SOMMAIRE
· ARTICLE 1er Détermination du rayon des douanes 15
· ARTICLE 2 Mise en conformité du droit de visite douanière 16
· ARTICLE 3 Adaptation du droit d'accès et de visite des navires 17
· ARTICLE 4 Remise à officier de police ou de douane judiciaire en cas d'infraction flagrante de droit commun 18
· ARTICLE 5 Précision sur le fondement des contrôles aux frontières extérieures 19
· ARTICLE 6 Création d'une retenue temporaire d'argent liquide sur le territoire national 20
· ARTICLE 7 Création d'une réserve opérationnelle douanière 35
· ARTICLE 8 Sonorisation et captation d'images dans le cadre des enquêtes douanières 46
· ARTICLE 8 bis (nouveau) Mise en cohérence avec le code des douanes des dispositions du code de procédure pénale relatives à la criminalité organisée 47
· ARTICLE 9 Adaptation de la saisie et de la retenue douanières aux nouvelles réalités numériques 48
· ARTICLE 10 Accès et saisie des données numériques dans le cadre des visites domiciliaires 57
· ARTICLE 10 bis (nouveau) Échanges d'informations entre l'autorité judiciaire et la Douane 67
· ARTICLE 11 Expérimentation d'un élargissement de la durée ouverte pour des traitements informatiques de données fondées sur le LAPI 70
· ARTICLE 12 Prévention des infractions commises par l'intermédiaire d'internet 71
· ARTICLE 13 Modernisation du délit de blanchiment douanier 99
· ARTICLE 14 Renforcement des sanctions douanières et pénales en matière de trafics de tabacs 110
· ARTICLE 14 bis (nouveau) Accès automatique pour les agents des douanes aux informations de la DGFiP pour le contrôle des opérations de détaxe de TVA 120
· ARTICLE 15 Habilitation du Gouvernement à codifier la partie législative du code des douanes 125
· ARTICLE 16 Dispositions relatives à l'outre-mer 135
RÈGLES RELATIVES À L'APPLICATION DE L'ARTICLE 45 DE LA CONSTITUTION ET DE L'ARTICLE 44 BIS DU RÈGLEMENT DU SÉNAT (« CAVALIERS ») 161
LISTE DES PERSONNES ENTENDUES 163
L'ESSENTIEL
Un « électrochoc », c'est ainsi que la directrice générale des douanes et des droits indirects a décrit la façon dont les agents des douanes avaient vécu la déclaration de non-conformité à la Constitution de leur droit de visite. Cette prérogative majeure des douaniers, qui leur confère un droit de fouille des personnes, des marchandises et des moyens de transport, n'avait fait l'objet d'aucune modification depuis 1948, en dépit des évolutions jurisprudentielles intervenues en matière de protection des droits fondamentaux.
Le droit de visite n'est pourtant pas une exception : plusieurs dispositions du code des douanes nécessitent d'être modernisées et adaptées, que ce soit par rapport à la protection des droits et des libertés individuelles, aux nouvelles réalités technologiques, aux comportements des réseaux criminels ou encore à l'état de la menace.
C'est tout l'objet du projet de loi n° 531 (2022-2023) visant à donner à la Douane les moyens de faire face aux nouvelles menaces, déposé au Sénat le 13 avril 2023. La commission des finances a examiné le 17 mai 2023, sous la présidence de Claude Raynal, président, le rapport de M. Albéric de Montgolfier sur les articles 6, 7, 9, 10, 12, 13 à 16, la commission des finances ayant délégué l'examen des articles 1er à 5, 8 et 11 à la commission des lois.
Avec le double objectif d'encadrer sans entraver les nouvelles prérogatives douanières et d'accroître l'efficacité de la lutte contre les infractions douanières, la commission a adopté 17 amendements :
· à l'article 6, un amendement du rapporteur ( COM-67) visant à étendre le droit au recours contre les décisions de retenue temporaire d'argent liquide par les agents des douanes, afin de placer le dispositif en conformité avec la jurisprudence de la Cour de cassation, ainsi que deux amendements rédactionnels ( COM-68 et COM-69) ;
· à l'article 9, deux amendements du rapporteur ( COM-70 et COM-71, tel que modifié par le sous-amendement COM-82 du rapporteur pour avis de la commission des lois, M. Alain Richard) visant à rapprocher les dispositions applicables en matière de retenue douanière de celles prévues au sein du code de procédure pénale, afin de renforcer les garanties apportées aux personnes faisant l'objet d'une retenue et de favoriser la complémentarité entre les douanes et l'autorité judiciaire. La commission a également adopté un amendement rédactionnel ( COM-47) du rapporteur pour avis ;
· à l'article 10, deux amendements du rapporteur ( COM-72 et COM-73) visant à encadrer la nouvelle prérogative donnée aux agents des douanes de pouvoir procéder au « gel » des données numériques dans le cadre d'une visite domiciliaire, en prévoyant que le téléchargement devra être opéré dans un délai de 30 jours et que seules les données en lien avec l'infraction pourront être saisies, en conformité avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel. À l'initiative du rapporteur pour avis, la commission a également adopté un amendement alignant les sanctions applicables aux personnes faisant obstacle à l'accès aux données informatiques situées sur serveur distant sur celles applicables en cas d'obstacle à l'accès aux données hébergées sur un support physique ( COM-54) ;
· à l'article 12, un amendement du rapporteur ( COM-75) procédant à une réécriture globale de cet article confiant de nouvelles prérogatives aux agents des douanes pour lutter contre les contenus illicites en ligne et servant de support à la commission d'infractions douanières (contrebande de marchandises prohibées, acquisition ou vente de tabac en ligne), afin d'assurer la pleine effectivité du dispositif et le sécuriser juridiquement ;
· à l'article 13, deux amendements du rapporteur ( COM-76 et COM-77) visant à sécuriser l'extension et la modernisation du délit de blanchiment douanier, pour ce qui relève notamment des personnes intéressées à la fraude et du lieu de commission de l'infraction sous-jacente ;
· à l'article 16, un amendement de coordination du rapporteur ( COM-80) ;
· deux amendements du rapporteur portant articles additionnels ( COM-74 et COM-79) visant, d'une part, à favoriser les échanges d'informations entre l'autorité judiciaire et la Douane en matière de lutte contre les infractions douanières et, d'autre part, à mieux lutter contre la fraude à la détaxe de TVA.
I. MAINTENIR LA SURVEILLANCE DOUANIÈRE SUR L'ENSEMBLE DU TERRITOIRE
A. LA DOUANE, ADMINISTRATION DE LA FRONTIÈRE ET DE LA MARCHANDISE
Administration de la marchandise, la Douane surveille et contrôle l'ensemble des flux de marchandises entrant et sortant du territoire. L'une de ses missions fondamentales, réaffirmée dans le cadre de sa revue stratégique, est de lutter contre les trafics de marchandises prohibées et les flux financiers illicites.
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En 2022, la Douane a saisi |
La Douane a retiré |
La Douane a saisi ou identifié des avoirs pour un montant de |
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de stupéfiants, dont 17,9 tonnes de cocaïne |
d'articles contrefaits du marché en 2022 |
en 2022 au titre de la lutte contre la fraude financière |
Administration de la frontière, la Douane dispose d'un positionnement privilégié, au coeur des principaux vecteurs d'entrée des marchandises prohibées sur le territoire. Elle doit désormais « tenir » une frontière caractérisée par sa multi-dimensionnalité : maritime, terrestre, aérienne et, bien sûr, numérique.
Des prérogatives aux « particularités marquées », liées à la nature même des infractions douanières
Dans son étude sur les pouvoirs d'enquête et de contrôle des administrations1(*), le Conseil d'État relève les « particularités marquées » des pouvoirs d'investigation dont sont dotés les agents des douanes. Ces spécificités tiennent à la nature même des infractions douanières, « qui se caractérisent par leur caractère fugace et le fait que les contrevenants sont davantage susceptibles de porter sur eux des indices matériels de fraude ».
Pour autant, ces prérogatives doivent s'adapter aux nouvelles réalités, tout en étant assorties d'un encadrement suffisant pour s'assurer de leur conformité à la jurisprudence constitutionnelle et européenne en matière de garantie des droits et des libertés individuelles. Encadrer sans entraver, concilier l'objectif de valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d'infraction (douanière) et la protection des libertés personnelles, tels furent les deux prismes d'analyse du rapporteur dans l'examen des dispositions du présent projet de loi.
B. SURVEILLER ET CONTRÔLER LES FLUX FINANCIERS AUX FRONTIÈRES ET À L'INTÉRIEUR DU TERRITOIRE NATIONAL
L'article 6 crée un dispositif de retenue temporaire d'argent liquide circulant à l'intérieur du territoire, lorsqu'il existe des indices que cet argent est lié à l'une des activités criminelles suivantes : terrorisme, fabrication et trafic de stupéfiants, criminalité organisée, corruption, fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union européenne et fraude fiscale grave. Ce dispositif se veut le pendant des retenues temporaires applicables aux flux d'argent liquide en provenance ou à destination de l'étranger, en cas de violation des obligations déclaratives ou en cas d'indices de lien avec l'une des activités criminelles précitées.
La création d'une retenue pour les flux d'argent liquide sur le territoire national avait été défendue par le rapporteur dans le cadre du rapport qu'il avait commis avec Claude Nougein sur la Douane face au trafic de stupéfiants2(*). La lutte contre les trafics illicites ne peut désormais plus être conçue sans une action en parallèle sur les flux financiers. Or, les réseaux criminels se sont adaptés aux contrôles aux frontières et recourent de plus en plus à des collecteurs de fonds sur le territoire national. Pourtant, en l'état actuel du droit, il est impossible pour les agents des douanes de retenir temporairement les sommes découvertes lors de contrôles sur le territoire.
Une évolution est donc primordiale. Le rapporteur s'est attaché à examiner si cette nouvelle retenue temporaire d'argent liquide « sur le territoire national » était entourée des mêmes garanties que les retenues « aux frontières ». Ce sont en effet les mêmes, qu'il s'agisse des indices sur lesquels pourront s'appuyer les agents des douanes pour retenir temporairement l'argent liquide (faisceau d'indices), de la durée de retenue (30 jours renouvelables jusqu'à un maximum de 90 jours) et du droit au recours. À cet égard, pour tenir compte d'un arrêt de la Cour de cassation du 22 mars 2023, la commission a adopté l'amendement COM-67, qui vise à préciser qu'en plus de la personne à laquelle a été notifiée la décision de retenue temporaire, le propriétaire de l'argent liquide, s'il s'agit d'une autre personne, peut aussi exercer un recours contre cette décision. Deux amendements rédactionnels ont également été adoptés par la commission ( COM-68 et COM-69).
233 cas de blanchiment douanier en 2022, pour 350,7 millions d'euros redressés (+ 610 % en cinq ans)
L'article 13 vise à moderniser le délit de blanchiment douanier, de manière à :
- étendre le champ d'application territorial du délit de blanchiment douanier, en précisant, d'une part, que les activités portant sur le produit de l'infraction à l'origine du blanchiment peuvent être réalisées sur le territoire national, ce qui vise notamment les fonds transportés par des « mules » entre le territoire métropolitain et la Guyane et, d'autre part, que cette infraction d'origine peut être commise à l'étranger. Sur ce point, la commission a clarifié la rédaction, de manière à ce qu'elle soit cohérente avec les dispositions de la directive européenne anti-blanchiment du 20 mai 2015 (amendement COM-77) ;
- accroître le périmètre des personnes pouvant être sanctionnées au titre du blanchiment douanier, en étendant le champ de la notion de « personnes intéressées à la fraude ». La commission a parachevé cette logique en étendant cette fois-ci le champ de l'intéressement à la fraude aux délits d'importation ou d'exportation commis par le biais de fausse déclaration, seuls les délits sans déclaration étant aujourd'hui couverts (amendement COM-76) ;
- inclure les cryptoactifs parmi les fonds pouvant relever du délit de blanchiment douanier.
C. DOTER LA DOUANE D'UNE RÉSERVE OPÉRATIONNELLE POUR LUI PERMETTRE DE DISPOSER D'UN VIVIER D'AGENTS EN CAS D'URGENCE
L'article 7 vise à créer une réserve opérationnelle douanière pour permettre à la Douane de faire face à des situations d'urgence ou à des pics d'activité. Il ne s'agit donc en aucun cas de substituer des emplois douaniers par des réservistes. La réserve permettra par ailleurs aux différentes directions de pouvoir bénéficier de compétences rares ou difficiles à recruter, par exemple dans le domaine informatique.
Le rapporteur relève avec intérêt que les dispositions prévues pour la création de cette réserve, que ce soit en termes de durée et de conditions du contrat d'engagement, de conciliation entre temps de réserve et temps professionnel, de formation ou de déroulement de carrière, s'inspirent très largement des dispositions applicables à la retenue opérationnelle de la police nationale, dont la création avait initialement été portée par le Sénat. Il y a donc lieu de se satisfaire de leur reprise pour les douaniers réservistes.
Alors que la France se prépare à accueillir de grands événements internationaux et que la Douane est de plus en plus sollicitée pour lutter contre les trafics et la fraude, les réservistes pourront apporter leur soutien sur des missions temporaires, sans que la direction des douanes n'ait besoin de réorganiser ses effectifs « permanents » au détriment de leurs missions quotidiennes. La Douane, qui vise 300 réservistes d'ici 2025, était par ailleurs la dernière administration de l'État en uniforme à ne pas disposer de sa propre réserve opérationnelle.
II. MODERNISER LE CADRE D'EXERCICE DES POUVOIRS DOUANIERS
A. ADAPTER LES POUVOIRS DOUANIERS AUX NOUVELLES RÉALITÉS NUMÉRIQUES
1. De nouvelles prérogatives pour permettre aux agents des douanes d'accéder aux données et aux supports informatiques lors des retenues douanières et des visites domiciliaires
L'article 9 vise à permettre aux agents des douanes de prendre connaissance et de saisir, au cours d'une retenue douanière, des objets et des documents qui se rapportent à un flagrant délit douanier, y compris lorsque le support de ces documents est numérique. Il s'agit de répondre à un besoin opérationnel : des informations nécessaires aux enquêtes douanières sont par exemple souvent contenues dans les téléphones portables des personnes retenues.
Des copies pourront être faites des données numériques ainsi saisies, soit au cours de la retenue, soit postérieurement, sur autorisation du procureur de la République. Une procédure de restitution est prévue et encadrée : les agents des douanes décident de la restitution, dans des délais relativement courts - 30 jours après réception d'une requête ou d'office deux mois après la saisie - les décisions de non-restitution étant susceptibles de recours.
Pouvoir effectuer des investigations sur tous les supports, mais sous réserve d'un strict encadrement
Des amendements rédactionnels ( COM-70) et de précision ( COM-71) ont été adoptés par la commission, dont le deuxième tel que modifié par le sous-amendement du rapporteur pour avis de la commission des lois, M. Alain Richard ( COM-82), pour rapprocher ces dispositions de celles prévues par le code de procédure pénale tout en tenant compte des spécificités des procédures douanières. La commission a également adopté un deuxième amendement rédactionnel à l'initiative du rapporteur pour avis ( COM-47).
L'article 10 permet en outre aux agents des douanes habilités à cet effet, et dans le cadre d'une visite domiciliaire, de procéder au gel de données stockées sur des serveurs informatiques situés à l'extérieur du lieu de visite. Alors que de plus en plus de données sont conservées sur des systèmes de cloud, cette procédure de « gel » vise à éviter que les données ne soient altérées ou effacées et donc à préserver leur intégrité en vue de leur téléchargement et de leur exploitation ultérieure par les agents des douanes.
La commission a toutefois estimé qu'il était nécessaire de renforcer l'encadrement du dispositif :
- en introduisant un délai au terme duquel les agents des douanes devront avoir procédé au téléchargement des données « gelées », à savoir 30 jours (amendement COM-72) ;
- en précisant explicitement que les données finalement saisies doivent être en lien avec l'infraction recherchée, en accord avec la jurisprudence constitutionnelle sur le téléchargement des données (amendement COM-73).
Elle a également adopté, sur proposition du rapporteur pour avis de la commission des lois, un amendement visant à aligner les sanctions applicables aux personnes faisant obstacle à l'accès des agents des douanes aux données informatiques hébergées sur un système distant à celles prévues en cas d'obstacle à l'accès aux données hébergées sur un support physique ( COM-54).
L'article 10 prévoit également que les officiers de douane judiciaire (ODJ) pourront assister les douaniers lors des visites domiciliaires, en lieu et place des officiers de police judiciaire (OPJ). Le rapporteur soutient cette évolution, alors que les OPJ sont en nombre insuffisant. Cette mesure apporte également une réponse opérationnelle à la disparition programmée du service de police nationale détachée (SPND) auprès de la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED), les OPJ n'y étant plus renouvelés.
2. La lutte contre les infractions douanières commises à partir de contenus illicites en ligne, un enjeu pour tenir la « frontière numérique », à condition de prévoir des garanties suffisantes pour préserver la liberté d'expression et de communication
L'article 12 vise à donner de nouvelles prérogatives aux agents des douanes pour prévenir les infractions commises par l'intermédiaire d'internet. Les agents habilités pourront demander aux intermédiaires en ligne de prendre les mesures utiles pour retirer ou pour rendre inaccessibles les contenus ayant permis la commission d'infractions douanières graves, à savoir les délits douaniers de contrebande ainsi que la vente et l'acquisition de tabac en ligne.
En l'absence de réponse de la part des intermédiaires, les agents pourront demander aux opérateurs de registre, aux bureaux d'enregistrement de domaines ou aux exploitants de moteur de recherche, d'annuaire ou de service de référencement de prendre toutes mesures utiles pour faire cesser le référencement des contenus illicites ou de procéder à la suspension du nom de domaine. Enfin, ils pourront demander au tribunal judiciaire de supprimer un ou plusieurs noms de domaines ou un ou plusieurs comptes de réseaux sociaux.
Tenir la frontière numérique, c'est faire en sorte que les produits achetés en ligne et acheminés depuis l'étranger, n'échappent pas au respect des normes3(*)
Si le rapporteur est favorable au dispositif proposé et en perçoit les avancées pour la lutte contre les infractions douanières les plus graves, il considère que plusieurs ajustements sont nécessaires pour assurer la pleine effectivité du dispositif et le sécuriser juridiquement. La possibilité de déréférencer des sites, de suspendre ou de supprimer des noms de domaine et de supprimer des comptes de réseaux sociaux constitue en effet une atteinte à la liberté d'expression et de communication, qu'il convient dès lors de strictement encadrer, en s'appuyant sur la jurisprudence constitutionnelle et européenne.
La commission a adopté l'amendement COM-75 afin de procéder à la réécriture du présent article pour préciser le champ des infractions visées, encadrer les délais de réponse des intermédiaires, préciser que les agents des douanes devront adopter une approche « graduée » - la saisine du tribunal judiciaire ne pouvant qu'intervenir en dernier ressort - et apporter plusieurs corrections et précisions.
B. RENFORCER LA LUTTE CONTRE LE TRAFIC DE TABACS ET LA FRAUDE
L'article 14 renforce les sanctions applicables aux trafics de tabacs, d'abord en élargissant la peine complémentaire de confiscation pour délit de contrebande aux biens ayant servi à commettre l'infraction ou qui étaient destinés à la commettre - cette disposition couvrant l'ensemble des marchandises prohibées et les produits du tabac manufacturé.
Ensuite, il crée une peine complémentaire d'interdiction du territoire pour les étrangers condamnés pour contrebande de tabacs ou de stupéfiants, qui serait prononcée selon les conditions d'application prévues par le code pénal.
Enfin, les sanctions pénales applicables à la fabrication, à la détention et au trafic de tabacs seraient portées d'un an à trois ans d'emprisonnement, voire de cinq ans à dix ans d'emprisonnement pour les faits commis en bande organisée.
Ces sanctions renforcées doivent permettre de lutter contre l'augmentation des volumes de produits de tabacs concernés par les trafics et contre le développement de la poly-criminalité des individus impliqués. La commission a adopté un amendement rédactionnel ( COM-78).
Enfin, toujours dans l'objectif de renforcer la lutte contre les infractions douanières et la fraude, la commission a adopté deux amendements portant articles additionnels afin :
- d'améliorer les échanges entre l'autorité judiciaire et la Douane en procédant à une actualisation de l'article 343 bis du code des douanes, qui n'a pas été modifié depuis 1964 et ne tient donc pas compte des réformes judiciaires ( COM-74) ;
- d'améliorer la lutte contre la fraude à la détaxe de TVA, en permettant aux agents des douanes dûment habilités à cet effet d'accéder automatiquement aux informations détenues par la direction générale des finances publiques sur les résidences fiscales des voyageurs, ce qui permettrait de mieux cibler les contrôles ( COM-79).
C. MODERNISER LE CODE DES DOUANES, UN IMPÉRATIF DE LISIBILITÉ ET DE MISE EN CONFORMITÉ
L'article 15 porte une demande d'habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance pour procéder à la recodification de la partie législative du code des douanes. Si le rapporteur n'est pas, par principe, favorable aux ordonnances, il estime que procéder ainsi pour recodifier le code des douanes, un travail particulièrement technique et long, se justifie au regard de l'état actuel du code, devenu illisible et contenant des dispositions obsolètes qui, pour certaines d'entre elles, n'ont pas été modifiées depuis les années 1950 ou la création du marché unique.
L'article 16 précise les conditions d'application du présent projet de loi dans les collectivités d'Outre-mer, la commission ayant simplement adopté un amendement de coordination ( COM-80).
* 1 Étude du Conseil d'État sur les pouvoirs de contrôle et d'enquête de l'administration (avril 2021).
* 2 Rapport d'information n° 45 (2022-2023) de MM. Albéric de MONTGOLFIER et Claude NOUGEIN.
* 3 Contrat d'objectifs et de moyens de la direction générale des douanes et des droits indirects pour la période 2022-2025.