TITRE II
ACCESSIBILITÉ RENFORCÉE AU MARCHÉ DU
TRAVAIL
CHAPITRE IER
ACCENTUER LA LUTTE CONTRE LES
DISCRIMINATIONS
Article 5
Introduction d'un nouveau
critère de discrimination
à raison du « lieu
d'origine » en droit du travail
L'article 5 de la proposition de loi tend à prohiber les discriminations en raison du « lieu d'origine » en matière de droit du travail en ajoutant ce critère aux nombreux qui sont déjà énumérés à l'article L. 1132-1 du code du travail.
La commission a considéré que ce vingt-sixième critère est déjà satisfait par le droit existant.
La commission n'a pas adopté cet article.
I - Le dispositif proposé : l'ajout d'un nouveau critère de discrimination en droit du travail dans un cadre législatif déjà très étoffé
L'article 5 de la présente proposition de loi tend à modifier l'article L. 1132-1 du code du travail pour ajouter un vingt-sixième critère de discrimination à raison du « lieu d'origine ». Son exposé des motifs justifie cette évolution législative par le « constat selon lequel le lieu d'origine peut être discriminatoire même si le candidat n'y réside plus (lieu de résidence) ».
Fondé sur les principes constitutionnels d'égalité et de dignité, le droit de la non-discrimination irrigue toutes les branches du droit. Ses critères ont récemment été harmonisés entre les champs civil et pénal, ce dernier étant historiquement plus protecteur 43 ( * ) .
En matière civile, après un développement essentiellement jurisprudentiel, la loi n° 2008-96 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations définit à son article premier les discriminations directe 44 ( * ) et indirecte 45 ( * ) et fixe une liste de vingt-quatre 46 ( * ) critères de discrimination donnant droit à réparation. Elle comprend notamment l'origine , le patronyme, les convictions religieuses ou, depuis la loi n° 2014-173 du 21 février 2014 de programmation pour la ville et la cohésion urbaine, le lieu de résidence . Cet ajout résultait d'une préconisation de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) 47 ( * ) qui avait établi les effets négatifs de la « discrimination territoriale » sous forme d'« assignation sociale négative à partir de l'adresse » et d'« effet de réputation du quartier » contre lesquels il convenait de se prémunir 48 ( * ) .
L'article L. 1132-1 du code du travail prohibe toute discrimination directe ou indirecte à raison des mêmes critères 49 ( * ) lors des procédures de recrutement, de formation et de licenciement d'un salarié, notamment en matière de rémunération ou de promotion. L'article L. 1132-4 du même code sanctionne de nullité tout acte discriminatoire pris à l'égard du salarié. Les seules distinctions permises sont celles répondant à une exigence professionnelle essentielle, déterminante, proportionnée et dont l'objectif est légitime (article L. 1133-1 dudit code).
En matière pénale, les critères constitutifs du délit de discrimination, puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende 50 ( * ) , sont identiques au droit civil - à l'exception de la domiciliation bancaire qui n'y figure pas - et définis à l'article 221-5 du code pénal.
Dans la fonction publique, l'article 6 du statut général des fonctionnaires 51 ( * ) interdit les distinctions entre fonctionnaires à raison d'une liste de quinze critères comprenant notamment les opinions, l'origine, l'orientation sexuelle, l'âge, le patronyme, la situation de famille, la situation de santé et l'état de grossesse.
II - La position de la commission : ne pas ajouter une précision qui n'est pas nécessaire à un texte déjà très complet
Si l'intention des auteurs de la proposition de loi paraît louable, l'évolution législative proposée présente plusieurs écueils. L'ajout d'un vingt-sixième critère de discrimination ne va pas de soi compte tenu de l'arsenal législatif déjà très étoffé 52 ( * ) .
Tout d'abord, les termes de « lieu d'origine » sont peu clairs : est-ce le lieu de naissance ? Le quartier d'origine ? L'exposé des motifs indique plutôt un lieu de résidence passée, dans lequel le candidat ou le salarié aurait vécu son enfance par exemple.
Le rapporteur estime par ailleurs que les hypothèses dans lesquelles un employeur aurait effectivement connaissance d'un ancien lieu de résidence sont rares 53 ( * ) et, au surplus, couvertes par le droit en vigueur qui prohibe les discriminations à raison de l'origine ou du lieu de résidence. Le rapporteur estime en effet que ce dernier critère peut être interprété comme incluant un lieu de résidence actuel ou passé.
À cet égard, le Défenseur des droits, compétent en matière de lutte contre les discriminations, n'a pas mis en évidence de vide juridique en ce sens dans ses travaux récents, qu'il s'agisse de son rapport annuel 54 ( * ) ou de son rapport sur les discriminations à raison de l'origine 55 ( * ) . Dans le dernier rapport de son observatoire 56 ( * ) , il indique en outre que « les discriminations fondées sur le lieu de résidence se combinent bien souvent avec d'autres critères que sont principalement l'origine ou le genre » et que pour cette raison, « le lieu de résidence ne semble pas être un critère de discrimination davantage cité par les personnes résidant dans les quartiers prioritaires qui saisissent le Défenseur des droits, alors même que ce critère a été introduit dans la législation pour répondre aux situations de discriminations subies par les habitants de ces quartiers ».
Au contraire, dans son rapport annuel de 2016, le Défenseur des droits mettait en garde contre la « course aux critères » dont « la profusion fait basculer le concept de critère prohibé de discrimination, fondé sur une caractéristique fondamentale de la personne protégée par l'État de droit, vers un inventaire de situations particulières » 57 ( * ) .
Dans ces conditions,
la commission n'a
pas
adopté
l'article 5 de la proposition de loi.
Article 6
Création d'une obligation de motiver la non-embauche d'un
candidat
L'article 6 de la proposition de loi créerait une obligation à la charge des entreprises d'indiquer au candidat dont la candidature n'a pas été retenue les motifs de refus du recrutement, afin de rendre plus transparente la phase de recrutement.
La commission a considéré que nombre d'entreprises mettaient déjà en oeuvre cette bonne pratique et qu'en faire une obligation risquait de rendre cet exercice purement formel, tout en pouvant faire naître un contentieux prud'homal sur la formulation des motifs. Elle n'a pas souhaité alourdir la charge des obligations pesant sur les petites et moyennes entreprises.
La commission n'a pas adopté cet article.
I - Le dispositif proposé : obliger les entreprises à justifier tout refus de candidature
Les auteurs de la proposition de loi souhaitent rendre le processus de recrutement plus transparent en obligeant toute entreprise à justifier les motifs ayant conduit à sa décision de ne pas engager un candidat 58 ( * ) . Le but de cette disposition serait de lutter contre la discrimination à l'embauche et également de donner aux candidats les moyens de mieux préparer leurs futurs entretiens. Un article additionnel L. 1221-8-1 serait inséré à cette fin dans le code du travail.
Il s'agirait de rendre obligatoire une bonne pratique largement conseillée par les professionnels des ressources humaines , dans l'intérêt des candidats certes, mais aussi des entreprises . Les bénéfices attendus pour celles-ci ont ainsi été recensés dans un guide de bonnes pratiques 59 ( * ) : examiner toutes les candidatures et ainsi détecter les plus pertinentes, renforcer l'image employeur de l'entreprise, garantir la traçabilité des motifs de sélection ou de rejet et éviter de susciter un sentiment de discrimination parmi les candidats 60 ( * ) .
II - La position de la commission : ne pas imposer une bonne pratique plus effective dans le cadre du volontariat
Ainsi que l'ont relevé les représentants de l'Association des managers de la diversité auditionnés par le rapporteur, l'information du candidat sur les motifs qui ont conduit à ne pas retenir sa candidature n'est utile et opportune que :
- si le candidat souhaite lui-même avoir un retour sur sa candidature : certains candidats ne sont en effet pas prêts à recevoir des critiques sur leur comportement en entretien ;
- si la réponse est suffisamment personnalisée et évite les formules stéréotypées (par exemple, « votre profil ne correspond pas à notre cahier des charges »).
Cette mesure serait donc plus problématique qu'efficiente pour les candidats.
Par ailleurs, cette mesure n'aurait pas d'effet sur les entreprises qui mettent déjà en oeuvre de manière volontaire cette bonne pratique et conduirait les autres, et en particulier les petites structures peu outillées pour faire face à ces tâches, à remplir cette obligation de manière purement formelle , ce qui priverait la disposition de son intérêt.
Enfin, en créant une obligation légale de motiver les refus d'embauche, cet article pourrait susciter un contentieux devant le conseil de prud'hommes , les candidats pouvant être amenés à contester la formulation des motifs, les estimant trop vagues ou inexacts ou le délai dans lequel ces motifs auraient été portés à leur connaissance trop longs. Ce risque a été évoqué par la Confédération des PME qui a par ailleurs relevé la charge administrative ainsi créée pour toute entreprise, quelle que soit sa taille et alors même qu'elle n'aurait engagé aucun processus de recrutement 61 ( * ) .
Comme l'a relevé le président de la délégation sénatoriale aux entreprises lors de son audition, cette mesure laisse de surcroît à penser que les employeurs seraient a priori discriminants alors que leurs difficultés actuelles à recruter les conduisent au contraire à diversifier leurs viviers de candidats .
La commission n'a pas adopté l'article 6 de la proposition de loi.
* 43 Lois n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI e siècle et n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l'égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique.
* 44 Situation dans laquelle « une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ».
* 45 Disposition, critère ou pratique neutre en apparence, mais « susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ».
* 46 Il s'agit de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de la grossesse, de l'apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de l'auteur de la discrimination, du patronyme, du lieu de résidence, de la domiciliation bancaire, de l'état de santé, de la perte d'autonomie, du handicap, des caractéristiques génétiques, des moeurs, de l'orientation sexuelle, de l'identité de genre, de l'âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de la capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée.
* 47 Avant que ces missions ne reviennent au Défenseur des droits.
* 48 Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité, délibération n° 2011-121 du 18 avril 2011 relative aux discriminations à raison du lieu de résidence : un nouveau critère à inscrire dans la loi. Ce document est consultable à l'adresse suivante :
https://juridique.defenseurdesdroits.fr/doc_num.php?explnum_id=11946
* 49 Sous réserve de quelques différences dans le code du travail : notamment, les motifs ne sont pas énumérés dans le même ordre, l'interdiction de la discrimination pour activités syndicales est étendue aux activités mutualistes et le nom de famille est préféré au patronyme.
* 50 Article 225-2 du code pénal.
* 51 Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
* 52 Un vingt-sixième critère (l'accent) a déjà été adopté par l'Assemblée nationale dans le cadre de la discussion de la proposition de loi n° 510 visant à promouvoir la France des accents et à lutter contre les discriminations fondées sur l'accent.
* 53 La direction générale du travail a souligné que les candidats étaient incités à ne donner que des informations génériques et aux recruteurs de ne pas demander d'informations personnelles car ce qui est recherché, ce sont les compétences.
* 54 Rapport annuel d'activité 2019 du Défenseur des droits. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :
https://www.defenseurdesdroits.fr/fr/dossier-de-presse/2020/06/rapport-annuel-dactivite-2019
* 55 Discriminations et origines : l'urgence d'agir , Défenseur des droits, juin 2020. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :
https://www.defenseurdesdroits.fr/fr/rapports/2020/06/discriminations-et-origines-lurgence-dagir
* 56 Rapport de l'Observatoire du Défenseur des droits, 2019. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :
* 57 Rapport annuel d'activité du Défenseur des droits, 2016. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :
https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/raa-2016-num-20.02.2017_1.pdf
* 58 On relèvera que l'obligation de former les employés chargés des missions de recrutement à la non-discrimination à l'embauche une fois tous les cinq ans pèse sur les entreprises employant au moins trois cents salariés (article L. 1131-2 du code du travail).
* 59 Synthèse des échanges avec les 40 entreprises testées à la demande du Ministère du Travail, de l'Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social, ISM Corum, mars 2017.
* 60 Pôle Emploi ajoute aussi le respect du Règlement général sur la protection des données (RGPD) lorsque l'entreprise souhaite conserver le CV du candidat. Voir sa fiche : « 4 bonnes raisons d'informer un candidat non retenu » consultable à l'adresse suivante :
* 61 Réponses de la Confédération des PME au questionnaire du rapporteur.