Sérénité des vivants et respect des défunts - bilan et perspectives de la législation funéraire

Rapport d'information n° 372 (2005-2006) de MM. Jean-Pierre SUEUR et Jean-René LECERF , fait au nom de la commission des lois et de la mission d'information de la commission des lois, déposé le 31 mai 2006

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N° 372

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2005-2006

Annexe au procès-verbal de la séance du 31 mai 2006

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) par la mission d'information (2) sur le bilan et les perspectives de la législation funéraire ,

Par MM. Jean-Pierre SUEUR et Jean-René LECERF,

Sénateurs.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Philippe Goujon, Mme Jacqueline Gourault, MM. Charles Guené, Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Hugues Portelli, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

(2) Cette mission est composée de : MM. Jean-Pierre Sueur et Jean-René Lecerf, rapporteurs .

Collectivités territoriales.

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mercredi 31 mai 2006 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, la commission des lois a examiné le rapport d'information de MM. Jean-Pierre Sueur et Jean-René Lecerf sur le bilan et les perspectives de la législation funéraire .

M. Jean-Pierre Sueur, co-rapporteur , a rappelé que la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 relative à la législation dans le domaine funéraire avait mis fin au monopole communal en matière d'organisation des obsèques. Il a souligné, d'une part, que le service extérieur des pompes funèbres, s'il avait été ouvert à la concurrence, n'en était pas moins demeuré une mission de service public, ses contours ayant été redéfinis et une habilitation ayant été exigée de l'ensemble des opérateurs, d'autre part, que la protection des familles endeuillées et le contrôle des pouvoirs publics avaient été renforcés. Enfin, il a rappelé que les communes avaient conservé leur compétence exclusive en matière de création et d'extension des cimetières et acquis un monopole pour la création et la gestion des crématoriums.

Il a observé que, depuis lors, les opérateurs funéraires s'étaient à la fois multipliés et restructurés pour affronter la concurrence et que les pratiques funéraires avaient connu de profondes évolutions. Il a évoqué en particulier le développement important de la crémation, qui concerne désormais près du quart des décès, et des contrats en prévision d'obsèques, plusieurs dizaines de milliers de nouveaux contrats étant souscrits chaque année.

M. Jean-René Lecerf, co-rapporteur , a indiqué qu'au terme de plus de quarante auditions, la mission d'information formulait 27 recommandations destinées à améliorer les conditions d'exercice de la profession d'opérateur funéraire, à sécuriser et simplifier les démarches des familles, à donner un statut aux cendres des personnes décédées dont le corps a donné lieu à crémation et à prévoir leur destination, enfin, à faire évoluer la conception et la gestion des cimetières.

Il a ensuite présenté les quatre recommandations ayant pour objet de contrôler plus sévèrement les conditions d'habilitation des opérateurs funéraires et d'améliorer la formation professionnelle de leurs personnels.

M. Jean-Pierre Sueur, co-rapporteur , a exposé les douze recommandations ayant pour objet de garantir une application effective des dispositions de la loi du 9 décembre 2004 relatives aux contrats en prévision d'obsèques, de mieux informer les familles, notamment au moyen de devis-types imposés par le conseil municipal, et de les protéger contre certaines pratiques, d'appliquer le taux réduit de TVA à l'ensemble des prestations funéraires pour réduire le coût des obsèques, de simplifier la police des funérailles, enfin, d'humaniser la prise en charge des morts périnatales.

MM. Jean-Pierre Sueur et Jean-René Lecerf, co-rapporteurs , ont ensuite souligné la nécessité, d'une part, de définir le statut et de prévoir la destination des cendres des personnes décédées dont le corps a donné lieu à crémation, d'autre part, d'encadrer la création et l'extension des crématoriums et de développer les sites cinéraires. Ils ont présenté les huit recommandations ayant cet objet.

Enfin, M. Jean-René Lecerf, co-rapporteur , a présenté les trois recommandations ayant pour objet de concilier les principes de neutralité et de liberté de conscience et de promouvoir l'esthétique des cimetières.

M. Pierre-Yves Collombat a exprimé le souhait que les devis-types soient rendus obligatoires dans l'ensemble des communes.

M. Michel Dreyfus-Schmidt a ajouté que de tels devis-types pourraient, de préférence, être prévus au niveau national.

M. José Balarello a estimé que le partage des cendres devait rester possible, certaines familles souhaitant placer l'urne cinéraire dans leur caveau tout en conservant une petite partie de son contenu chez elles.

M. Michel Dreyfus-Schmidt a prôné le respect de la volonté des défunts.

M. Jean-René Lecerf, co-rapporteur , a estimé qu'une telle possibilité de partage ne serait pas de nature à assurer le respect dû aux défunts et l'apaisement des familles, et qu'il revenait à la loi de déterminer les modes de sépulture autorisés, la cryogénisation n'étant par exemple pas admise.

M. Hugues Portelli a salué la qualité des recommandations proposées par les co-rapporteurs et souligné la nécessité de rénover la législation funéraire.

M. Michel Dreyfus-Schmidt s'est opposé à ce que le maire puisse faire procéder à la crémation des corps des personnes décédées dont les obsèques sont prises en charge par la commune sous réserve de l'absence d'opposition connue ou attestée du défunt.

M. Jean-Jacques Hyest, président , a rappelé que le maire pouvait actuellement faire procéder à la crémation des restes exhumés, l'exhumation pouvant intervenir au terme d'un délai minimal de cinq ans pour les inhumations en terrain commun.

Tenant compte de ces observations, M. Jean-René Lecerf, co-rapporteur , a proposé de permettre au maire de faire procéder à la crémation des corps des personnes décédées dont les obsèques sont prises en charge par la commune dans la seule hypothèse où les défunts en ont exprimé la volonté.

M. Michel Dreyfus-Schmidt a ensuite estimé que le principe de laïcité des cimetières impliquait non pas de s'opposer à la pratique des carrés confessionnels mais au contraire de la développer.

M. Jean-René Lecerf, co-rapporteur , a souscrit à cette observation.

M. Jean-Pierre Sueur, co-rapporteur , a jugé souhaitable de ne pas légiférer et de s'en remettre au dialogue avec les maires.

Evoquant la recommandation consistant à confier au maire une police de l'esthétique des cimetières et des sites cinéraires dans le cadre d'un plan de mise en valeur architecturale et paysagère élaboré par le conseil municipal, qui pourrait être une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager, M. Patrice Gélard a estimé qu'il n'était pas possible d'instituer une telle zone pour l'ensemble des cimetières.

Au terme de ce débat, la commission a exprimé le souhait que soit étudiée la possibilité de rendre obligatoires des devis-types dans l'ensemble des communes et que le maire ne puisse faire procéder à la crémation des corps des personnes décédées dont les obsèques sont prises en charge par la commune que dans l'hypothèse où les défunts en ont exprimé la volonté.

La commission des lois a adopté l'ensemble des recommandations de la mission d'information ainsi rédigées .

LES 27 RECOMMANDATIONS DE LA MISSION D'INFORMATION

1. RENFORCER LES CONDITIONS D'EXERCICE DE LA PROFESSION D'OPÉRATEUR FUNÉRAIRE

• Contrôler plus sévèrement les conditions d'habilitation

Recommandation n° 1 :

Renforcer le contrôle de la qualification des opérateurs funéraires lors de la délivrance de l'habilitation par les préfets.

Recommandation n° 2 :

Sanctionner davantage les opérateurs funéraires ne respectant pas la réglementation, par une suspension ou un retrait de leur habilitation.

• Améliorer la formation professionnelle des personnels

Recommandation n° 3 :

Créer des diplômes nationaux sanctionnant la formation professionnelle obligatoire pour tous les agents assurant leurs fonctions en contact direct avec les familles et qui participent personnellement à la conclusion ou à l'exécution de l'une des prestations funéraires relevant du service extérieur des pompes funèbres.

Recommandation n° 4 :

Rendre la formation professionnelle obligatoire pour les seuls dirigeants participant personnellement à la conclusion ou à l'exécution d'une prestation funéraire.

2. SIMPLIFIER ET SÉCURISER LES DÉMARCHES DES FAMILLES

• Garantir une application effective des dispositions de la loi du 9 décembre 2004 relatives aux contrats en prévision d'obsèques

Recommandation n° 5 :

Publier, dans les plus brefs délais, une circulaire d'application stricte des dispositions de la loi du 9 décembre 2004 qui encadrent le recours aux contrats en prévision d'obsèques.

• Mieux informer les familles et les protéger contre certaines pratiques

Recommandation n° 6 :

Permettre aux communes d'imposer des devis-types aux opérateurs funéraires exerçant leurs activités sur leur territoire. Le cas échéant, transformer cette possibilité en une obligation.

Recommandation n° 7 :

Garantir la neutralité des chambres funéraires et mortuaires.

Recommandation n° 8 :

Dans la liste des opérateurs funéraires affichée dans les locaux d'accueil des crématoriums, des chambres funéraires et mortuaires, ainsi que dans les mairies et cimetières, distinguer les opérateurs habilités à organiser l'intégralité des obsèques de ceux ne disposant que d'une habilitation partielle.

Recommandation n° 9 :

Faire remettre par les personnels des chambres mortuaires, des chambres funéraires et des crématoriums la liste des opérateurs funéraires habilités, qui fait actuellement l'objet d'un simple affichage.

Recommandation n° 10 :

Prévoir explicitement dans la loi la durée au cours de laquelle tout démarchage commercial en matière funéraire est interdit auprès de familles endeuillées.

• Appliquer le taux réduit de TVA à l'ensemble des prestations funéraires pour réduire le coût des obsèques

Recommandation n° 11 :

Appliquer le taux réduit de TVA pour l'ensemble des prestations funéraires relevant du service extérieur des pompes funèbres, à condition que les opérateurs funéraires s'engagent à répercuter l'intégralité des sommes concernées sur les frais d'obsèques supportés par les familles.

• Simplifier la police des funérailles

Recommandation n° 12 :

Transformer les autorisations des maires actuellement nécessaires pour effectuer certaines opérations funéraires en déclarations préalables.

Recommandation n° 13 :

Réduire le nombre de vacations funéraires nécessaires en matière d'obsèques.

Recommandation n° 14 :

Permettre aux gendarmes d'assurer les vacations en zone gendarmerie.

Recommandation n° 15 :

Harmoniser les taux de vacation, qui sont actuellement fixés librement par les communes et connaissent d'importantes disparités.

• Humaniser la prise en charge des morts périnatales

Recommandation n° 16 :

Afin d'améliorer l'information des familles, prévoir par décret et non plus par circulaire les règles relatives à l'enregistrement à l'état civil et à la prise en charge des corps des enfants décédés avant la déclaration de naissance.

3. DONNER UN STATUT AUX CENDRES DES PERSONNES DÉCÉDÉES DONT LE CORPS A DONNÉ LIEU À CRÉMATION

• Qualifier les cendres

Recommandation n° 17 :

Définir dans la loi le statut des cendres des personnes décédées dont le corps a donné lieu à crémation, afin qu'elles soient traitées avec respect, décence et dignité et bénéficient de la même protection que le corps des personnes inhumées.

• Prévoir la destination des cendres

Recommandation n° 18 :

Déterminer dans la loi la destination des cendres en autorisant :

- soit leur conservation dans une urne placée dans un cimetière (dans une sépulture, sur un monument funéraire, dans une case de columbarium ou dans un cavurne) ;

- soit leur dispersion dans un espace du cimetière spécialement aménagé à cet effet (le jardin du souvenir) ou en pleine nature, à l'exception des voies publiques.

Recommandation n° 19 :

Supprimer la possibilité offerte aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale, par l'ordonnance du 28 juillet 2005, de recourir à la délégation de service public pour créer et gérer des sites cinéraires, sauf dans l'hypothèse où le site est contigu d'un crématorium.

Recommandation n° 20 :

Prévoir des mesures transitoires pour permettre la reprise en gestion directe de l'ensemble des sites cinéraires par les communes ou les établissements publics de coopération intercommunale.

Recommandation n° 21 :

Permettre le dépôt de l'urne cinéraire au crématorium pendant une période minimale, afin que la famille du défunt puisse choisir la destination de ses cendres et prévoir la dispersion de ces dernières dans un cimetière en l'absence de choix de la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles dans ce délai, qui pourrait être de six mois.

• Encadrer la création et l'extension des crématoriums et développer les sites cinéraires

Recommandation n° 22 :

Prévoir l'élaboration d'un schéma régional des crématoriums, élaboré conjointement par le préfet et le président du conseil régional en association avec les communes et les établissements publics de coopération intercommunale compétents en la matière, avec lequel les décisions des élus municipaux ou intercommunaux et de leurs délégataires devront être compatibles.

Recommandation n° 23 :

Prévoir l'obligation pour les communes et les établissements publics de coopération intercommunale compétents d'une certaine taille de disposer dans un délai assez bref, qui serait fixé en fonction de la date de promulgation de la loi, d'un site cinéraire comprenant un jardin du souvenir et des cavurnes ou un columbarium.

Recommandation n° 24 :

Conserver la mémoire des personnes dont le corps a donné lieu à crémation, en instaurant une obligation de déclaration du lieu et de la date de dispersion des cendres à la mairie du lieu du décès, et en rendant obligatoire l'installation dans les jardins du souvenir de dispositifs mentionnant l'identité des défunts.

4. FAIRE ÉVOLUER LA CONCEPTION ET LA GESTION DES CIMETIÈRES

• Concilier les principes de neutralité et de liberté de conscience

Recommandation n° 25 :

Garantir le droit, pour toute personne qui le souhaite, que ses restes ne donnent jamais lieu à crémation, ce qui implique la création de deux ossuaires.

Recommandation n° 26 :

Permettre au maire de faire procéder à la crémation des corps des personnes décédées dont les obsèques sont prises en charge par la commune lorsque les défunts en ont exprimé la volonté.

• Promouvoir l'esthétique des cimetières

Recommandation n° 27 :

Confier au maire une police de l'esthétique des cimetières et des sites cinéraires dans le cadre d'un plan de mise en valeur architecturale et paysagère élaboré par le conseil municipal.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

« Toute civilisation est hantée, visiblement ou invisiblement, par ce qu'elle pense de la mort » écrivait André Malraux dans ses « Antimémoires ».

Les pratiques funéraires constituent l'un des signes les plus manifestes de l'idée qu'une civilisation se fait de l'être humain, de la vie, de la mort et, d'une certaine façon, d'elle-même. Elles ne sauraient donc relever d'un marché comme les autres. Aussi ont -elles longtemps fait l'objet d'un monopole .

Assurées par les corporations et confréries sous l'Ancien Régime, les pompes funèbres furent confiées à titre exclusif aux fabriques d'églises et aux consistoires par un décret impérial du 23 prairial an XII (1804). Ce monopole fut ensuite transféré aux communes , déjà responsables des cimetières en vertu du décret impérial précité, par la loi du 29 décembre 1904 qui a distingué le service intérieur, le service extérieur et le service libre des pompes funèbres.

Le service intérieur , demeuré le monopole des fabriques d'églises et des consistoires, consistait et consiste encore en la fourniture des objets destinés au service des funérailles dans les édifices religieux ainsi qu'en la décoration intérieure et extérieure de ces édifices.

Le service extérieur comprenait exclusivement, à l'origine, le transport de corps après mise en bière, la fourniture des corbillards, cercueils et tentures extérieures, les voitures de deuil ainsi que les fournitures et le personnel nécessaires aux inhumations, exhumations et crémations. Qualifié de service public communal, il pouvait être assuré directement par les communes ou par voie de gestion déléguée. Sa création n'était toutefois pas obligatoire.

Enfin, le service libre comprenait toutes les prestations qui ne relevaient pas de l'un ou l'autre monopole et les entreprises privées pouvaient intervenir sur le territoire des communes n'ayant pas mis en place de service extérieur des pompes funèbres afin de proposer les prestations qui en relèvent.

Dans les dernières décennies du XX ^e siècle, il apparut que ce monopole était biaisé , coexistait souvent avec une concurrence faussée et que le caractère artificiel de la distinction entre les prestations sous monopole et les prestations libres était une source d'opacité favorisant la hausse des prix.

Si les plus grandes communes avaient souvent fait le choix d'exercer leur compétence en régie, la majorité des communes avait toutefois décidé de recourir à la concession, au bénéfice, dans un grand nombre de cas, d'un groupe industriel -les Pompes Funèbres Générales- qui étendit progressivement à l'ensemble du territoire national son champ d'intervention initialement limité à Paris et acquit un monopole de fait sur la moitié des convois. Quant aux petites communes, elles n'avaient généralement pas organisé de service funéraire au bénéfice d'une prise en charge par la communauté locale.

Le monopole communal fut tout d'abord assoupli par la loi n° 86-29 du 9 janvier 1986 permettant, lorsque la commune du lieu de mise en bière n'était ni celle du domicile du défunt ni celle du lieu de crémation ou d'inhumation, de faire appel, pour certaines prestations, à la régie, au concessionnaire ou, en l'absence d'organisation du service extérieur, à toute entreprise de pompes funèbres soit de la commune de mise en bière, soit de la commune d'inhumation ou de crémation, soit de la commune du domicile du défunt. En contrepartie, les entreprises des pompes funèbres furent soumises à agrément et des sanctions pénales furent prévues en cas de méconnaissance des règles relatives au monopole communal.

Nonobstant ces modifications, un rapport conjoint de l'inspection générale des finances, de l'inspection générale de l'administration et de l'inspection générale des affaires sociales conclut en janvier 1990 que les modes d'organisation du service des pompes funèbres étaient « complexes, obsolètes et incohérents ».

Il était notamment indiqué dans ce rapport que : « L'examen des prix montre des écarts excessifs pour le même produit, y compris au sein d'une même entreprise (...) ou au sein d'une même fédération. Les prix du cercueil bois nu varient dans des proportions de 1 à 1,6 ; ceux du corbillard de 1 à 5 (...). On constate des écarts de prix de l'ordre de 1 à 2, que ce soit pour des produits (...) ou surtout des prestations de services (...) au sein de la même entreprise (...). La dispersion des prix apparaît excessive pour des produits cependant définis de manière précise par la profession et qui constituent une fraction significative de la consommation (...) ; le marché est particulièrement opaque, car il ne permet pas à des familles, dans des conditions psychologiques le plus souvent fragiles, d'avoir une idée précise des prix pratiqués (...). Les familles se trouvent face à un marché (...) caractérisé par une dispersion excessive, un manque de vérité et une absence de transparence des prix ».

Le monopole communal fut aboli par la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 relative à la législation dans le domaine funéraire , adoptée en termes identiques par le Sénat et l'Assemblée nationale après accord en commission mixte paritaire. Si, par cette loi, le service extérieur des pompes funèbres a été ouvert à la concurrence, il n'en est pas moins demeuré une mission de service public. Ses contours ont été redéfinis et une habilitation a été exigée de l'ensemble des opérateurs. En revanche, les communes ont conservé leur compétence exclusive en matière de création et d'extension des cimetières et acquis un monopole pour la création et la gestion des crématoriums. Enfin, les fabriques et consistoires ont conservé le monopole du service intérieur.

Depuis lors, les opérateurs funéraires se sont à la fois multipliés -13.114 habilitations avaient été délivrées par les préfectures au 31 mars 2004- et restructurés pour affronter la concurrence. Les pratiques funéraires ont connu de profondes évolutions , en particulier le développement important de la crémation , qui concerne désormais près du quart des décès, et des contrats en prévision d'obsèques , plusieurs dizaines de milliers de nouveaux contrats étant souscrits chaque année.

La loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit et l' ordonnance n° 2005-855 du 28 juillet 2005 relative aux opérations funéraires, prise sur son fondement, ont eu pour objet de prendre en compte ces mutations, de même que plusieurs propositions de loi déposées au Sénat ^{1 ( * )} ou à l'Assemblée nationale ^{2 ( * )} .

Les questions auxquelles ces différents textes s'efforcent d'apporter des réponses restent posées. Comment améliorer les conditions d'exercice de la profession d'opérateur funéraire ? Comment renforcer la protection des familles ? Faut-il donner un statut légal aux cendres des personnes dont le corps a donné lieu à crémation et prévoir leur destination ? Le monopole communal en matière de cimetière et de sites cinéraires doit-il être remis en cause ?

D'autres sont apparues ou réapparues sur le devant de la scène. Le régime juridique des enfants nés sans vie doit-il être aménagé pour prendre en compte les attentes des familles et éviter que ne se reproduise les découvertes macabres de l'hôpital Saint-Vincent-de-Paul à Paris ? Le principe de neutralité des cimetières doit-il être aménagé, autrement que par une pratique coutumière, pour tenir compte des souhaits des défunts de confession juive ou musulmane ? Les pouvoirs de police du maire doivent-il être étendus à l'esthétique ?

Aussi votre commission des lois a -t-elle décidé , le 25 octobre 2005, de confier à deux de ses membres, issus de la majorité et de l'opposition et désignés co-rapporteurs, une mission d'information sur le bilan et les perspectives de la législation funéraire .

Au terme d'une quarantaine d'auditions , le bilan de la législation funéraire s'avère positif sur un certain nombre de points. Reposant sur des bases saines, la concurrence a favorisé la modernisation de la profession d'opérateur funéraire et la création de nouveaux équipements. Les modifications récentes de la loi de 1993 ont permis de prendre en compte les nouvelles pratiques funéraires. La mission d'information formule toutefois vingt-sept recommandations destinées à assurer la sérénité des vivants et le respect des défunts.

Votre commission des lois a adopté l'ensemble de ces recommandations le 31 mai 2006.

I. UN BILAN POSITIF : UNE LÉGISLATION RÉCEMMENT MODIFIÉE POUR TENIR COMPTE DES ÉVOLUTIONS DES PRATIQUES FUNÉRAIRES

La loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 relative à la législation dans le domaine funéraire a incontestablement permis la modernisation du service extérieur des pompes funèbres. Les mutations du secteur funéraire ont cependant conduit à des aménagements récents mais limités et, pour certains, controversés de la législation.

A. UN SERVICE EXTÉRIEUR DES POMPES FUNÈBRES RÉNOVÉ PAR LA LOI DU 8 JANVIER 1993

Le monopole communal en matière de création et d'extension des cimetières a été étendu aux crématoriums. L'organisation et les missions du service extérieur des pompes funèbres ont été redéfinies. La protection des familles endeuillées a été améliorée. Le contrôle des pouvoirs publics sur les opérateurs funéraires a été renforcé. Enfin, un Conseil national des opérations funéraires a été créé.

1. Un monopole communal pour les cimetières et les crématoriums

La loi du 8 janvier 1993 a conservé le monopole communal en matière de création et d'extension des cimetières, institué par un décret du 23 prairial an XII (1804). Prenant en compte le développement récent de la crémation, elle l'a étendu à la création et à la gestion des crématoriums.

a) Le maintien d'un monopole communal en matière de création et d'extension des cimetières

Le cimetière communal revêt un triple caractère : obligatoire, public et laïc.

Chaque commune doit en effet consacrer à l'inhumation des morts un ou plusieurs terrains spécialement aménagés à cet effet ( article L. 2223-1 du code général des collectivités territoriales ). Elle peut s'acquitter de cette obligation soit directement, soit en créant un établissement public de coopération intercommunale, soit en réalisant un cimetière sur le territoire d'une autre commune.

Affecté à l'usage du public, le cimetière est considéré par la jurisprudence comme un ouvrage public ^{3 ( * )} appartenant au domaine public ^{4 ( * )} . Sa gestion ne peut être déléguée.

Enfin, depuis les lois du 14 novembre 1881, du 5 avril 1884 et du 9 décembre 1905, sont prohibées toutes distinctions ou prescriptions particulières à raison des croyances ou culte du défunt ( article L. 2213-9 du code général des collectivités territoriales ).

Le terrain commun constitue le seul mode de sépulture obligatoire . Constitué d'emplacements individuels destinés à recevoir gratuitement les corps pour une durée minimale de cinq années, il doit pouvoir accueillir cinq fois plus d'inhumations que le nombre moyen annuel de décès ( article L. 2223-2 du code général des collectivités territoriales ). Les concessions particulières et les sites cinéraires -columbariums, caveaux d'urnes communément appelés « cavurnes », espaces de dispersion des cendres généralement appelés « jardins du souvenir »- demeurent des équipements facultatifs.

En pratique, le terrain commun demeure l' exception par rapport à l'inhumation en concession , qui peut se définir comme la possibilité offerte à une personne -ou à ses ayants-droit après son décès- de faire l'acquisition à titre onéreux, pour un temps déterminé ou de façon perpétuelle, d'un emplacement dans le cimetière où elle pourra fonder sa sépulture et éventuellement celle de son conjoint, de ses enfants et successeurs ( article L. 2223-13 du code général des collectivités territoriales ). La concession funéraire n'a pas le caractère précaire et révocable attaché généralement aux occupations du domaine public. Sa durée peut être de quinze ans au plus, trentenaire, cinquantenaire ou perpétuelle ( article L. 2223-14 du code général des collectivités territoriales ).

La commune a également l'obligation de prévoir une clôture, des plantations et un ossuaire. Ce dernier peut être défini comme le lieu destiné à la réinhumation des restes exhumés et n'est obligatoire que dans la mesure où, d'une part, des concessions sont accordées, d'autre part, le maire n'opte pas pour la crémation systématique des restes exhumés.

Toutefois, des inhumations sont encore possibles dans les cimetières privés confessionnels qui , créés avant les lois de 1881 et 1884, ont été maintenus mais ne peuvent être agrandis . Il existe ainsi encore quelques cimetières israélites (Carpentras, Paris-Montrouge, Marseille, Mulhouse, Lyon, Strasbourg ...), musulmans (Bobigny, La Réunion, Mayotte) et protestants (Bordeaux). Il revient au propriétaire du cimetière de déterminer qui a droit à l'inhumation, mais le préfet est seul compétent pour délivrer l'autorisation d'inhumer.

Par ailleurs, dans les départements d'Alsace-Moselle, les cimetières communaux sont restés confessionnels pour les seuls cultes religieux qui restent régis par le régime concordataire ^{5 ( * )} ( article L. 2542-12 du code général des collectivités territoriales ).

Il existe également des cimetières militaires .

Enfin, l' inhumation dans une propriété particulière du corps d'une personne décédée reste possible sous réserve de l'accord du préfet du département pris après avis d'un hydrogéologue ( article R. 2213-32 du code général des collectivités territoriales ).

b) L'institution d'un monopole communal en matière de création et de gestion des crématoriums

La loi du 8 janvier 1993 a conféré aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale une compétence exclusive, dont l'exercice reste cependant facultatif , en matière de création et de gestion des crématoriums ( article L. 2223-40 du code général des collectivités territoriales ).

Cette compétence est transférée de droit aux communautés urbaines ( article L. 5215-20 du code général des collectivités territoriales ).

Elle peut être exercée directement ou par délégation de service public .

Cet exercice est strictement encadré :

- la loi a ainsi subordonné la création ou l'extension d'un crématorium à l' autorisation préalable du représentant de l'Etat dans le département , accordée après enquête de commodo et incommodo et avis du conseil départemental d'hygiène ;

- en outre, les crématoriums font l'objet d'une réglementation détaillée , prévue par un décret du 20 décembre 1994, qui détermine non seulement les prescriptions techniques nécessaires à leur bon fonctionnement mais également l'organisation de leur partie publique destinée à l'accueil des familles ( articles D. 2223-100 à D. 2223-109 du code général des collectivités territoriales ).

Le faible nombre des crématoriums, la nécessité de fournir aux familles un équipement ont justifié cette solution, la liberté des funérailles étant garantie par une loi du 15 novembre 1887 qui a placé l'inhumation et la crémation sur un pied d'égalité.

Les équipements créés avant la promulgation de la loi sont censés ne plus fonctionner depuis le 10 janvier 2001, les communes ayant eu le choix de les racheter ou non.

En revanche, la loi du 8 janvier 1993 a affirmé la liberté pour les familles de choisir l'opérateur qui réalisera les obsèques, en abrogeant le monopole communal des pompes funèbres qui avait été institué par la loi du 28 décembre 1904.

2. Une redéfinition du service extérieur des pompes funèbres dans son contenu et dans son organisation

Le service extérieur des pompes funèbres a été redéfini dans son contenu et son organisation.

Constituent ainsi une mission de service public relevant du service extérieur des pompes funèbres ( article L. 2223-19 du code général des collectivités territoriales ) :

- le transport des corps avant et après mise en bière (le transport de corps après mise en bière avait été autorisé en 1976) ;

- l'organisation des obsèques ;

- les soins de conservation ;

- la fourniture des housses, des cercueils et de leurs accessoires intérieurs et extérieurs ainsi que des urnes cinéraires ;

- la fourniture des tentures extérieures des maisons mortuaires ^{6 ( * )} ;

- la gestion et l'utilisation des chambres funéraires, qui ont pour objet de recevoir, avant l'inhumation ou la crémation, le corps des personnes décédées ;

- la fourniture des corbillards et des voitures de deuil ;

- la fourniture de personnel et des objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations, exhumations et crémations, à l'exception des plaques funéraires, emblèmes religieux, fleurs, travaux divers d'imprimerie et de la marbrerie funéraire.

Cette mission peut désormais être assurée non seulement par les communes, directement ou par voie de gestion déléguée, mais également par toute entreprise ou association bénéficiaire d'une habilitation .

Les droits d'exclusivité institués par la loi du 28 décembre 1904 au profit des communes ou de leurs cocontractants ont pris fin en janvier 1998, au terme d'une période transitoire ayant suscité d'importants débats à l'Assemblée nationale et au Sénat, lors de la discussion du projet de loi qui allait devenir la loi du 8 janvier 1993.

Compte tenu du caractère de service public du service extérieur des pompes funèbres, le jeu de la concurrence a été encadré afin de protéger les familles et de permettre le contrôle efficace des pouvoirs publics.

3. Une meilleure protection des familles en deuil

La loi du 8 janvier 1993 a prévu l'élaboration d'un règlement national des pompes funèbres complété, le cas échéant, par un règlement communal, afin d'améliorer l'information des familles.

Etabli par décret en Conseil d'Etat, le règlement national des pompes funèbres détermine ( article L. 2223-20 du code général des collectivités territoriales ) :

- les conditions dans lesquelles est assurée l'information des familles, en particulier les mentions que doivent comporter les devis fournis par les prestataires ;

- les conditions d'application des dispositions du code des assurances aux formules de financement en prévision d'obsèques ;

- les obligations des régies et des entreprises ou associations habilitées en matière de formation professionnelle de leurs dirigeants et de leurs agents ;

- les obligations particulières relatives à la gestion et à l'utilisation des chambres funéraires ou mortuaires et des crématoriums.

Dans le respect du règlement national des pompes funèbres, les conseils municipaux ont la faculté d'arrêter un règlement municipal des pompes funèbres s'imposant aux régies et aux entreprises ou associations habilitées ( article L. 2223-21 du code général des collectivités territoriales ). Si, conformément au souhait du Sénat, la loi ne définit pas son contenu, ce règlement a pour objet de prévoir les conditions locales de l'information des familles.

Toujours dans un souci de protection des familles, la loi du 8 janvier 1993 a imposé des conditions de moralité pour l'accès aux fonctions de dirigeant d'une régie, d'une entreprise ou d'une association participant au service extérieur des pompes funèbres ( article L. 2223-24 du code général des collectivités territoriales ).

Elle a, par ailleurs, prévu la gratuité de ce service pour les personnes dépourvues de ressources suffisantes . La commune doit prendre en charge leurs frais d'obsèques lorsqu'elle ne les assure pas ; il lui appartient alors de choisir l'organisme qui les organisera ( article L. 2223-27 du code général des collectivités territoriales ).

La publicité des opérateurs funéraires a été encadrée et le démarchage interdit à l'occasion ou en prévision d'obsèques ( articles L. 2223-31 et L. 2223-33 du code général des collectivités territoriales ). Les entreprises ou associations habilitées ne peuvent ainsi employer dans leurs enseignes, leurs publicités et leurs imprimés des termes ou mentions tendant à créer une confusion avec les régies, les délégataires des communes ou les services municipaux. Les délégataires des communes peuvent, seuls, utiliser la mention : « Délégataire officiel de la ville ». Les régies communales peuvent, seules, utiliser la mention : « Régisseur officiel de la ville ».

Les convois, les inhumations et les crémations peuvent donner lieu à la perception de taxes dont les tarifs sont votés par les conseils municipaux. Dans ces tarifs, aucune surtaxe ne peut être exigée pour les présentations et stations dans un lieu de culte. Ces taxes, qui ont désormais un caractère facultatif, ne peuvent plus être dispersées sur chaque prestation du service extérieur ( article L. 2223-22 du code général des collectivités territoriales ). En revanche, est prohibée toute majoration sur les concessions dans les cimetières , les taxes municipales et les droits de toute nature ( article L. 2223-34 du code général des collectivités territoriales ).

Les locaux abritant une chambre funéraire doivent, sous peine d'amende, être distincts de ceux où l'entreprise ou l'association gestionnaire de la chambre funéraire offre les autres prestations relevant du service extérieur des pompes funèbres ( article L. 2223-38 du code général des collectivités territoriales ).

Enfin, les établissements de santé publics ou privés qui remplissent des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, c'est-à-dire ceux qui enregistrent un nombre moyen annuel de décès supérieur ou égal à deux cents, doivent disposer d'une chambre mortuaire au sein de laquelle doit être déposé le corps des personnes qui y sont décédées. L'existence de la chambre mortuaire permet aux familles de disposer du temps nécessaire à l'organisation des obsèques. A l'initiative du Sénat et de votre commission des Lois, la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a toutefois permis aux chambres mortuaires de recevoir accessoirement, à titre onéreux, les corps des personnes décédées hors de ces établissements en cas d'absence de chambre funéraire à leur proximité ( article L. 2223-39 du code général des collectivités territoriales ).

4. Un contrôle renforcé des pouvoirs publics

Le contrôle des pouvoirs publics a été renforcé, tant en ce qui concerne la prévention que la répression.

a) Des mesures de prévention

Au titre des mesures de prévention figure, en premier lieu, l' exigence d'une habilitation des participants au service extérieur des pompes funèbres, accordée selon des critères stricts de technicité, de moralité et de nationalité ( article L. 2223-23 du code général des collectivités territoriales ).

Le champ de l'habilitation est plus large que celui de l'agrément institué par la loi n° 86-29 du 9 janvier 1986, auquel elle a été substituée.

Y sont soumis les régies, les entreprises, les associations et chacun de leurs établissements qui, habituellement, sous leur marque ou non, fournissent ou définissent la fourniture aux familles des prestations relevant du service extérieur des pompes funèbres ou assurent l'organisation des funérailles. Seuls sont concernés les fournisseurs habituels et non les participants occasionnels au service extérieur des pompes funèbres (menuisiers, charpentiers...).

L'habilitation est également exigée pour les régies, entreprises ou associations gérant un crématorium, bien que cette activité ne relève pas du service extérieur des pompes funèbres ( article L. 2223-41 du code général des collectivités territoriales ), ainsi que les établissements de santé publics ou privés qui assurent le transport de corps avant mise en bière et le transfert de corps dans une chambre funéraire ( article L. 2223-43 du code général des collectivités territoriales ). Dans ce dernier cas, elle est accordée au seul vu de la capacité professionnelle des agents et de la conformité des véhicules aux prescriptions techniques.

Accordée par le préfet du département, l'habilitation est valable sur l'ensemble du territoire national. Sa délivrance est subordonnée au respect de cinq séries de conditions :

- les conditions de moralité et de nationalité requises des dirigeants ;

- des conditions minimales de capacité professionnelle du dirigeant et des agents, fixées par décret ;

- la conformité des installations techniques à des prescriptions également fixées par décret ;

- la régularité de la situation du bénéficiaire au regard des impositions de toute nature et des cotisations sociales ;

- la conformité des véhicules à des prescriptions fixées par décret.

b) Des mesures de répression

Au titre des mesures de répression figurent des sanctions administratives et pénales.

Prononcées par le représentant de l'Etat dans le département, les sanctions administratives peuvent consister en une suspension, pour une durée maximale d'un an, ou un retrait, après mise en demeure, de l'habilitation. Dans le cas d'un délégataire, le retrait de l'habilitation entraîne la déchéance des délégations ( article L. 2223-25 du code général des collectivités territoriales ).

Les personnes physiques et morales peuvent faire l'objet de poursuites pénales pour les faits suivants ( article L. 2223-24 du code général des collectivités territoriales ) :

- direction en droit ou en fait d'une régie, d'une entreprise, d'une association ou d'un établissement sans habilitation, ou lorsque celle-ci a été retirée ou suspendue ;

- non respect des dispositions relatives à la protection des familles ;

- corruption active, consistant à proposer des avantages à une personne qui, à l'occasion de son activité professionnelle, a connaissance d'un décès, afin qu'elle recommande aux familles les services d'une entreprise déterminée ;

- corruption passive, consistant, pour une personne ayant connaissance d'un décès à l'occasion de l'exercice de son activité professionnelle, à solliciter d'une entreprise des avantages pour recommander celle-ci aux familles.

5. La création d'un Conseil national des opérations funéraires

Enfin, la loi du 8 janvier 1993 a prévu la création d'un Conseil national des opérations funéraires ( article L. 1241-1 du code général des collectivités territoriales ). Placé auprès du ministre de l'intérieur, ce conseil est composé de représentants des communes et des établissements publics de coopération intercommunale, des régies et des entreprises ou associations habilitées ou qui participent aux opérations funéraires, des syndicats représentatifs au plan national des salariés de ce secteur, des associations familiales, des associations de consommateurs, des administrations de l'Etat et de personnalités qualifiées.

Il a un rôle consultatif et de proposition. Il doit notamment donner son avis sur le règlement national des pompes funèbres et sur les obligations des régies et des entreprises ou associations habilitées en matière de formation professionnelle. Il doit rendre public un rapport, tous les deux ans, sur ses activités, le niveau et l'évolution des tarifs des professionnels et les conditions de fonctionnement du secteur funéraire. Le dernier rapport, paru en 2005, porte sur la période 2003-2004.

B. UNE PROFONDE ÉVOLUTION DES PRATIQUES FUNÉRAIRES

Les évolutions que la loi du 8 janvier 1993 visait à prendre en compte se sont confirmées. De nouvelles évolutions ont eu lieu depuis lors.

1. Les évolutions démographiques

En 2004, la France a connu 518.000 décès et donc autant de convois, contre 560.000 en 2003, année marquée par la canicule du mois d'août, et 544.000 en 2002.

La mort s'est délocalisée. Depuis le début des années 1970, un nombre accru de décès a lieu en secteur médicalisé , soit à l'hôpital soit en maison de retraite. Cette proportion atteint 70 % en moyenne sur l'ensemble du territoire national et plus de 90 % en région parisienne.

Ces chiffres témoignent du rôle structurant des hôpitaux et des maisons de retraite pour le fonctionnement du service extérieur des pompes funèbres, en dépit de l'obligation stricte de neutralité à laquelle sont astreints les gestionnaires de chambres mortuaires.

La canicule de l'été 2003, qui a provoqué 15.000 décès, a mis en lumière, outre des carences dans la prise en charge des personnes âgées ou malades, « des dysfonctionnements de la chaîne funéraire liés essentiellement à une insuffisance des moyens mobilisés et mobilisables pour des raisons structurelles ou réglementaires », selon l'expression retenue par le professeur Dominique Lecomte, directrice de l'Institut médico-légal de Paris, dans son rapport sur les décès massifs établi au mois de mars 2004 ^{7 ( * )} :

« - l'établissement du certificat de décès a posé des problèmes entraînant des délais ;

« - la multiplication des autorisations administratives et des vacations de police a entraîné des contraintes importantes pour les opérateurs entraînant des retards dans la gestion des corps ;

« - la gestion des funérailles à Paris a été confiée à un trop petit nombre d'opérateurs funéraires ;

« - l'absence d'obligation pour un opérateur funéraire de disposer en propre des moyens en rapport avec l'activité pour laquelle il est habilité a rapidement épuisé les moyens des sous-traitants ;

« - le nombre de places dans les lieux de dépôt de corps s'est révélé insuffisant dans certaines grandes villes, notamment à Paris . »

Pour éviter qu'une telle situation ne se reproduise, le rapport formulait plusieurs propositions :

- élargir la convention passée entre la direction de la sécurité civile et la Confédération des professionnels du funéraire et de la marbrerie à tous les opérateurs funéraires qui le souhaitent, selon un cahier des charges type ;

- suspendre immédiatement et temporairement, en cas de décès massifs, l'application de la réglementation sur le transport des corps avant mise en bière ;

- élaborer un schéma départemental de recensement annuel des moyens funéraires (zones de dépôt, moyens de transport des corps, cimetières, crématoriums...) ;

- simplifier les démarches administratives en assurant un contrôle de la qualité des entreprises fondé sur une assurance qualité de la profession ;

- réfléchir en cas de décès massifs à la prise en charge financière des obsèques sur la base d'un tarif unique.

Lors de son audition par vos rapporteurs, le professeur Dominique Lecomte a regretté qu'aucune de ces propositions n'ait pas encore été mise en oeuvre, près de trois ans après cette canicule .

Vos rapporteurs invitent le Gouvernement à les mettre en oeuvre rapidement , à l'exception toutefois de celle prévoyant la prise en charge financière par la solidarité nationale des obsèques sur la base d'un tarif unique. Une telle proposition leur semble en effet contrevenir aux règles actuelles, dont l'application ne soulève pas de difficulté, d'une prise en charge des obsèques par les familles, généralement sur les ressources du patrimoine successoral, ou par les communes.

Plusieurs représentants de la profession ont, quant à eux, exprimé leur inquiétude de ne toujours pas pouvoir faire face à des décès massifs.

2. Les évolutions sociologiques

L'évolution des comportements a suivi celle des mentalités.

a) L'évolution des mentalités

Dans ses Essais sur l'histoire de la mort en Occident, du Moyen Age à nos jours, Philippe Ariès montre de manière magistrale l'évolution des mentalités face à la mort ^{8 ( * )} .

Du Moyen Age jusqu'au XVIII ^e siècle, la mort est une mort consciente et acceptée, de préférence au lit. L'homme est averti. La mort terrible, comme la peste ou la mort subite, est présentée comme exceptionnelle, on n'en parle pas. Le fait d'être averti permet au mourant de prendre ses dispositions. Le cérémonial de la mort comprend plusieurs étapes : le regret de la vie (de courte durée, sans dramatisation excessive), la demande de pardon du mal qu'on a fait, la recommandation à Dieu de ceux qui survivent, la prière de pénitence et l'absolution. Ce protocole est public : le lit du mort est entouré d'une assistance, parfois nombreuse, qui comprend des enfants. La mort est acceptée paisiblement, sans drame excessif : c'est la mort apprivoisée .

Une autre caractéristique de cette familiarité est la coexistence entre morts et vivants. Dans l'Antiquité, la séparation était stricte : les cimetières étaient relégués hors des villes. Le phénomène s'est poursuivi chez les premiers chrétiens. La cohabitation commence avec le culte des martyrs : construction des abbayes sur le lieu de leur sépulture, toujours en dehors des villes, puis inhumation des corps dans les cathédrales, à l'intérieur de la cité. Les cimetières sont associés aux églises. Ils comprennent des habitations et même des commerces. Malgré quelques interdits cléricaux, concernant essentiellement les spectacles, la gêne liée à ces pratiques ne naît qu'à la fin du XVII ^e siècle.

Des transformations apparaissent toutefois dès les XI-XII ^e siècles. Auparavant, la mort était considérée comme un phénomène collectif. Désormais, elle est progressivement personnalisée , comme en témoigne l'évolution de l'art funéraire. Il ne s'agit pas d'une attitude nouvelle mais de modifications subtiles qui, peu à peu, vont donner un sens dramatique et personnel à la familiarité de l'homme et de la mort.

Entre la fin du XV ^e et le XVIII ^e siècle, d'innombrables scènes ou motifs, dans l'art et la littérature, associent la mort à l'amour. Le théâtre baroque installe ainsi ses amoureux dans des tombeaux, comme celui des Capulet. La mort est une rupture et perd sa familiarité.

Elle devient ensuite romantique . La mort au lit et publique est dramatisée : des pleurs sont répandus, la séparation devient intolérable. L'idée de mort émeut les vivants et suscite une certaine complaisance.

Les relations entre les mourants et leur famille évoluent également. Le testament, à l'origine, permettait au défunt d'exprimer ses réflexions spirituelles et de s'assurer que sa volonté serait respectée par ses proches et par ceux qu'il chargeait d'un service religieux pour le repos de son âme. Dans la seconde moitié du XVIII ^e siècle, le testament se réduit à l'acte légal qu'il est aujourd'hui. Le deuil tend à devenir la manifestation spontanée d'une déchirure. La mort de l'autre est plus difficilement acceptée.

Cette transformation provoque un nouveau culte des morts. On ne tolère plus la négligence dont l'Eglise faisait preuve à l'égard des corps. On s'accroche aux restes des défunts. Les visites personnelles aux morts se développent. Le souvenir assure la pérennité du défunt : « la mémoire des vivants est le tombeau des morts ». C'est aussi devenu une forme d'expression du patriotisme avec les monuments aux morts.

Dès la seconde moitié du XIX ^e siècle, on commence à s'interroger sur la nécessité de révéler à un malade la gravité de son état, d'abord pour l'épargner, puis pour épargner son entourage en évitant des émotions trop fortes. La mort ne doit pas troubler ce bonheur constant que la vie est censée être.

Au XX ^e siècle, d'abord dans les pays anglo-saxons, la mort devient un tabou . Elle se déplace : on ne meurt plus chez soi mais à l'hôpital et souvent seul. L'hôpital est, certes, le lieu où on lutte pour la vie mais également celui où l'on vient mourir. La mort résulte, dans un certain nombre de cas, d'une décision technique : un arrêt des soins précédé d'une perte de conscience qui constitue une première mort. L'initiative n'appartient plus ni au mourant, ni même à sa famille, mais aux médecins. Ceux-ci s'efforcent de rendre la façon de mourir acceptable pour les survivants. Les rites post-mortem changent eux aussi. Les condoléances sont limitées, le deuil estompé. Toute manifestation excessive est jugée comme une anormalité morbide, on cherche à épargner les enfants en ne pleurant pas devant eux. La crémation se développe. Les urnes ne sont pas toujours visitées, les cendres sont fréquemment dispersées. « Où sont passées les funérailles d'antan ? », chante Georges Brassens.

b) L'évolution des comportements

Le recours à la chambre funéraire s'est développé, les corps des défunts étant de moins en moins souvent ramenés à leur domicile. Plus de 1.600 chambres funéraires ont été créées pour les accueillir dans l'attente de l'inhumation ou de la crémation. Ces équipements funéraires, à l'instar des morgues des hôpitaux, structurent le marché local.

Environ, 200.000 opérations de soins de conservation seraient pratiquées chaque année.

La pratique de la crémation a fortement progressé. Elle concernait moins de 1 % des décès en 1980, 10 % en 1993 et 23,5 % en 2004 . La crémation figure aujourd'hui dans les intentions de 40 à 50 % des souscripteurs de contrats en prévision d'obsèques.

Cette rupture radicale avec une tradition d'inhumation, inscrite dans les principes de la religion catholique, a fait l'objet de nombreuses études. Le CREDOC note ainsi : « Au-delà de la récente tolérance de l'Eglise catholique ^{9 ( * )} , l'éclatement géographique des familles, l'urbanisation, le fait que l'on meure aujourd'hui très majoritairement à l'hôpital ont pour conséquence que les relations sociales du défunt sont moins souvent associées aux obsèques, qui deviennent ainsi plus « privées », ce qui joue en faveur de la crémation. Un nouveau regard sur la mort, lié tant au matérialisme qu'à un idéal de pureté, contribue également à cette croissance exponentielle ^{10 ( * )} . »

Il est possible d'opposer l'Europe du Nord, où l'influence protestante est forte et où les taux de crémation sont supérieurs à 50 %, à l'Europe du Sud, de tradition catholique, où cette pratique reste minoritaire. En Grèce, la crémation est même interdite.

La crémation en Europe en 2003

Pays	Taux de crémation
Suisse	76,25 %
Danemark	72,57 %
Grande-Bretagne	72,3 %
Suède	70 %
Pays Bas	50,9 %
Luxembourg	40,74 %
Allemagne	40,10 %
Belgique	38,86 %
Norvège	31,59 %
Finlande	30,30 %
Portugal	28 %
Autriche	23,68 %
France	21,80 %
Espagne	18 %
Italie	7,49 %
Irlande	6,78 %

Source : Rapport du CNOF 2003-2004.

La destination des cendres est inconnue pour les deux-tiers des urnes remises aux familles après la crémation. Selon la Fédération française de crémation, à l'issue des 121.591 crémations intervenues en 2004 :

« - 91.056 urnes ont été remises aux familles, qui ont eu le choix de la destination et dont on sait qu'une large majorité a rejoint le caveau de famille ;

« - 17.783 urnes ont été dispersées dans un cimetière ;

« - 8.261 urnes ont été déposées dans un cimetière ;

« - 3. 265 urnes ont été dispersées sur des lieux divers . »

Il importe donc de développer l'offre de crématoriums et de sites cinéraires (jardins du souvenir, columbariums, cavurnes) dans les cimetières communaux afin de répondre au développement constant de la crémation et aux attentes de la population en la matière.

Enfin, des études réalisées par le CREDOC montrent que le cimetière n'est pas déserté et qu'il existe encore une culture de la mémoire des morts : 51 % des Français âgés de 40 ans et plus s'y rendent, en moyenne, trois à quatre fois par an, cette proportion étant de 22 % seulement chez les Franciliens ^{11 ( * )} .

Toutefois, les familles expriment de plus en plus de difficultés à trouver, au sein des cimetières, le lieu de recueillement satisfaisant leurs attentes : « Dans une société qui s'est largement individualisée, l'uniformité des grands cimetières urbains risque de distendre ce lien entre vivants et morts. D'autant que l'esthétique des monuments proposés semble de moins en moins correspondre à la recherche de sobriété des nouvelles générations. De plus, le manque de place pour les urnes funéraires ou les lacunes de l'entretien des cimetières contribuent à dévaloriser l'image des lieux de sépulture ^{12 ( * )} ».

Lors de son audition par vos rapporteurs, Mme Pascale Hébel, directrice du département « consommation » du CREDOC a elle aussi observé qu'il était reproché aux cimetières, d'une part, d'être gris, figés et austères, d'autre part, de mettre en évidence les inégalités face à la mort.

3. Les évolutions économiques

Le coût des obsèques est évalué, hors prestation de marbrerie, à près de 3.000 euros en moyenne. Il connaît toutefois d'amples variations suivant les opérateurs et la nature des prestations.

En 2002, le chiffre d'affaires des services funéraires était estimé à plus de 1,5 milliard d'euros ; celui de la marbrerie funéraire et des travaux de cimetière à 1,6 milliard d'euros ; celui des fleurs funéraires à 1,8 milliard d'euros.

Avec la multiplication des opérateurs funéraires , le marché funéraire s'est diversifié . Alors qu'ils étaient 9.000 à avoir obtenu l'agrément prévu par la loi du 9 janvier 1986, 13.114 habilitations avaient été délivrées par les préfectures au 31 mars 2004 sur le fondement de la loi du 8 janvier 1993. Ce nombre a toutefois connu une baisse récente puisqu'il était de 15.270 au 1 ^er janvier 1999 et de 14.949 au 1 ^er juillet 2001.

Dans un mémoire de recherche ^{13 ( * )} soutenu le 31 mars 2006 à l'Institut d'études politiques de Paris, Mme Pascale Trompette, chargée de recherche au CNRS, observe toutefois : « En premier lieu, l'ouverture à la concurrence ne s'est pas traduite par les entrées exponentielles tant redoutées par la profession. Les nouveaux entrants sont le plus souvent des professionnels du secteur, anciens sous-traitants des Pompes funèbres générales, marbriers ou encore prestataires périphériques étendant leurs activités aux domaines des pompes funèbres. Porteur d'une symbolique peu attractive, le commerce des services funéraires demeure, pour le moment, dans les mains de la « petite famille » du funéraire, en marge des marchés des services aujourd'hui sous la coupe de la grande distribution. En second lieu, la pluralité des intervenants, telle qu'elle s'est historiquement constituée, s'est maintenue : le pôle public résiste au vent libéral, les PME conjuguent leurs forces pour rivaliser avec le groupe national leader, les identités restent plurielles . »

En outre, comme le note le professeur Dominique Lecomte, directrice de l'Institut médico-légal de Paris, dans son rapport sur les décès massifs survenus à l'occasion de la canicule de l'été 2003 ^{14 ( * )} : « il existe plusieurs types d'opérateurs funéraires :

« - des sociétés indépendantes qui couvrent l'ensemble de la filière funéraire et sont autonomes (transport, funérarium, crématorium, thanatopraxie...). Elles ne représentent que 25 à 30 % de ce secteur ;

« - des sociétés à habilitation partielle qui sous-traitent certaines activités avec d'autres professionnels à habilitation également partielle dont certains peuvent avoir une autre activité (ambulancier, taxis...) ;

« - les agences de funérailles sans aucun matériel mais qui coordonnent l'activité de plusieurs professionnels à habilitation partielle . »

Fragilisé par la disparition du monopole communal, le pôle public a néanmoins réussi à se maintenir, principalement dans les grandes villes . En 2002, il aurait ainsi assuré 17 % des convois.

Le nombre des régies a diminué de 29 % entre 1999 et 2004, le nombre des habilitations délivrées passant de 2.950 à 2.083. 59 seulement sont habilitées pour la fourniture des six prestations essentielles : transport de corps avant mise en bière, transport de corps après mise en bière, organisation des obsèques, fourniture des cercueils, des corbillards et des personnels. La très grande majorité, soit environ 70 %, ne fournissent que le personnel nécessaire aux inhumations, exhumations et crémations.

Comme le souligne Mme Pascale Trompette : « L'alternative d'une mutation vers le statut de société d'économie mixte offre manifestement de meilleurs ressorts de compétitivité dans un contexte concurrentiel plus agressif. (...) Le principal atout de la SEM est de bénéficier tout à la fois d'un crédit d'image associé à la grandeur civique, d'une certification de la collectivité à laquelle elle est adossée et de la souplesse d'une gestion privée. A la différence des concessionnaires, la fin du monopole ne les prive pas de l'appui des réseaux publics. L'affichage d'une spécificité du pôle funéraire public face à la privatisation croissante de l'activité participe d'une véritable dynamique de différenciation . »

11.028 entreprises étaient habilitées sur le territoire métropolitain au 31 mars 2004.

Selon une étude réalisée par l'Insee en 2002, 77 % comptaient moins de 10 salariés et 62 % moins de 5 salariés. Les très petites entreprises composent ainsi l'essentiel du tissu économique du secteur.

Comme le souligne Mme Pascale Trompette : « Le développement des réseaux constitue indéniablement un ressort essentiel du dynamisme avec lequel elles abordent ce nouvel âge du marché funéraire. Sur le mode de la franchise (Roc-Eclerc) ou du réseau commercial (Choix funéraire, Voeu funéraire), le maillage des PME et TPE dessine le nouveau paysage d'un secteur jusqu'alors caractérisé par une forte atomisation. Le Choix Funéraire, France Obsèques Liberté, le Voeu Funéraire, Roc Eclerc : avec des concepts marketing très différenciés, ces réseaux nationaux occupent désormais une place majeure dans le paysage national du funéraire. En développant leurs propres maillages commerciaux, les petits entrepreneurs construisent une identité commune tout en conservant une indépendance dans la pratique de leur métier. La mise en commun de ressources permet aux adhérents de bénéficier d'économies d'échelle et de centrales d'achat, de fonctions support (conseil juridique, avocat) et d'un réseau de partenaires professionnels sur l'ensemble du territoire concerné. Mais elle est aussi indissociable de l'affichage d'une politique commerciale et marketing déterminée, que ce soit en matière de prix (Roc Eclerc), de qualité « modèle PFG » (Choix Funéraire) ou encore de proximité (Voeu Funéraire). Enfin, l'affiliation au réseau devient une nécessité pour accéder à un poids suffisant et construire sa place comme interlocuteur des groupes financiers sur le marché de la prévoyance . »

En 2002, le réseau des agréés du « Voeu funéraire », et celui des franchisés « Roc Eclerc » auraient respectivement réalisé 33 % et 14 % des convois.

Après une chute brutale à la fin des années 1990, le groupe OGF-PFG , né de la cession par la Lyonnaise des Eaux de sa filiale de services funéraires PFG au profit du groupe américain SCI, a réussi à stabiliser son activité à environ 25 % des parts du marché national ^{15 ( * )} .

Comme le souligne Mme Pascale Trompette : « Il demeure un acteur central du secteur, à la source des principales innovations en matière de qualité de service. S'il doit toujours composer avec une structure rigide qui connaît d'évidentes limites en termes de performance, il peut en revanche jouer de son envergure nationale pour séduire les acteurs du marché de la prévoyance . »

La prévoyance funéraire connaît en effet un fort développement alors que, historiquement, l'organisation des funérailles d'un défunt était prise en charge par les membres de sa famille.

Selon une enquête de juillet 2005 réalisée par la Fédération française des sociétés d'assurance, plus de trente-six sociétés commercialisaient, en 2004, des contrats à adhésion individuelle permettant le financement ou la réalisation des obsèques et représentant plus de soixante produits différents.

Comptant 1,4 million de contrats en portefeuille dans les sociétés d'assurances pour des cotisations s'élevant à 556 millions d'euros, ce marché était jusqu'à présent en plein essor, le nombre de contrats conclus et le montant des cotisations collectées ayant respectivement augmenté de 9 % et de 12 % en un an. Le montant global des capitaux garantis s'élevait à 4,3 milliards d'euros à la fin de l'année 2004.

Il convient enfin de rappeler que la fiscalité du funéraire constitue une source de recettes importantes pour l'Etat et les collectivités territoriales. Ainsi, alors que les prestations funéraires sont éligibles au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée par l'Union européenne, la plupart d'entre elles restent taxées à 19,6 % en France.

C. DES RÉFORMES RÉCENTES

La loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit et l'ordonnance n° 2005-855 du 28 juillet 2005 relative aux opérations funéraires, prise sur son fondement, se sont efforcées de prendre en compte ces mutations. La première a encadré les contrats en prévision d'obsèques, tandis que la seconde a prévu des mesures de simplification administrative et précisé la destination des cendres des personnes dont le corps a donné lieu à crémation.

1. L'encadrement des contrats en prévision d'obsèques par la loi du 9 décembre 2004

Les contrats en prévision d'obsèques permettent à tout individu d' organiser et de financer lui-même à l'avance ses obsèques . Leurs souscripteurs souhaitent généralement soulager les membres de leur famille de cette charge, alors qu'ils vivent un moment douloureux et sont éprouvés.

Les formules de financement en prévision d'obsèques sont soumises aux règles établies par le règlement national des pompes funèbres, en vertu desquelles elles doivent respecter le code des assurances et emprunter la forme de contrats d'assurance-vie ( articles L. 2223-20 et R. 2223-33 ^{16 ( * )} du code général des collectivités territoriales ). Les mutuelles et institutions de prévoyance peuvent toutefois proposer des formules de financement en prévision d'obsèques selon leurs règles particulières.

Deux types de contrats en prévision d'obsèques doivent être distingués :

- les contrats d'assurance-vie peuvent simplement se référer aux funérailles et aux obsèques , les assureurs proposant qu'au décès de son souscripteur, le capital constitué soit versé au bénéficiaire du contrat d'assurance vie désigné, sans que cette somme soit contractuellement affectée à la couverture de frais d'obsèques ( contrats en capital ). Dans ce cas, le souscripteur n'a pas l'assurance que le bénéficiaire du contrat utilisera effectivement le capital pour l'organisation de ses obsèques. Toutefois, comme le précise une circulaire n° INT/B/97/00188/C du 10 novembre 1997 relative aux formules de financement en prévision d'obsèques, des garanties d'assistance, telles qu'une aide téléphonique ou un rapatriement du corps en cas de décès à l'étranger, peuvent être jointes à ce contrat d'assurance de base ;

- les formules de financement en prévision d'obsèques peuvent également être constituées d'un contrat de prestations d'obsèques et d'un contrat d'assurance . Au décès du souscripteur, le contrat d'assurance est versé au bénéficiaire désigné, qui peut être un opérateur funéraire, et qui doit alors utiliser la somme pour financer la réalisation des obsèques en fonction des volontés exprimées par le défunt dans le contrat de prestations d'obsèques. Ce contrat, alliant une assurance et des prestations d'obsèques, nécessite l'intervention d'un assureur et d'un opérateur funéraire.

D'après l'enquête de la Fédération française des sociétés d'assurance précitée, 26 % des contrats d'assurances obsèques commercialisés en 2004 comportaient un contrat de prestations funéraires.

Les contrats en prévision d'obsèques peuvent être directement commercialisés par l'opérateur funéraire par deux moyens :

- il devient le mandataire d'une société d'assurance ou d'un courtier ;

- il a recours à la technique du contrat de groupe . En vertu de l' article L. 141-1 du code des assurances , il est en effet possible de déroger au principe général selon lequel la présentation d'opérations d'assurance est réservée à certaines catégories de personnes limitativement énumérées, en souscrivant à un contrat de groupe qui permet à son souscripteur, ses préposés ou mandataires, ou toute personne physique ou morale désignée expressément par lui à cet effet, de présenter la formule de prestation de financement aux individus s'adressant à lui ^{17 ( * )} .

Dans ces deux cas, l'opérateur funéraire doit au moins être habilité à exercer une activité d'organisation des obsèques.

Comme l'indique la circulaire précitée du 10 novembre 1997, l'opérateur funéraire ne peut lui-même détenir de « sommes pour le compte d'un client en attendant son décès futur. Il ne peut pas non plus déposer ces sommes dans un établissement bancaire ou sur un compte ouvert au Trésor public ».

S'il présentait une formule de financement en prévision d'obsèques qui ne respectait pas ces règles, l'opérateur funéraire s'exposerait à la fois aux sanctions prévues par l' article L. 2223-25 du code général des collectivités territoriales -la suspension ou le retrait de son habilitation- et à celles établies par le code des assurances.

Les dernières années ont ainsi été marquées par un développement important des offres « packagées », proposées par des assureurs associés à des opérateurs funéraires.

Conjuguant un capital décès et des prestations obsèques, ces contrats ne comportaient en général pas de contenu détaillé des prestations assurées ni de possibilité pour le souscripteur de modifier postérieurement son choix initial, notamment quant à l'identité de l'opérateur funéraire chargé de les assurer.

Ils avaient également suscité la crainte des opérateurs funéraires de voir se récréer le monopole des anciennes Pompes funèbres générales, devenues le groupe OGF-PFG, sur le service extérieur des pompes funèbres. Effectivement, disposant de la couverture territoriale la plus large, le groupe était devenu, dans la grande majorité des cas, bénéficiaire de ces contrats packagés pour l'exécution des prestations d'obsèques. Ces contrats étaient en effet conclus avec le Groupement national des entreprises funéraires, entité qui -contrairement à ce que son intitulé laissait supposer- était étroitement liée au groupe OGF-PFG.

A l'initiative de l'un de vos deux rapporteurs et des membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, soutenue par votre commission des lois et l'ensemble du Sénat, la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit , a encadré plus strictement la conclusion des contrats prévoyant des prestations d'obsèques à l'avance, afin de protéger les souscripteurs de ces contrats packagés et éviter le retour à un monopole de fait de certains opérateurs funéraires.

Les articles 11 et 12 de cette loi, dont la rédaction a été modifiée en commission mixte paritaire, ont inséré dans le code général des collectivités territoriales deux nouveaux articles L. 2223-34-1 et L. 2223-35-1 tendant respectivement :

- à poser le principe selon lequel est réputée non écrite toute clause d'un contrat prévoyant des prestations d'obsèques à l'avance sans que leur contenu détaillé soit défini ;

- et à préciser que tout contrat de prestations en prévision d'obsèques doit prévoir explicitement la faculté pour le souscripteur de modifier la nature de ses obsèques, son mode de sépulture, le contenu des prestations et fournitures funéraires, l'opérateur chargé d'assurer ses obsèques ainsi que, le cas échéant, le mandataire qu'il a désigné pour veiller à la bonne exécution de ses dernières volontés, le ou les changements effectués, à fournitures et prestations équivalentes, ne donnant droit à la perception que des seuls frais de gestion prévus par les conditions générales du contrat. Le non respect par un opérateur funéraire de cette liberté de modification ou la proposition par lui d'un contrat n'incluant pas cette faculté est passible d'une amende de 15.000 euros par infraction commise.

Ces deux articles sont destinés à garantir aux souscripteurs de ce type de contrats, d'une part, qu'y soient définies précisément les prestations auxquelles ils ont droit et, d'autre part, que leurs dernières volontés y soient pleinement respectées, en leur laissant la possibilité de changer d'avis quant à l'organisation de leurs obsèques, conformément à la loi du 15 novembre 1887.

2. Les modifications opérées par l'ordonnance du 28 juillet 2005

L'ordonnance du 28 juillet 2005 relative aux opérations funéraires comporte diverses mesures relatives, d'une part, à la simplification du droit funéraire, d'autre part, à la destination des cendres.

Dans l'attente de son éventuelle ratification par le Parlement -un projet de loi ayant cet objet a été déposé sur le bureau du Sénat le 13 septembre 2005-, ses dispositions sont applicables mais conservent une valeur réglementaire.

a) Des mesures de simplification

En premier lieu, l'ordonnance a donné une base légale à la translation des cimetières et en a confié la responsabilité aux communes ou établissements publics de coopération intercommunale , déjà compétents pour décider leur création ou leur extension.

Cette compétence était jusqu'alors dévolue au préfet mais avait été privée de base juridique à la suite de l'abrogation, par le décret n° 2000-318 du 7 avril 2000 relatif à la partie réglementaire du code général des collectivités territoriales, des dispositions concernées de l'ancien code des communes, le Conseil d'Etat ayant considéré qu'elles revêtaient une valeur législative.

Le préfet conserve toutefois sa compétence pour la création, l'extension ou la translation d'un cimetière implanté à l'intérieur du périmètre d'agglomération d'une commune urbaine ^{18 ( * )} et à moins de 35 mètres des habitations.

En deuxième lieu, l'ordonnance a substitué la procédure de l'enquête publique à celle de l'enquête de commodo et incommodo pour la création et l'agrandissement des crématoriums . Un projet de décret est actuellement en préparation pour prévoir la même modification à l'égard des chambres funéraires et des cimetières.

Le régime de l'enquête de commodo et incommodo , qui permet d'informer la population concernée et de la consulter sur l'installation de tels équipements funéraires, n'était en effet défini par aucun texte législatif ou réglementaire mais par des circulaires du 20 août 1825 et du 15 mai 1884. Le caractère obsolète de leurs dispositions entraînait une grande incertitude juridique et compliquait l'organisation de cette enquête.

Le régime de l'enquête publique est quant à lui précisément défini aux articles L. 123-1 et suivants du code de l'environnement, qui prévoient une procédure plus longue mais plus protectrice des droits des administrés. La question reste posée de savoir si, dans le cas des chambres funéraires, il n'y aurait pas lieu de prévoir une procédure simplifiée.

En troisième lieu, l'ordonnance a étendu les pouvoirs du préfet en matière de contrôle des opérateurs funéraires , en lui permettant de sanctionner -par un retrait ou une suspension de l'habilitation- tout manquement à l'ensemble des dispositions du code général des collectivités territoriales et non plus seulement au respect des règles applicables en matière d'habilitation ou des prescriptions du règlement national des opérations funéraires. Ainsi, le manque de décence des convois funéraires peut-il désormais être sanctionné.

Cette mesure a été présentée comme le corollaire d'une autre réforme relative à la simplification des procédures administratives liées aux opérations funéraires, devant intervenir par décret et consistant à remplacer le régime d'autorisation actuellement en vigueur par un régime de déclaration préalable.

En dernier lieu, la fourniture des tentures extérieures des maisons mortuaires a été supprimée de la liste des missions du service extérieur des pompes funèbres , cette pratique étant tombée en désuétude.

b) Des mesures relatives à la destination des cendres

L'ordonnance du 28 juillet 2005 n'a ni défini le statut des cendres ni remis en cause le caractère facultatif de la création de sites cinéraires (jardins du souvenir pour procéder à la dispersion des cendres, columbariums, cavurnes) par les communes.

Elle a prévu diverses mesures ayant pour objet, selon le rapport de présentation remis au Président de la République, d'offrir aux familles davantage de lieux pour accueillir les urnes ou disperser les cendres et consistant :

- à permettre aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale, et à eux seuls, de créer et de gérer un site cinéraire directement ou par voie de gestion déléguée, en maintenant nécessairement la gestion directe du site cinéraire situé dans le cimetière ;

- à régulariser la pratique , qui n'est pas prévue par les textes mais à laquelle ont recours les communes et les familles endeuillées, consistant à inhumer l'urne dans le caveau familial ;

- à sécuriser les modalités d'attribution de concessions d'espaces pour le dépôt ou l'inhumation de l'urne ou la dispersion des cendres dans le cimetière , en prévoyant l'application du régime des concessions funéraires.

D. DES AMÉNAGEMENTS NÉCESSAIRES

Si le bilan de la législation funéraire mise en oeuvre depuis 1993 s'avère globalement positif, des aménagements n'en demeurent pas moins nécessaires. Les conditions d'habilitation ne garantissent pas la qualité des opérateurs funéraires. La protection des familles doit être renforcée. Les réponses apportées au développement de la pratique de la crémation semblent insuffisantes. Enfin, la conception et la gestion des cimetières méritent d'être revues.

1. Des conditions d'habilitation qui ne garantissent pas la qualité des opérateurs funéraires

Si la loi du 8 janvier 1993 a incontestablement permis de moderniser la profession d'opérateur funéraire, les conditions de délivrance de l'habilitation s'avèrent toutefois peu satisfaisantes.

Des critères stricts de technicité, de moralité et de nationalité ont été prévus. Estimant avoir compétence liée, les préfectures, se refusent toutefois à exercer tout pouvoir discrétionnaire . Or, selon les indications communiquées à vos rapporteurs par la profession, seules 3.000 à 4.000 entreprises disposeraient de la capacité d'exercer dans de bonnes conditions l'ensemble des prestations relevant de la profession funéraire. Ces chiffres doivent être relativisés par le fait que certains opérateurs ne prétendent pas fournir toutes les prestations funéraires et ne disposent d'ailleurs que d'une habilitation partielle (transport de corps par un ambulancier, thanatopracteur...).

Au delà de l'amélioration des conditions d'examen des demandes d'habilitation soumises aux préfectures, il semble nécessaire d'exiger des opérateurs funéraires des garanties plus strictes de professionnalisme , en développant la formation et en créant des diplômes pour chacun des métiers relevant du domaine funéraire.

2. Une protection des familles qui doit être renforcée

La transparence des prix est également insuffisante . Les familles endeuillées, souvent vulnérables, ne sont pas en mesure de comparer les devis des différents opérateurs. Certes, le règlement national des pompes funèbres énumère certaines mentions que doivent comporter les devis fournis par les prestataires. Toutefois, ces précisions ne donnent pas les moyens de procéder aux comparaisons précises nécessaires pour effectuer un choix objectif alors que les familles sont éprouvées et doivent prendre des décisions relatives aux obsèques dans des délais extrêmement brefs.

En outre, les démarches des familles sont rendues plus complexes et onéreuses par des régimes d'autorisation préalable et de vacations de police pourtant inefficaces ainsi que par le poids de la fiscalité . Les mesures de simplification annoncées à cet égard lors de la présentation de l'ordonnance du 28 juillet 2005 doivent être prises sans tarder.

Enfin, si la loi du 9 décembre 2004 a mis un coup d'arrêt au développement des contrats en prévision d'obsèques les plus controversés, en exigeant des devis détaillés et en permettant au souscripteur de changer d'opérateur funéraire, encore faut-il veiller à ce que ses dispositions reçoivent une application effective, et que cette application soit strictement conforme au texte de la loi.

3. Des réponses insuffisantes eu égard au développement de la pratique de la crémation

Le développement de la crémation invite à s'interroger sur le statut des cendres . Si la dépouille mortelle inhumée dans un cimetière connaît une protection, tant civile que pénale, qu'en est-il des cendres ? Celles-ci peuvent-elle faire l'objet d'un partage ? être mélangées avec celles d'autres êtres humains ou même d'un animal domestique ? A ces questions, la jurisprudence apporte des réponses contradictoires. Il appartient, à tout le moins, au législateur de poser les règles permettant d'assurer la dignité, la décence et le respect dus aux cendres.

Le maintien du caractère facultatif de la création d'équipements cinéraires par les communes ou les établissements publics de coopération intercommunale pose également question . Le rapport de présentation de l'ordonnance du 28 juillet 2005 au Président de la République souligne que « cela ne répondrait pas à un besoin de la population dans chacune des communes, et notamment dans les petites communes rurales où les pratiques crématistes sont moins fréquentes ». Pour autant, est-il légitime de tolérer qu'une partie de la population ne puisse faire le choix de la crémation, conformément au principe de liberté des funérailles posé par la loi du 15 novembre 1887, faute d'équipements ?

4. Une conception et une gestion des cimetières qui méritent d'être revues

En permettant aux communes ou établissements publics de coopération intercommunale de déléguer la création et la gestion de sites cinéraires situés hors des cimetières , l'ordonnance du 28 juillet 2005 a suscité une vive controverse .

On ne peut en effet considérer que cette possibilité constitue le prélude d'une remise en cause de la conception, aujourd'hui séculaire, du cimetière communal, laïc et public et qu'elle risque de conduire à la coexistence de sites cinéraires pour tous, au sein des cimetières, et de sites délégués offrant des options peut-être plus nombreuses et mieux étudiées mais à un prix bien supérieur pour les familles.

Dans le même temps, les maires sont confrontés aux demandes de plus en plus fréquentes des représentants de certaines confessions -musulmane et juive principalement- tendant à obtenir la création de carrés confessionnels dans les cimetières.

Enfin ils se trouvent démunis pour répondre au souhait de leurs administrés d'une amélioration de l'esthétique des cimetières, dans la mesure où le juge administratif ^{19 ( * )} leur dénie depuis 1972 tout pouvoir, selon l'expression employée à l'époque par le commissaire du gouvernement qui n'avait pu emporter la conviction du Conseil d'Etat, de « préserver les cimetières de l'affligeante laideur qui marque la plupart des lieux de sépulture ».

La conception et la gestion des cimetières méritent ainsi incontestablement d'être revues.

II. LES RECOMMANDATIONS DE LA MISSION D'INFORMATION : ASSURER LA SÉRÉNITÉ DES VIVANTS ET LE RESPECT DES DÉFUNTS

La mission d'information formule vingt-sept recommandations destinées à améliorer les conditions d'exercice de la profession d'opérateur funéraire, à renforcer la protection des familles, à donner un statut légal aux cendres des personnes décédées dont le corps a donné lieu à crémation et à prévoir leur destination et à faire évoluer la conception et la gestion des cimetières.

A. RENFORCER LES CONDITIONS D'EXERCICE DE LA PROFESSION D'OPÉRATEUR FUNÉRAIRE

L'amélioration des conditions d'exercice de la profession d'opérateur funéraire exige un examen plus sévère des demandes d'habilitation déposées dans les préfectures ainsi qu'une formation plus étoffée des personnels.

1. Un contrôle plus sévère des conditions d'habilitation

Tout opérateur, quelle que soit sa forme juridique, qui, habituellement ou non, fournit aux familles des prestations relevant du service extérieur des pompes funèbres, définit ces fournitures ou assure l'organisation des funérailles, doit être habilité à cet effet ( article L. 2223-23 du code général des collectivités territoriales ).

Octroyée pour une durée de six ans , l'habilitation est valable sur l'ensemble du territoire national. Elle peut ensuite être renouvelée à chaque échéance .

Le demandeur d'une habilitation doit remplir un certain nombre de conditions prévues aux articles L. 2223-23 et L. 2223-24 du code général des collectivités territoriales :

- conditions relatives aux dirigeants et gérants : justifier d'une formation professionnelle attestant de leur capacité professionnelle ( articles R. 2223-46 et R. 2223-47 du code général des collectivités territoriales ) ; ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation à une peine d'emprisonnement, avec ou sans sursis, figurant au bulletin n° 2 du casier judiciaire, soit pour un crime, soit pour un délit cité à l'article L. 2223-24 du code général des collectivités territoriales ^{20 ( * )} ; ne pas avoir été frappé de faillite personnelle ou de toute autre sanction au regard de la législation applicable en matière de redressement et liquidation judiciaires des entreprises ; être de nationalité française ou ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ;

- conditions minimales de capacité professionnelle des agents : les personnels des entreprises, régies, associations et établissements qui bénéficient de l'habilitation ou la sollicitent doivent justifier d'une formation professionnelle particulière ( articles R. 2223-42 à R. 2223-45 du code général des collectivités territoriales ), et même d'un diplôme pour les thanatopracteurs ( articles L. 2223-45 et R. 2223-49 du code général des collectivités territoriales ) ;

- conformité des installations techniques (chambres funéraires, crématoriums) aux prescriptions fixées par la réglementation funéraire ;

- régularité de la situation du bénéficiaire au regard des impositions de toute nature et des cotisations sociales ;

- conformité des véhicules aux prescriptions fixées par la réglementation.

BILAN DES HABILITATIONS AU 31 MARS 2004

Type d'opérateurs	Nombre d'habilitations délivrées *	Prestations funéraires assurées *
		1	2	3	4	5	6	7	8	9
Régies	2.083	128	308	498	63	175	70	119	261	1.872
Entreprises	11.028	5.261	6.254	7.873	1.281	7.509	3.391	1.819	5.311	8.792
Associations	3	0	2	2	0	2	0	0	1	2
TOTAL	13.114	5.389	6.564	8.373	1.344	7.686	3.461	1.938	5.573	10.666
1. Transport de corps avant mise en bière 2. Transport de corps après mise en bière 3. Organisation des obsèques 4. Soins de conservation 5. Fourniture housses, cercueils et accessoires intérieurs et extérieurs et urnes cinéraires 6. Fourniture des tentures extérieures des maisons mortuaires 7. Gestion et utilisation des chambres funéraires 8. Fourniture des corbillards et des voitures de deuil 9. Fourniture de personnel, objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations, exhumations et crémations * Pour les départements du Rhône et des Vosges, les informations n'étant pas disponibles, les chiffres 2001 ont été repris.
Source : Rapport 2003-2004 du CNOF

Les conditions de délivrance de l'habilitation s'avèrent peu satisfaisantes .

Pour l'essentiel des personnes entendues lors des auditions organisées par vos rapporteurs, la procédure d'habilitation doit en effet être améliorée. Mme Pascale Trompette, chercheur au CNRS, a ainsi considéré que l'habilitation n'était pas un gage de qualité et des associations de consommateurs, notamment l'ORGECO, ont mis en évidence l'insuffisante qualité des prestations offertes par certains opérateurs, pourtant titulaires d'une habilitation, tant pour l'accueil des familles (absence de devis précis, mauvaise information des personnes endeuillées) que pour l'organisation concrète des obsèques (manque de décence du personnel, déroulement improvisé de la cérémonie).

Si des critères stricts de technicité, de moralité et de nationalité sont effectivement prévus dans le code général des collectivités territoriales pour la délivrance des habilitations, les préfectures se refusent toutefois à exercer tout pouvoir discrétionnaire, estimant avoir compétence liée . Certains professionnels du funéraire ont indiqué que les exigences manifestées pour l'obtention de l'habilitation pouvaient néanmoins varier selon les préfectures .

Il convient donc de renforcer le contrôle de la qualification des opérateurs funéraires lors de la délivrance de l'habilitation par les préfets, à plus forte raison si, comme le souhaitent vos rapporteurs, le droit funéraire était simplifié par l'allègement de la surveillance des opérations funéraires, qui nécessite en effet une grande confiance dans les opérateurs habilités.

Toutefois, comme l'a précisé la direction générale des collectivités locales du ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire lors de son audition, le rôle des préfets trouve rapidement ses limites lors de l'examen de la demande d'habilitation, dans la mesure où celle-ci ne peut être refusée dès lors que les documents administratifs exigées sont effectivement produits. Il n'est en aucun cas tenu compte d'un quelconque critère de qualité, qu'il serait d'ailleurs très malaisé d'inscrire dans la loi.

Recommandation n° 1 : Renforcer le contrôle de la qualification des opérateurs funéraires lors de la délivrance de l'habilitation par les préfets.

Une piste envisageable pour accroître la vigilance des préfectures lors de l'examen des demandes d'habilitation pourrait être de créer une commission départementale placée auprès du préfet, comme le propose l'article 5 de la proposition de loi n° 161 (Sénat, 2002-2003), le « conseil départemental des opérations funéraires », composé de seize membres (quatre maires ou présidents d'établissements publics de coopération intercommunale, quatre opérateurs funéraires habilités, quatre représentants des associations familiales et des associations de consommateurs, un représentant de la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, un représentant de la direction départementale des affaires sanitaires et sociales, deux personnalités qualifiées) devant être consulté sur la délivrance, le renouvellement, le retrait et la suspension de l'habilitation des opérateurs funéraires et établir chaque année la liste des opérateurs habilités.

Toutefois, vos rapporteurs considèrent que, si la création de cette commission était retenue, sa composition pourrait être plus légère, avec seulement six membres (deux élus locaux, deux opérateurs funéraires habilités et deux représentants des associations de consommateurs). Cette petite structure pourrait ainsi se réunir aisément et jouer un rôle efficace dans le contrôle de la qualification des opérateurs, en particulier dans les hypothèses de suspension et de retrait des habilitations, pour lesquels une appréciation réelle de la qualité des opérateurs est possible.

En effet, en vertu de l' article L. 2223-25 du code général des collectivités territoriales , l'habilitation délivrée peut faire l'objet d'une suspension , prononcée pour une durée maximale d'un an, ou d'un retrait , après mise en demeure, pour les motifs suivants :

- non respect des dispositions du code général des collectivités territoriales ;

- non exercice ou cessation d'exercice des activités au titre desquelles l'habilitation a été délivrée :

- atteinte à l'ordre public ou danger pour la salubrité publique.

Ainsi qu'il l'a été indiqué, l'ordonnance n° 2005-855 du 28 juillet 2005 relative aux opérations funéraires a étendu les motifs de suspension et de retrait des habilitations , en remplaçant le non-respect du règlement national des pompes funèbres par celui de l'ensemble des dispositions du code général des collectivités territoriales. Il étend par conséquent les cas dans lesquels l'habilitation peut être suspendue ou retirée, notamment à toutes les prestations effectuées dans le cimetière (exhumation...). Le préfet doit alors porter une appréciation concrète des faits.

Des sanctions pénales peuvent également être prononcées contre les opérateurs funéraires. Constitue en effet une infraction pénale punie d'une amende de 75.000 euros le fait pour une personne de diriger, en droit ou en fait, une régie, une entreprise, une association ou un établissement sans l'habilitation nécessaire ou alors que celle-ci a été suspendue ou retirée . Les personnes physiques peuvent également se voir infliger des peines complémentaires, telles que l'interdiction des droits civiques, civils et de famille ou l'interdiction d'exercer une fonction publique ou une activité professionnelle dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ( article L. 2223-35 du code général des collectivités territoriales ).

Lors des auditions conduites par vos rapporteurs, plusieurs intervenants ont manifesté le regret que les sanctions administratives prévues par le code général des collectivités territoriales (suspension, retrait) ne soient pas plus fréquemment prononcées . M. Stéphane Hug, directeur général du Voeu funéraire, a ainsi indiqué que le retrait d'une habilitation n'était, en pratique, généralement prononcé qu'à la suite d'une condamnation judiciaire de l'opérateur.

D'après les informations fournies par la direction générale des collectivités locales du ministère de l'intérieur, les préfectures développent pourtant un véritable contrôle sur l'activité des opérateurs funéraires et le nombre des retraits prononcés serait en augmentation depuis quelques années . Ainsi, quarante décisions de retrait ont été rendues pour des motifs autres que la cessation d'activité au cours de la période 2003-2004, contre seulement dix-neuf les cinq années précédentes, alors que, parallèlement, le nombre total des opérateurs funéraires a baissé de 10 %.

Vos rapporteurs insistent sur la nécessité, pour les préfectures et les maires, compétents en matière de police des funérailles, d'exercer un véritable contrôle sur les opérateurs funéraires . Il convient de sanctionner de façon effective toute atteinte à la réglementation funéraire par une suspension voire un retrait de l'habilitation. La recherche d'une bonne qualité des prestations funéraires fournies par les opérateurs passe par cette intervention ultime des pouvoirs publics. L'élargissement des motifs de retrait et de suspension devrait permettre de garantir le développement d'un service extérieur des pompes funèbres d'une qualité plus homogène.

Recommandation n° 2 : Sanctionner davantage les opérateurs funéraires ne respectant pas la réglementation, par une suspension ou un retrait de leur habilitation.

2. Améliorer la formation professionnelle des personnels

Ainsi qu'il l'a été indiqué, depuis l'adoption de la loi du 8 janvier 1993, l'une des conditions nécessaires pour obtenir l'habilitation est de justifier que les dirigeants et agents disposent de la capacité professionnelle pour exercer les fonctions souhaitées ( article L. 2223-23 du code général des collectivités territoriales ). Le règlement national des pompes funèbres établi par un décret du 9 mai 1995 requiert ainsi une formation professionnelle obligatoire pour tous les dirigeants ainsi que pour les personnels qui assurent leurs fonctions en étant en contact direct avec les familles et en participant personnellement à la conclusion ou à l'exécution de l'une des prestations funéraires relevant du service extérieur des pompes funèbres ^{21 ( * )} .

Le contenu des différentes formations, prévues par les articles R. 2223-41 à R. 2223-47 du code général des collectivités territoriales , est adapté aux fonctions susceptibles d'être exercées par les personnels des opérateurs funéraires.

Formations professionnelles exigées respectivement
pour les dirigeants et agents

Dirigeants des régies, entreprises ou associations habilitées. Agents responsables d'une agence, d'un établissement, d'une succursale ou d'un bureau dans lequel sont accueillies les familles pour conclure un contrat de prestations funéraires. Gérants d'une chambre funéraire ou d'un crématorium.	Formation professionnelle de 136 h comprenant les matières suivantes : - législation et réglementation funéraires (40 h) ; - prévoyance funéraire et tiers payant (16 h) ; - obligations relatives à l'information des familles (8 h) ; - psychologie et sociologie du deuil, pratiques et symbolique des différents rites funéraires dont les crémations et soins de conservation (16 h) ; - cas pratiques sur l'ensemble des matières ci-dessus énumérées (16 h) ; - gestion du personnel et gestion comptable (40 h).	La formation doit avoir été dispensée dans les 12 mois suivant la prise de fonctions.
Agents déterminant directement avec les familles l'organisation et les conditions de la prestation funéraire (ex. : assistant funéraire, conseiller funéraire).	Formation professionnelle de 96 h comprenant les matières suivantes : - législation et réglementation funéraires (40 h) ; - prévoyance funéraire et tiers payant (16 h) ; - obligations relatives à l'information des familles (8 h) ; - psychologie et sociologie du deuil, pratiques et symbolique des différents rites funéraires dont les crémations et soins de conservation (16 h) ; - cas pratiques sur l'ensemble des matières ci-dessus énumérées (16 h) ;	La formation doit avoir été dispensée dans les 12 mois suivant la prise de fonction.
Agents accueillant et renseignant les familles ou coordonnant le déroulement des cérémonies ayant lieu, de la mise en bière jusqu'à l'inhumation ou la crémation du défunt (par exemple : hôtesse d'accueil, maître de cérémonies, ordonnateur...).	Formation professionnelle de 40 h comprenant les matières suivantes : - législation et réglementation funéraires, y compris l'hygiène et la sécurité (16 h) ; - psychologie et sociologie du deuil (8 h) ; - protocole des obsèques, pratiques et symbolique des rites funéraires, dont la crémation (16 h).	La formation doit avoir été dispensée dans les six mois suivant la prise de fonction
Agents exécutant une prestation funéraire relevant du service extérieur des pompes funèbres, à l'exception des thanatopracteurs (par exemple : porteurs, conducteurs...).	Formation professionnelle d'une durée de 16 h comprenant les matières suivantes : - législation et réglementation funéraires ; - hygiène et sécurité ; - psychologie et sociologie du deuil.	La formation doit avoir été dispensée dans les trois mois suivant la prise de fonction.

Une fois la formation idoine suivie, les dirigeants et personnels sont réputés justifier de la capacité professionnelle. Une attestation de formation professionnelle est nécessaire pour obtenir l'habilitation. Elle doit être délivrée par l'organisme ayant assuré la formation, c'est-à-dire :

- le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) pour les agents de la fonction publique territoriale ;

- ou tout organisme de formation agréé.

La formation professionnelle est financièrement prise en charge par les employeurs.

Hormis la fonction de thanatopracteur, qui nécessite l'obtention d'un diplôme national depuis la loi du 8 janvier 1993 ( article L. 2223-46 du code général des collectivités territoriales ) dont les conditions de délivrance sont déterminées par les articles D. 2223-122 à D. 2223-132 du code général des collectivités territoriales, aucun contrôle des connaissances n'est prévu après la formation professionnelle incombant aux agents des régies, entreprises et associations habilitées . L'attestation de formation professionnelle suffit pour justifier de la capacité professionnelle du dirigeant ou de l'agent.

Toutefois, il apparaît, notamment au regard des propos tenus par les professionnels du funéraire, qu'il conviendrait au contraire de sanctionner l'ensemble des formations professionnelles suivies par les agents par un examen dont la réussite aboutirait à la délivrance d'un diplôme .

Ainsi, un accord sur la mise en place de certificats de qualification professionnelle (CQP) dans la branche des services funéraires a été signé le 13 septembre 2000 entre la Confédération des professionnels du funéraire et de la marbrerie (CPFM) et les partenaires sociaux.

Un premier CQP d'assistant funéraire a d'ailleurs été institué en octobre 2002. D'après les chiffres fournis par la CPFM, quinze sessions d'examen ont été organisées depuis cette date, avec la participation de 237 candidats, 194 agents titulaires ont obtenu un diplôme à ce jour.

La branche des services funéraires a également bénéficié d'une aide financière au titre du Fonds social européen pour développer d'autres certificats de qualification professionnelle.

Enfin, la CPFM élabore actuellement une certification de qualification professionnelle pour la fonction de porteur.

Vos rapporteurs jugent effectivement nécessaire la création de diplômes nationaux dans le secteur des opérations funéraires, les certificats de qualification professionnelle institués par la branche n'étant actuellement reconnus que par la profession du funéraire . Ils préconisent par là même que la capacité professionnelle des agents , actuellement justifiée par le seul suivi d'une formation professionnelle, le soit désormais par l' obtention d'un diplôme national . Ce dernier permettrait ainsi de contrôler les acquis des personnes ayant suivi une formation professionnelle dans le secteur funéraire.

Tout en saluant les efforts consentis par les professionnels du funéraire pour développer des contrats de qualification professionnelle, vos rapporteurs estiment que cette formation diplômante garantirait une meilleure qualité des prestations, lesquelles sont assurées par des personnels dont les fonctions les mettent en contact avec des familles endeuillées et doivent être exercées avec toute la décence et les compétences que les circonstances exigent.

Ceci paraît d'autant plus essentiel que, selon certaines personnes entendues par vos rapporteurs, des organismes agréés accepteraient actuellement de délivrer aux employeurs des attestations de formation sans que celle-ci ait été effectivement suivie par leurs agents.

La délivrance d'un véritable diplôme après examen pourrait permettre d'éviter ce type de pratiques.

Recommandation n° 3 : Créer des diplômes nationaux sanctionnant la formation professionnelle obligatoire pour tous les agents assurant leurs fonctions en contact direct avec les familles et qui participent personnellement à la conclusion ou à l'exécution de l'une des prestations funéraires relevant du service extérieur des pompes funèbres.

Si vos rapporteurs considèrent qu'il est indispensable que les gérants et personnels des entreprises funéraires suivent une formation professionnelle, ils considèrent toutefois que le dispositif législatif actuel crée quelques difficultés s'agissant de la formation professionnelle des dirigeants, notamment pour les régies communales qui n'ont ni la personnalité morale ni l'autonomie financière .

En effet, dans le cas d'une régie simple, la collectivité, souvent une petite commune rurale, assure elle-même la gestion du service extérieur des pompes funèbres qui n'a aucune autonomie et constitue un simple service municipal parmi d'autres. Le maire est par conséquent considéré comme assurant les fonctions de dirigeant au sens de l'article L. 2223-23 du code général des collectivités territoriales et doit, théoriquement, suivre la formation de 136 heures .

La question ne se pose en revanche pas dans les mêmes termes pour les régies dotées de la personnalité morale et/ou de l'autonomie financière. Celles-ci sont en effet dirigées par un directeur, nommé sur proposition du maire ou par le maire, et devant répondre aux conditions de formation professionnelle exigées pour tout dirigeant.

Partant de ce constat propre aux régies communales, vos rapporteurs s'interrogent sur la nécessité de prévoir une formation spécifique pour les dirigeants de l'ensemble des régies, entreprises et associations exerçant des activités relevant du service extérieur des pompes funèbres, mais qui n'exercent aucune mission opérationnelle au sein de la régie, de l'entreprise ou de l'association . En effet, celle-ci ne semble pas indispensable, dans la mesure où l'agent responsable d'un établissement, d'une succursale ou d'un bureau dans lequel sont reçues les familles doit déjà répondre à cette exigence. La fonction de direction, non directement liée aux prestations funéraires et à l'accueil des familles, ne paraît pas justifier d'imposer une formation professionnelle spécifique.

Recommandation n° 4 : Rendre la formation professionnelle obligatoire pour les seuls dirigeants participant personnellement à la conclusion ou à l'exécution d'une prestation funéraire.

Enfin, si la formation des thanatopracteurs , d'une durée de douze mois et sanctionnée par un diplôme attribué sur avis d'un jury, n'est pas remise en cause, plusieurs personnes entendues au cours des auditions ont en revanche constaté que certains de ces professionnels, estimés au nombre de 600 en 2004, n'effectuaient pas, par la suite, les soins de conservation avec toute la technicité et la précaution requises . Au regard de l'importance croissante de la thanatopraxie dans les pratiques funéraires, qui renchérit le coût des obsèques sans répondre toujours à des exigences sanitaires, vos rapporteurs espèrent que les cas qui leur ont été rapportés ne sont que très rares et insistent sur la nécessité de garantir le plus grand professionnalisme pour effectuer ce type de soins. Ils considèrent que les services de l'Etat compétents doivent pratiquer effectivement les contrôles qui s'imposent pour garantir la conformité des prestations des thanatopracteurs aux normes existantes.

B. SIMPLIFIER ET SÉCURISER LES DÉMARCHES DES FAMILLES

La nouvelle législation relative aux contrats en prévision d'obsèques doit recevoir une application effective. L'information et la protection des familles doivent être renforcées. La réduction du coût des obsèques suppose, notamment, l'application du taux réduit de la TVA à l'ensemble des prestations funéraires. La police des funérailles doit être simplifiée. Enfin, la prise en charge des morts périnatales pourrait être humanisée.

1. Garantir une application effective des dispositions de la loi du 9 décembre 2004 relatives aux contrats en prévision d'obsèques

Depuis l'adoption de la loi précitée du 9 décembre 2004, l'essentiel des assureurs semble avoir arrêté la souscription des contrats « packagés ». Ces derniers représentaient pourtant 35 % des affaires nouvelles des sociétés d'assurances en 2004.

Ainsi, le chiffre d'affaires d'Auxia, leader du marché des contrats de financement de prestations d'obsèques à l'avance et ancienne filiale du groupe OGF, aurait diminué de 20 % en 2005 par rapport à 2004.

Il semblerait que la forte diminution de ces offres n'augmente pas, parallèlement, le nombre de souscriptions pour des contrats de financement pur . Le groupe Aviva pressentait ainsi, à la fin de 2005, une diminution de 20 à 25 % des affaires nouvelles pour cette année par rapport à 2004.

Plusieurs sociétés ont toutefois créé ou sont en voie de créer de nouveaux contrats proposant des prestations d'obsèques à l'avance qui s'efforcent de respecter les dispositions prévues par la loi du 9 décembre 2004 . Ainsi en est-il par exemple d'un contrat présenté à vos rapporteurs lors de l'audition des représentants de la Fédération française des sociétés d'assurance.

Ce contrat propose au souscripteur de choisir ses obsèques parmi trois formules, chacune étant déclinée selon qu'il souhaite une inhumation ou une crémation. Le contenu des prestations y est assez détaillé et les conditions de souscription prévoient effectivement la possibilité pour le contractant de modifier à tout moment le contrat, en fonction de ses propres volontés.

Toutefois, dès lors que le souscripteur aurait choisi de changer d'opérateur, le contrat en prévision d'obsèques serait automatiquement transformé en simple contrat en capital . Vos rapporteurs considèrent dès lors que ce contrat ne répond pas parfaitement aux exigences posées par la loi du 9 décembre 2004 . En effet, le souscripteur ne peut pas, en réalité, changer d'opérateur funéraire, sinon à prendre le risque de « perdre » l'organisation de ses obsèques telles qu'il les avait détaillées.

S'ils ont pris note de l'argument invoqué par les sociétés d'assurance selon lequel il est difficile pour elles de négocier avec différents opérateurs funéraires lors de l'élaboration de ces produits « packagés », vos rapporteurs considèrent toutefois que, dès lors que l'un de leurs clients a trouvé une nouvelle régie, entreprise ou association habilitée qui accepte de reprendre les clauses du contrat et de les exécuter, l'assureur est tenu d'accepter ce changement d'opérateur funéraire .

Ils s'interrogent sur l'exacte conformité à la loi du 9 décembre 2004 d'un certain nombre de formules proposées depuis la publication de celle-ci.

Au regard des difficultés rencontrées par les sociétés d'assurance pour élaborer des contrats conformes à la loi, vos rapporteurs regrettent que le Gouvernement n'ait toujours pas élaboré une nouvelle circulaire relative aux formules de financement des prestations d'obsèques afin de préciser les modalités d'application des nouvelles mesures législatives, d'autant que la circulaire du 10 novembre 1997 n'est plus adaptée au droit en vigueur.

Il leur paraît en effet essentiel qu'un cadre précis soit établi afin que de nouvelles offres de contrats en prévision d'obsèques puissent être développées, dans le respect des prescriptions légales et en toute sécurité pour les assureurs. Il leur semble tout particulièrement essentiel que les contrats conclus offrent la possibilité pour les souscripteurs d'opérer un autre choix d'opérateur funéraire pour l'application du contrat, conformément aux termes de la loi.

Recommandation n° 5 : Publier, dans les plus brefs délais, une circulaire d'application stricte des dispositions de la loi du 9 décembre 2004 qui encadre le recours aux contrats en prévision d'obsèques.

2. Mieux informer les familles et les protéger contre certaines pratiques

Le droit en vigueur tend d'ores et déjà à sécuriser les démarches des familles, notamment quant à la compétence professionnelle et aux prestations pouvant être fournies par les opérateurs funéraires auxquels ils font appel ^{22 ( * )} .

Toutefois, certaines mesures pourraient encore être prises afin d'assurer une plus grande transparence des prix et une plus saine concurrence sur le marché du funéraire, mais également pour préciser les règles applicables en matière de démarchage commercial.

a) Assurer une plus grande transparence des prix

Le règlement national des pompes funèbres comprend plusieurs dispositions qui permettent de satisfaire l'obligation d'information des familles endeuillées en matière de prestations et des tarifs correspondants . Il s'agit ainsi de leur permettre de choisir leur opérateur et les prestations souhaitées en toute connaissance du prix demandé .

Tout d'abord, un devis doit nécessairement être établi par l'opérateur funéraire. Afin que les familles identifient aisément à quoi correspond exactement le prix annoncé et quelles sont les prestations couvertes par le devis proposé , ce dernier doit :

- mentionner la commune du lieu du décès, de la mise en bière, du service funéraire, de l'inhumation ou de la crémation, et la date de l'établissement dudit devis ( article R. 2223-26 du code général des collectivités territoriales ) ;

- regrouper les fournitures et services de l'opérateur , en les distinguant des sommes versées à des tiers en rémunération de prestations assurées par eux, d'une part, et des taxes, d'autre part ( article R. 2223-27 du code général des collectivités territoriales ) ;

- indiquer, le cas échéant, l'entreprise ou le service tiers réalisant l'ouverture et la fermeture du monument funéraire, le creusement et le comblement de la fosse ( article R. 2223-27 du code général des collectivités territoriales ) ;

- faire apparaître le nombre d'agents exécutant des prestations funéraires et affectés au convoi ( article R. 2223-28 du code général des collectivités territoriales ) ainsi que, de manière distincte, les prestations obligatoires ^{23 ( * )} ( article R. 2223-29 du code général des collectivités territoriales ).

Toutefois, la transparence des prix est, dans les faits, loin d'être assurée . Si les devis fournis par les prestataires doivent comporter les mentions précédemment énumérées, ces dernières restent insuffisantes pour donner aux familles endeuillées, qui doivent prendre des décisions dans des délais très rapides, des moyens de comparaison leur permettant d'effectuer un choix en toute connaissance de cause .

Pour pallier cette difficulté, la proposition de loi n° 161 (Sénat, 2002-2003) tend à prévoir l'obligation, pour les communes, d'exiger des devis-types établis après consultation des opérateurs funéraires habilités et exerçant leur activité sur le territoire de la commune ou, le cas échéant, de l'établissement public de coopération intercommunale. Ces devis types seraient ensuite mis à la disposition des habitants à la mairie.

Les travaux préparatoires à l'adoption de la loi du 8 janvier 1993, en particulier le rapport de la commission mixte paritaire, indiquent clairement qu'il avait été explicitement prévu de permettre aux règlements municipaux d'inclure la mise en oeuvre de devis-types. Toutefois, le ministère de l'intérieur a considéré, en contradiction avec ces travaux préparatoires, dans une circulaire n° 95-265 du 27 octobre 1995, « qu'il serait contraire à la loi que le conseil municipal impose des devis-types, ou même le simple dépôt de ceux-ci à la mairie, aux opérateurs funéraires habilités, installés sur le territoire de la commune . »

Vos rapporteurs sont favorables à l'instauration de ces devis-types , estimant qu'ils devraient permettre de faciliter la comparaison entre les prix et les différentes prestations offertes par les opérateurs funéraires . Peut-être serait-il même opportun de prévoir une obligation d'instaurer ces devis-types pour les communes d'une certaine taille, le seuil de 10.000 habitants pouvant alors être retenu. Votre commission des lois a, quant à elle, exprimé le souhait que soit étudiée la possibilité de prévoir une telle obligation pour l'ensemble des communes.

Recommandation n° 6 : Permettre aux communes d'imposer des devis-types aux opérateurs funéraires exerçant leurs activités sur leur territoire. Le cas échéant, transformer cette possibilité en une obligation.

b) Garantir une concurrence des opérateurs reposant sur des bases saines

Depuis la fin du monopole communal pour le service extérieur des pompes funèbres, les interventions de l'ensemble des opérateurs funéraires sont soumises aux règles de la libre concurrence, laquelle doit reposer sur des bases saines.

Au vu des auditions effectuées, vos rapporteurs considèrent que certaines améliorations sont nécessaires dans ce domaine.

Les chambres funéraires et mortuaires doivent accueillir les familles en toute neutralité, sans manifester une quelconque préférence ou attache envers un opérateur funéraire ( article L. 2223-38 du code général des collectivités territoriales ). La violation de cette règle est punie d'une amende de 75.000 euros.

Les chambres funéraires relevant elles-mêmes du service extérieur des pompes funèbres, elles sont soumises à concurrence et peuvent être gérées par toute régie, entreprise ou association habilitée à cet effet, c'est-à-dire par un opérateur susceptible d'être également compétent pour effectuer d'autres prestations funéraires.

Si tout opérateur peut donc décider de posséder sa propre chambre funéraire (1.600 chambres funéraires ont ainsi été créées), il devra toutefois accepter d'y recevoir, en vertu du principe de neutralité, les corps de tous les défunts, y compris ceux dont les obsèques sont organisées par un autre opérateur funéraire . En outre, il ne doit pas se livrer à des analyses, agencements, pratiques publicitaires ou démarches commerciales susceptibles d'entretenir la confusion entre la chambre funéraire et ses autres prestations relevant du service extérieur des pompes funèbres (Cour d'appel de Lyon, 15 mai 2003).

Au regard des auditions effectuées par vos rapporteurs, il apparaît que s'affrontent deux visions contradictoires sur les chambres funéraires et leur statut.

Certains , tels que la Confédération des professionnels du funéraire et de la marbrerie, l'Union des professionnels du pôle funéraire public (UPPFP) ou l'entreprise OGF-PFG, regrettent que des entreprises ou régies doivent supporter les charges inhérentes à la possession d'une chambre funéraire sans pouvoir faire savoir aux familles endeuillées que celle-ci leur appartient . La Fédération française des pompes funèbres estime pour sa part que chaque opérateur funéraire devrait disposer de sa propre chambre et refuser les corps des entreprises concurrentes.

D'autres, au contraire, considèrent que la chambre funéraire constitue immanquablement un lieu de captation de la clientèle pour l'opérateur funéraire qui en est propriétaire .

Dans son mémoire précité ^{24 ( * )} , Mme Pascale Trompette, chargée de recherche au CNRS, constate ainsi que les établissements de soins, ayant pour priorité d'évacuer rapidement les corps des personnes décédées, appelaient directement les gestionnaires des chambres funéraires susceptibles de les recevoir. Les familles qui suivent le défunt sont alors reçues par l'opérateur funéraire propriétaire de la chambre, qui se trouve souvent, de ce fait, en situation de se voir confier l'organisation des obsèques. Reprenant les termes d'un rapport interministériel de 1989, elle ajoute que : « pour l'exploitant du monopole, la chambre funéraire constitue de la sorte un remarquable produit d'appel dans la mesure où la concession de cette chambre permet à l'entreprise de canaliser la clientèle locale qui, une fois le corps déposé dans la chambre funéraire, est encline à s'adresser à une seule et même entreprise pour la totalité de la pompe des funérailles, service libre inclus ».

Elle affirme ensuite, à son tour, dans son rapport précité que « l'efficacité de tels équipements en matière de captation est indéniable : le déséquilibre dans la distribution du marché est à la source de nombreux litiges et recours judiciaires entre opérateurs funéraires » . Les chambres funéraires constitueraient ainsi un « puissant levier de constitution d'un monopole économique de fait ». De surcroît, elle considère que, dans la mesure où cet opérateur obtient aisément une clientèle, il peut proposer des prix plus faibles et être de ce fait plus compétitif.

En conséquence, Mme Pascale Trompette craint que tous les opérateurs souhaitent à terme disposer de leur propre chambre funéraire, le coût étant ensuite répercuté sur le prix des obsèques supporté par les familles.

Cette question appelle, sans nul doute, de nouvelles réflexions approfondies, en lien avec l'ensemble des parties concernées. Dans l'immédiat, et dans l'attente d'évolutions possibles, il convient de respecter le principe de la neutralité de la chambre funéraire.

Le problème de la neutralité des chambres mortuaires ne se pose pas dans les mêmes termes , dans la mesure où elles sont uniquement créées par les établissements de santé, publics ou privés, qui ne peuvent en aucun cas être opérateurs funéraires.

Les chambres mortuaires sont obligatoires dans les établissements enregistrant en moyenne plus de deux cents décès par an ^{25 ( * )} ( articles L. 2223-39 et R. 2223-90 du code général des collectivités territoriales ). Permettant aux familles de disposer du temps nécessaire pour organiser les obsèques, elles sont destinées à recevoir gratuitement, pendant les trois premiers jours suivant le décès, les corps des personnes décédées au sein de l'établissement de santé ou d'un autre établissement ayant conclu un accord de coopération interhospitalière avec lui. En outre, elles peuvent accessoirement recevoir, à titre onéreux, les corps des personnes décédées hors de l'établissement, en cas d'absence de chambre funéraire à proximité.

Afin de garantir la neutralité de la chambre mortuaire et, plus généralement, de l'établissement de santé, les personnels hospitaliers ne sont en aucun cas autorisés à faire connaître le décès d'un patient ou à inciter les familles à choisir un opérateur funéraire plutôt qu'un autre .

Ainsi, l' article L. 2223-35 du code général des collectivités territoriales prévoit des sanctions pénales pour :

- le fait de proposer, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne qui, à l'occasion de son activité professionnelle, a connaissance d'un décès, qu'elle fasse connaître aux entreprises ou associations fournissant des prestations relevant du service extérieur des pompes funèbres, la survenance d'un décès ou qu'elle recommande aux familles les services d'une entreprise ou association déterminée (cinq ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende) ;

- le fait, par une personne qui, à l'occasion de l'exercice de son activité professionnelle, a connaissance d'un décès, de solliciter ou d'agréer, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour faire connaître aux entreprises ou associations fournissant les prestations relevant du service extérieur des pompes funèbres, la survenance d'un décès ou pour recommander aux familles les services d'une entreprise ou association déterminée (trois ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende).

Les personnes physiques coupables de l'une de ces infractions encourent également des peines complémentaires : interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités prévues par l' article 131-26 du code pénal , interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, affichage ou diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues à l' article 131-35 du code pénal .

Toutefois, malgré ces dispositions, plusieurs personnes entendues au cours des auditions organisées par vos rapporteurs ont indiqué que les personnels de certaines chambres mortuaires et, plus généralement, de certains établissements de santé, conseillaient directement aux familles endeuillées un opérateur funéraire, voire signalaient systématiquement le décès d'un patient à l'un d'entre eux.

Vos rapporteurs insistent sur la nécessité de garantir la neutralité des chambres funéraires et mortuaires. Il convient d'être intraitable vis-à-vis de tous les agents travaillant dans ces lieux qui porteraient atteinte au principe de libre concurrence entre les opérateurs funéraires .

Recommandation n° 7 : Garantir la neutralité des chambres funéraires et mortuaires.

Afin d'assurer la libre concurrence des opérateurs funéraires, la réglementation funéraire impose également qu'une liste des régies, entreprises et associations habilitées à fournir les prestations du service extérieur des pompes funèbres, ainsi que de leurs établissements, soit affichée :

- à la vue du public, dans le service d'état civil de la mairie et des mairies annexes ainsi que dans le local de conservation du ou des cimetières communaux ( article R. 2223-31 du code général des collectivités territoriales ) ;

- dans les locaux d'accueil des chambres funéraires, des chambres mortuaires et des crématoriums et y soit tenue à la disposition des familles ( article R. 2223-71 du code général des collectivités territoriales ).

Cette liste doit, en outre, être communiquée par les services municipaux à toute personne qui la demande ( article R. 2223-31 du code général des collectivités territoriales ).

Etablie par le préfet et mise à jour annuellement, elle doit comprendre le nom, l'adresse complète et le numéro de téléphone des opérateurs funéraires habilités et installés :

- dans la commune où se trouve la chambre funéraire, la chambre mortuaire ou le crématorium, si la commune compte 100.000 habitants ou plus ;

- dans l'arrondissement départemental, s'il compte 100.000 habitants ou plus ;

- ou dans le département, si l'arrondissement compte moins de 100.000 habitants.

Si l'existence de cette liste est saluée par l'ensemble des personnes entendues par vos rapporteurs, quelques opérateurs funéraires et associations de consommateurs ont toutefois indiqué qu'elle n'était pas toujours très aisée à exploiter pour les familles.

Tout d'abord, la présentation des opérateurs qu'elle propose ne permet pas aux familles de choisir efficacement et rapidement les régies, entreprises ou associations susceptibles de les intéresser . Comme le propose M. François Michaud-Nérard, directeur général des services funéraires de la Ville de Paris, il conviendrait notamment de différencier dans cette liste les opérateurs compétents pour organiser l'intégralité des obsèques, de ceux ne disposant que d'une habilitation partielle (thanatopracteur, ambulancier habilité à transporter des corps...).

Recommandation n° 8 : Dans la liste des opérateurs funéraires affichée dans les locaux d'accueil des crématoriums, des chambres funéraires et mortuaires, ainsi que dans les mairies et cimetières, distinguer les opérateurs habilités à organiser l'intégralité des obsèques de ceux ne disposant que d'une habilitation partielle.

Ensuite, au vu des quelques récits fait aux rapporteurs par certaines associations de consommateurs, il apparaît que, si la liste est effectivement affichée, elle n'est pas toujours facilement visible (elle peut ainsi être placée derrière une porte toujours ouverte, sur un mur rempli d'autres documents administratifs...). De plus, les familles ne savent souvent pas que cette information est disponible dans les locaux de la chambre funéraire ou mortuaire et ne sollicitent pas cette information.

Afin de pallier cette difficulté et de faciliter encore davantage l'information des familles, vos rapporteurs estiment qu'il serait souhaitable , comme le leur a suggéré M. François Michaud-Nérard, directeur général des services funéraires de la Ville de Paris, que la liste des opérateurs funéraires ne soit plus seulement affichée mais donnée à toutes les familles des défunts par les personnels des chambres funéraires, des chambres mortuaires et des crématoriums .

Recommandation n° 9 : Faire remettre par les personnels des chambres mortuaires, des chambres funéraires et des crématoriums la liste des opérateurs funéraires habilités, qui fait actuellement l'objet d'un simple affichage.

c) Préciser la durée de l'interdiction de démarchage commercial

Il convient également de protéger les familles contre toute forme de démarchage commercial lorsqu'elles sont confrontées à un deuil.

L' article L. 2223-33 du code général des collectivités territoriales interdit , à l'exception des formules de financement d'obsèques, « les offres de services faites à l'occasion ou en prévision d'obsèques en vue d'obtenir ou de faire obtenir, soit directement, soit à titre intermédiaire, la commande de fournitures ou de prestations liées à un décès ». Ne peuvent dès lors être effectuées de « démarches à domicile ainsi que toutes les démarches effectuées dans le même but sur la voie publique ou dans un lieu ou édifice public ouvert au public ».

Couvrant l'ensemble des offres de services faites en vue d'obtenir ou de faire obtenir la commande de fournitures ou prestations liées au décès, cette interdiction concerne non seulement les prestations funéraires relevant du service extérieur des pompes funèbres, mais également d'autres services connexes tels que la marbrerie funéraire . La chambre criminelle de la Cour de cassation a confirmé cette interprétation dans un arrêt du 29 juin 2004 ^{26 ( * )} .

Toutefois, le démarchage commercial n'est prohibé qu'« à l'occasion ou en prévision d'obsèques ». Il s'agit ainsi de limiter cette interdiction à la période de grande fragilité et de faiblesse des familles endeuillées, afin d'éviter que certains opérateurs funéraires ne profitent de leur désarroi pour leur proposer des prix non concurrentiels ou leur faire acheter des prestations ou services qu'elles n'auraient pas souhaités si la question leur avait été posée dans une autre circonstance. En revanche, en dehors de cette période, le démarchage commercial est toujours possible. Dans son arrêt précité du 26 juin 2004, la Cour de cassation a d'ailleurs annulé l'arrêt de la cour d'appel de Colmar, considérant qu'elle n'avait pas suffisamment précisé les motifs pour lesquels les démarches à domicile avaient été en l'espèce effectuées « à l'occasion ou en prévision d'obsèques ».

Sans interdire complètement le démarchage commercial, et comme l'a notamment suggéré M. Christian Schieber, président de l'Union nationale artisanale des métiers de la pierre, vos rapporteurs considèrent qu'il serait bienvenu qu'un délai raisonnable soit explicitement fixé par la loi, au cours duquel tout démarchage à domicile ou effectué sur une voie ou dans un lieu public serait prohibé . Ils estiment pour leur part qu'un délai de trois mois à compter du décès pourrait ainsi être raisonnable.

Recommandation n° 10 : Prévoir explicitement dans la loi la durée au cours de laquelle tout démarchage commercial en matière funéraire est interdit auprès de familles endeuillées.

3. Appliquer le taux réduit de TVA à l'ensemble des prestations funéraires pour réduire le coût des obsèques

Les obsèques d'une personne sont soumises à de nombreuses impositions, tant par le biais de taxes communales que par l'impôt indirect que constitue la taxe sur la valeur ajoutée.

En vertu de l'annexe H de la directive européenne 77/388 CEE modifiée, les pays de l'Union européenne peuvent décider d'appliquer un taux réduit de TVA pour « les services fournis par les entreprises de pompes funèbres et de crémation ainsi que la livraison de biens qui s'y rapportent ». En conséquence, ils peuvent librement décider d'un taux réduit ou normal de TVA pour ces services.

En outre, en vertu de l'article 28, paragraphe 3b, de la directive précitée, les Etats membres de l'Union européenne peuvent continuer à ne pas soumettre les opérations funéraires à la TVA lorsqu'elles en étaient déjà exonérées avant l'entrée en vigueur de la directive. Les produits et services funéraires demeurent ainsi exonérés dans sept pays européens ^{27 ( * )} .

En France, le taux de TVA appliqué varie en fonction de la nature des opérations funéraires.

Tout d'abord, les communes, personnes morales de droit public, ne sont pas assujetties à la TVA « pour l'activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs lorsque leur non-assujettissement n'entraîne pas de distorsions dans les conditions de la concurrence. » En matière funéraire, ces activités concernent notamment la gestion des cimetières et les mesures de police des funérailles.

Les services assurés gratuitement ne sont également pas soumis à la TVA. Ainsi en est-il dans les hypothèses où une commune réaliserait gratuitement des prestations funéraires relevant du service extérieur des pompes funèbres ou des établissements de santé mettraient gratuitement à disposition une chambre mortuaire.

Ensuite, les prestations funéraires relevant du service extérieur des pompes funèbres et réalisées à titre onéreux sont en principe soumises à un taux normal de TVA s'élevant à 19,6 % .

Toutefois, toutes les opérations de transport de corps avant et après la mise en bière réalisées par des prestataires habilités au moyen de véhicules spécialement aménagés à cet effet relèvent quant à elles du taux réduit de 5,5 % ^{28 ( * )} . Tout service annexe aux transports de corps par véhicule, tel que la constitution du dossier, est, en revanche, soumis au taux normal de 19,6 %.

Enfin, les autres activités funéraires, connexes au service extérieur des pompes funèbres, sont soumises au taux qui leur est généralement appliqué. Ainsi, les fleurs sont imposées au taux réduit lorsqu'elles sont uniquement coupées, sans transformation ; en revanche, elles sont passibles du taux de droit commun lorsqu'elles sont artificielles ou utilisées dans des compositions florales.

La TVA collectée représente actuellement une recette annuelle d'environ 200 millions d'euros pour l'Etat .

La quasi totalité des opérateurs funéraires et des associations de consommateurs entendus par vos rapporteurs ont souhaité que l'ensemble des prestations relevant du service extérieur des pompes funèbres se voie appliquer le taux réduit de TVA.

Cette revendication est constante depuis plusieurs années et vos rapporteurs considèrent qu'elle pourrait être assez aisément satisfaite. Elle a fait l'objet de nombreuses questions, orales ou écrites de parlementaires ces dernières années, et la réponse du Gouvernement a invariablement été de considérer que l'application d'un taux réduit de TVA aux prestations funéraires ne constituait pas une priorité. Celui-ci a notamment argué que cette mesure « n'aurait pas d'incidence significative sur l'emploi dans le secteur, alors que la politique du Gouvernement consiste précisément, eu égard à leur impact sur les finances publiques, à appliquer le taux réduit de la TVA aux services à la fois intensifs en main-d'oeuvre et pour lesquels la demande est fortement corrélée au niveau des prix, tels que les travaux dans les logements ou les services à la personne » ^{29 ( * )} . Une proposition de loi a également été déposée sur ce sujet en mars dernier à l'Assemblée nationale, par M. Denis Jacquat ^{30 ( * )} .

A titre de comparaison, cinq Etats membres de l'Union européenne ont effectivement choisi d'appliquer le taux réduit de TVA ^{31 ( * )} . Lors des auditions qu'ils ont menées, vos rapporteurs ont pu constater que ces différences d'imposition pouvaient notamment créer des difficultés pour les opérateurs funéraires qui, installés dans des régions françaises frontalières ( la Belgique et l'Espagne en particulier), subissent des distorsions de concurrence de la part des opérateurs bénéficiant d'un taux réduit de TVA.

Ils considèrent en outre que, si la fiscalité n'en constitue pas l'unique cause, le coût élevé des obsèques pourrait utilement être réduit par l'instauration d'un taux réduit de TVA pour l'ensemble des prestations relevant du service extérieur des pompes funèbres, d'autant que cet impôt indirect est entièrement supporté par les familles . D'après la Confédération des professionnels du funéraire et de la marbrerie, cette mesure permettrait une diminution du prix des obsèques de 300 euros en moyenne.

L'instauration d'un taux réduit de TVA pour les opérations funéraires aurait pour conséquence une perte de recettes évaluée à 145 millions d'euros pour l'Etat , soit un coût relativement faible alors même qu'il y a quelques mois le Gouvernement envisageait d'appliquer ce taux réduit à l'ensemble du domaine de la restauration, ce qui aurait provoqué une perte de recettes de plus de 3 milliards d'euros.

De plus, augmentant d'autant le pouvoir d'achat des ménages, cette somme devrait en principe être réinjectée dans d'autres secteurs de l'économie, générant à son des recettes de TVA.

Vos rapporteurs seraient en conséquence favorables à une réduction du taux de TVA pour les prestations relevant du service extérieur des pompes funèbres, à condition toutefois que les opérateurs funéraires s'engagent à répercuter l'intégralité des sommes concernées sur le prix des obsèques supporté par les familles. Il semblerait que les opérateurs funéraires soient d'accord avec cette exigence, la Confédération des professionnels du funéraire et de la marbrerie ayant notamment annoncé son intention de signer une charte à cet effet.

Recommandation n° 11 : Appliquer le taux réduit de TVA pour l'ensemble des prestations funéraires relevant du service extérieur des pompes funèbres, à condition que les opérateurs funéraires s'engagent à répercuter l'intégralité des sommes concernées sur les frais d'obsèques supportés par les familles.

4. Simplifier la police des funérailles

En vertu de l' article L. 2213-8 du code général des collectivités territoriales , le maire assure la police des funérailles et des cimetières .

Y sont ainsi soumis : le mode de transport des personnes décédées, le maintien de l'ordre et de la décence dans les cimetières, les inhumations et les exhumations, sans qu'il soit permis d'établir des distinctions ou des prescriptions particulières à raison des croyances ou du culte du défunt ou des circonstances qui ont accompagné sa mort ( article L. 2213-9 du code général des collectivités territoriales ).

Du fait de cette compétence, le maire doit délivrer des autorisations pour que certaines des opérations funéraires puissent être effectuées. La réglementation actuelle est toutefois trop complexe et pèse lourdement sur l'organisation et le coût des obsèques.

Il convient d'alléger les démarches administratives post-mortem et de réduire le nombre des vacations de police prévues pour contrôler les opérations funéraires.

a) Un allègement nécessaire des démarches administratives consécutives au décès

L'organisation des obsèques nécessite actuellement l'obtention d'un grand nombre d'autorisations administratives, qui, nonobstant le certificat de décès et l'acte de décès, portent sur des opérations aussi différentes que le transport d'un corps avant mise en bière, les soins de conservation, l'inhumation ou la dispersion des cendres dans l'enceinte d'un cimetière.

PROCEDURES D'AUTORISATION

Opérations	Intervenants		Contraintes, délais
	Paris	Hors Paris
Certificat de décès	Tout médecin, ou médecin désigné par l'officier de l'état civil		Dans les meilleurs délais
Acte de décès	officier de l'état civil de la mairie d'arrondissement (lieu de décès)	Officier de l'état civil de la mairie du lieu de décès	24 h au maximum après le décès
Fermeture de cercueil	Maire d'arrondissement du lieu de décès ou maire de Paris	Maire du lieu de décès	Sur présentation préalable du certificat médical de décès
Soins de conservation	Préfet de police	Maire du lieu de dépôt	Exclusivement par des thanatopracteurs. Contre indiqués en cas de maladie contagieuse (arrêté du 20 juillet 1998/arrêté du 17 novembre 1986 du ministère de la santé)
Moulage	Préfet de police	Maire du lieu de décès	Après un délai de 24 h sauf dérogation
Transport avant mise en bière
Vers le domicile du défunt ou d'un proche	Préfet de police	Maire du lieu de dépôt	Dans les 24 h après le décès ou 48 h en cas de conservation.
Vers une chambre funéraire	Préfet de police	Maire du lieu de dépôt	Dans les 24h après le décès ou 48h en cas de soins de conservation. Après 10 h, en cas de décès en établissement et d'impossibilité de trouver la famille du défunt.
Vers un établissement - pour don du corps - pour prélèvement (recherche de cause de ces morts)	Préfet de police	Maire du lieu de dépôt	- don du corps : volonté du défunt + avis d'un médecin. - pour prélèvements : en cas de maladie suspecte : préfet + avis de deux médecins.
D'un établissement vers la chambre mortuaire d'un autre établissement	Chef de service de l'établissement d'origine	Chef de service de l'établissement d'origine	-
Transport après mise en bière, seulement si le transport a lieu en dehors de la commune du lieu de décès
Entre communes ou départements	Préfet de police	Maire de la commune de mise en bière	-
Hors de métropole	Préfet de police	Préfet de département	Cercueil hermétique obligatoire
De l'étranger vers la métropole	Autorités consulaires		Cercueil hermétique obligatoire
Dépôt temporaire	Préfet de police	Maire de la commune du lieu de dépôt au vu de l'autorisation de fermeture de cercueil	Cercueil hermétique si délai supérieur à 6 jours après le décès.
Inhumation
Inhumation en métropole	Maire de Paris	Maire du lieu d'inhumation	Pas avant un délai de 24 h après le décès et dans le délai de 6 jours.
Inhumation sur terrain privé	-	Préfet de département
Inhumation à l'étranger	Préfet de police	Préfet de département	Obligation d'un cercueil hermétique
Crémation Scellement ou dépôt de l'urne Dispersion des cendres	Maire de Paris	Maire du lieu de décès ou de mise en bière	Contre indication des cercueils hermétiques. Retrait des pacemakers
Exhumation	Préfet de police	Maire du lieu d'exhumation	Interdite avant le délai d'un an après l'inhumation, en cas de maladie contagieuse
Source : Rapport « Décès massifs : situation actuelle, circonstances particulières, propositions, plan d'intervention spécifique » du professeur D. Lecomte et du docteur D. de Penanster, mars 2004, pp. 26-27.

D'après les chiffres fournis par la direction générale des collectivités locales du ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, les obsèques d'une personne décédée nécessitent en moyenne cinq autorisations administratives .

En pratique, l'obtention de ces autorisations peut s'avérer difficile pour les familles et les opérateurs funéraires. En effet, ces démarches administratives doivent être effectuées suivant les horaires d'ouverture des mairies qui, si elles organisent souvent des permanences, ne permettent pourtant pas toujours de respecter les délais légaux, ce qui peut ralentir l'organisation des obsèques.

En outre, ces autorisations n'ont actuellement que peu d'utilité, dans la mesure où elles ne sont en réalité quasiment jamais refusées .

Vos rapporteurs considèrent qu'il est indispensable que les démarches administratives consécutives au décès soient en conséquence allégées, afin de soulager les familles, en facilitant l'organisation des obsèques déjà très éprouvantes pour elles.

Un projet de décret portant modification de dispositions réglementaires relatives aux opérations funéraires, préparé par le Gouvernement et soumis pour avis au Conseil national des opérations funéraires le 24 mars 2005, propose de remplacer les autorisations administratives actuelles par un système de simples déclarations préalables pour les opérations suivantes : soins de conservation, moulage de corps et transport de corps avant ou après mise en bière. Ces déclarations pourraient être faites par tous moyens, y compris par fax ou par mèl.

Vos rapporteurs sont favorables à cette réforme et espèrent qu'elle pourra être adoptée dans les plus brefs délais ^{32 ( * )} .

Recommandation n° 12 : Transformer les autorisations des maires actuellement nécessaires pour effectuer certaines opérations funéraires en déclarations préalables.

Par ailleurs, ils jugent souhaitable qu'une attention particulière soit accordée à la médecine légale dans le cadre de la formation dispensée aux médecins afin que ceux-ci soient mieux préparés à l'établissement d'un certificat de décès.

b) La réduction du nombre de vacations de police, coûteuses mais rarement effectuées

Une fois les décisions prises par le maire ou toute autre autorité chargée de la police des funérailles, certains fonctionnaires sont chargés de surveiller leur bonne application .

Ainsi, en vertu de l'article L. 2213-14 du code général des collectivités territoriales , les opérations d'exhumation, de réinhumation et de translation de corps s'opèrent :

- pour les communes dotées d'un régime de police d'Etat, sous la responsabilité du chef de circonscription ^{33 ( * )} , en présence du fonctionnaire de police délégué par ses soins ;

- dans les autres communes, sous la responsabilité du maire, en présence du garde champêtre ou d'un agent de police municipale délégué par le maire. En absence de l'un ou l'autre de ces agents, un agent municipal ou un conseiller municipal peut être assermenté par le procureur de la République pour l'exécution de ces missions, le maire devant également prendre un arrêté de délégation.

En vertu des articles L. 2213-14 et R. 2213-53 du code général des collectivités territoriales , les opérations funéraires soumises à cette surveillance sont :

- la pose du bracelet et l'apposition du sceau pour le transport d'un corps sans mise en bière hors de la commune de décès ;

- les vérifications à l'arrivée d'un corps transporté sans mise en bière ;

- les soins de conservation ;

- le moulage d'un corps ;

- la mise en bière d'un corps destiné à être transporté hors de la commune ;

- le départ d'un corps destiné à être transporté hors de la commune, lorsque le départ n'a pas lieu immédiatement après la mise en bière ;

- la mise en bière d'un corps destiné à être déposé en caveau provisoire dans le cimetière où s'est produit le décès ;

- l'inhumation en caveau provisoire ;

- l'exhumation, y compris lorsqu'elle est suivie d'une réinhumation ;

- la crémation.

L' article L. 2213-15 du code général des collectivités territoriales prévoit que l'exécution de ces opérations de surveillance donne droit à des vacations fixées par le maire après avis du conseil municipal , sauf lorsqu'il s'agit d'opérations constituant des actes d'instruction criminelle faites aux frais du ministère de la défense pour le transport des corps de militaires et de marins décédés sous les drapeaux ou pour lesquelles un certificat attestant l'insuffisance de ressources a été délivré par le maire.

En revanche, les maires et leurs adjoints ne reçoivent pas de vacations, ces opérations entrant dans le champ de compétences déterminées par leur mandat municipal pour lequel ils reçoivent des indemnités.

Le maire doit dresser un état des vacations versées à la recette municipale par les familles à la fin de chaque mois, en mentionnant le nom des fonctionnaires ayant participé aux opérations ( article R. 2213-57 du code général des collectivités territoriales ).

Dans l'hypothèse où les opérations de surveillance ont été assurées par un fonctionnaire de la police nationale, le produit des vacations est transmis au trésorier-payeur général, lequel adresse un état récapitulatif des encaissements au préfet qui doit à son tour établir un titre global de régularisation. Auparavant assimilé à un fonds de concours pour dépenses d'intérêt public et rattaché au budget du ministère de l'intérieur, ce produit est inscrit au budget de l'Etat depuis la loi n° 99-1172 du 30 décembre 1999 de finances pour 2000. En outre, il convient de signaler que depuis 1995, les commissaires de police ne perçoivent plus personnellement le produit de ces vacations ( article 25 de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité ).

Si l'opération a été effectuée par un garde champêtre ou un agent de police municipale, le receveur municipal paie directement le montant des vacations aux intéressés, en vertu du dernier alinéa de l' article R. 2213-57 du code général des collectivités territoriales .

Un décret en Conseil d'Etat détermine le montant minimum de ces vacations ainsi que leur mode de perception, conformément aux prescriptions de l' article L. 2213-15 du code général des collectivités territoriales .

Ainsi, le décret n° 96-400 du 13 mai 1996, codifié à l' article R. 2213-54 du code général des collectivités territoriales , fixe le minimum de la vacation à :

- 0,07 euros, pour la vacation d'un fonctionnaire de la police nationale dans une commune de moins de 100.000 habitants ;

- 0,09 euros, pour la vacation d'un fonctionnaire de la police nationale dans une commune de plus de 100.000 habitants ;

- 0,12 euros, pour la vacation effectuée à Paris ou dans les départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne ;

- 0,05 euros, pour la vacation d'un garde champêtre ou d'un agent de la police municipale.

En réalité, les montants des vacations sont nettement plus élevés . Selon les chiffres fournis par la direction générale des collectivités locales du ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, le taux moyen d'une vacation est estimé à environ 15 euros . Il peut varier territorialement de 10 à 20 euros en moyenne , provoquant ainsi d'importantes disparités , et peut même atteindre 40 euros dans certaines communes.

Le montant total des vacations représenterait 10 millions d'euros environ chaque année.

Pour les personnes entendues par vos rapporteurs, il apparaît que la mise en oeuvre effective du système actuel de vacations funéraires entraîne de nombreuses difficultés .

En effet, les obsèques d'un défunt nécessitent actuellement l'acquittement de trois vacations en moyenne pour les familles . Pourtant, il semble que, dans de nombreux cas, les agents habilités ne soient pas présents .

Si vos rapporteurs comprennent sans difficulté que les fonctionnaires de la police nationale ont certainement d'autres activités plus essentielles, notamment pour le maintien de l'ordre public, ils estiment toutefois choquant que des vacations soient perçues alors qu'elles n'ont pas réellement été assurées .

Tant les opérateurs funéraires que les associations de consommateurs, l'Association des maires de France et certains représentants de ministères, tels que le ministère des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l'artisanat et des professions libérales, ont ainsi affirmé la nécessité d'alléger les contrôles de police en la matière et de simplifier le régime actuel, en particulier pour améliorer les délais d'exécution des opérations funéraires.

Lors de son audition, le professeur Dominique Lecomte, directrice de l'Institut médico-légal de Paris, a exposé que, comme le précisait déjà son rapport sur les décès massifs consécutifs à la canicule de 2003, le nombre important des autorisations et vacations de police nécessaires pour effectuer certaines opérations funéraires rendait déjà difficile, en tant normal, la gestion des décès, et que cela s'amplifiait naturellement, au point de devenir non-maîtrisable, en cas de crise.

Tout en considérant qu'il convient de maintenir un contrôle de la puissance publique sur les opérations funéraires, comme l'a souligné Mme Pascale Trompette, chercheur au CNRS, lors de son audition, vos rapporteurs estiment que la présence d'agents habilités ne se justifie pas avec la même nécessité pour l'ensemble des opérations funéraires , les personnes entendues ayant estimé dans leur grande majorité qu'il convenait de n'en maintenir qu'une seule au cours du déroulement des obsèques .

Dès lors qu'il n'existerait plus qu'une seule vacation, celle-ci devrait être effectivement assurée par un fonctionnaire habilité. En outre, son financement devrait être totalement transparent. Enfin, le coût des obsèques devrait être réduit à due concurrence.

Recommandation n° 13 : Réduire le nombre de vacations funéraires nécessaires en matière d'obsèques.

Des travaux ont d'ores et déjà été menés dans le cadre du Conseil national des opérations funéraires pour aboutir à une diminution du nombre de vacations funéraires. Dans une réponse à une question écrite de M. André Gérin, député, le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire a récemment indiqué qu'une concertation interministérielle avait été lancée « en vue de dégager des propositions et de modifier le régime applicable aux vacations funéraires » ^{34 ( * )} .

Ralliant la position notamment exprimée par les représentants de l'Associations des maires de France et M. Guillaume d'Abbadie, co-auteur du code pratique des opérations funéraires, vos rapporteurs considèrent qu'il conviendrait de maintenir de préférence la vacation funéraire prévue lors de la fermeture du cercueil .

Dans tous les cas, l'ensemble de la profession souhaite la suppression de la vacation prévue lors du transport avant mise en bière, dans la mesure où il est actuellement souvent complexe d'obtenir l'autorisation nécessaire pour cette opération qui n'est, par nature, pas programmable, ce qui peut dès lors entraîner d'importants retards, lorsqu'il s'agit en particulier d'attendre l'agent habilité pour en assurer la surveillance. Cette difficulté devrait toutefois être prochainement levée en cas de remplacement de l'exigence d'autorisation du maire pour l'exercice de certaines opérations en un régime de simples déclarations préalables.

En dehors des prestations liées aux obsèques, la surveillance des opérations funéraires par un agent habilité devrait également être maintenue pour toute exhumation, réinhumation ou translation de corps .

En outre, tout en proposant une nette diminution du nombre de vacations, vos rapporteurs estiment que celles-ci devraient également pouvoir être assurées par les gendarmes . Cela permettrait de garantir une surveillance plus effective des opérations funéraires se déroulant dans la zone gendarmerie , en plus des gardes champêtres et des policiers municipaux.

Recommandation n° 14 : Permettre aux gendarmes d'assurer les vacations en zone gendarmerie.

Enfin, vos rapporteurs considèrent qu' il conviendrait de limiter les importantes disparités actuellement existantes entre les taux de vacation fixées par les communes . Il n'est pas tolérable que les montants pratiqués varient dans une proportion de un à trois suivant les communes.

Recommandation n° 15 : Harmoniser les taux de vacation qui sont actuellement fixés librement par les communes et connaissent d'importantes disparités.

5. Humaniser la prise en charge des morts périnatales

Les conditions de prise en charge des morts périnatales doivent être humanisées. Les règles applicables, qui résultent pour l'essentiel d'une circulaire, ne sont pas suffisamment connues des familles.

Un acte de naissance produisant tous les effets juridiques liés à l'établissement de la filiation ne peut être dressé qu'à la condition qu'un certificat médical atteste que l'enfant est né vivant et viable -que l'enfant soit décédé ou non lors de la déclaration de naissance. La viabilité de l'enfant est appréciée par le médecin.

Selon le bilan établi annuellement par l'INSEE, 1,8 enfant né vivant sur mille serait décédé dans les 7 jours suivant l'accouchement en 2004.

Un acte d'enfant sans vie , prévu par l' article L. 79-1 du code civil , est délivré, de droit, pour un enfant né vivant mais jugé non viable par le médecin ou un enfant mort-né, dès lors que la naissance est intervenue après 22 semaines d'aménorrhée ou que l'enfant pesait un poids d'au moins 500 grammes.

Cet acte est inscrit uniquement sur les registres de décès. Il n'emporte ni reconnaissance de la personnalité juridique ni établissement d'un lien filiation. En revanche, il ouvre aux parents le droit d'obtenir la mention de l'enfant sur leur livret de famille, s'ils en ont déjà un (soit qu'ils soient mariés, soit qu'ils aient déjà eu un enfant né vivant et viable), et de faire procéder à l'inhumation ou à la crémation du corps. L'acte d'enfant sans vie a ainsi pour seule vocation de témoigner de l'existence de l'enfant et, par là même, d'aider les parents et la famille dans leur travail de deuil.

Les conditions requises pour sa délivrance et les conséquences qu'il emporte ont été fixées par une circulaire n° 2001-576 du 30 novembre 2001 relative à l'enregistrement à l'état civil et à la prise en charge des corps des enfants décédés avant la déclaration de naissance. Les seuils qu'elle prévoit reprennent les préconisations de l'Organisation Mondiale de la Santé. Ils établissent ainsi la distinction entre le foetus et l'enfant.

Le foetus est dépourvu de statut juridique . Le seuil de 14 semaines d'aménorrhée, fixé par la loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l'interruption volontaire de grossesse, modifiée par la loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception, constitue simplement la limite au delà de laquelle l'interruption volontaire de grossesse n'est plus possible. En disposant à l'article 16 du code civil que « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le début de sa vie », la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain a marqué une volonté de ne pas se prononcer juridiquement sur le moment où débute la vie d'un être humain au motif qu'il s'agissait d'une question non résolue par la science, non susceptible d'être tranchée par une norme législative et relevant par conséquent des convictions philosophiques ou religieuses de chacun. Cette abstention du législateur constitue un élément essentiel des consensus sociétaux qui ont permis de légiférer sur la question complexe des études ou des recherches sur l'embryon.

Sur le plan pénal, par trois arrêts consécutifs rendus en 1999, 2001 et 2002, la Cour de cassation a considéré que le principe de légalité des peines et des délits, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, empêchait que les faits reprochés en cas d'atteinte mortelle au foetus puissent entrer dans les prévisions de l'article 221-6 du code pénal réprimant l'homicide involontaire d'autrui.

Quand bien même aucun acte d'enfant sans vie n'a été dressé, la circulaire du 30 novembre 2001 prévoit l'incinération à la charge de l'établissement de santé du foetus, qui est traité comme une pièce anatomique, mais admet, en considération de la douleur des familles, la pratique de l' inhumation sous réserve de l'accord du maire . Elle invite l'établissement de santé à informer les familles de l'existence de cette possibilité.

De nombreuses communes ont ainsi décidé la création de « carrés des anges », espaces réservés dans les cimetières pour l'inhumation des enfants sans vie et, éventuellement, des foetus. Tel est notamment le cas de Marseille, comme l'a souligné M. Jean-Marc Benzi, conseiller municipal délégué aux opérations funéraires et cimetières, lors de son audition par vos rapporteurs.

Nombreuses ont été les personnes entendues ou contactées par vos rapporteurs à réclamer une évolution de ce régime juridique, qui résulte pour l'essentiel d'une circulaire.

En premier lieu, M. Jean-Paul Delevoye , Médiateur de la République, a exprimé le souhait qu'un livret de famille puisse être délivré aux parents non mariés dont le premier enfant est déclaré sans vie et qui souhaiteraient que cet événement fût consigné. Une telle modification lui est apparue de nature à mettre fin à une différence de traitement entre les couples mariés et non mariés.

Elle mérite cependant réflexion dans la mesure où la délivrance de ce livret à des parents non mariés est subordonnée à l'établissement d'un lien de filiation. Or, la filiation étant un élément de l'état de la personne, l'établissement d'un tel lien aurait pour effet de reconnaître au foetus une forme de personnalité juridique. Au surplus, rien ne s'oppose à ce que l'enfant sans vie soit inscrit sur le livret de famille qui pourra être délivré ultérieurement aux parents.

En deuxième lieu, le Médiateur de la République a recommandé, à juste titre, de simplifier les modalités d'inscription d'un enfant sans vie sur le livret de famille lorsque l'un des deux parents non mariés en possède déjà un .

Les modalités de déclaration de l'enfant sans vie diffèrent effectivement selon que les parents sont mariés ou non. En l'absence de mariage, le père ne figure sur l'acte en qualité de père que s'il déclare lui-même l'enfant sans vie à l'état civil. En cas de déclaration par un tiers, seule la mère est désignée. Si le père souhaite apparaître, il doit saisir le procureur de la République afin que soit apposée une mention marginale en ce sens.

Selon les indications recueillies par vos rapporteurs, les travaux d'application de l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation pourraient conduire à l'établissement d'un nouveau modèle d'acte d'enfant sans vie n'établissant plus de distinction en fonction de la situation matrimoniale des parents. Des rubriques « père » et « mère » y figureraient et seraient remplies par l'officier de l'état civil dès lors qu'il disposerait des informations nécessaires, même si la déclaration était effectuée par une autre personne que le père.

En troisième lieu, le Médiateur de la République s'est interrogé sur l'opportunité de maintenir, dans la législation française, l'exigence de « viabilité » pour pouvoir établir un acte de naissance au bénéfice de l'enfant né vivant, dès lors que seraient conservés les critères de l'OMS .

Cette question mérite d'être posée. En effet, comme l'a observé la Commission internationale de l'état civil dans une étude intitulée « Etat civil et décès périnatal » publiée en décembre 1999, la France se distingue des quinze autres Etats membres de cette commission à un double titre. Tout d'abord, elle n'attribue qu'une faible portée à l'acte d'enfant sans vie (impossibilité d'établir une filiation et d'accorder un nom, restrictions à la possibilité d'inscrire un tel enfant sur le livret de famille, restrictions des droits sociaux...). De surcroît, dans la majorité des Etats, dès que l'enfant a vécu et que ce fait a été médicalement constaté, on lui applique les mêmes règles qu'aux enfants encore en vie. Pour tout enfant né vivant, même non viable, peuvent donc être dressés un acte de naissance et un acte de décès.

Toutefois, une telle réforme reviendrait à donner une nouvelle définition de la personnalité juridique et à remettre en cause l'ensemble des principes fondamentaux du droit des personnes retenus par la France. A titre d'exemple, l'article 725 du code civil prévoit que la qualité d'héritier n'est acquise que si le successible est né viable. En outre, elle aurait un impact financier non négligeable, en termes de prestations sociales, de droits à la retraite, de fiscalité...

Aussi est-ce à juste raison que le Médiateur de la République a suggéré la création d'un groupe de travail sur ce sujet.

En dernier lieu, la macabre découverte l'été dernier à l'hôpital Saint-Vincent-de-Paul à Paris des corps de 351 foetus et enfants morts-nés conservés à l'insu des parents, visiblement à des fins de recherche médicale, a montré la nécessité de clarifier les règles de prise en charge des corps des foetus et des enfants morts-nés .

Un projet de décret relatif aux décès des hospitalisés et à la prise en charge des enfants déclarés sans vie à l'état-civil a été élaboré à cet effet et soumis au Conseil national des opérations funéraires le 18 avril 2006.

Il prévoit de fixer un délai maximum de conservation, au sein des établissements de santé, des corps des personnes décédées et des enfants déclarés sans vie à l'état civil et permet d'organiser un suivi de ces corps. Cette obligation s'appliquerait également aux établissements de santé privés.

En revanche, le Gouvernement n'envisage pas de remettre en cause le pouvoir d'appréciation des maires en matière d'inhumation des foetus.

Vos rapporteurs n'ont pas estimé pouvoir se prononcer sur l'ensemble de ces questions . Elles méritent une réflexion et une concertation spécifiques qui n'ont pu être complètement menées à bien dans le cadre très large de leurs travaux. En revanche, afin d'améliorer l'information des familles, il leur semble nécessaire de fixer par décret et non par une simple circulaire les règles relatives à l'enregistrement à l'état civil et à la prise en charge des corps des enfants décédés avant la déclaration de naissance .

Recommandation n° 16 : Afin d'améliorer l'information des familles, prévoir par décret et non plus par circulaire les règles relatives à l'enregistrement à l'état civil et à la prise en charge des corps des enfants décédés avant la déclaration de naissance.

C. DONNER UN STATUT AUX CENDRES DES PERSONNES DÉCÉDÉES DONT LE CORPS A DONNÉ LIEU À CRÉMATION

La liberté des funérailles a été consacrée par la loi du 15 novembre 1887, aux termes de laquelle « Tout majeur ou mineur émancipé, en état de tester, peut régler les conditions de ses funérailles, notamment en ce qui concerne le caractère civil ou religieux à leur donner, et le mode de sépulture ». Cette liberté s'exerce toutefois dans les limites fixées par les lois et règlements en vigueur.

Les deux seuls modes de sépulture aujourd'hui admis en France sont ainsi l'inhumation et la crémation, l'administration refusant d'autoriser la conservation du corps d'une personne décédée par un procédé de congélation ou cryogénisation ^{35 ( * )} .

Fondées sur des considérations d'hygiène publique, la législation et la réglementation soumettent l'inhumation à un régime très strict et la crémation à un régime très libéral.

Le développement de la crémation appelle aujourd'hui la définition d'un statut légal des cendres des personnes décédées. Il s'agit, notamment, de prévenir ou d'éviter les dérives qui ont pu être constatées même si celles-ci sont minoritaires. La grande majorité des familles qui font le choix de la crémation s'attache en effet au respect des urnes contenant les cendres des défunts, comme le rappelle à juste titre la Fédération française de crémation.

1. Qualifier les cendres

Il n'est pas certain que les règles protectrices du corps des personnes décédées récemment édictées s'appliquent à leurs cendres.

a) Les règles protectrices du corps des personnes décédées

Depuis l'adoption des lois dites « bioéthiques » n° 94-653 du 29 juillet 1994 et n° 2004-800 du 6 août 2004, le code civil pose le principe du respect dû au corps humain . Inviolable, ce dernier ne peut faire l'objet, pas plus que ses éléments et ses produits, d'un droit patrimonial ( article 16-1 ).

Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui . Le consentement de l'intéressé doit alors être recueilli préalablement, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir ( article 16-3 ).

Est en conséquence proscrite , à peine de nullité, toute convention ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits ( article 16-5 ), de même qu'est interdite la rémunération de celui ou celle qui se prête à une expérimentation sur sa personne, au prélèvement d'éléments de son corps ou à la collecte de produits de celui-ci ( article 16-6 ).

Ces dispositions sont d'ordre public ( article 16-9 ). Dans sa décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994, le Conseil constitutionnel les a considérées comme des garanties nécessaires au principe de sauvegarde de la dignité de la personne.

Lors de l'examen par le Sénat de la loi n° 2002-323 du 6 mars 2002 relative à la restitution par la France de la dépouille mortelle de Saartjie Baartman -la Vénus hotenttote- à l'Afrique du Sud, M. Roger-Gérard Schwartzenberg, ministre de la recherche, s'y est référé pour souligner que : « Des restes humains ne sont donc pas susceptibles d'appropriation et ne peuvent pas être une propriété de l'Etat, pas plus que d'une autre collectivité publique. Ils ne sauraient, par conséquent, être qualifiés d'éléments du « patrimoine national » et se voir appliquer le régime domanial. Les règles de domanialité publique, dont celle de l'inaliénabilité du domaine public, ne s'appliquent pas aux éléments du corps humain. L'inclusion de ceux-ci dans des collections publiques peut s'expliquer par la poursuite de fins scientifiques. En l'absence de dispositions législatives et réglementaires déterminant les conditions et le terme de cette situation, il appartient à l'autorité administrative qui en a la garde d'apprécier, au regard de l'ensemble des intérêts en cause, s'il y a lieu de séparer tel ou tel de ces restes humains de la collection ^{36 ( * )} . »

Le code pénal sanctionne d'une peine d' un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende ( article 225-17 ) :

- toute atteinte à l'intégrité du cadavre , par quelque moyen que ce soit ;

- ainsi que la violation ou la profanation , par quelque moyen que ce soit, de tombeaux , de sépultures ou de monuments édifiés à la mémoire des morts , la peine étant portée à deux ans d'emprisonnement et à 30.000 euros d'amende en cas d'atteinte à l'intégrité du cadavre.

b) Des incertitudes sur la nature des cendres

Les cendres peuvent-elles être classées parmi les « éléments » du corps humain ou ses « produits » ? La réponse n'est pas aisée : la loi est muette, la réglementation ambiguë et la jurisprudence contradictoire.

Seule l'urne cinéraire ^{37 ( * )} fait l'objet d'un statut esquissé par la jurisprudence. Comme la dépouille mortelle, elle a ainsi été assimilée à un objet d'une copropriété familiale, inviolable et sacrée ^{38 ( * )} , tout changement du lieu de sépulture d'une urne cinéraire devant en conséquence obtenir l'assentiment de l'ensemble des co-indivisaires. Se fondant sur cette jurisprudence, le ministère de l'intérieur a lui aussi estimé, dans une réponse à une question écrite, que l'urne cinéraire faisait l'objet d'une copropriété familiale, inviolable et sacrée et semblait devoir se rattacher à la catégorie des souvenirs de famille que la jurisprudence fait échapper aux règles habituelles du partage ^{39 ( * )} . Toutefois alors que la dépouille mortelle a pour seule vocation à se trouver dans une sépulture, M. Xavier Labbée, professeur des universités, a fait observer lors de son audition que l'urne était un objet mobilier -à ce titre déplaçable- susceptible de devenir immeuble par destination lorsqu'il était affecté à un immeuble par nature (en cas de dépôt dans un caveau par exemple).

Pour ce qui concerne le contenu de l'urne, certains professionnels du funéraire distinguent les calcins (c'est-à-dire les restes d'un corps brûlé) des cendres, qui s'apparentent à de la poudre. Lors de son audition, M. Xavier Labbée a estimé que la pulvérisation des calcins, la possibilité de dispersion des cendres dans la nature et l'assimilation de la crémation à la disparition dans la pensée crématiste semblaient faire obstacle, en l'absence de mention contraire dans la loi, à ce que les cendres fussent considérées comme un élément du corps humain.

Cette absence d'assimilation des cendres aux éléments ou aux produits du corps humain emporte des conséquences importantes . Renouant avec l'ancienne tradition des reliques, d'aucuns souhaitent les transformer en bijoux ou en oeuvres d'art. Il a ainsi été indiqué à vos rapporteurs que les cendres d'une personne décédée auraient été mélangées à de la peinture pour la réalisation d'un tableau. Il n'est pas impossible non plus de voir des urnes être mises en vente et tomber dans le commerce, comme le furent autrefois les reliques. Tel aurait d'ailleurs été le cas, en 1911, de celle contenant les cendres du général révolutionnaire François Séverin Marceau-Desgraviers, vainqueur à Fleurus en 1794.

Vos rapporteurs jugent de tels comportements inadmissibles. Pour y mettre un terme, il leur semble nécessaire de définir dans la loi le statut des cendres des personnes décédées dont le corps a donné lieu à crémation, afin qu'elles soient traitées avec respect, décence et dignité et bénéficient de la même protection que le corps des personnes inhumées .

La plupart des personnes entendues par vos rapporteurs ont convenu de la nécessité d'un tel statut, M. Maurice Thoré, président de la Fédération française de crémation, ayant marqué l'attachement de ses adhérents à la liberté de disposer des cendres.

Lors de leur audition, les représentants du ministère de la justice et du ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire ont jugé possible de mettre un terme aux situations les plus choquantes par de simples mesures de police administrative, relevant de la compétence du pouvoir réglementaire.

A la lecture de la rédaction retenue dans le texte proposé par la proposition de loi n° 464 (Sénat, 2004-2005) pour insérer un article 16-1-1 dans le code civil, prévoyant que « Le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort de l'être humain. Les restes humains des personnes décédées, y compris les cendres des personnes dont le corps a fait l'objet d'une crémation, doivent être respectés et protégés. Ils doivent, en toute circonstance, être considérés avec dignité et décence », M. Marc Guillaume, directeur des affaires civiles et du sceau, a exprimé la crainte que la référence à l'« être humain », et non pas à la personne, soit considérée comme susceptible d'englober le foetus et rouvre le débat sur le statut juridique de l'enfant sans vie.

Il n'est évidemment pas dans les intentions de vos rapporteurs de remettre en cause la possibilité d'une interruption volontaire de grossesse ou d'un don d'organes. Ils considèrent en revanche que la question du statut et du devenir des cendres revêt une importance telle qu'il appartient au législateur et non au pouvoir réglementaire, ni même au juge, de la trancher.

Recommandation n° 17 : Définir dans la loi le statut des cendres des personnes décédées dont le corps a donné lieu à crémation, afin qu'elles soient traitées avec respect, décence et dignité et bénéficient de la même protection que le corps des personnes inhumées .

2. Prévoir la destination des cendres

Alors que la dépouille mortelle ne peut connaître, en principe, que le cimetière pour destination, la loi est aujourd'hui muette sur le devenir des cendres.

L' article R. 2213-39 du code général des collectivités territoriales prévoit qu'après la crémation d'un corps, l'urne est remise à toute personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles.

Plusieurs destinations sont alors envisageables :

- sous réserve de l'autorisation du maire du lieu du dépôt, l'urne peut être déposée dans une sépulture, dans une case de columbarium ou scellée sur un monument funéraire ;

- elle peut aussi être déposée dans une propriété privée (elle peut être inhumée dans un terrain privé ou conservée au sein d'un domicile) ;

- les cendres peuvent être dispersées en pleine nature , sauf sur les voies publiques ou à moins de 300 mètres du rivage ;

- sous réserve de l'autorisation du maire, elles peuvent également être dispersées dans un lieu spécialement affecté à cet effet dans le cimetière , généralement appelé « jardin du souvenir ».

L'imprécision de la réglementation a conduit la jurisprudence à poser un certain nombre de principes :

- l' assimilation des droits du titulaire d'une case de columbarium à ceux du titulaire d'une concession funéraire dans le cimetière communal ( Tribunal administratif de Lille - 30 mars 1999 - Tillieu c/ Commune de Mons-en-Baroeul ) ;

- le droit pour le titulaire d'une case de columbarium de retirer à tout moment les urnes qui y sont présentes sans que s'imposent les règles propres à l'exhumation ( Tribunal de grande instance de Lille - 23 septembre 1997 ) ;

- l' interdiction des sites cinéraires privés ( Cour administrative d'appel d'Aix-en-provence - 15 janvier 2002 - Association site cinéraire intercommunal des Alpes maritimes ) ;

- la possibilité pour la commune de déléguer en même temps que la création et la gestion d'un crématorium celle d'un site cinéraire accessoire du crématorium ( Tribunal administratif de Paris - 25 juin 2002 ).

Ainsi qu'il l'a déjà été indiqué, l'ordonnance n° 2005-855 du 28 juillet 2005 relative aux opérations funéraires, sans se prononcer sur le statut des cendres, a donné une base légale à la concession d'espaces pour le dépôt ou l'inhumation des urnes ou la dispersion des cendres dans le cimetière. Un projet de décret est en préparation pour appliquer aux cases de columbarium et aux cavurnes le droit commun des concessions funéraires.

Si elle a consacré la compétence exclusive des communes ou des établissements publics de coopération intercommunale pour la création et la gestion des sites cinéraires, l'ordonnance leur a donné la possibilité de recourir à la délégation de service public en dehors de l'enceinte des cimetières.

Lors de son audition, M. Dominique Schmitt, directeur général des collectivités locales au ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, a expliqué que ces dispositions, prenant acte du développement de sites cinéraires privés, avaient eu pour objet de les placer sous le contrôle du maire. Selon une enquête menée auprès des préfectures, une trentaine de sites cinéraires seraient gérés par des personnes privées, parfois même dans l'enceinte des cimetières .

Vos rapporteurs considèrent qu' il revient à la loi de déterminer non seulement le statut mais également la destination des cendres . A cet égard seules les destinations suivantes leur semblent conformes tant à la tradition républicaine du cimetière public, laïc et obligatoire qu'au principe de dignité de la personne humaine, y compris après son décès :

- la conservation des cendres dans une urne placée dans un cimetière (dans une sépulture, sur un monument funéraire, dans une case de columbarium ou dans un cavurne) ;

- leur dispersion dans un espace du cimetière spécialement aménagé à cet effet (le jardin du souvenir) ou en pleine nature, à l'exception des voies publiques.

Recommandation n° 18 : Déterminer dans la loi la destination des cendres en autorisant :

- soit leur conservation dans une urne placée dans un cimetière (dans une sépulture, sur un monument funéraire, dans une case de columbarium ou dans un cavurne) ;

- soit leur dispersion dans un espace du cimetière spécialement aménagé à cet effet (le jardin du souvenir) ou en pleine nature, à l'exception des voies publiques.

Ce choix emporte trois conséquences.

En premier lieu, et contrairement à ce que prévoit l'ordonnance du 28 juillet 2005, les communes et les établissements publics de coopération intercommunale ne doivent pas pouvoir recourir à la délégation de service public pour créer et gérer des sites cinéraires , sauf dans l'hypothèse où le site serait contigu d'un crématorium.

La plupart des personnes entendues par vos rapporteurs se sont déclarées hostiles à une telle possibilité, estimant qu'elle ouvrirait la voie à la création de nouveaux cimetières privés, introduirait une nouvelle inégalité devant la mort -les sites privés, de meilleure qualité et plus onéreux, étant réservés aux personnes disposant de davantage de moyens- et interdirait au conjoint d'une personne ayant fait le choix de la crémation et d'un site cinéraire d'être inhumé à ses côtés.

Les représentants du ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire ont exprimé leur accord pour une modification de l'ordonnance à l'occasion de sa ratification par le Parlement. Il importe que cette dernière intervienne dans de brefs délais, sous peine de voir se multiplier les sites cinéraires gérés en délégation de service public . En tout état de cause, des mesures transitoires devront être prévues pour permettre la reprise en gestion directe des sites existants par les communes ou les établissements publics de coopération intercommunale.

Après mûre réflexion, vos rapporteurs ont jugé préférable de conserver la possibilité offerte aux élus locaux de déléguer à la fois la création et la gestion d'un crématorium et du site cinéraire qui lui est contigu . De tels sites répondent à une demande des familles. Leur pérennité est garantie par le droit de retour reconnu aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale sur les biens mobiliers et immobiliers en cas de faillite du délégataire ou à l'expiration de la délégation.

Recommandation n° 19 : Supprimer la possibilité offerte aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale, par l'ordonnance du 28 juillet 2005, de recourir à la délégation de service public pour créer et gérer des sites cinéraires, sauf dans l'hypothèse où le site est contigu d'un crématorium .

Recommandation n° 20 : Prévoir des mesures transitoires pour permettre la reprise en gestion directe de l'ensemble des sites cinéraires par les communes ou les établissements publics de coopération intercommunale.

En deuxième lieu et sans méconnaître l'attachement porté par un certain nombre de nos concitoyens au principe de libre disposition des cendres, vos rapporteurs jugent préférable de ne permettre ni une appropriation privée des urnes , ni le partage des cendres .

Les nombreuses auditions auxquels ils ont procédé les ont confortés dans la conviction selon laquelle une telle appropriation peut donner lieu à un certain nombre de comportements qui, s'ils restent sans doute minoritaires, n'en portent pas moins atteinte au respect dû aux morts ou à l'apaisement des familles.

Ainsi, il n'est pas rare que l'urne reste en dépôt au crématorium dans l'attente d'une décision que nul n'ose prendre ou soit abandonnée chez l'opérateur funéraire.

A l'inverse, il arrive que les membres d'une même famille se déchirent pour désigner le dépositaire de l'urne et exposent leur différend sur la place publique en saisissant le juge. Pour rétablir la concorde, ce dernier a admis le partage des cendres du défunt, faute de législation sur ce sujet.

Une fois l'urne placée au domicile de son dépositaire, sa présence peut poser problème pour plusieurs personnes qui vivent sous le même toit ^{40 ( * )} . Elle devient, dans tous les cas, difficile d'accès pour les autres.

On retrouve parfois les urnes à la cave, au grenier, dans des décharges communales, aux objets trouvés... ce qui paraît contraire aux principes de décence, de dignité et de respect.

Le cimetière public et laïc présente à cet égard de nombreux avantages . Il permet en particulier à toute personne de venir se recueillir librement devant les restes de toute personne défunte, que ceux-ci soient conservés dans une tombe ou une urne cinéraire ou dispersés dans un jardin du souvenir.

Compte tenu des réticences que pourrait susciter une mesure interdisant la conservation des cendres à domicile, la proposition de loi n° 464 (Sénat, 2004-2005) tend à permettre à la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles de conserver les cendres sous sa propre responsabilité durant une période fixée par décret .

On pourrait également imaginer d' autoriser le futur de cujus à désigner par testament le dépositaire de son urne cinéraire et de prévoir qu'au décès de ce dernier, les cendres devraient connaître obligatoirement l'une des destinations précitées . Dès lors qu'elle ne serait plus une copropriété familiale, et pour les raisons précédemment exposées, l'urne contenant les cendres ne pourrait plus être considérée comme donnant lieu à héritage, au même titre que des biens meubles et immeubles auxquels elle ne saurait être identifiée.

De telles solutions n'ont pas la préférence de vos rapporteurs dans la mesure où elles ne permettraient pas de mettre fin aux contentieux familiaux, exigeraient la mise en place de contrôles délicats et pesants sur le dépositaire de l'urne et, surtout, n'auraient pas les avantages que présente la conservation de cette dernière dans un lieu ayant le statut de cimetière public et laïc.

En troisième lieu, vos rapporteurs jugent nécessaire de permettre le dépôt de l'urne cinéraire au crématorium pendant une période minimale permettant à la famille du défunt de choisir la destination de ses cendres et de prévoir la dispersion des cendres dans un cimetière en l'absence de choix de la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles dans ce délai, qui pourrait être de six mois .

En l'état actuel du droit, aucune disposition ne prévoit le règlement de cette situation, la responsabilité d'un gestionnaire de crématorium qui disperserait les cendres de sa propre initiative pouvant même être mise en cause.

Recommandation n° 21 : Permettre le dépôt de l'urne cinéraire au crématorium pendant une période minimale, afin que la famille du défunt puisse choisir la destination de ses cendres et prévoir la dispersion de ces dernières dans un cimetière en l'absence de choix de la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles dans ce délai, qui pourrait être de six mois.

3. Encadrer la création et l'extension des crématoriums et développer les sites cinéraires

La création de crématoriums et de sites cinéraires constitue aujourd'hui une compétence exclusive mais facultative des communes et des établissements publics de coopération intercommunale.

En dépit d'un essor récent, leur nombre et leur qualité sont jugés insuffisants. Cette lacune doit être rapidement comblée afin de répondre aux attentes de nos concitoyens.

a) Encadrer la création des crématoriums

Il existe actuellement 115 crématoriums en France et une dizaine sont actuellement en construction.

32 sont gérés en régie (36 % des crémations contre 44 % en 1998), 5 par des sociétés d'économie mixte (8,8 % des crémations contre 13,2 % en 1998) et 78 en délégation de service public (55,5 % des crémations contre 42,8 % en 1998).

A l'exception de la Corse, toutes les régions sont désormais pourvues d'au moins une installation. Toutefois, quelques départements n'en disposent pas : le Cantal, la Haute-Loire, la Manche, l'Orne, le Loir-et-Cher, la Haute-Marne, la Haute-Corse, la Corse-du-Sud, le Territoire de Belfort, la Lozère, la Creuse, l'Ariège, le Gers, l'Ardèche, le Lot, l'Aisne et les Yvelines.

Force est de reconnaître que les crématoriums constituent des équipements coûteux , ce qui explique sans doute le fait que les deux tiers d'entre eux soient gérés en délégation de service public.

Cette charge financière est appelée à croître avec le renforcement des normes de protection de l'environnement . La Commission européenne envisage ainsi l'adoption de règles communes aux Etats membres de l'Union pour réduire les émissions de mercure.

Lors de son audition, Mme Caroline Paul, chef du bureau « air, sols et déchets » de la direction générale de la santé au ministère de la santé et des solidarités, a exposé que les émissions de fumées dans l'air produites par les crématoriums comportaient des risques pour la santé des populations avoisinantes, en raison notamment de la présence de mercure dans les amalgames dentaires et de la composition de certains cercueils en poussières de bois aggloméré. Des filtres doivent être utilisés pour réduire ces émissions toxiques et de nouvelles normes sont en cours d'élaboration pour améliorer la qualité des cercueils.

Contrairement à une idée reçue, la crémation n'est ainsi pas forcément plus écologique que l'inhumation et il n'est pas assuré que son coût sera, à terme, sensiblement moins onéreux.

Les crématoriums français présentent la particularité, par rapport à leurs homologues étrangers, d'être de petite taille et situés à proximité des agglomérations.

Lors de son audition, M. Michel Minard, directeur général adjoint du groupe OGF-PFG qui gère environ le tiers de ces équipements, a indiqué que le seuil de rentabilité était de 500 crémations par an.

Le risque financier encouru par les communes est réel car, au terme de la délégation de service public ou en cas de faillite du délégataire, la charge de l'équipement leur incombe.

Sans doute des études d'impact sont-elles réalisées, ainsi que l'a exposé devant vos rapporteurs M. Jean-Louis Lasnier, directeur associé de Figesma consulting. Pour autant, les exemples de Roanne, où deux crématoriums gérés en régie et en délégation de service public se font une concurrence préjudiciable, ou d'Annecy montrent que des problèmes peuvent se poser.

Trois solutions sont envisageables : ouvrir la création et la gestion des crématoriums à la concurrence, maintenir le droit en vigueur en laissant les élus locaux prendre leurs responsabilités, ou s'efforcer de les aider en prévoyant une planification des investissements .

La Fédération française des pompes funèbres, dont plusieurs représentants ont été reçus par vos rapporteurs, s'est déclarée favorable à la première option et souhaite que la création et la gestion des crématoriums soient incluses dans le service extérieur des pompes funèbres.

Les membres de l'Union des professionnels du pôle funéraire public semblent partagés, d'aucuns souhaitant le maintien du droit en vigueur, d'autres un encadrement des initiatives municipales ou intercommunales.

Pour assurer une répartition équilibrée des crématoriums sur l'ensemble du territoire, la proposition de loi n° 464 (Sénat, 2004-2005) préconise l'élaboration d'un schéma départemental arrêté conjointement par le représentant de l'Etat dans le département et le président du conseil général, après avis de la commission départementale compétente en matière d'environnement, de risques sanitaires et technologiques. Ce schéma serait opposable à toute demande de création ou d'extension d'un crématorium.

Vos rapporteurs jugent nécessaire de prévoir l'élaboration d'un tel schéma, le niveau régional leur semblant, à la réflexion, plus pertinent que le niveau départemental.

Son élaboration serait confiée au préfet, au titre de ses compétences régaliennes, et au président du conseil régional, au titre des compétences de la région en matière d'aménagement du territoire. Les communes et les établissements publics de coopération intercommunale devraient y être associés.

Lors de son audition, M. Dominique Schmitt, directeur général des collectivités locales au ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, a estimé qu'un schéma départemental, voire régional, n'ayant pas de caractère normatif permettrait d'avoir une meilleure coordination avec tous les acteurs concernés.

Une obligation de compatibilité semble, aux yeux de vos rapporteurs, de nature à concilier la double nécessité de conférer une portée juridique à ce document tout en laissant une certaine latitude aux communes ou établissements publics de coopération intercommunale et à leurs délégataires ^{41 ( * )} .

Il apparaît d'autre part souhaitable que ce schéma traite à la fois de la création et de l'extension des crématoriums, le développement de la crémation conduisant aujourd'hui non seulement à créer de nouveaux équipements mais à accroître les capacités de ceux qui ont déjà été créés.

Recommandation n° 22 : Prévoir l'élaboration d'un schéma régional des crématoriums, élaboré conjointement par le préfet et le président du conseil régional en association avec les communes et les établissements publics de coopération intercommunale compétents en la matière, avec lequel les décisions des élus municipaux ou intercommunaux et de leurs délégataires devront être compatibles.

b) Développer les sites cinéraires communaux et intercommunaux

En second lieu, les communes et les établissements publics de coopération intercommunale doivent s'engager plus résolument dans la création de sites cinéraires . Cette exigence serait d'autant plus forte que la destination des cendres serait encadrée.

La réalisation dans les cimetières d'un lieu de dispersion des cendres, communément appelé jardin du souvenir , ne semble pas devoir se heurter à des obstacles dirimants. Une superficie raisonnable suffit, dès lors qu'il est pris soin de son aspect esthétique. La plupart des communes doivent pouvoir en créer un.

Le respect de la volonté des défunts et de leurs familles commande également de développer les columbariums et les cavurnes pour accueillir les urnes cinéraires. La taille des équipements, donc leur coût, peut être adaptée à la population de la commune. Le recours à l'intercommunalité permet également la mutualisation de cette charge, qui ne semble pas excessive.

Aussi la proposition de loi n° 464 (Sénat, 2004-2005) tend-elle à prévoir l'obligation pour les communes de plus de 3.000 habitants de disposer d'un columbarium ou d'un équipement cinéraire avant le 1 ^er janvier 2008.

La Fédération française de crémation s'est déclarée favorable à une telle obligation, son président M. Maurice Thoré ayant indiqué à vos rapporteurs que « ce serait la reconnaissance effective de deux modes de sépulture égaux et légaux ».

Les représentants de l'Association des maires de France ont quant à eux souligné que de tels équipements avaient déjà été réalisés dans les grandes communes et risquaient de constituer une lourde charge pour les petites.

Tout en reconnaissant la nécessité de ne pas imposer aux plus petites communes des charges trop lourdes, vos rapporteurs jugent nécessaire de tenir compte des évolutions de la société et du développement des pratiques funéraires.

Aussi préconisent-ils d' instituer une obligation pour les communes et les établissements publics de coopération intercommunale d'une certaine taille de disposer dans un délai assez bref, qui serait fixé en fonction de la date de promulgation de la loi, d'un site cinéraire comprenant un jardin du souvenir et des cavurnes ou un columbarium .

S'il revient évidemment au législateur de fixer le seuil démographique à partir duquel cette obligation s'appliquerait, vos rapporteurs jugent pertinent celui de 10.000 habitants tant pour les communes que pour les établissements publics de coopération intercommunale dotés de la compétence correspondante.

Recommandation n° 23 : Prévoir l'obligation pour les communes et les établissements publics de coopération intercommunale compétents d'une certaine taille de disposer dans un délai assez bref, qui serait fixé en fonction de la date de promulgation de la loi, d'un site cinéraire comprenant un jardin du souvenir et des cavurnes ou un columbarium.

Enfin, pour faciliter le deuil et le recueillement des familles, il importe de conserver la mémoire des personnes ayant fait le choix de la crémation .

Pour celles et ceux dont les cendres auraient été dispersées en pleine nature, une obligation de déclaration de la date et du lieu de dispersion à la mairie du lieu du décès devrait être instituée.

Pour celles et ceux dont les cendres auraient été dispersées dans un jardin du souvenir , ce dernier devrait être équipé d'un dispositif mentionnant leur identité. Il pourrait s'agir par exemple d'un mur, d'une plaque posée au sol, ou même, comme cela existe déjà pour plusieurs monuments commémoratifs, d'un équipement électronique.

Enfin, mais tel est déjà le cas, une plaque mentionnant l'identité des défunts doit être apposée sur chaque case de columbarium ou sur un cavurne.

Recommandation n° 24 : Conserver la mémoire des personnes dont le corps a donné lieu à crémation, en instaurant une obligation de déclaration du lieu et de la date de dispersion des cendres à la mairie du lieu du décès, et en rendant obligatoire l'installation dans les jardins du souvenir de dispositifs mentionnant l'identité des défunts.

D. FAIRE ÉVOLUER LA CONCEPTION ET LA GESTION DES CIMETIÈRES

Nonobstant la question déjà évoquée de la possibilité offerte aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale de recourir à la délégation de service public pour créer et gérer des sites cinéraires, la conception et la gestion des cimetières sont aujourd'hui confrontées à un double défi : assurer la conciliation des principes de neutralité et de liberté de conscience et promouvoir leur esthétique.

1. Concilier les principes de neutralité et de liberté de conscience

Le principe de neutralité des cimetières semble aujourd'hui fragilisé par certaines demandes religieuses. Pour les satisfaire, les communes sont conduites, et même incitées par le ministère de l'intérieur, à créer des carrés confessionnels dans une situation de relative insécurité juridique.

a) Le contenu du principe de neutralité des cimetières

Le principe de neutralité des cimetières résulte de trois lois adoptées dans les débuts de la III ^e République.

La loi du 14 novembre 1881 a ainsi abrogé l'article 15 du décret du 23 prairial an XII, qui imposait aux communes d'affecter une partie du cimetière ou de créer un cimetière spécialement affecté à chaque culte, et interdit tout regroupement par confession sous la forme d'une séparation matérielle du reste du cimetière.

Celle du 5 avril 1884 a ensuite soumis le maire à une obligation de neutralité dans l'exercice de son pouvoir de police des funérailles et des cimetières.

Enfin, l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905 a affirmé le principe de neutralité des parties publiques des cimetières, en interdisant « d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement que ce soit, à l'exception des édifices servant aux cultes, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions . »

Ces dispositions, dont certaines figurent désormais aux articles L. 2213-7 et L. 2213-9 du code général des collectivités territoriales , emportent également interdiction de créer ou d'agrandir un cimetière confessionnel existant ^{42 ( * )} .

Elles trouvent leur justification dans la nécessité de respecter la liberté des croyances et des convictions en assurant la neutralité des lieux d'inhumation ouverts à toutes les confessions. Aristide Briand déclarait ainsi en juin 1905 qu'« un cimetière est un endroit collectif sur lequel tous les habitants d'une commune ont des droits : les protestants, les israélites ou libres penseurs comme les catholiques . ^{43 ( * )} »

Pour autant, les règles constituant le principe de neutralité des cimetières ne s'opposent pas à la liberté de religion des titulaires de concessions funéraires et de leurs familles :

- les signes et emblèmes religieux sont autorisés sur les sépultures , l' article L. 2223-12 du code général des collectivités territoriales disposant que « tout particulier peut, sans autorisation, faire placer sur la fosse d'un parent ou d'un ami une pierre sépulcrale ou autre signe indicatif de sépulture » ;

- le principe de liberté des funérailles posé par la loi du 15 novembre 1887 trouve son prolongement dans la règle posée à l' article L. 2213-11 du code général des collectivités territoriales , selon laquelle : « il est procédé aux cérémonies conformément aux coutumes et suivant les différents cultes ; il est libre aux familles d'en régler la dépense selon leurs moyens et facultés ».

Les restrictions à ces principes susceptibles d'être apportées par le maire ne peuvent être fondées que sur des considérations tirées de la protection de la décence, de la sûreté, de la tranquillité ou de la salubrité publiques .

Ne peut être ainsi autorisée, comme le veut la tradition musulmane, l'inhumation en pleine terre et sans cercueil. Lors de son audition, M. Fouad Alaoui, vice-président du Conseil français du culte musulman a toutefois précisé que la législation musulmane n'interdisait pas les inhumations dans un cercueil.

En revanche, la famille peut librement décider de la position du défunt et de l'emplacement d'une éventuelle stèle sur la sépulture ou de l'aspect extérieur de celle-ci, « sous la seule réserve que le parti pris ne soit pas choquant pour les autres familles et, ainsi, de nature à provoquer des troubles à l'ordre public . »

b) La pratique de l'aménagement de carrés confessionnels

La création de carrés confessionnels est actuellement laissée à la libre appréciation du maire , au titre de son pouvoir de fixer l'endroit affecté à chaque tombe dans les cimetières. Elle est revendiquée par certaines familles, notamment de confession israélite ou musulmane, encouragée par les pouvoirs publics mais placée dans une situation de relative insécurité juridique.

Lors de son audition, le grand rabbin Michel Gugenheim a souligné l'importance de regrouper les défunts par cercles concentriques en fonction de leurs appartenances, notamment familiale et religieuse. Il a ainsi exprimé le souhait que la pratique des carrés confessionnels soit consacrée et rendue obligatoire par la loi.

M. Fouad Alaoui, vice-président du Conseil français du culte musulman, a pour sa part salué la progression du nombre des carrés musulmans, mais souligné que le besoin restait énorme et qu'un grand nombre de communes n'en avaient pas créé. Relevant que l'inhumation devait obligatoirement avoir lieu dans la commune du lieu de résidence ou de décès du défunt, il a souligné que les familles n'avaient bien souvent le choix qu'entre renoncer au carré musulman ou décider l'expatriation du corps. Aussi a-t-il également exprimé le souhait que la création de carrés musulmans soit rendue obligatoire, à tout le moins, dans les cimetières nouvellement créés, notamment les cimetières intercommunaux.

Cette pratique est encouragée par le ministère de l'intérieur . Deux circulaires du 28 novembre 1975 et du 14 février 1991 ont ainsi invité les préfets à recommander aux maires de leur département « d'user des pouvoirs qu'ils détiennent pour réserver aux Français de confession islamique, si la demande leur en est présentée et à chaque fois que le nombre d'inhumations le justifiera, des carrés spéciaux dans les cimetières existants . »

Pour prévenir tout contentieux, la circulaire de 1975 expose que les carrés confessionnels doivent prendre la forme de « regroupements de fait » et que la neutralité de l'ensemble du cimetière doit être préservée tant dans son aspect extérieur que par la possibilité laissée aux familles de toutes religions de s'y faire inhumer. Celle de 1991 apporte les compléments suivants : l'inhumation ne doit résulter que de la manifestation expresse de la volonté du défunt ou de la demande de la famille ou de toute personne habilitée à régler les funérailles ; l'inhumation dans les autres parties du cimetière doit toujours rester possible ; le carré confessionnel ne doit pas être séparé du reste du cimetière par une séparation matérielle de quelque nature qu'elle soit mais constituer simplement un espace réservé dont la disposition générale permet l'orientation des tombes dans une direction déterminée ; il n'appartient pas au maire, saisi d'une demande d'inhumation dans le carré confessionnel du cimetière communal, de vérifier auprès d'une autorité religieuse ou non la confession du défunt.

Les maires ne s'en trouvent pas moins dans une situation de relative insécurité juridique . Ainsi, dans un arrêt du 5 juillet 1993, Epoux Darmon, le tribunal administratif de Grenoble a considéré que, pour refuser d'attribuer une concession dans le « carré juif » où les requérants la désiraient, le maire ne pouvait écarter leur demande, sans excéder ses pouvoirs, en se fondant exclusivement sur la circonstance que des autorités religieuses déniaient l'appartenance de la personne décédée à la confession israélite. Dans son rapport public pour 2004, le Conseil d'Etat relève que « l'institution de carrés confessionnels dans les cimetières n'est donc pas possible en droit. Toutefois, en pratique, les carrés confessionnels sont admis et même encouragés par les pouvoirs publics afin de répondre aux demandes des familles, de confession musulmane notamment, de voir se créer dans les cimetières des lieux d'inhumation réservés à leurs membres ^{44 ( * )} . »

Comme le déplore le grand rabbin Michel Gugenheim, les familles sont ainsi à la merci de maires livrés à eux-mêmes. Que faire dans ces conditions ?

Les arguments en faveur du développement de carrés confessionnels ou même de cimetières confessionnels sont la stabilisation et l'intégration des populations concernées .

M. Fouad Alaoui, vice-président du Conseil français du culte musulman, a ainsi observé que l'absence de carré confessionnel constituait la cause majeure de l'expatriation d'environ 80 % des corps des personnes de confession musulmane décédées dans notre pays, un nombre croissant d'entre elles ayant pourtant la nationalité française. Incontestablement, cette expatriation ne favorise pas l'intégration des populations concernées.

Le 19 avril 2003, lors du vingtième rassemblement de l'Union des Organisations Islamiques de France, M. Nicolas Sarkozy, alors ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales, a déclaré : « je pense encore au problème des carrés musulmans dans les cimetières qui suppose que vous puissiez définir avec les maires ces emplacements. Chacun doit pouvoir enterrer ses morts, les prier, les honorer, les aimer dans le respect de sa religion et de sa culture. Devant la mort, nous sommes tous égaux. La peine d'un musulman est la même que celle d'un catholique, d'un juif ou d'un protestant . »

Quant à la Commission de réflexion sur l'application du principe de laïcité dans la République, présidée par M. Bernard Stasi, elle a simplement indiqué dans son rapport remis en décembre 2003 au Président de la République que : « La laïcité ne peut servir d'alibi aux autorités municipales pour refuser que des tombes soient orientées dans les cimetières ^{45 ( * )} . »

A l'inverse, la création de carrés ou de cimetières confessionnels peut être ressentie par une partie de la population comme un signe de cloisonnement, volontaire ou non, de certaines communautés . Lors de son audition, M. Pascal-Hervé Daniel, chef du service des cimetières de la Ville de Paris, a ainsi relevé une multiplication des demandes de carrés réservés aux branches qui composent les différentes confessions, à des nationalités ou encore des groupes ethniques.

Ce risque de communautarisme doit être nuancé. L'existence de cimetières ou carrés juifs et protestants n'a pas menacé l'unité de la République et leur grand nombre rend inenvisageable un retour à une conception stricte du principe de neutralité des cimetières et une interdiction des regroupements confessionnels .

Consacrer dans la loi la possibilité pour les maires de créer des regroupements confessionnels au sein des cimetières permettrait certes de préserver le caractère interconfessionnel des cimetières et de donner une base légale aux pratiques actuelles. Toutefois, l'intervention du législateur risque, en pratique, de soulever davantage de difficultés qu'elle n'en résoudrait : inévitablement se poserait la question de transformer la possibilité actuellement reconnue aux maires en une obligation ; par ailleurs, il deviendrait difficile pour les maires de ne pas faire droit à toute demande de carré confessionnel, au risque de méconnaître les principes d'égalité et de neutralité ; enfin, une telle modification de la législation ne manquerait pas de poser problème au regard du principe de laïcité, fondement du cimetière communal.

Devant ces difficultés, M. Nicolas Sarkozy, ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, a créé une commission chargée, sous la présidence de M. Jean-Pierre Machelon, professeur de droit à l'université Paris V, de mener une réflexion juridique sur les relations des cultes avec les pouvoirs publics en abordant, outre la question des carrés confessionnels, celles du régime fiscal des cultes, de la construction et de l'aménagement des lieux de culte, de la police spéciale des cimetières et de l'articulation entre les associations cultuelles régies par la loi de 1905 et les associations régies par la loi de 1901.

A ce stade de leur réflexion, vos rapporteurs ne préconisent donc pas de modification de la législation, le respect des recommandations édictées dans les circulaires de 1975 et de 1991 leur semblant, d'une part, favoriser le règlement de cette question, d'autre part, limiter les risques contentieux . Ils pensent que seul un approfondissement du dialogue avec les maires doit permettre d'apporter une réponse à ces questions.

Ils insistent toutefois sur le nécessaire respect des rituels souhaités par les défunts conformément aux dispositions d'ores et déjà inscrites dans le code général des collectivités territoriales. Ils considèrent que ce respect justifie pleinement la présence au sein de l'ensemble des crématoriums d'une « salle omnicultes ».

c) La gestion des sépultures

Les conditions de reprise des sépultures par les communes doivent être améliorées pour faciliter la gestion des cimetières et mieux respecter les volontés des défunts et de leurs familles.

La reprise des sépultures constitue une nécessité. Elle permet en effet non seulement d'attribuer des emplacements aux nouveaux défunts mais également de préserver la sécurité et l'hygiène du cimetière, lorsque les concessions particulières ne sont pas suffisamment entretenues.

Elle peut être décidée par le conseil municipal à l'expiration du délai de rotation -de cinq ans au moins- pour les sépultures en terrain commun et en cas de non renouvellement ou d'abandon pour les concessions particulières.

L' exhumation du corps est décidée par le maire. La présence d'un parent ou d'un mandataire de la famille n'est pas nécessaire et les personnels chargés de cette opération n'ont pas à posséder l'habilitation funéraire, à l'inverse de ce qui est prévu pour les exhumations effectuées à la demande des familles. En revanche, une surveillance par des fonctionnaires est requise et l'absence de respect dû aux morts peut être constitutive du délit de violation de sépulture et d'atteinte à l'intégrité du cadavre ^{46 ( * )} .

Les restes exhumés doivent être « réunis dans un cercueil de dimensions appropriées », dénommé reliquaire ou boîte à ossements ( article R. 2223-20 du code général des collectivités territoriales ) pour être réinhumés dans l' ossuaire . Le maire a toutefois la faculté de faire procéder à la crémation des restes présents dans les concessions reprises.

Les conditions dans lesquelles les opérations d'exhumation sont effectuées sont critiquées : les fonctionnaires chargés de les surveiller ne sont pas toujours présents, loin s'en faut, et les personnels qui les effectuent ne prennent pas toutes les précautions sanitaires qui, si elles étaient respectées, ne les exposeraient à guère de risques, selon M. Fabien Squinazi, médecin chef au laboratoire d'hygiène de la ville de Paris, rapporteur du Conseil supérieur d'hygiène publique. L'amélioration de la situation suppose en l'espèce une application rigoureuse, plutôt qu'une modification, de la législation ou de la réglementation.

En revanche, la législation relative aux ossuaires mérite d'être clarifiée.

La Commission de réflexion sur l'application du principe de laïcité dans la République jugeait ainsi dans son rapport précité qu'« il est souhaitable que le ministère de l'intérieur invite au respect des convictions religieuses, notamment à l'occasion de l'expiration des concessions funéraires. En liaison avec les responsables religieux, la récupération des concessions doit se faire dans des conditions respectueuses des exigences confessionnelles, avec un aménagement des ossuaires adapté. Les collectivités pourraient se doter de comités d'éthique afin de permettre un dialogue avec les différentes communautés religieuses, et de régler les difficultés susceptibles de se poser ^{47 ( * )} . »

Vos rapporteurs souhaitent en premier lieu garantir le droit, pour toute personne qui le souhaite, que ses restes ne donnent jamais lieu à crémation . Ce souhait peut résulter d'une conviction personnelle ou religieuse : en effet, si la crémation est admise par les religions catholique et protestante, elle ne l'est pas par les religions musulmane et juive.

En conséquence, ils jugent nécessaire de prévoir la création d'au moins deux ossuaires distincts, l'un d'entre eux étant destiné à accueillir les restes des personnes ayant manifesté leur opposition à la crémation . En revanche, il leur semble préférable de laisser aux communes le soin de faire droit ou non à la revendication d'ossuaires confessionnels.

Recommandation n° 25 : Garantir le droit, pour toute personne qui le souhaite, que ses restes ne donnent jamais lieu à crémation, ce qui implique la création de deux ossuaires.

En second lieu et comme le préconise la proposition de loi n° 464 (Sénat, 2004-2005), il conviendrait de permettre au maire de faire procéder à la crémation des corps des personnes décédées dont les obsèques sont prises en charge par la commune lorsque les défunts en ont exprimé la volonté .

Recommandation n° 26 : Permettre au maire de faire procéder à la crémation des corps des personnes décédées dont les obsèques sont prises en charge par la commune lorsque les défunts en ont exprimé la volonté.

De telles modifications semblent de nature à concilier à la fois les impératifs de bonne gestion des cimetières et le respect du principe de la liberté des funérailles.

2. Promouvoir l'esthétique des cimetières

L'esthétique des cimetières mérite d'être promue, afin de favoriser la conservation du patrimoine et le recueillement des familles. Or les pouvoirs de la commune, singulièrement du maire, sont limités et les procédures de protection traditionnelles s'avèrent insuffisantes.

Les tombes sont composées de trois éléments distincts. Le fonds, immeuble par nature, est propriété de la commune qui peut le concéder. Le caveau et le monument funéraire, également immeubles par nature, sont des constructions incorporées au fonds par le concessionnaire et qui lui appartiennent. Ce dernier est également propriétaire des signes et emblèmes funéraires (statues, pierres tombales, stèles funéraires), immeubles par destination.

La gestion du cimetière , c'est-à-dire ce qui a trait à sa création, à son entretien, à son aménagement, à son agrandissement, à sa suppression, relève des attributions du conseil municipal . Il lui appartient ainsi de décider s'il y a lieu d'accorder des concessions, de réglementer les conditions de leur délivrance, d'en fixer le tarif, d'indiquer les plantations à effectuer dans le cimetière, de décider la création d'un columbarium, d'un jardin du souvenir...

Le maire exerce quant à lui la police des cimetières . Il est chargé d'y assurer l'hygiène, la salubrité, la décence, le bon ordre, la sécurité et la tranquillité ainsi que d'en garantir la neutralité. A ce titre, il élabore un règlement du cimetière fixant les règles relatives aux horaires d'ouverture et de fermeture, à la largeur des allées, à la circulation des véhicules, aux plantations... La jurisprudence lui dénie le pouvoir de fonder une mesure sur des considérations esthétiques ^{48 ( * )} . Le Conseil d'Etat s'est prononcé une première fois en ce sens en 1972, contre l'avis de son commissaire du gouvernement qui l'invitait à juger qu'« en introduisant dans l'architecture funéraire du nouveau cimetière un minimum de modestie et de sobriété », le maire n'avait pas excédé les pouvoirs qu'il tenait du code des communes et à décider qu'« il se trouvera en France au moins un cimetière civil dont l'aspect ne démentira pas la fonction et que l'immodestie de quelques uns ne rendra pas insupportable à tous . » Etant libre de choisir l'emplacement des concessions et des terrains communs à l'intérieur du cimetière, le maire peut simplement procéder à des regroupements de concessions avec l'accord des familles et modeler ainsi l'esthétique du cimetière communal selon les projets de chaque nouveau concessionnaire.

Sous réserve de ne pas contrevenir aux règles d'hygiène, de sécurité et de décence, les particuliers jouissent d'une grande liberté . Ils peuvent, sans autorisation, faire placer sur la fosse d'un parent ou d'un ami une pierre sépulcrale ou un autre signe indicatif de sépulture ( article L. 2223-12 du code général des collectivités territoriales ). Les concessionnaires peuvent donner au monument funéraire toute forme, taille, style qu'ils veulent sous réserve de rester dans les limites du terrain concédé.

Une circulaire du ministère de la culture et de la communication n° 2000/22 du 31 mai 2000 observe que les travaux n'entrent pas dans le champ du code de l'urbanisme et ne sont donc soumis ni au permis de construire ni au permis de démolir. Plus exactement, l' article R. 421-1 du code de l'urbanisme dispose que n'entrent pas dans le champ d'application du permis de construire : les statues, monuments ou oeuvres d'art, lorsqu'ils ont une hauteur inférieure ou égale à 12 mètres au-dessus du sol et moins de 40 mètres cubes de volume, et les autres ouvrages dont la surface au sol est inférieure à 2 mètres carrés et dont la hauteur ne dépasse pas 1,50 mètre au-dessus du sol.

La jurisprudence dénie au maire le pouvoir de déterminer les dimensions et la hauteur des monuments funéraires ^{49 ( * )} . Il peut seulement prescrire que les terrains seront entretenus par les concessionnaires en bon état de propreté et de solidité. En cas de méconnaissance de ces prescriptions, il est tenu d'en dresser procès-verbal mais il ne peut, sauf urgence ou péril imminent, procéder d'office à l'exécution des mesures nécessaires.

Certes, les éléments constitutifs des tombes peuvent, s'ils présentent un intérêt historique ou artistique, être protégés au titre des monuments historiques suivant les procédures définies dans la loi du 31 décembre 1913 .

La circulaire du 31 mai 2000 précitée recensait plus de 400 cimetières ou parties de cimetières bénéficiant d'une telle protection , qu'il s'agisse de tombes isolées, comme celle de Chateaubriand sur l'îlot du Grand Bé à Saint-Malo, de cimetières militaires, comme le cimetière militaire allemand de Veslud dans l'Aisne, ou de tout ou partie d'un cimetière communal.

Les travaux sur les monuments funéraires protégés sont soumis soit au régime de la déclaration préalable, si le monument est inscrit, soit au régime de l'autorisation, si le monument est classé. De surcroît, lorsque des travaux sont envisagés sur des tombes ou un cimetière situés aux abords d'édifices protégés, que cet édifice soit situé à l'extérieur du cimetière ou qu'il s'agisse d'un monument funéraire à l'intérieur de celui-ci, ces travaux sont soumis au régime de l'autorisation préfectorale après avis simple de l'architecte des bâtiments de France.

Lors de son audition, M. Pascal-Hervé Daniel, chef du service des cimetières de la Ville de Paris, a toutefois regretté que nombre de tombes du cimetière du Père Lachaise ne puissent être restaurées et se dégradent inexorablement, contraignant le maire à prendre presque quotidiennement des arrêtés de péril pour éviter tout accident engageant la responsabilité de la ville. A cet égard, il convient d' inviter les architectes des bâtiments de France à coopérer davantage avec les élus locaux .

Pour encadrer les constructions nouvelles et répondre aux attentes de la population, vos rapporteurs jugent nécessaire de confier au maire une police de l'esthétique des cimetières .

Un tel pouvoir ne constituerait en rien une innovation : des législations particulières investissent en effet déjà des autorités d'un pouvoir de police spéciale pour garantir l'esthétique d'un site : à titre d'exemple, le maire peut interdire par arrêté toute publicité sur des immeubles présentant un caractère esthétique, historique ou pittoresque ( article L. 581-4 du code de l'environnement ) ou encore interdire l'accès de certaines voies aux véhicules dont la circulation sur ces voies est de nature à compromettre (...) la mise en valeur des sites à des fins esthétiques ( article L. 2213-4 du code général des collectivités territoriales ).

Pour éviter des décisions solitaires et arbitraires, ce pouvoir de police devrait être exercé dans le cadre d'un plan de mise en valeur architecturale et paysagère élaboré par le conseil municipal. Point n'est nécessaire de recourir à un nouveau document, le conseil municipal ayant en effet la possibilité d'instituer une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager (ZPPAUP) pour le cimetière communal ^{50 ( * )} .

La proposition de loi n° 464 (Sénat, 2004-2005) tend quant à elle à prévoir la soumission des jardins du souvenir, des columbariums et des autres équipements cinéraires à des prescriptions fixées par décret.

A la réflexion, vos rapporteurs jugent préférable de laisser aux élus locaux plutôt qu'au pouvoir réglementaire national le pouvoir de fixer de telles prescriptions et d'étendre ce pouvoir à l'ensemble du cimetière.

Il leur paraît donc nécessaire de donner aux élus la possibilité de prendre les décisions nécessaires pour veiller à l'esthétique des sites cinéraires qu'ils créent. Trop souvent malheureusement, les jardins du souvenir se réduisent à un terrain dépourvu de végétation et d'équipement. Quant aux columbariums, nombre de personnes entendues par vos rapporteurs les ont qualifiés d'« HLM de la mort » pour signifier leur faible attrait.

Recommandation n° 27 : Confier au maire une police de l'esthétique des cimetières et des sites cinéraires dans le cadre d'un plan de mise en valeur architecturale et paysagère élaboré par le conseil municipal.

ANNEXE - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LES RAPPORTEURS

Jeudi 8 décembre 2005

Ministère délégué aux collectivités territoriales

M. Thierry Coudert directeur du cabinet de M. Brice Hortefeux, ministre délégué aux collectivités territoriales

Mercredi 11 janvier 2006

Ministère de la santé et des solidarités

Mme Caroline Paul chef du bureau « air, sols et déchets » de la direction générale de la santé

Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

M. Jean-Louis Gaugiran chef du bureau « transports et communications » de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

Personnalité qualifiée

M. Xavier Labbée professeur des universités

Ministère des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l'artisanat et des professions libérales

M. Jean-Paul Olivier chef du bureau « réglementation » de la direction du commerce, de l'artisanat, des services et des professions libérales

Association des maires de France

M. Marcel Repelin maire de Seyssinet-Pariset

M. Michel Laubier premier adjoint au maire de Nanterre, président du syndicat intercommunal funéraire de la région parisienne

Union des professionnels du pôle funéraire public

Mme Corinne Loïodice présidente

Fédération nationale des services funéraires publics

M. Jean-Marcel Castet président

Fédération française de crémation

M. Maurice Thoré président

Jeudi 12 janvier 2006

OGF-PFG

M. Michel Minard directeur général adjoint

Union nationale artisanale des métiers de la pierre - Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment (UNA-CAPEB)

M. Christian Schieber président

Chambre syndicale nationale de l'art funéraire

M. François Bouis président

Laboratoire d'hygiène de la ville de Paris

M  Fabien Squinazi médecin chef, rapporteur du Conseil supérieur d'hygiène publique

Fédération française des sociétés d'assurances

M. Gérard de La Martinière président

Mairie de Marseille

M. Jean-Marc Benzi conseiller municipal, délégué aux opérations funéraires et aux cimetières

M. Jean-Pierre Tricon directeur général adjoint des services à la population, chargé de la direction des opérations funéraires

Le voeu funéraire

M. Stéphane Hug directeur général

Coordination régionale du Nord-Pas-de-Calais pour l'accompagnement et les soins palliatifs

Docteur Henri Delbecque président

Mardi 17 janvier 2006

Personnalités qualifiées

M. Guillaume d'Abbadie coauteur du code pratique des opérations funéraires

M. Claude Bouriot coauteur du code pratique des opérations funéraires

Organisation générale des consommateurs (ORGECO)

M. Christian Chauveau administrateur

Centre national de la recherche scientifique (CNRS)

Mme Pascale Trompette chargée de recherche

Mercredi 22 mars 2006

Association Consistoriale Israélite de Paris (ACIP)

Grand Rabbin Michel Gugenheim directeur du séminaire israélite de France

Union nationale des associations familiales (UNAF)

Mme Chantal Lebatard administrateur

Confédération des professionnels du funéraire et de la marbrerie

M. Philippe Martineau administrateur

M. Arnaud Vinchon administrateur

Centre de recherche pour l'étude et l'observation des conditions de vie (CREDOC)

Mme Pascale Hébel directrice du département « consommation »

Ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire

M. Dominique Schmitt directeur général des collectivités locales, président du Conseil national des opérations funéraires

Personnalités qualifiées

M. Damien Dutrieux chargé d'enseignement à l'Université de Valenciennes, consultant au Centre de recherche, d'information et de documentation notariale (CRIDON) Nord-Est

M. Olivier Gehin rédacteur en chef de « Funéraire magazine »

Marbriers de la région Nord-Pas-de-Calais

M. Joseph Sansone vice-président

Jeudi 23 mars 2006

Ville de Paris

M. Pascal-Hervé Daniel chef du service des cimetières

Fédération française des pompes funèbres

M. Alain Hoffarth président

Société de thanatologie

M. Michel Hanus président

Conférence des évêques de France

Père Jean-Marie Dubois directeur du service national de la liturgie et de la pastorale sacramentelle

Familles de France

Mme Claire Bureau conseiller technique

Assistance publique, Hôpitaux de Paris

M. Marc Dupont directeur adjoint

Ville de Paris

M. François Michaud-Nérard directeur général des services funéraires

Familles rurales

M. Jean-Yves Martin directeur

Mardi 28 mars 2006

Figesma consulting

M. Jean-Louis Lasnier , directeur associé

Ministère de la justice

M. Marc Guillaume , directeur des affaires civiles et du sceau

Mercredi 24 mai 2006

Institut médico-légal de Paris

Professeur Dominique Lecomte directrice

Ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire

M. Didier Leschi chef du bureau central des cultes

Eglise réformée de France

Pasteur Jean-Marie Viollet conseiller juridique

Conseil français du culte musulman

M. Fouad Alaoui vice-président

* ¹ Cf notamment la proposition de loi n° 161 (Sénat, 2002-2003) relative aux opérations funéraires, à la protection des familles à la suite d'un décès et à l'habilitation des opérateurs funéraires, et la proposition de loi n° 464 (Sénat, 2004-2005), sur le statut et la destination des cendres des personnes dont le corps a fait l'objet d'une crémation, présentées par M. Jean-Pierre Sueur et plusieurs de ses collègues.

* ² Cf notamment la proposition de loi n° 2587 (Assemblée nationale, douzième législature) relative aux conditions de rétrocession de concessions funéraires aux communes par les ayants droit, présentée par M. François Calvet et plusieurs de ses collègues ; la proposition de loi n° 1035 (Assemblée nationale, douzième législature) tendant à encadrer les contrats dits de prévoyance funéraire et à garantir la qualité des prestations funéraires, présentée par Mme Marie-Jo Zimmermann ; la proposition de loi n° 848 (Assemblée nationale, douzième législature) tendant à modifier diverses dispositions relatives à la législation funéraire, présentée M. Francis Hillmeyer.

* ³ Conseil d'Etat - 12 décembre 1986 - Consorts Ferry.

* ⁴ Conseil d'Etat - 28 juin 1935 - Marécar.

* ⁵ Église catholique, Église de la confession d'Augsbourg d'Alsace et de Lorraine (luthérienne), Église réformée d'Alsace et de Lorraine (calviniste), culte israélite.

* ⁶ Tirant la conséquence du fait que ces tentures n'étaient plus utilisées, l'ordonnance n° 2005-855 du 28 juillet 2005 a supprimé cette prestation des missions du service extérieur des pompes funèbres.

* ⁷ « Rapport sur les décès massifs : Situation actuelle, circonstances particulières, proposition, plan d'intervention spécifique » du professeur D. Lecomte et du docteur D. de Penanster - 12 mars 2004 - pages 105 et 106.

* ⁸ Essais sur l'histoire de la mort en Occident, du Moyen-Age à nos jours - Philippe Ariès - 1975 - Le Seuil.

* ⁹ La crémation n'a été admise par l'Eglise catholique qu'au concile de Vatican II, en 1963.

* ¹⁰ « La montée de la crémation : une nouvelle représentation de la mort » - Jean-Pierre Loisel - Consommation et modes de vie n° 162 - mars 2003.

* ¹¹ « A la Toussaint, 51 % des Français de plus de 40 ans se rendent au cimetière » - Nicolas Fauconnier - Consommation et modes de vie n° 187 - octobre 2005.

* ¹² « Le cimetière remplit-il encore sa fonction ? » - Franck Lehuédé et Jean-Pierre Loisel - Consommation et modes de vie n° 169 - octobre 2003.

* ¹³ Trompette P., Ethnographie des échanges économiques. Le marché des pompes funèbres. XVIIIe-XXe, Mémoire d'Habilitation à Diriger des Recherches en Sociologie, Institut d'études politiques de Paris, 31 mars 2006.

* ¹⁴ « Rapport sur les décès massifs : Situation actuelle, circonstances particulières, proposition, plan d'intervention spécifique » du professeur D. Lecomte et du docteur D. de Penanster - 12 mars 2004 - page 29.

* ¹⁵ Mme Pascale Trompette observe que : « Sa puissance financière lui permet tout d'abord d'étendre sa couverture du secteur : rachats de PME, développement sur les marchés étrangers, maîtrise des secteurs d'activité en amont et aval du secteur pompes funèbres (menuiserie, marbrerie). La fin des années 90 est douloureuse pour le groupe : après une stratégie de croissance externe, essentiellement destinée à rendre l'entreprise attractive vis-à-vis d'acheteurs potentiels, les PFG accusent une chute brutale de leurs parts de marché. La fragilité du groupe OGF-PFG résulte de coûts de fonctionnement très importants comparativement aux petites structures, assorti d'une réactivité plus faible. En interrompant une large part de leur partenariat avec un certain nombre de fournisseurs (fabricants de cercueil), de sous-traitants (Hygecobel) et autres opérateurs de la filière (marbrerie), les PFG ont également conduit à transformer les structures de coopération en structures d'affrontement. Privé de l'un de leur principal apporteur d'affaires, les intervenants de la filière ont cherché des alliances parmi la concurrence. »

* ¹⁶ Article R. 2223-33 du code général des collectivités territoriales : « Les formules de financement en prévision d'obsèques visées au 2° de l'article L. 2223-20 et proposées par les régies, les entreprises, les associations et leurs établissements habilités conformément à l'article L. 2223-23 sont des contrats dont l'exécution dépend de la durée de la vie humaine au sens du 1° de l'article L. 310-1 du code des assurances ».

* ¹⁷ Article L. 141-1 du code des assurances : « Est un contrat d'assurance de groupe le contrat souscrit par une personne morale ou un chef d'entreprise en vue de l'adhésion d'un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques dépendant de la durée de la vie humaine, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité ou du risque de chômage.

« Les adhérents doivent avoir un lien de même nature avec le souscripteur. »

* ¹⁸ Les communes urbaines sont les communes dont la population agglomérée compte plus de 2.000 habitants et celles qui appartiennent en totalité ou en partie à une agglomération de plus de 2.000 habitants. Le chiffre de 2.000 habitants ne concerne que la population agglomérée, c'est-à-dire celle résidant à l'intérieur du périmètre d'agglomération. Les périmètres d'agglomération sont eux-mêmes définis par la jurisprudence comme « les périmètres extérieurs des constructions groupées ou des enclos qu'ils joignent immédiatement » (Conseil d'Etat - 23 décembre 1887 - Toret).

* ¹⁹ Conseil d'Etat - 18 février 1972 - Chambre syndicale des entreprises artisanales du bâtiment de la Haute-Garonne.

* ²⁰ Exercice illégal d'une activité professionnelle ou sociale dont l'accès est réglementé ; corruption active ou passive ou trafic d'influence ; acte d'intimidation contre une personne exerçant une fonction publique ; escroquerie ; abus de confiance ; violation de sépulture ou atteinte au respect dû aux morts ; vol ; attentat aux moeurs ou agression sexuelle ; recel ; coups et blessures volontaires.

* ²¹ Les autres agents n'ont en revanche pas à justifier d'une capacité professionnelle.

* ²² La documentation générale et les devis doivent ainsi obligatoirement comporter l'indication du nom, du représentant légal et de l'adresse de l'opérateur, de sa forme juridique, de l'habilitation dont il est titulaire, du montant de son capital et, le cas échéant, son numéro d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ( article R. 2223-25 du code général des collectivités territoriales ).

* ²³ En vertu de l'article R. 2223-29 du code général des collectivités territoriales, les prestations obligatoires sont :

- dans tous les cas, le cercueil, ses poignées et sa cuvette étanche (à l'exclusion de ses accessoires intérieurs et extérieurs), ainsi que les opérations d'inhumation ou de crémation (qui comprend l'urne cinéraire ou le cendrier) ;

- en fonction des circonstances ou des causes du décès, du mode de transport et des modalités de l'inhumation ou de la crémation, les soins de conservation, la housse mortuaire, le véhicule de transport de corps avant mise en bière et le cercueil hermétique.

* ²⁴ Trompette P., Ethnographie des échanges économiques. Le marché des pompes funèbres. XVIIIe-XXe, Mémoire d'Habilitation à Diriger des Recherches en Sociologie, Institut d'études politiques de Paris, 31 mars 2006.

* ²⁵ Comme l'indique le professeur Dominique Lecomte dans son rapport précité sur les décès massifs lors de la canicule en 2003, cette obligation est « appréciée au regard du nombre moyen annuel de décès intervenus dans chacun des établissements considérés au cours des trois dernières années civiles écoulées. »

* ²⁶ Cour de cassation, chambre criminelle, 29 juin 2004, n° 03-85190.

* ²⁷ Italie, Royaume-Uni, Danemark, Pays-Bas, Portugal, Finlande et Suède.

* ²⁸ Cette dérogation est issue de l'article 279, paragraphe b quater, du code général des impôts qui soumet au taux réduit de 5,5 % les transports de voyageurs. Dans un arrêt du 10 novembre 2004, « SA Omnium de gestion financière », le Conseil d'Etat a considéré que la doctrine administrative n'avait pas limité au seul transport de corps par véhicule l'application du taux de TVA réduit, et que le contribuable était dès lors en droit de se prévaloir de ces dispositions pour soumettre également au taux réduit le transport de corps par porteurs. Toutefois, au regard de cette interprétation jurisprudentielle, l'administration fiscale a établi une nouvelle instruction 3 C-3-05 qui limite explicitement l'application du taux réduit de TVA aux seules « prestations de transport de corps, avant et après mise en bière, réalisées par les prestataires agréés au moyen de véhicules spécialement aménagés à cet effet ».

* ²⁹ Réponse publiée au Journal officiel du Sénat du 11 mai 2006 à la question écrite n° 22595 de Mme Michèle San Vicente.

* ³⁰ Proposition de loi n° 2961 (Assemblée nationale, douzième législature) de M. Denis Jacquat, visant à réduire à 5,5 % le taux de la taxe sur la valeur ajoutée applicable aux frais d'obsèques.

* ³¹ Espagne, Belgique, Grèce, Hongrie et Pologne.

* ³² Si le Conseil national des opérations funéraires a émis un avis défavorable sur ce projet de décret le 24 mars 2005, il ne s'agissait pas pour la majorité de ses membres de contester cette proposition de simplification administrative, mais de formuler le souhait que la réforme de la police des funérailles soit effectuée dans son intégralité, c'est-à-dire en incluant la réforme du régime des vacations funéraires.

* ³³ Le terme de chef d'une circonscription de police ne renvoie pas uniquement aux commissaires de police. En effet, cette fonction peut également être assurée par un fonctionnaire de police du corps de commandement et d'encadrement de la police nationale (lieutenant de police, capitaine de police, commandant de police).

* ³⁴ Journal officiel de l'Assemblée nationale du 21 mars 2006. Réponse à la question écrite n° 66632 posée le 7 juin 2005 par M. André Gérin.

* ³⁵ Dans un arrêt Martinot du 6 janvier 2006, le Conseil d'Etat a estimé qu'un tel refus était non seulement légal mais ne méconnaissait pas non plus les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales relatives au droit au respect de la vie privée et familiale (article 8) et à la liberté de pensée, de conscience et de religion (article 9). Les dépouilles des époux Martinot ont fait l'objet d'une crémation le 3 mars 2006, après une panne des caissons réfrigérés. Le décès de Mme Martinot remontait à 1984 et celui de M. Martinot à 2002.

* ³⁶ Journal officiel des débats du Sénat - séance du 29 janvier 2002.

* ³⁷ L'article R. 2213-38 du code général des collectivités territoriales prévoit qu'aussitôt après la crémation, les cendres sont pulvérisées et recueillies dans une urne cinéraire munie extérieurement d'une plaque portant l'identité du défunt et le nom du crématorium.

* ³⁸ Cour d'appel de Bordeaux du 14 janvier 2003

* ³⁹ Réponse n° 30945 - Journal officiel de l'Assemblée nationale du 27 mars 2000, pages 2023-2024.

* ⁴⁰ M. Xavier Labbée, professeur des universités, a relevé, dans les contentieux qu'il avait eu à connaître, qu'une femme avait demandé le divorce car elle ne supportait plus la présence de l'urne funéraire contenant les cendres de la première épouse de son mari ou qu'une mère de famille obligeait son fils à « dire bonjour » quotidiennement au « petit frère » dont les cendres se trouvaient sur la cheminée du salon.

* ⁴¹ Si la comparaison n'est sans doute pas heureuse, le dispositif proposé s'inspire de celui retenu en matière de traitement et d'élimination des déchets. Les équipements sont créés et gérés par les communes ou leurs groupements mais font l'objet d'une planification aux niveaux national pour les déchets contenant ou contaminés par des polychlorobiphényls, régional pour les déchets industriels spéciaux, départemental pour les déchets ménagers et assimilés. L'élaboration des plans d'élimination des déchets industriels spéciaux a été transférée aux régions par la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité et celle des plans d'élimination des déchets ménagers et assimilés aux départements par la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales.

* ⁴² Conseil d'Etat - 17 juin 1938 - Dame veuve Derode.

* ⁴³ Journal officiel de la chambre des députés - deuxième séance des débats du 28 juin 1905 - page 2557.

* ⁴⁴ Rapport public pour 2004 - page 327.

* ⁴⁵ Commission de réflexion sur l'application du principe de laïcité dans la République - Rapport remis le 11 décembre 2003 au Président de la République - page 65.

* ⁴⁶ Cour de cassation - 25 octobre 2000 - X...

* ⁴⁷ Commission de réflexion sur l'application du principe de laïcité dans la République - Rapport remis le 11 décembre 2003 au Président de la République - page 65.

* ⁴⁸ Conseil d'Etat - 18 mars 1972 - Chambre syndicale des entreprises artisanales du bâtiment de la Haute-Garonne. Conseil d'Etat - 11 mars 1983 - Commune de Bures-sur-Yvette.

* ⁴⁹ Conseil d'Etat - 21 janvier 1910.

* ⁵⁰ Réponse ministérielle n° 62146 - Journal officiel des débats de l'Assemblée nationale du 20 août 2001, page 4775.