INTRODUCTION
Mesdames, Messieurs,
« Toute civilisation est hantée, visiblement ou invisiblement, par ce qu'elle pense de la mort » écrivait André Malraux dans ses « Antimémoires ».
Les pratiques funéraires constituent l'un des signes les plus manifestes de l'idée qu'une civilisation se fait de l'être humain, de la vie, de la mort et, d'une certaine façon, d'elle-même. Elles ne sauraient donc relever d'un marché comme les autres. Aussi ont -elles longtemps fait l'objet d'un monopole .
Assurées par les corporations et confréries sous l'Ancien Régime, les pompes funèbres furent confiées à titre exclusif aux fabriques d'églises et aux consistoires par un décret impérial du 23 prairial an XII (1804). Ce monopole fut ensuite transféré aux communes , déjà responsables des cimetières en vertu du décret impérial précité, par la loi du 29 décembre 1904 qui a distingué le service intérieur, le service extérieur et le service libre des pompes funèbres.
Le service intérieur , demeuré le monopole des fabriques d'églises et des consistoires, consistait et consiste encore en la fourniture des objets destinés au service des funérailles dans les édifices religieux ainsi qu'en la décoration intérieure et extérieure de ces édifices.
Le service extérieur comprenait exclusivement, à l'origine, le transport de corps après mise en bière, la fourniture des corbillards, cercueils et tentures extérieures, les voitures de deuil ainsi que les fournitures et le personnel nécessaires aux inhumations, exhumations et crémations. Qualifié de service public communal, il pouvait être assuré directement par les communes ou par voie de gestion déléguée. Sa création n'était toutefois pas obligatoire.
Enfin, le service libre comprenait toutes les prestations qui ne relevaient pas de l'un ou l'autre monopole et les entreprises privées pouvaient intervenir sur le territoire des communes n'ayant pas mis en place de service extérieur des pompes funèbres afin de proposer les prestations qui en relèvent.
Dans les dernières décennies du XX e siècle, il apparut que ce monopole était biaisé , coexistait souvent avec une concurrence faussée et que le caractère artificiel de la distinction entre les prestations sous monopole et les prestations libres était une source d'opacité favorisant la hausse des prix.
Si les plus grandes communes avaient souvent fait le choix d'exercer leur compétence en régie, la majorité des communes avait toutefois décidé de recourir à la concession, au bénéfice, dans un grand nombre de cas, d'un groupe industriel -les Pompes Funèbres Générales- qui étendit progressivement à l'ensemble du territoire national son champ d'intervention initialement limité à Paris et acquit un monopole de fait sur la moitié des convois. Quant aux petites communes, elles n'avaient généralement pas organisé de service funéraire au bénéfice d'une prise en charge par la communauté locale.
Le monopole communal fut tout d'abord assoupli par la loi n° 86-29 du 9 janvier 1986 permettant, lorsque la commune du lieu de mise en bière n'était ni celle du domicile du défunt ni celle du lieu de crémation ou d'inhumation, de faire appel, pour certaines prestations, à la régie, au concessionnaire ou, en l'absence d'organisation du service extérieur, à toute entreprise de pompes funèbres soit de la commune de mise en bière, soit de la commune d'inhumation ou de crémation, soit de la commune du domicile du défunt. En contrepartie, les entreprises des pompes funèbres furent soumises à agrément et des sanctions pénales furent prévues en cas de méconnaissance des règles relatives au monopole communal.
Nonobstant ces modifications, un rapport conjoint de l'inspection générale des finances, de l'inspection générale de l'administration et de l'inspection générale des affaires sociales conclut en janvier 1990 que les modes d'organisation du service des pompes funèbres étaient « complexes, obsolètes et incohérents ».
Il était notamment indiqué dans ce rapport que : « L'examen des prix montre des écarts excessifs pour le même produit, y compris au sein d'une même entreprise (...) ou au sein d'une même fédération. Les prix du cercueil bois nu varient dans des proportions de 1 à 1,6 ; ceux du corbillard de 1 à 5 (...). On constate des écarts de prix de l'ordre de 1 à 2, que ce soit pour des produits (...) ou surtout des prestations de services (...) au sein de la même entreprise (...). La dispersion des prix apparaît excessive pour des produits cependant définis de manière précise par la profession et qui constituent une fraction significative de la consommation (...) ; le marché est particulièrement opaque, car il ne permet pas à des familles, dans des conditions psychologiques le plus souvent fragiles, d'avoir une idée précise des prix pratiqués (...). Les familles se trouvent face à un marché (...) caractérisé par une dispersion excessive, un manque de vérité et une absence de transparence des prix ».
Le monopole communal fut aboli par la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 relative à la législation dans le domaine funéraire , adoptée en termes identiques par le Sénat et l'Assemblée nationale après accord en commission mixte paritaire. Si, par cette loi, le service extérieur des pompes funèbres a été ouvert à la concurrence, il n'en est pas moins demeuré une mission de service public. Ses contours ont été redéfinis et une habilitation a été exigée de l'ensemble des opérateurs. En revanche, les communes ont conservé leur compétence exclusive en matière de création et d'extension des cimetières et acquis un monopole pour la création et la gestion des crématoriums. Enfin, les fabriques et consistoires ont conservé le monopole du service intérieur.
Depuis lors, les opérateurs funéraires se sont à la fois multipliés -13.114 habilitations avaient été délivrées par les préfectures au 31 mars 2004- et restructurés pour affronter la concurrence. Les pratiques funéraires ont connu de profondes évolutions , en particulier le développement important de la crémation , qui concerne désormais près du quart des décès, et des contrats en prévision d'obsèques , plusieurs dizaines de milliers de nouveaux contrats étant souscrits chaque année.
La loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit et l' ordonnance n° 2005-855 du 28 juillet 2005 relative aux opérations funéraires, prise sur son fondement, ont eu pour objet de prendre en compte ces mutations, de même que plusieurs propositions de loi déposées au Sénat 1 ( * ) ou à l'Assemblée nationale 2 ( * ) .
Les questions auxquelles ces différents textes s'efforcent d'apporter des réponses restent posées. Comment améliorer les conditions d'exercice de la profession d'opérateur funéraire ? Comment renforcer la protection des familles ? Faut-il donner un statut légal aux cendres des personnes dont le corps a donné lieu à crémation et prévoir leur destination ? Le monopole communal en matière de cimetière et de sites cinéraires doit-il être remis en cause ?
D'autres sont apparues ou réapparues sur le devant de la scène. Le régime juridique des enfants nés sans vie doit-il être aménagé pour prendre en compte les attentes des familles et éviter que ne se reproduise les découvertes macabres de l'hôpital Saint-Vincent-de-Paul à Paris ? Le principe de neutralité des cimetières doit-il être aménagé, autrement que par une pratique coutumière, pour tenir compte des souhaits des défunts de confession juive ou musulmane ? Les pouvoirs de police du maire doivent-il être étendus à l'esthétique ?
Aussi votre commission des lois a -t-elle décidé , le 25 octobre 2005, de confier à deux de ses membres, issus de la majorité et de l'opposition et désignés co-rapporteurs, une mission d'information sur le bilan et les perspectives de la législation funéraire .
Au terme d'une quarantaine d'auditions , le bilan de la législation funéraire s'avère positif sur un certain nombre de points. Reposant sur des bases saines, la concurrence a favorisé la modernisation de la profession d'opérateur funéraire et la création de nouveaux équipements. Les modifications récentes de la loi de 1993 ont permis de prendre en compte les nouvelles pratiques funéraires. La mission d'information formule toutefois vingt-sept recommandations destinées à assurer la sérénité des vivants et le respect des défunts.
Votre commission des lois a adopté l'ensemble de ces recommandations le 31 mai 2006.
I. UN BILAN POSITIF : UNE LÉGISLATION RÉCEMMENT MODIFIÉE POUR TENIR COMPTE DES ÉVOLUTIONS DES PRATIQUES FUNÉRAIRES
La loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 relative à la législation dans le domaine funéraire a incontestablement permis la modernisation du service extérieur des pompes funèbres. Les mutations du secteur funéraire ont cependant conduit à des aménagements récents mais limités et, pour certains, controversés de la législation.
A. UN SERVICE EXTÉRIEUR DES POMPES FUNÈBRES RÉNOVÉ PAR LA LOI DU 8 JANVIER 1993
Le monopole communal en matière de création et d'extension des cimetières a été étendu aux crématoriums. L'organisation et les missions du service extérieur des pompes funèbres ont été redéfinies. La protection des familles endeuillées a été améliorée. Le contrôle des pouvoirs publics sur les opérateurs funéraires a été renforcé. Enfin, un Conseil national des opérations funéraires a été créé.
1. Un monopole communal pour les cimetières et les crématoriums
La loi du 8 janvier 1993 a conservé le monopole communal en matière de création et d'extension des cimetières, institué par un décret du 23 prairial an XII (1804). Prenant en compte le développement récent de la crémation, elle l'a étendu à la création et à la gestion des crématoriums.
a) Le maintien d'un monopole communal en matière de création et d'extension des cimetières
Le cimetière communal revêt un triple caractère : obligatoire, public et laïc.
Chaque commune doit en effet consacrer à l'inhumation des morts un ou plusieurs terrains spécialement aménagés à cet effet ( article L. 2223-1 du code général des collectivités territoriales ). Elle peut s'acquitter de cette obligation soit directement, soit en créant un établissement public de coopération intercommunale, soit en réalisant un cimetière sur le territoire d'une autre commune.
Affecté à l'usage du public, le cimetière est considéré par la jurisprudence comme un ouvrage public 3 ( * ) appartenant au domaine public 4 ( * ) . Sa gestion ne peut être déléguée.
Enfin, depuis les lois du 14 novembre 1881, du 5 avril 1884 et du 9 décembre 1905, sont prohibées toutes distinctions ou prescriptions particulières à raison des croyances ou culte du défunt ( article L. 2213-9 du code général des collectivités territoriales ).
Le terrain commun constitue le seul mode de sépulture obligatoire . Constitué d'emplacements individuels destinés à recevoir gratuitement les corps pour une durée minimale de cinq années, il doit pouvoir accueillir cinq fois plus d'inhumations que le nombre moyen annuel de décès ( article L. 2223-2 du code général des collectivités territoriales ). Les concessions particulières et les sites cinéraires -columbariums, caveaux d'urnes communément appelés « cavurnes », espaces de dispersion des cendres généralement appelés « jardins du souvenir »- demeurent des équipements facultatifs.
En pratique, le terrain commun demeure l' exception par rapport à l'inhumation en concession , qui peut se définir comme la possibilité offerte à une personne -ou à ses ayants-droit après son décès- de faire l'acquisition à titre onéreux, pour un temps déterminé ou de façon perpétuelle, d'un emplacement dans le cimetière où elle pourra fonder sa sépulture et éventuellement celle de son conjoint, de ses enfants et successeurs ( article L. 2223-13 du code général des collectivités territoriales ). La concession funéraire n'a pas le caractère précaire et révocable attaché généralement aux occupations du domaine public. Sa durée peut être de quinze ans au plus, trentenaire, cinquantenaire ou perpétuelle ( article L. 2223-14 du code général des collectivités territoriales ).
La commune a également l'obligation de prévoir une clôture, des plantations et un ossuaire. Ce dernier peut être défini comme le lieu destiné à la réinhumation des restes exhumés et n'est obligatoire que dans la mesure où, d'une part, des concessions sont accordées, d'autre part, le maire n'opte pas pour la crémation systématique des restes exhumés.
Toutefois, des inhumations sont encore possibles dans les cimetières privés confessionnels qui , créés avant les lois de 1881 et 1884, ont été maintenus mais ne peuvent être agrandis . Il existe ainsi encore quelques cimetières israélites (Carpentras, Paris-Montrouge, Marseille, Mulhouse, Lyon, Strasbourg ...), musulmans (Bobigny, La Réunion, Mayotte) et protestants (Bordeaux). Il revient au propriétaire du cimetière de déterminer qui a droit à l'inhumation, mais le préfet est seul compétent pour délivrer l'autorisation d'inhumer.
Par ailleurs, dans les départements d'Alsace-Moselle, les cimetières communaux sont restés confessionnels pour les seuls cultes religieux qui restent régis par le régime concordataire 5 ( * ) ( article L. 2542-12 du code général des collectivités territoriales ).
Il existe également des cimetières militaires .
Enfin, l' inhumation dans une propriété particulière du corps d'une personne décédée reste possible sous réserve de l'accord du préfet du département pris après avis d'un hydrogéologue ( article R. 2213-32 du code général des collectivités territoriales ).
b) L'institution d'un monopole communal en matière de création et de gestion des crématoriums
La loi du 8 janvier 1993 a conféré aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale une compétence exclusive, dont l'exercice reste cependant facultatif , en matière de création et de gestion des crématoriums ( article L. 2223-40 du code général des collectivités territoriales ).
Cette compétence est transférée de droit aux communautés urbaines ( article L. 5215-20 du code général des collectivités territoriales ).
Elle peut être exercée directement ou par délégation de service public .
Cet exercice est strictement encadré :
- la loi a ainsi subordonné la création ou l'extension d'un crématorium à l' autorisation préalable du représentant de l'Etat dans le département , accordée après enquête de commodo et incommodo et avis du conseil départemental d'hygiène ;
- en outre, les crématoriums font l'objet d'une réglementation détaillée , prévue par un décret du 20 décembre 1994, qui détermine non seulement les prescriptions techniques nécessaires à leur bon fonctionnement mais également l'organisation de leur partie publique destinée à l'accueil des familles ( articles D. 2223-100 à D. 2223-109 du code général des collectivités territoriales ).
Le faible nombre des crématoriums, la nécessité de fournir aux familles un équipement ont justifié cette solution, la liberté des funérailles étant garantie par une loi du 15 novembre 1887 qui a placé l'inhumation et la crémation sur un pied d'égalité.
Les équipements créés avant la promulgation de la loi sont censés ne plus fonctionner depuis le 10 janvier 2001, les communes ayant eu le choix de les racheter ou non.
En revanche, la loi du 8 janvier 1993 a affirmé la liberté pour les familles de choisir l'opérateur qui réalisera les obsèques, en abrogeant le monopole communal des pompes funèbres qui avait été institué par la loi du 28 décembre 1904.
* 1 Cf notamment la proposition de loi n° 161 (Sénat, 2002-2003) relative aux opérations funéraires, à la protection des familles à la suite d'un décès et à l'habilitation des opérateurs funéraires, et la proposition de loi n° 464 (Sénat, 2004-2005), sur le statut et la destination des cendres des personnes dont le corps a fait l'objet d'une crémation, présentées par M. Jean-Pierre Sueur et plusieurs de ses collègues.
* 2 Cf notamment la proposition de loi n° 2587 (Assemblée nationale, douzième législature) relative aux conditions de rétrocession de concessions funéraires aux communes par les ayants droit, présentée par M. François Calvet et plusieurs de ses collègues ; la proposition de loi n° 1035 (Assemblée nationale, douzième législature) tendant à encadrer les contrats dits de prévoyance funéraire et à garantir la qualité des prestations funéraires, présentée par Mme Marie-Jo Zimmermann ; la proposition de loi n° 848 (Assemblée nationale, douzième législature) tendant à modifier diverses dispositions relatives à la législation funéraire, présentée M. Francis Hillmeyer.
* 3 Conseil d'Etat - 12 décembre 1986 - Consorts Ferry.
* 4 Conseil d'Etat - 28 juin 1935 - Marécar.
* 5 Église catholique, Église de la confession d'Augsbourg d'Alsace et de Lorraine (luthérienne), Église réformée d'Alsace et de Lorraine (calviniste), culte israélite.