence institutionnelle des Autorités administratives indépendantes, est essentielle 60 ( * ) , on pourrait songer, en prenant le temps nécessaire pour le faire, à établir un Code des Autorités administratives indépendantes. Si on se limite à l'impératif de lisibilité, il pourrait s'agir d'une codification à droit constant. Si l'ambition est plus forte et vise également la cohérence et la modification des règles pour accroître l'indépendance, la reddition des comptes (au sens d' accountability ), et pour aligner le régime des Autorités administratives sur un modèle commun, quand il n'y a pas de raison pour s'en éloigner, il devrait s'agir d'une codification traditionnelle, c'est-à-dire par réécriture du droit.
SECTION 2 : LES CONDITIONS DE COEXISTENCE DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES
2.0. Préalable : le recouvrement des compétences comme défaut ou comme qualité du système . La coexistence des Autorités administratives indépendantes conduit à poser en préalable une question essentielle de conception du système juridique : les recouvrements d'intervention d'organismes sur un même objet, pour une même mission constituent-ils un défaut du système ou une qualité du système ? Dans une conception traditionnelle d'un système juridique conçu à l'image d'un jardin à la française 61 ( * ) , il convient que chaque Autorité de l'Etat ait en charge une mission spécifique, le recouvrement avec l'action d'une autre créant du désordre, du gaspillage et de l'incertitude. L'effort du législateur doit donc conduire à remplir les lacunes du système et à lui épargner les recouvrements de compétence. Cela vaut à la fois pour l'action des Autorités administratives indépendantes et pour les recours contre leurs décisions, tiraillés entre l'ordre des juridictions judiciaires et l'ordre des juridictions administratives 62 ( * ) . Mais l'on pourrait aussi considérer en premier lieu que les lacunes du contrôle des activités et des structures par les organes de l'Etat correspondent à l'espace de liberté des organisations et des actions 63 ( * ) . En second lieu, les recouvrements de compétence peuvent permettre de redoubler les contrôles, l'existence d'un organe compétent pouvant inciter les autres dotés des mêmes compétences à les exercer (stimulation institutionnelle) et de mieux agir à plusieurs. Il semble que le législateur adhère plutôt à la première conception, démontrée lorsqu'il opéra des fusions entre Autorités administratives indépendantes, par exemple entre la COB et le CMF pour créer l'Autorité des Marchés Financiers, ou entre l'Agence du médicament, l'Agence française du sang et le Comité de sécurité transfusionnelle pour créer l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, principalement en raison de l'interférence des compétences.
* 46 Par exemple, Julien Dourgnon, directeur des études et de la communication à l'UFC - Que Choisir, souligne dans un entretien : « ... on a de fortes différences entre les AAI. Par exemple, le Conseil de la concurrence est plutôt un juge, alors que l'ARCEP structure les marchés ex ante . Selon moi, le Conseil de la concurrence ne pourra qu'agir ex post ».
C'est exactement ainsi que l'entend l'ARCEP qui, dans sa réponse au questionnaire, souligne que « ... dès sa création, les relations avec le Conseil de la concurrence se sont inscrites dans une optique de complémentarité entre les deux institutions : au Conseil la répression des comportements anti-concurrentiels et à l'Autorité la régulation ex ante pour prévenir la survenance de tels comportements. ».
* 47 Par exemple, Le Médiateur de la République souligne, dans sa réponse au questionnaire, qu'il « tient une place atypique dans le champ des AAI. Institution sui generis puisqu'elle n'a pas été créée comme une autorité de régulation de l'activité administrative. ». De la même façon, l'Autorité des Marchés Financiers souligne qu'elle est du fait de l'attribution de la personnalité morale une institution sui generis.
* 48 V. infra.
* 49 V. infra.
* 50 Ce à quoi répondront les relations nécessaires entre les Autorités administratives indépendantes, perfectionnant mais aussi compliquant le fonctionnement du système, v. infra.
* 51 Ainsi, l'Autorité des Marchés Financiers, dans sa réponse au questionnaire, souligne que la fusion qu'elle a constituée entre la COB et le CMF, a eu pour vertu de permettre « une meilleure lisibilité de la régulation ».
* 52 Sauf à poser qu'il convient de ne plus en créer de nouvelles. V. infra.
* 53 Cass. Ass. Plén. 5 février 1999, Bull. civ., n°1, p. 1.
* 54 CE Ass. 3 décembre 1999, Didier, Rec., p. 399, RFDA 2000, p. 584, concl. A. Seban.
* 55 Ainsi, l'Autorité des Marchés Financiers, en raison au questionnaire, affirme que « L'indépendance est fondamentale et indispensable au bon exercice de la mission de régulation financière ».
C'est encore le même vocable qu'utilise le Conseil de la concurrence, dans sa réponse au questionnaire, lorsqu'il affirme que « L'indépendance est absolument indispensable à l'exercice de la mission du Conseil, c'est même ce caractère indépendant qui est visé dans la nomenclature de la nouvelle loi de finances (LOLF) par opposition avec l'action de la DGCCRF placée sous l'autorité du ministre de l'économie ».
On sera sensible au fait qu'à l'autre bout de spectre des Autorités administratives indépendantes, la qualification employée par le Défenseur des enfants soit identique : il souligne ainsi que l'indépendance « est indispensable à l'exercice de la mission de proposition de réformes, compte tenu de la multiplicité des enjeux et des acteurs (économiques, administratifs, judiciaires, politiques, territoriaux, associatifs, ...) qui interviennent dans le domaine de l'enfance. Elle est également indispensable par rapport aux conflits entre les parties qui saisissent l'AAI pour des réclamations individuelles et au rôle d'alerte que la loi donne à l'AAI ».
On retrouve encore le même adjectif sous la plume du CSA qui, dans sa réponse au questionnaire, estime que « Pour garantir le respect effectif du principe constitutionnel de pluralisme des courants de pensée et d'opinion par les médias audiovisuels ainsi que l'indépendance du secteur public de l'audiovisuel, il est indispensable que les décisions administratives individuelles concernant ces différents acteurs soient prises par une autorité indépendante.. ». Il affirme par ailleurs que « La totale indépendance du Conseil à l'égard du pouvoir politique est consubstantielle au principe de la régulation ».
L'on retrouve encore cet adjectif « indispensable » dans la réponse au questionnaire faite par la Commission Nationale de Déontologie de la Sécurité.
De la même façon, la CNIL estime, dans sa réponse au questionnaire, qu'il s'agit d'une «condition sine qua non. », tandis que le Bureau Central de Tarification le justifie de la façon suivante : « L'indépendance est essentielle vis-à-vis des assureurs comme des assujettis. Elle est importante vis-à-vis de l'Etat qui ne doit pas intervenir dans la politique tarifaire des entreprises. ».
Plus encore, le Médiateur de la République se définit lui-même davantage comme une « Autorité indépendante » que comme une Autorité administrative. Il souligne dans sa réponse au questionnaire que « si le Médiateur de la République est incontestablement une Autorité indépendante, la nature « administrative » de l'Institution est beaucoup plus discutable et se trouve d'ailleurs fortement discutée ». Il ajoute : « Cette indépendance est nécessaire à la légitimation de l'action du Médiateur de la République, tant vis-à-vis des citoyens que de l'Administration. ». Il reprend plus loin : « Le Médiateur de la République n'est ni une autorité administrative, ni une juridiction ... ».
On relèvera à ce propos que la loi du 30 septembre 1986 qualifie effectivement le CSA d' « autorité indépendante », plutôt que d'autorité administrative indépendante.
* 56 V. infra.
* 57 Un sondage de juin 2004 réalisé à la demande de l'Autorité montre que 24% des personnes interrogées (38% parmi ceux qui connaissent la CNIL) seulement savent que c'est un organisme indépendant. L'Autorité en conclut, dans sa réponse au questionnaire qu' « il est important que, lors de ses communications, la Commission mette plus l'accent sur son statut d'indépendance. ». Le législateur serait ici d'un précieux secours pour faire ressortir cette qualité avant toutes les autres.
* 58 Déc. Cons. Const., 21 avril 2005, Loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école Avenir de l'école, JO 24 avril 2005, p. 7173.
* 59 V. infra
* 60 V. supra.
* 61 Alors qu'on a pu précisément soutenir que le système juridique de la Grande-Bretagne, qui entasse de multiples compétences qui se recoupent, notamment en matière de régulation, renvoie à une image de jardin anglais.
* 62 V. infra.
* 63 L'évolution des pouvoirs de l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et de la Poste traduit cette conception, l'emprise du régulateur étant moins forte sur le secteur des télécommunications parce qu'il s'agit de profiter de l'initiative libre des opérateurs. Cependant, cette volonté de laisser le champ libre à l'initiative des opérateurs sans régulation particulière, qui a été un trait fort du deuxième « paquet Télécom » communautaire, ne permettant plus au régulateur que d'intervenir sur des marchés préalablement listés par la directive, semble reculer, la Commission Européenne ayant indiqué début 2006 qu'il convenait de rétablir une régulation sur des marchés nouveaux, notamment l'accès à Internet.