Proposition de loi sur le déroulement des élections sénatoriales

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er
Non-application aux élections sénatoriales de certaines règles relatives à la communication des résultats et à la propagande électorale

L'article 1 ^er de la proposition de loi vise à exclure de l'application aux élections sénatoriales certaines dispositions de droit commun relatives à la communication des résultats et à la propagande électorale.

Ainsi, l'interdiction de communication des résultats au public en métropole avant la fermeture du dernier bureau de vote sur le territoire métropolitain ne vaudrait pas pour les élections sénatoriales ; par ailleurs, dans les départements où se déroulent deux tours de scrutin, l'interdiction de mener des actions de propagande électorale ne s'appliquerait pas entre la proclamation des résultats du premier tour et l'ouverture du second tour.

Saluant des aménagements bienvenus au regard de la spécificité du scrutin sénatorial, la commission a adopté cet article sans modification .

1. La clarification des règles relatives à la propagande électorale et à la communication des résultats pour les élections sénatoriales : une démarche bienvenue dans son principe, des limites révélées lors des élections de septembre 2020

1.1. La loi du 2 décembre 2019 a remédié aux renvois lacunaires du code électoral en étendant aux élections sénatoriales les dispositions relatives à la propagande et à la communication des résultats

Les règles applicables à l'élection des sénateurs font l'objet d'un livre spécifique au sein du code électoral ^{1 ( * )} , qui contient les règles propres à l'élection des sénateurs pour certains aspects, et renvoie aux dispositions de droit commun ^{2 ( * )} pour d'autres questions.

Ainsi, s'agissant des règles en matière de propagande pour les élections sénatoriales, les articles L. 306 à L. 308-1 du code électoral prévoyaient notamment, dans leur version antérieure à la loi n°2019 - 1269 du 2 décembre 2019, l'application de la loi du 30 juin 1881 sur la liberté de réunion et de la loi n°2018 - 1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l'information.

Ces règles en matière de propagande étaient néanmoins lacunaires : en particulier, les dispositions valables pour les élections législatives ne s'appliquaient pas au scrutin sénatorial, ni n'avaient d'équivalent. C'est pourquoi la commission des lois a souhaité, à l'occasion de l'examen de la proposition de loi n°385 (2018 - 2019) déposée le 19 mars 2019 par Alain Richard visant à clarifier diverses dispositions du droit électoral ^{3 ( * )} , combler ces lacunes en étendant aux élections sénatoriales les règles de propagande applicables aux autres scrutins , sur proposition du rapporteur, Arnaud de Benelet ^{4 ( * )} .

Depuis l'entrée en vigueur de la loi n°2019 - 1269 du 2 décembre 2019 ^{5 ( * )} , l'article L. 306 du code électoral dispose ainsi que les articles L. 48-1 à L. 50-1 et L. 52-1 à L. 52-3 sont applicables aux élections sénatoriales , en plus des articles L. 163-1 et L. 163-2 ^{6 ( * )} .

Certaines spécificités des élections sénatoriales ont toutefois été conservées : les articles L. 51 et L. 52, relatifs à l'obligation pour les communes de prévoir des emplacements particuliers pour apposer les affiches des candidats, n'ont ainsi pas été inclus dans la liste d'articles à laquelle l'article L. 306 renvoie.

Lors des élections sénatoriales du 27 septembre 2020, se sont donc appliquées, pour la première fois , les dispositions des articles L. 48-1 à L. 50-1 et L. 52-1 à L. 52-3 du code électoral, soit un ensemble d'interdictions portant sur la diffusion de tracts, l'achat de publicités commerciales dans la presse, ou encore la présence de la photographie ou du nom d'une tierce personne sur le bulletin de vote.

Règles de propagande applicables aux élections sénatoriales depuis le 30 juin 2020 en vertu de l'article L. 306 du code électoral

Article du code électoral auquel il est renvoyé	Mesure
L. 48-1	Application des interdictions et restrictions du code électoral aux messages diffusés par voie électronique
L. 48-2	Interdiction de porter à la connaissance du public un élément nouveau de polémique électorale à un moment tel que les adversaires du candidat n'aient pas la possibilité d'y répondre utilement avant la fin de la propagande électorale
L. 49	Interdiction de distribuer des documents de propagande électorale, de diffuser par voie électronique des messages, de faire du démarchage téléphonique, et d'organiser des réunions électorales la veille du scrutin
L. 50	Interdiction pour un agent de l'autorité publique ou municipale de distribuer des bulletins de vote, des professions de foi ou des circulaires
L. 50-1	Interdiction, dans les six mois qui précèdent l'élection, de porter à la connaissance du public un numéro d'appel téléphonique ou télématique gratuit
L. 52-1	Interdiction, dans les six mois qui précèdent l'élection, d'utiliser à des fins de propagande électorale une publicité commerciale Interdiction, dans les six mois qui précèdent l'élection, de faire réaliser des bilans de mandat par les collectivités et à leurs frais
L. 52-2	Interdiction de communiquer les résultats de l'élection en métropole avant la fermeture du dernier bureau de vote sur le territoire métropolitain Interdiction de communiquer les résultats de l'élection dans les départements d'outre-mer avant la fermeture du dernier bureau de vote dans chacun des départements
L. 52-3	Interdiction pour un candidat de faire figurer le nom ainsi que la photographie d'une tierce personne sur son bulletin de vote

Source : commission des lois du Sénat

En outre, l'article L. 49 a été, en parallèle de son application au scrutin sénatorial, modifié par la même loi n°2019 - 1269 du 2 décembre 2019. Dans sa rédaction issue de cette loi, l'article L. 49 interdit l'organisation des réunions électorales à partir de la veille du scrutin à zéro heure , alors que celles-ci étaient auparavant interdites uniquement le jour du scrutin ^{7 ( * )} .

De plus, l'article L. 49 regroupe dorénavant l'ensemble des interdictions prévues à l'approche du scrutin ^{8 ( * )} .

L'article 49 dans sa rédaction issue de la loi du 2 décembre 2019

L'article 49 du code électoral prévoit l'interdiction, à partir de la veille du scrutin à zéro heure, de :

- distribuer ou faire distribuer ou faire distribuer des bulletins, circulaires ou autres documents ;

- diffuser ou faire diffuser par tout moyen de communication au public par voie électronique tout message ayant le caractère de propagande électorale ;

- procéder, par un système automatisé ou non, à l'appel téléphonique en série des électeurs afin de les inciter à voter pour un candidat ;

- tenir une réunion électorale.

En cas d'infraction contre les dispositions relatives à la propagande électorale, les sanctions encourues varient : conformément à l'article L. 89 du code électoral, les infractions aux dispositions de l'article L. 49 sont punies d'une amende de 3 750 euros , sans préjudice de la confiscation des bulletins et autres documents distribués ou diffusés par tout moyen ^{9 ( * )} ; les infractions aux dispositions des articles L. 52-1 et L. 52-2 sont, quant à elles, punies d'une amende de 75 000 euros , en application de l'article L. 90-1 .

1.2. Les difficultés survenues lors des élections sénatoriales du 27 septembre 2020

a) Une spécificité des élections sénatoriales : la journée électorale unique

Les élections sénatoriales se distinguent des autres scrutins par un certain nombre de spécificités. Outre le fait que les sénateurs, élus pour six ans ^{10 ( * )} , sont renouvelés par moitié tous les trois ans ^{11 ( * )} , le mode de scrutin diffère selon le nombre de sièges à pourvoir par circonscription.

Dans les départements où sont élus un ou deux sénateurs, l'élection a lieu au scrutin majoritaire à deux tours , conformément à l'article L. 294 du code électoral. Pour être élu sénateur au premier tour, il faut avoir réuni la majorité absolue des suffrages exprimés, et un nombre de voix égal au quart des électeurs inscrits. Pour être élu sénateur au second tour de scrutin, la majorité relative suffit.

Dans les départements où sont élus trois sénateurs ou plus, l'élection a lieu à la représentation proportionnelle , suivant la règle de la plus forte moyenne, sans panachage ni vote préférentiel. Aux termes de l'article L. 295 , les sièges sur chaque liste sont attribués aux candidats d'après l'ordre de présentation.

Dans l'ensemble des départements, le scrutin a lieu lors d'une journée électorale unique ^{12 ( * )} ; les horaires dépendent du mode de scrutin. Dans les départements où l'élection se déroule au scrutin majoritaire à deux tours, le premier scrutin est ouvert à huit heures trente, et clos à onze heures ; le second scrutin est ouvert à quinze heures trente et clos à dix-sept heures trente . Dans les départements où l'élection se déroule au scrutin proportionnel, le scrutin est ouvert à huit heures trente et clos à dix-sept heures trente. Dans l'ensemble des départements, le scrutin peut être clos plus tôt si le président du bureau du collège électoral constate que, dans toutes les sections de vote, les électeurs ont pris part au vote ^{13 ( * )} .

La clôture du scrutin est suivie immédiatement du dépouillement . Une fois les résultats des scrutins de chaque section centralisés et recensés par le bureau du collège électoral, le président de celui-ci proclame le ou les candidats élus, et indique les noms de leurs remplaçants éventuels. En cas de scrutin majoritaire, le président précise si un nouveau tour de scrutin doit avoir lieu ^{14 ( * )} .

L'élection des sénateurs dans les départements

Les sénateurs sont élus au suffrage universel indirect par un collège d'électeurs sénatoriaux , communément appelés » grands électeurs », au nombre de 162 000 environ.

Devant assurer, dans chaque département, « la représentation des différentes catégories de collectivités territoriales et de la diversité des communes, en tenant compte de la population qui y réside » ^{15 ( * )} , le collège électoral est composé :

- de députés et des sénateurs ;

- des conseillers régionaux élus dans le département, ainsi que des conseillers de l'Assemblée de Corse désignés dans les conditions prévues par le code électoral, des conseillers à l'assemblée de Guyane et des conseillers à l'assemblée de Martinique ;

- des conseillers départementaux et des conseillers métropolitains de Lyon ;

- des délégués des conseils municipaux, dont le nombre dépend de la population municipale authentifiée par les recensements et de l'effectif des conseils municipaux ^{16 ( * )} .

Pour la désignation de leurs délégués, les conseils municipaux sont convoqués par décret au moins six semaines avant la tenue des élections sénatoriales ^{17 ( * )} .

Le bureau du collège électoral est présidé par le président du tribunal judiciaire ou, en cas d'empêchement, par un magistrat désigné par le premier président de la cour d'appel. Ce président est assisté des deux conseillers départementaux les plus âgés présents à l'ouverture du scrutin et non candidats ^{18 ( * )} .

b) Les difficultés soulevées lors des élections du 27 septembre 2020 par l'application des articles L. 49 et L. 52-2 du code électoral

Lors des élections sénatoriales du 27 septembre 2020, qui ont vu le renouvellement de la série 2 des sénateurs, sont apparues les limites de l'application au scrutin sénatorial des dispositions de droit commun relatives à la propagande électorale et à la communication des résultats.

Le dimanche 27 septembre 2020, ont été renouvelés 172 sièges ^{19 ( * )} répartis dans 63 circonscriptions. 113 sièges, correspondant à 29 circonscriptions, ont été renouvelés au scrutin proportionnel ; 59 sièges, correspondant à 34 circonscriptions, l'ont été au scrutin majoritaire.

Répartition des sièges lors du renouvellement de la série 2 en septembre 2020

	Circonscription	Nombre de sièges et type de scrutin
58 départements métropolitains	de l'Ain (1) à l'Indre (36) et du Bas-Rhin (67) au Territoire de Belfort (90), à l'exception de Paris (75), de la Seine-et-Marne (77) et des Yvelines (78)	165 sièges : - 29 départements (52 sièges) au scrutin majoritaire ; - 29 départements (113 sièges) à la représentation proportionnelle.
1 département d'outre-mer	Guyane	2 sièges au scrutin majoritaire
4 collectivités d'outre-mer	Saint-Barthélemy	1 siège au scrutin majoritaire
	Saint-Martin	1 siège au scrutin majoritaire
	Wallis-et-Futuna	1 siège au scrutin majoritaire
	Polynésie française	2 sièges au scrutin majoritaire
Nombre de sièges renouvelés : 172 Dont sièges renouvelés au scrutin majoritaire : 59 Dont sièges renouvelés à la proportionnelle : 113

Source : commission des lois à partir du site du ministère de l'intérieur

L'application des articles L. 49 et L. 52-2 a en particulier suscité des difficultés, notamment dans les départements concernés par le scrutin majoritaire.

i. L'application de l'article L. 52-2 du code électoral

Avant l'entrée en vigueur de la loi n°2019 - 1269 du 2 décembre 2019, les résultats étaient publiés sur le site internet du ministère de l'intérieur dès que les préfectures les avaient renseignés sur le logiciel correspondant ^{20 ( * )} , ce qu'elles faisaient immédiatement après la clôture du dernier bureau de vote du département ou de la collectivité et la proclamation des résultats, le cas échéant. Par ailleurs, les résultats pouvaient être communiqués sur demande (à des organes de la presse locale, par exemple), dès la clôture du dernier bureau de vote du département ou de la collectivité, par le représentant de l'État sur le territoire.

Ainsi, dans les départements où s'applique le scrutin proportionnel, les résultats étaient publiés au fur et à mesure de la proclamation des candidats élus, indépendamment du fait que le scrutin n'ait pas encore été clos dans d'autres départements. En outre, dans les départements au scrutin majoritaire, les résultats du premier tour étaient connus et communiqués dès la fin de la matinée.

En conséquence, lors des scrutins antérieurs à 2020, les élections sénatoriales faisaient l'objet, dès la fin de la matinée de la journée électorale , d'une intense couverture médiatique, qui débutait par la communication des résultats des premiers tours dans les départements concernés par le scrutin majoritaire, tandis que dans l'après-midi, les résultats étaient annoncés département par département, au fur et à mesure de la clôture des scrutins ^{21 ( * )} .

En application de l'article L. 52-2 du code électoral, il est désormais interdit de communiquer les résultats de l'élection sénatoriale en métropole avant la fermeture du dernier bureau de vote sur le territoire métropolitain, et dans les départements et collectivités d'outre-mer avant la fermeture du dernier bureau dans chacun des départements concernés. Le scrutin étant ouvert jusqu'à 17h30, l'embargo sur les résultats doit être respecté jusqu'à cet horaire-là.

À l'approche du scrutin du 27 septembre 2020, aussi bien le ministère de l'intérieur ^{22 ( * )} que le Sénat ^{23 ( * )} avaient mis en avant cette obligation nouvelle à travers leurs différents outils de communication, et rappelé les sanctions encourues en cas de non-respect.

Comme indiqué par le bureau des élections et des études politiques du ministère de l'intérieur ^{24 ( * )} , aucun manquement caractérisé à l'article L. 52-2 n'a été établi lors de cette journée électorale, et aucune sanction n'a été prononcée sur le fondement de l'article L. 90 - 1. Pour autant, de nombreuses « fuites » dans la publication des résultats ont été constatées avant 17h30 , notamment de la part des organes de la presse locale et de sites internet, et ce dans les départements où s'applique le scrutin majoritaire comme dans ceux au scrutin proportionnel.

À noter que l'application de l'article L. 52-2 au scrutin sénatorial dans les départements d'outre-mer ne semble toutefois pas avoir posé de difficultés particulières, ni même impliqué de changements dans les pratiques, en raison de la disposition propre à ces départements, selon laquelle les résultats peuvent être communiqués dès la fermeture du dernier bureau de vote dans chacun des départements concernés : les résultats du scrutin de septembre 2020 en Guyane ont ainsi pu être communiqués dès la fermeture du dernier bureau de vote dans ce département, conformément à la pratique antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n°2019 - 1269 du 2 décembre 2019.

ii. L'application de l'article L. 49 du code électoral

Par ailleurs, dans les départements concernés par le scrutin majoritaire, la spécificité de l'organisation d'un second tour au cours d'une journée électorale unique se traduit inévitablement par le déploiement, entre les deux tours, d'actions de propagande de la part des candidats qualifiés pour le second tour . Ainsi, ces derniers avaient l'habitude, lors des scrutins antérieurs à 2020, d'organiser des réunions électorales, de distribuer des tracts, ou encore de faire du démarchage téléphonique entre les deux tours.

L'application de l'article L. 49 aux élections sénatoriales, en interdisant l'organisation d'actions de propagande à partir de la veille du scrutin à zéro heure, a par conséquent rendu illégales les actions de propagande de l'entre-deux-tours.

À la différence de l'article L. 52-2, aucune action de communication particulière ne semble pourtant avoir été entreprise pour informer les candidats de l'application de cet article, ni des peines encourues en cas d'infraction.

Le ministère de l'intérieur a indiqué, du reste, ne pas avoir eu connaissance d'infraction à l'interdiction posée par l'article L. 49 ^{25 ( * )} , tout en signalant que, dans plusieurs préfectures, les candidats se seraient plaints de l'impossibilité de « faire campagne » entre les deux tours.

De plus, le Conseil constitutionnel a été amené à se pencher, en octobre 2020, sur le double cas d'un déjeuner organisé entre le premier et le second tour de l'élection auquel étaient conviés les grands électeurs du département de la Haute-Saône, et de la diffusion de messages écrits envoyés sur téléphone mobile dans l'après-midi et à l'ouverture du scrutin du second tour ^{26 ( * )} . Il a considéré qu'un tel déjeuner devait être « regardé comme une réunion électorale tenue en méconnaissance des dispositions [...] de l'article L. 49 du code électoral », et que l'envoi de messages écrits dans les conditions mentionnées contrevenait également à cet article.

L'assimilation d'un déjeuner organisé avec les grands électeurs du département avec une réunion électorale n'est toutefois pas systématique de la part du Conseil constitutionnel : dans une décision de mars 2021, il a ainsi considéré qu'un déjeuner organisé avec certains grands électeurs de la circonscription la veille du scrutin ne pouvait pas être regardé comme une méconnaissance des dispositions de l'article L. 49 du code électoral, « en l'absence de toute indication suivant laquelle ce déjeuner n'aurait pas présenté un caractère privé et aurait donné lieu à des prises de parole à caractère électoral et à la diffusion d'éléments de propagande » ^{27 ( * )} .

2. L'article 1 ^er de la proposition de loi vise à prévoir que les règles de droit commun en matière de propagande électorale et de communication des résultats au public ne s'appliquent pas aux élections sénatoriales

Afin de remédier aux difficultés soulevées, lors du scrutin du 27 septembre 2020, par l'application des articles L. 49 et L. 52-2 du code électoral, l'article 1 ^er de la proposition de loi tend à ce que les règles de droit commun prévues à ces articles ne s'appliquent pas aux élections sénatoriales.

2.1. Ne pas subordonner la communication des résultats au public en métropole à la fermeture de l'ensemble des bureaux de vote sur le territoire métropolitain

L'article 1 ^er de la proposition de loi a pour premier objectif de ne pas subordonner la communication des résultats au public en métropole à la condition posée par l'article L. 52-2, à savoir, la fermeture de l'ensemble des bureaux de vote sur le territoire métropolitain.

Il vise ainsi à rétablir les conditions de diffusion des résultats telles qu'elles existaient avant l'entrée en vigueur de la loi n°2019 - 1269 du 2 décembre 2019 .

En conséquence, les résultats des premiers tours des scrutins majoritaires pourraient être à nouveau communiqués dès la fin de la matinée - le scrutin étant clos à 11 heures -, tandis que les résultats des scrutins proportionnels et ceux du second tour des scrutins majoritaires seraient à nouveau diffusés au fur et à mesure de la proclamation des candidats élus.

2.2. Autoriser les actions de propagande électorale entre les deux tours pour les scrutins majoritaires

Le second objectif de l'article 1 ^er de la proposition de loi est de lever, pour la seule période de l'entre-deux-tours en cas de scrutin majoritaire, l'interdiction posée par l'article L. 49 du code électoral.

Il aurait pour conséquence de rétablir, pour les candidats dans les départements concernés par le scrutin majoritaire, la possibilité de mener des actions de propagande entre la proclamation des résultats du premier tour et l'ouverture du second tour. Il serait ainsi à nouveau possible aux candidats élus au premier tour de procéder, entre 11h et 15h30 le jour du scrutin, à la distribution de bulletins, circulaires et autres documents ; à la diffusion, par voie électronique, de messages ayant le caractère de propagande électorale ^{28 ( * )} ; à l'appel téléphonique en série des électeurs ; ainsi qu'à l'organisation de réunions électorales.

3. La commission juge bienvenus ces aménagements qui garantissent la fluidité du déroulement des élections sénatoriales

3.1. Des modifications qui ont vocation à s'appliquer dès les élections sénatoriales de septembre 2023

La commission est consciente de la règle traditionnelle, récemment consacrée à l'article L. 567-1 A du code électoral ^{29 ( * )} , selon laquelle les règles électorales ne peuvent être modifiées dans l'année qui précède le scrutin.

Elle rappelle néanmoins que, si le pouvoir réglementaire est tenu de respecter ce principe législatif, notamment pour délimiter les cantons et les communes, le législateur est quant à lui libre d'y déroger au cas par cas.

En l'espèce, la nécessité de remédier aux difficultés survenues lors du dernier scrutin sénatorial justifie de modifier les règles en matière de propagande moins d'un an avant la prochaine échéance électorale .

En tout état de cause, la commission souligne que le changement de règles qu'induirait l'article 1 ^er de la proposition de loi devrait être intégré aux circulaires et guides que rédigera le ministère de l'intérieur à l'attention des préfectures et des candidats en vue du scrutin de septembre 2023, afin de garantir la bonne information des principaux intéressés.

3.2. La commission juge que le retour au principe d'une diffusion des résultats au fil de l'eau est indispensable dans les départements concernés par le scrutin majoritaire, et bienvenu dans les départements concernés par le scrutin proportionnel

La commission estime que le rétablissement de la possibilité de diffuser les résultats en métropole dès la proclamation des résultats et indépendamment du fait que des bureaux de vote soient encore ouverts dans d'autres départements métropolitains est non seulement indispensable dans les départements concernés par le scrutin majoritaire, mais est également bienvenu dans les départements concernés par le scrutin proportionnel.

Dans les départements où l'élection a lieu au scrutin majoritaire, l'application de l'article L. 52-2 du code électoral revient en effet, de manière incongrue, à interdire la communication des résultats du premier tour avant l'heure correspondant à la clôture du second tour.

Dans les départements concernés par le scrutin proportionnel, l'application de cette règle revient à diffuser l'ensemble des résultats des départements métropolitains en même temps, une fois seulement que le dernier bureau de vote sur le territoire métropolitain a fermé.

Si l'application, dans ces départements, de la règle prévue à l'article L. 52-2 ne bute pas expressément sur une contradiction, contrairement au cas des départements concernés par le scrutin majoritaire, elle ne semble toutefois pas adaptée à la nature locale du scrutin sénatorial, ni aux habitudes ancrées chez les organes de presse, notamment locale, de diffusion progressive des résultats.

De surcroît, la commission souligne que le principe d'une diffusion progressive des résultats, tel qu'il existait jusqu'au renouvellement de septembre 2017 inclus, n'a jamais été à l'origine de contentieux qui auraient amené le Conseil constitutionnel à se prononcer sur ses éventuelles conséquences sur la sincérité du scrutin ; le fait que les résultats d'un département A soient diffusés alors que le vote est encore en cours dans un département B n'a jamais été considéré comme susceptible d'avoir une influence déterminante sur les résultats du département B.

La notion de sincérité du scrutin

En sa qualité de juge électoral, le Conseil constitutionnel est chargé de garantir la sincérité du scrutin, qui implique que le résultat de l'élection soit l'exact reflet de la volonté exprimée par la majorité du corps électoral. Dès lors que la volonté réelle des électeurs ne peut être connue de manière certaine, l'élection est annulée par le juge.

Pour déterminer si une action a altéré la sincérité du scrutin, et donc si l'élection doit être annulée, le Conseil constitutionnel recourt à la notion d' influence déterminante sur le résultat du scrutin , qui repose sur trois critères principaux : l'ampleur et le nombre des irrégularités constatées ; le dépassement des limites admissibles de la polémique électorale ; le moment où l'irrégularité est survenue.

Source : Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel ^{30 ( * )}

3.3. La commission salue l'autorisation de l'organisation de mesures de propagande électorale pendant l'entre-deux-tours comme une disposition de bon sens

La commission rappelle que le code électoral n'établit pas de campagne électorale officielle pour les élections sénatoriales ; l'article L. 47 A , qui définit la période de la campagne et prévoit, en cas de second tour, une réouverture de celle-ci au lendemain du premier tour, ne peut en effet s'appliquer aux élections sénatoriales, du fait de la tenue potentielle, le même jour, de deux tours de scrutin dans les départements concernés par le scrutin majoritaire.

En conséquence, il est indispensable de permettre aux candidats élus au premier tour de « faire campagne » en vue du second tour, lequel se tient quelques heures après la clôture du scrutin du premier tour. Aussi la commission salue-t-elle la dérogation prévue par l'article 1 ^er pour la seule période de l'entre-deux-tours comme une mesure de bon sens.

De plus, elle estime que cette dérogation est raisonnable par son caractère limité, d'une part, et par sa coexistence avec l'article L. 48-2, d'autre part.

Ainsi, l'interdiction posée à l'article L. 49 continuerait de s'appliquer non seulement la veille du scrutin dans tous les cas, mais également toute la journée du scrutin dans les départements concernés par le scrutin proportionnel, et le matin jusqu'à la proclamation du premier tour dans les départements concernés par le scrutin majoritaire.

En outre, la commission souligne le rôle de garde-fou que joue l'article L. 48-2, en ce qu'il pose des limites à l'exercice de la propagande électorale , y compris pendant l'entre-deux-tours. Si les candidats aux élections sénatoriales pourront être à nouveau autorisés à distribuer des tracts, ou encore à tenir des réunions électorales entre les deux tours du scrutin, ils devront toutefois continuer à respecter l'interdiction, énoncée à l'article L. 48-2 , de « porter à la connaissance du public un élément nouveau de polémique électoral à un moment tel que ses adversaires n'aient pas la possibilité d'y répondre utilement avant la fin de la campagne électorale » ^{31 ( * )} .

Enfin, la commission estime que le fait de prévoir que l'interdiction posée à l'article L. 49 ne s'applique pas entre les deux tours en cas de scrutin majoritaire permettrait de lever le risque d'insécurité juridique auquel les élections sénatoriales sont exposées depuis l'entrée en vigueur de la loi n°2019 - 1269 du 2 décembre 2019.

Il est vrai que, dans sa décision précitée du 26 février 2021, le Conseil constitutionnel a considéré que les irrégularités constituées par la tenue d'une réunion électorale et l'envoi de messages écrits sur téléphone mobile, « pour regrettables qu'elles soient », n'ont pas eu une incidence déterminante sur le résultat du scrutin , compte tenu de l'important écart de voix séparant le candidat élu de son concurrent au second tour ^{32 ( * )} , conduisant au rejet de la requête demandant l'annulation de l'élection des sénateurs dans un département.

En l'absence de modification de la règle à ce sujet, les contentieux similaires qui ne manqueront pas de naître lors des prochaines élections sénatoriales pourraient toutefois avoir une issue différente dans l'hypothèse où l'écart de voix séparant le candidat élu de son concurrent au second tour est faible. Dans ces cas-là, le juge électoral pourrait considérer que les manquements à l'article L. 49 ont eu une incidence déterminante sur le résultat du scrutin , le conduisant à annuler l'élection.

Pour cet ensemble de raisons, la commission juge bienvenus les deux aménagements proposés par l'article 1 ^er de la proposition de loi.

La commission a adopté l'article 1 ^er sans modification.

Article 1er bis (nouveau)
Clarification de la période au cours de laquelle les dépenses figurant au compte de campagne du candidat peuvent avoir été engagées

L'article 1 ^er bis , ajouté par la commission sur proposition du rapporteur, vise à ajuster la rédaction de l'article L. 52-4 du code électoral afin d' assurer l'éligibilité au remboursement des dépenses de campagne engagées par les candidats aux élections sénatoriales entre les deux tours du scrutin .

1. Le remboursement des dépenses de campagne engagées par les candidats aux élections sénatoriales le jour même du scrutin, admis avant l'entrée en vigueur de la loi du 2 décembre 2019, déroge aux règles de droit commun

1.1. Le remboursement des dépenses électorales aux candidats aux élections sénatoriales est régi par les règles de droit commun

En vertu de l'article L. 308-1 du code électoral, les règles relatives au financement et au plafonnement des dépenses électorales figurant au chapitre V bis du titre I ^er du livre I ^er sont applicables aux candidats aux élections sénatoriales sans adaptation.

S'agissant des dépenses de propagande officielle , l'État rembourse le coût du papier et les frais d'impression des circulaires et des bulletins de vote aux candidats ou candidats têtes de liste ayant obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés à l'un des deux tours en cas de scrutin majoritaire, et au moins 5 % des suffrages exprimés en cas de scrutin proportionnel ^{33 ( * )} .

De plus, les dépenses de campagne peuvent faire l'objet d'un remboursement forfaitaire de la part de l'État qui ne peut excéder ni 47,5 % du montant du plafond des dépenses électorales ^{34 ( * )} , ni « le montant des dépenses réglées sur l'apport personnel des candidats et retracées dans leur compte de campagne » ^{35 ( * )} . Le versement du remboursement forfaitaire n'est dû qu'aux candidats ou candidats tête de liste ayant obtenu au moins 5 % des suffrages exprimés.

En outre, qu'ils puissent prétendre ou non au remboursement de leurs dépenses de campagne, tous les candidats ou candidats têtes de liste ayant réalisé au moins 1 % des suffrages exprimés ou bien ayant reçu des dons de personnes physiques doivent établir un compte de campagne qui retrace l'ensemble des recettes perçues et l'ensemble des dépenses engagées ou effectuées en vue de l'élection par le candidat ou le candidat tête de liste ou pour son compte, à l'exclusion des dépenses de la campagne officielle.

Ce compte de campagne doit être déposé auprès de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) par chaque candidat ou candidat tête de liste présent au premier tour, au plus tard avant 18 heures le dixième vendredi suivant le premier tour de scrutin ^{36 ( * )} .

La CNCCFP peut prendre les décisions suivantes : constat d'absence de dépôt ; constat de dépôt hors délai ; approbation simple ; approbation avec réduction du remboursement ; approbation après réformation ; approbation avec modulation ; approbation après réformation avec modulation ; ou encore, rejet.

Lorsque la CNCCFP rejette un compte de campagne, constate l'absence de dépôt de ce dernier ou son dépôt hors délai, elle a l'obligation de saisir le juge de l'élection ^{37 ( * )} , qui peut prononcer le cas échéant l'inéligibilité du candidat ^{38 ( * )} .

1.2. Les enjeux propres à la définition des dépenses électorales dans le cadre du scrutin sénatorial

L'application aux élections sénatoriales de l'article L. 49 du code électoral, qui résulte de la loi n°2019 - 1269 du 2 décembre 2019, a également des conséquences sur le remboursement des dépenses électorales aux candidats : elle tend en effet à exclure les dépenses relatives aux actions de propagande menées le jour du scrutin - et plus précisément, pendant l'entre-deux-tours - du champ des dépenses dites régulières .

Avant l'entrée en vigueur de la loi n°2019-1269 du 2 décembre 2019, la CNCCFP considérait que les dépenses de réunions électorales engagées par les candidats qualifiés pour le second tour et prenant la forme de déjeuners intervenant entre les deux tours constituaient des dépenses électorales devant figurer au compte de campagne , et susceptibles de donner lieu au remboursement par l'État dans les conditions prévues à l'article L. 52-11-1 du code électoral.

Cette position de la CNCCFP procédait d'un ajustement de sa doctrine « classique » ; conformément à la lettre de l'article L. 52-4 , qui prévoit notamment que le mandataire « règle les dépenses engagées en vue de l'élection et antérieures à la date du tour de scrutin où elle a été acquise, à l'exception des dépenses prises en charge par un parti ou groupement politique », la CNCCFP n'admet pas, au titre des dépenses électorales, les frais de restauration intervenant le jour même du scrutin .

Toutefois, dans le cas précis des élections sénatoriales, la CNCCFP a adapté sa position s'agissant du remboursement des frais de restauration engagés le jour du scrutin, dans la mesure où les deux tours du scrutin majoritaire ont lieu le même jour ; « ainsi, elle a admis que toutes les réceptions organisées avec les grands électeurs, dans l'entre-deux-tours, pouvaient être qualifiées d'électorales et donner lieu, le cas échéant, à remboursement dès lors que les justificatifs requis avaient été fournis » ^{39 ( * )} .

En revanche, depuis l'entrée en vigueur de la loi n°2019 - 1269 du 2 décembre 2019, les dépenses liées aux actions de propagande visées à l'article L. 49 qui sont inscrites au compte de campagne présentent un caractère irrégulier au regard des articles L. 49 et L. 306 du code électoral, et ne peuvent donc faire l'objet d'un remboursement de la part de l'État. La CNCCFP souligne ainsi, dans son dernier rapport d'activité, qu' « en pratique, le jour du scrutin, les repas de l'entre-deux-tours ainsi que l'envoi de messages appelant à voter pour un candidat se maintenant au second tour ne peuvent désormais plus être remboursés » ^{40 ( * )} .

De telles dépenses doivent toutefois figurer dans le compte de campagne dès lors qu'elles ont été engagées pour l'obtention des suffrages des électeurs et être prises en compte pour vérifier si le plafond des dépenses électorales a été respecté ; la CNCCFP retire ensuite du montant du remboursement la somme correspondant à la dépense irrégulière. Lors de l'examen des comptes de campagne déposés par les candidats aux élections sénatoriales de septembre 2020, la CNCCFP a ainsi considéré, au titre des motifs de retranchement des dépenses dans les comptes, non seulement les dépenses « postérieures au scrutin », mais également les « dépenses du jour du scrutin » ^{41 ( * )} .

2. L'article 1 ^er bis vise à lever une ambiguïté dans la définition des dépenses électorales afin d'assurer l'éligibilité au remboursement des dépenses engagées par les candidats entre les deux tours du scrutin

2.1. La non-application de l'article L. 49 du code électoral à la période de l'entre-deux-tours en cas de scrutin majoritaire ne suffirait pas à clarifier le cas des dépenses de campagne intervenant le jour même du scrutin

L'article 1 ^er de la proposition de loi, en visant à autoriser les candidats aux élections sénatoriales qualifiés pour le second tour à mener des actions de propagande entre la proclamation des résultats du premier tour et l'ouverture du second tour, ne permettrait toutefois pas, à lui seul, de réintégrer avec certitude dans le champ des dépenses pouvant faire l'objet d'un remboursement les dépenses liées aux actions de propagande telles que la diffusion de messages ou la tenue de réunions électorales.

En effet, en dépit de l'adaptation de la position de la CNCCFP dont celle-ci a fait état, s'agissant des frais de restauration engagés le jour du scrutin, une ambiguïté subsiste, qui tient à la rédaction de l'article L. 52-4 du code électoral.

Cet article, qui s'applique à l'élection sénatoriale comme vu plus haut, prévoit en effet que seules « les dépenses engagées en vue de l'élection et antérieures à la date du tour de scrutin où elle a été acquise » peuvent être réglées par le mandataire, et partant, faire l'objet d'un remboursement forfaitaire de la part de l'État.

En excluant ainsi les dépenses engagées le jour même du scrutin, cette formulation ne semble guère adaptée à la spécificité du scrutin sénatorial , dont deux tours peuvent avoir lieu le même jour, si bien que les candidats qualifiés pour le second tour sont amenés à engager des dépenses le jour même de l'élection, dans la période de l'entre-deux-tours.

Par conséquent, quand bien même l'article L. 49 ne serait pas applicable entre les deux tours de scrutin, ainsi que tend à le prévoir l'article 1 ^er de la proposition de loi, l'application littérale de l'article L. 52-4 continuerait à faire obstacle à l'intégration , dans le champ des dépenses susceptibles de faire l'objet d'un remboursement de la part de l'État, des dépenses engagées entre les deux tours d'un scrutin en vue par exemple de l'organisation d'un déjeuner avec les grands électeurs du département ou de l'envoi de messages à caractère de propagande.

2.2. À l'initiative du rapporteur, la commission a souhaité adapter la rédaction de l'article L. 52-4 du code électoral à la spécificité du scrutin sénatorial

La commission note que la CNCCFP avait tendance, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi n°2019 - 1269 du 2 décembre 2019, à considérer les dépenses engagées dans l'entre-deux-tours par les candidats qualifiés au premier tour comme des dépenses électorales éligibles au remboursement forfaitaire ; elle souligne toutefois que cette position avait été adoptée de manière autonome par la CNCCFP, et qu'en aucun cas elle ne découlait d'une disposition législative.

Au regard de l'objectif de sécurité juridique, il n'apparaît pas satisfaisant de faire dépendre l'éligibilité des dépenses engagées par les candidats aux élections sénatoriales durant la période de l'entre-deux-tours, de la seule prise de position de la CNCCFP, et ce au rebours de la lettre de l'article L. 52-4.

Afin de doter la position de la CNCCFP d'un fondement législatif et garantir ainsi l'éligibilité au remboursement des dépenses engagées entre les deux tours de scrutin lorsque ceux-ci ont lieu le même jour , la commission a par conséquent jugé utile d'ajuster la rédaction de l'article L. 52-4 du code électoral.

En outre, la commission souligne qu'une telle modification ne risquerait pas d'emporter des conséquences non souhaitées sur la définition des dépenses éligibles au remboursement pour les autres élections.

En effet, pour toutes les élections autres que les élections sénatoriales, les articles L. 47 A et L. 49 s'appliquent. Toute action de propagande menée dans le cadre des autres élections et qui interviendrait le jour du scrutin serait donc illégale au regard des dispositions de ces deux articles, si bien que toute dépense liée à ces actions qui serait inscrite au compte de campagne serait déclarée irrégulière par la CNCCFP. En pratique, les dispositions modifiées de l'article L. 52-4 seraient donc applicables aux seules élections sénatoriales.

Reconnaissant la nécessité d'adapter les règles de financement des dépenses électorales à la spécificité du scrutin sénatorial, la commission a adopté l'amendement COM-1 du rapporteur.

La commission a adopté l'article 1 ^er bis ainsi rédigé.

Article 2
Application outre-mer

L'article 2 de la proposition de loi vise à étendre l'application de celle-ci aux territoires d'outre-mer.

La commission a adopté cet article sans modification .

Au total, vingt et un sénateurs sont élus dans les collectivités d'outre-mer ^{42 ( * )} et en Nouvelle-Calédonie.

Répartition et mode de scrutin des sénateurs des départements et collectivités d'outre-mer

Régime constitutionnel	Collectivité	Nombre de sénateurs	Mode de scrutin
Article 73 de la Constitution	Guadeloupe	3	Scrutin de liste à la représentation proportionnelle
	La Réunion	4
	Guyane	2	Scrutin majoritaire à deux tours
	Martinique	2
	Mayotte	2
Article 74 de la Constitution	Saint-Barthélemy	1	Scrutin majoritaire à deux tours
	Saint-Martin	1
	Saint-Pierre-et-Miquelon	1
	Îles Wallis et Futuna	1
	Polynésie française	2
Titre XIII de la Constitution	Nouvelle-Calédonie	2	Scrutin majoritaire à deux tours

Source : commission des lois

Lors du scrutin du 27 septembre 2020, ont été renouvelés les sénateurs de Guyane, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Wallis-et-Futuna et de la Polynésie française.

Dans les cinq collectivités régies par l'article 73 de la Constitution (départements et régions de la Guadeloupe et de La Réunion ; collectivités uniques de Guyane et de Martinique ; département de Mayotte), s'applique le principe d' identité législative : les lois et règlements y sont applicables de plein droit, tout en pouvant faire l'objet d'adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités.

En conséquence, l'article 1 ^er de la proposition de loi est directement applicable à ces cinq collectivités, sans qu'il ne soit nécessaire de prévoir des dispositions particulières.

En revanche, les cinq collectivités régies par l'article 74 de la Constitution obéissent au principe de spécialité législative , en vertu duquel les lois et règlements ne s'appliquent que sur mention expresse. En outre, la Nouvelle-Calédonie bénéficie d'un statut sui generis .

L'article 2 de la proposition de loi vise ainsi à prévoir l'application de ses dispositions dans ces six collectivités-ci.

La commission a noté que, l'élection sénatoriale se déroulant au scrutin majoritaire à deux tours dans l'ensemble de ces six collectivités, celles-ci étaient particulièrement susceptibles, en l'état actuel du droit, d'être confrontées aux difficultés engendrées par l'application à ce scrutin de l'interdiction posée par l'article L. 49 de mener des actions de propagande entre les deux tours du scrutin ^{43 ( * )} .

Afin de garantir l'application uniforme de la loi en question sur l'ensemble du territoire de la République, la commission a adopté l'article 2 de la proposition de loi.

La commission a adopté l'article 2 sans modification .

*

* *

La commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

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* ¹ Le livre II, dont le titre IV comporte les règles relatives au mode de scrutin, aux conditions d'éligibilité et aux inéligibilités, aux incompatibilités, aux déclarations de candidature, à la propagande, aux opérations préparatoires au scrutin, aux opérations de vote, au remplacement des sénateurs, et au contentieux des élections sénatoriales.

* ² C'est-à-dire aux dispositions s'appliquant à l'élection des députés, des conseillers départementaux, des conseillers métropolitains de Lyon, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, prévues au livre I ^er du code électoral.

* ³ Le dossier législatif de cette proposition de loi est accessible à l'adresse suivante : https://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl18-385.html

* ⁴ Voir les pages 50-51 du rapport n° 443 (2018-2019) d'Arnaud de Belenet.

* ⁵ Fixée au 30 juin 2020 par l'article 15 de la loi.

* ⁶ Déjà mentionnés par l'article L. 306 dans sa version antérieure à la loi du n°2019-1269 du 2 décembre 2019.

* ⁷ En vertu de la lecture conjointe de l'article L. 47 et de l'article R. 26 du code électoral (Conseil constitutionnel, 1 ^er décembre 2017, Élections législatives dans cinquième circonscription des Alpes-Maritimes, décision n°2017-5008/5040/5053 AN). Dans ses observations sur les élections législatives des 11 et 18 juin 2017, le Conseil constitutionnel avait appelé de ses voeux une harmonisation de la période d'interdiction avec les autres formes de propagande électorale.

* ⁸ À l'exception des sondages d'opinion, qui demeurent régis par la loi n° 77-808 du 19 juillet 1977 relative à la publication et à la diffusion de certains sondages d'opinion.

* ⁹ La nouvelle rédaction de l'article L. 49 a pour effet de soumettre également à la sanction prévue par l'article L. 89 les candidats qui organisent des réunions publiques ou procèdent à des appels téléphoniques en série la veille du scrutin.

* ¹⁰ Article L.O. 275 du code électoral.

* ¹¹ Article L.O. 276 du code électoral.

* ¹² Il s'agit traditionnellement du dernier dimanche du mois de septembre.

* ¹³ Article R. 168 du code électoral.

* ¹⁴ Idem.

* ¹⁵ Article L. 280 du même code.

* ¹⁶ Conformément à l'article L. 284 du code électoral, dans les communes de moins de 9 000 habitants, le nombre de délégués pour les conseils municipaux varie de un (pour les conseils municipaux de sept et onze membres) à quinze (pour les conseils municipaux de vingt-sept et vingt-neuf membres) ; dans les communes de 9 000 habitants et plus, tous les conseillers municipaux sont délégués de droit (article L. 285). En outre, dans les communes de plus de 30 000 habitants, les conseils municipaux élisent des délégués supplémentaires à raison de 1 pour 800 habitants en sus de 30 000.

* ¹⁷ Article L. 283 du code électoral. En vue de l'élection sénatoriale du 27 septembre 2020, les conseils municipaux ont ainsi été convoqués le 10 juillet 2020 en métropole (décret n°2020-912 du 29 juin 2020), le 21 juillet 2020 en Polynésie française (décret n°2020-865 du 12 juillet 2020) et le 21 août 2020 en Guyane (décret n°2020-980 du 5 août 2020).

* ¹⁸ Article R. 163 du code électoral.

* ¹⁹ L'élection de la moitié des douze sénateurs représentant les Français établis hors de France, qui devait avoir lieu lors du renouvellement partiel de septembre 2020, conformément à l'article 1 ^er de la loi organique n°83-499 du 17 juin 1983, a été repoussée d'un an en application de l'article 1 ^er de la loi organique n°2020-976 du 3 août 2020. Les six sénateurs représentant les Français établis hors de France de la série 2 ont ainsi été renouvelés le 26 septembre 2021.

* ²⁰ À savoir, l'application « Élection ».

* ²¹ En pratique, les premiers résultats des départements au scrutin proportionnel et des seconds tours des scrutins majoritaires étaient connus à partir de 16h30 : https://www.publicsenat.fr
/article/politique/senatoriales-2017-vivez-la-journee-electorale-sur-public-senat-77523

* ²² Dans le dossier de presse mis en ligne, le ministère de l'intérieur précise que : « conformément aux dispositions de l'article L. 52-2 du code électoral, aucun résultat partiel ou définitif ne pourra être communiqué en métropole au public et à la presse par quelque moyen que ce soit avant la fermeture du dernier bureau de vote en France métropolitaine à 17h30. En outre-mer, il en est de même avant la fermeture du dernier bureau de vote ». Cette interdiction a également été rappelée aux préfectures par les instructions INTA2022892C, en date du 28 août 2020, et INTA2020649C, en date du 31 août 2020, ainsi que par la » Lettre d'information ÉLECTIONS » n°991 du 24 septembre 2020.

* ²³ Dans son communiqué de presse du 21 septembre 2020, le Sénat a rappelé que les résultats seraient disponibles à partir de 17h30 sur le site senatoriales2020.senat.fr et que le non-respect de cet embargo serait sanctionné d'une amende de 75 000 euros ; il a publié à cette même fin un message sur son compte Twitter le 27 septembre 2020 en début d'après-midi.

* ²⁴ Auditionné par le rapporteur le 17 novembre 2022.

* ²⁵ Réponse au questionnaire du rapporteur.

* ²⁶ Décision n° 2020-5684/5686 SEN du 26 février 2021 (Haute-Saône, M. André KORNMANN et autre).

* ²⁷ Décision n° 2020-5685/5689 SEN du 5 mars 2021 (Polynésie française, M. Paul BONTOUR et autre).

* ²⁸ Ce qui inclut la diffusion d'interviews des candidats et de leurs soutiens, la jurisprudence retenant une interprétation large du 2° de l'article L. 49 (TA Paris, 3 oct. 2001, n° 0104179/3 ; CE, 25 fév. 2015, n° 385686 ; Cons. const., 29 nov. 2012, n° 2012-4601 AN).

* ²⁹ Créé par l'article 13 de la loi n°2019-1269 du 2 décembre 2019.

* ³⁰ « Le Conseil constitutionnel, juge électoral et la liberté d'expression », Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel n°36-juin 2012.

* ³¹ L'introduction tardive d'éléments nouveaux de polémique électorale, dont la jurisprudence administrative a considéré qu'elle pouvait altérer la sincérité du scrutin, a fait l'objet d'une interdiction au niveau législatif par la loi du n° 2011-412 du 14 avril 2011 portant simplification de dispositions du code électoral et relative à la transparence financière de la vie politique.

* ³² Décision n° 2020-5684/5686 SEN du 26 février 2021 (Haute-Saône, M. André KORNMANN et autre), considérant 17.

* ³³ Article L. 308.

* ³⁴ Conformément à l'article L. 308-1, le plafond des dépenses pour l'élection des sénateurs est de 10 000 € par candidat ou par liste ; il est majoré de 0,05 € par habitant du département pour les départements élisant deux sénateurs ou moins, et de 0,02 € par habitant du département pour les départements élisant trois sénateurs ou plus.

* ³⁵ Article L. 52-11-1.

* ³⁶ Article L. 52-12.

* ³⁷ Article L. 52-15.

* ³⁸ Article L.O.186-1, applicable aux élections sénatoriales en vertu de l'article L.O.325.

* ³⁹ Rapport d'activité 2015 de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, p. 27.

* ⁴⁰ Rapport d'activité 2021 de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, p. 22.

* ⁴¹ Idem .

* ⁴² Ces collectivités n'incluent pas les Terres australes et antarctiques françaises, qui constituent une collectivité sui generis , et qui, faute d'habitants permanents, ne sont représentées par aucun élu.

* ⁴³ Voir le commentaire de l'article 1 ^er .