C. QUELLES CONSÉQUENCES SUR LA VALIDITÉ DES ACTES DES POUVOIRS PUBLICS ?
1. Le principe de conciliation entre les exigences constitutionnelles et d'intérêt général
Les exigences constitutionnelles liées à la protection de l'environnement, telles qu'elles résultent aujourd'hui de la Charte de l'environnement, sont susceptibles d'entrer en conflit avec d'autres principes et règles de valeur constitutionnelle ou avec d'autres exigences d'intérêt général, par exemple le droit de propriété ou la liberté d'entreprendre (en cas d'interdiction de commercialisation de produits dangereux pour l'environnement), ou encore le droit à un logement décent. Un conflit de normes peut être défini par le fait que, dans des circonstances données, elles ne peuvent s'appliquer simultanément.
La principale règle pour résoudre de tels conflits, au sein d'un même ordre juridique, résulte de la théorie de la hiérarchie des normes , fondée sur la qualité de leur auteur : la Constitution l'emporte sur la loi, qui l'emporte sur le règlement. Une telle règle de conflit ne peut pas trouver à s'appliquer entre normes « de même niveau », par exemple entre des normes également consacrées par la Constitution. En cas de conflit entre normes de même niveau , comme l'expliquait le doyen Vedel, « celui-ci ne peut être résolu que par l'interprétation (...). Ou bien l'interprète qualifié - le juge - découvrira que le respect de l'une et de l'autre normes est simultanément possible, ce qui revient à dire que le conflit n'était qu'apparent. Ou bien le conflit est réel, et celui qui doit faire application de l'une et l'autre règles est amené à les "concilier", c'est-à-dire à les appliquer partiellement l'une et l'autre 51 ( * ) . »
C'est à une telle « mise en balance » des exigences constitutionnelles que s'attache chaque jour le législateur, sous le contrôle du juge. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel admet que le législateur puisse porter atteinte à des règles ou principes de valeur constitutionnelle pour des motifs d'intérêt général, même si ceux-ci ne se rattachent pas à une exigence spécialement consacrée par la Constitution .
Les variations d'intensité du contrôle de proportionnalité
Lorsque la loi déférée porte atteinte à un principe de valeur constitutionnelle, le Conseil constitutionnel procède à un contrôle dit de proportionnalité pour vérifier que cette atteinte est justifiée par l'objectif poursuivi. Le principe de proportionnalité recouvre en fait trois exigences :
- une exigence d' adéquation : la disposition contestée doit être susceptible de contribuer à la réalisation de l'objectif poursuivi ;
- une exigence de nécessité : il ne doit pas être possible d'atteindre l'objectif poursuivi par d'autres voies, moins attentatoires au principe en question ;
- une exigence de proportionnalité au sens strict : l'objectif poursuivi doit être suffisamment important pour justifier l'atteinte considérée.
Le contrôle de constitutionnalité opéré par le Conseil constitutionnel connaît, cependant, des variations d'intensité.
En premier lieu, contrairement à d'autres juridictions constitutionnelles - notamment la Cour constitutionnelle fédérale allemande - le Conseil constitutionnel ne vérifie pas, en règle générale, la nécessité de la disposition contestée . Il considère en effet, selon une formule maintes fois reprise, qu'il « ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; qu'il ne lui appartient donc pas de rechercher si l'objectif que s'est assigné le législateur pouvait être atteint par d'autres voies dès lors que les modalités retenues par la loi déférée ne sont pas manifestement inappropriées à la finalité poursuivie ». On voit poindre, néanmoins, le critère de nécessité dans certaines décisions où sont en cause des droits et libertés particulièrement protégés, comme la liberté d'expression et de communication 52 ( * ) .
S'agissant, en second lieu, des deux autres critères, le Conseil constitutionnel s'en est longtemps tenu à un contrôle restreint de l'erreur manifeste d'appréciation : dans le cas où une disposition législative portait atteinte à une norme constitutionnelle, il ne la censurait que si elle était manifestement inadaptée à l'objectif poursuivi, ou s'il y avait une disproportion manifeste entre la gravité de l'atteinte, d'un côté, l'importance de l'objectif et la contribution de la disposition contestée à la réalisation de cet objectif, de l'autre.
À cet égard, l'intensité du contrôle du Conseil constitutionnel s'est renforcée . Désormais, même s'il est difficile de systématiser une jurisprudence évolutive, l'on observe généralement que :
- le Conseil constitutionnel s'en tient au contrôle de l'erreur manifeste lorsque sont mis en balance plusieurs exigences de valeur constitutionnelle ;
- il censure, en revanche, toute erreur d'appréciation (contrôle entier) s'il est porté atteinte à une exigence constitutionnelle pour un simple motif d'intérêt général 53 ( * ) .
S'agissant plus particulièrement du droit constitutionnel de l'environnement, l'article 6 de la Charte de l'environnement comprend un principe spécial de conciliation, qui est le corollaire d'une définition ternaire du développement durable comprenant des objectifs environnementaux, économiques et sociaux (« Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social ») 54 ( * ) .
2. « Effet cliquet », « effet artichaut » et principe de non-régression
En matière de droits fondamentaux, le Conseil constitutionnel, comme certaines juridictions étrangères, a dégagé des principes touchant à l'évolution dans le temps des dispositions législatives qui visent à assurer leur effectivité , lesquels principes compensent en partie l'incompétence du juge pour adresser des injonctions au législateur en cas de carence.
Au cours des années 1980 et jusqu'au début des années 1990, une partie de la doctrine a cru déceler, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, l'émergence d'une théorie de « l'effet cliquet » en matière de droits fondamentaux. Quelques décisions, en effet, ont été rendues sur le fondement d'un considérant selon lequel, « s'agissant d'un droit fondamental, la loi ne peut en réglementer les conditions qu'en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec d'autres règles ou principes de valeur constitutionnelle 55 ( * ) ». Sans prohiber tout retour en arrière (sans donc constituer un véritable « cliquet anti-retour »), le principe ainsi dégagé était rigoureux, puisqu'il n'autorisait le législateur à porter aucune atteinte, même minime, à un droit fondamental pour un motif d'intérêt général ne se rattachant pas spécifiquement à une règle ou un principe de valeur constitutionnelle 56 ( * ) .
Ce considérant a, depuis, été abandonné et la théorie de « l'effet cliquet » fermement rejetée par les commentateurs les mieux autorisés 57 ( * ) . Selon une jurisprudence aujourd'hui bien établie, le Conseil constitutionnel considère désormais « qu' il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions ; que, ce faisant, il ne saurait toutefois priver de garanties légales des exigences constitutionnelles 58 ( * ) ». C'est ce que l'on a appelé, à la suite du doyen Favoreu 59 ( * ) , « l'effet artichaut » : le législateur peut abroger certaines des règles qui protègent ou favorisent l'exercice de droits fondamentaux, mais pas au point que ces droits n'aient plus d'effectivité 60 ( * ) .
À cet égard, le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé, prévu à l'article 1 er de la Charte de l'environnement, semble toutefois jouir d'une protection renforcée .
En effet, dans une décision du 10 décembre 2020 61 ( * ) où il avait à se prononcer sur une loi habilitant les ministres de l'agriculture et de l'environnement, jusqu'au 1 er juillet 2023, à autoriser l'emploi (en principe interdit) de semences de betteraves sucrières traitées avec des produits contenant des substances actives de la famille des néonicotinoïdes, le Conseil constitutionnel, considérant classiquement qu'« il est loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions », a soumis l'exercice cette faculté à trois conditions cumulatives, au lieu d'une :
- conformément à la théorie de « l'effet artichaut », le législateur « ne saurait priver de garanties légales le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé consacré par l'article 1 er de la Charte de l'environnement » ;
- en outre, « les limitations portées par le législateur à l'exercice de ce droit ne sauraient être que liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi » : le Conseil constitutionnel rétablit ici une condition liée à l'objectif poursuivi, énoncée en termes plus larges, cependant, que dans l'ancienne jurisprudence dite de « l'effet cliquet », puisqu'elle prend en compte les motifs d'intérêt général ;
- enfin, et c'est entièrement nouveau, le législateur « doit prendre en compte, notamment, le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement mentionné à l'article 2 de la Charte de l'environnement » .
En l'espèce, le Conseil constitutionnel a jugé que, compte tenu de l'objectif d'intérêt général poursuivi, de l'objet limité de la dérogation prévue, de son caractère transitoire et des règles procédurales dont elle était assortie, la loi était conforme à la Constitution.
Néanmoins, il est intéressant de constater que, pour la première fois, le juge constitutionnel s'est fondé sur le devoir de « prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement » incombant à l'État comme à toute personne, pour fixer des conditions à l'évolution dans le temps de la législation. D'éminents auteurs y ont vu la reconnaissance tacite d'un principe constitutionnel de non-régression en matière environnementale, conçu de façon souple 62 ( * ) .
3. La protection de l'environnement au sommet de la hiérarchie des principes constitutionnels ?
Quelle incidence le projet de révision aurait-il sur les règles de conciliation entre la protection de l'environnement et les autres exigences constitutionnelles ou d'intérêt général, et sur les principes qui gouvernent l'évolution dans le temps des normes applicables en la matière ?
Les déclarations du Gouvernement n'aident pas, ici non plus, à y voir clair. Devant la commission des lois de l'Assemblée nationale, le garde des sceaux, tout en déclarant que l'un des objectifs essentiels de ce texte était de « rehausser la place de la préservation de l'environnement dans notre Constitution », a tenu à préciser : « " rehaussement " ne signifie pas " hiérarchie ". Le Gouvernement n'entend pas introduire une échelle de valeurs entre les principes constitutionnels qui, demain comme hier, seront tous de valeur égale. L'objectif est de donner plus de poids à la protection de l'environnement dans sa conciliation avec les autres principes de valeur constitutionnelle. » La contradiction n'est pas loin...
a) La question de la hiérarchie entre normes constitutionnelles
Pour tenter de dissiper cet épais brouillard, il est utile de distinguer deux formes de hiérarchie matérielle entre des normes (par opposition à une hiérarchie formelle fondée, par exemple, sur la qualité de leur auteur) :
- la priorité d'une norme sur l'autre, au sens où la seconde ne peut recevoir un commencement d'application qu'à condition que la première soit intégralement satisfaite 63 ( * ) ;
- la prépondérance d'une norme sur l'autre, au sens où il est donné plus de « poids » à la première qu'à la seconde dans leur conciliation (en cas d'atteinte comportant le même degré de gravité à l'une comme à l'autre, il est donné préférence à la première sur la seconde).
Il n'existe effectivement aucun ordre de priorité entre les droits, libertés et autres principes de fond posés par la Constitution. En revanche, il serait hasardeux de considérer qu'aucun de ces principes n'a plus de poids que les autres . La doctrine s'est souvent essayée à dégager une liste de droits, libertés ou autres principes dits « de premier rang », bénéficiant d'une protection renforcée de la part du juge constitutionnel, ce qui pourrait se manifester, notamment :
- par le fait que le juge soulève plus souvent (voire systématiquement) d'office le moyen tiré de la violation de tels principes ;
- par l'intensité du contrôle de proportionnalité opéré en cas d'atteinte à ces derniers ;
- par l'application aux dispositions visant à rendre ces principes effectifs d'un principe de non-régression, sous une forme ou sous une autre ;
- ou par d'autres exigences particulières du juge, par exemple une application uniforme sur tout le territoire national, une réticence plus grande à admettre un régime d'autorisation ou de déclaration préalable, etc .
Comme le soulignent les professeurs Dominique Rousseau, Pierre-Yves Gahdoun et Julien Bonnet, les auteurs qui se sont essayés à dégager de la jurisprudence une telle hiérarchie entre principes constitutionnels ont abouti à des classements différents, ce qui témoigne de la difficulté de l'exercice 64 ( * ) . Néanmoins, sans prétendre systématiser, force est de constater que certains principes font l'objet d'une sollicitude particulière de la part du juge constitutionnel , en particulier :
- des principes dont le respect est considéré comme une condition de la démocratie, de la souveraineté nationale ou de l'exercice des autres droits et libertés , à savoir la liberté d'expression et de communication ainsi que l'exigence de pluralisme, ce qui se traduit notamment par un renforcement du contrôle de proportionnalité ;
- les exigences liées à la protection de l'environnement, en vertu de l'obligation spéciale faite au législateur par la Charte de l'environnement de contribuer à son « amélioration » , laquelle a conduit le Conseil constitutionnel à consacrer une forme de principe de non-régression en la matière.
Il est possible que ces deux fils jurisprudentiels se rejoignent à l'avenir : il n'y aurait en effet rien d'aberrant, sur un plan théorique, à ce que la préservation de l'environnement soit considérée, elle aussi, comme une condition d'exercice des droits et libertés.
b) Priorité à l'environnement ?
Dans quelle mesure le projet du Gouvernement est-il susceptible, à cet égard, de modifier l'état du droit ?
Si l'on en croit les déclarations des membres du Gouvernement, des rapporteurs à l'Assemblée nationale, de représentants de la Convention citoyenne ou d'autres personnalités entendues par la commission des lois ou son rapporteur, il s'agirait seulement de « donner plus de poids » à la protection de l'environnement , donc de lui attribuer une prépondérance au sens défini ci-dessus (ou d'accroître cette prépondérance), par rapport aux autres normes constitutionnelles. Cela résulterait :
- de l'emplacement des nouvelles dispositions dans le texte constitutionnel, selon l'exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle (« Son inscription [celle d'un principe général de préservation de l'environnement] à l'article 1 er de la Constitution lui donne une force particulière ») ;
- de l'emploi de « verbes d'action forts » 65 ( * ) , à savoir les verbes « garantir » et « lutter » ;
- de l'adoption éventuelle de cette révision constitutionnelle par référendum 66 ( * ) .
Ce dernier argument est sans doute le plus recevable, car si le Conseil constitutionnel n'a jamais expressément établi aucune différence de valeur entre les dispositions de la Constitution directement adoptées par le peuple français ou par ses représentants, une appréciation réaliste de sa jurisprudence montre qu'il est sensible au « degré d'attachement de l'opinion dominante » à telle ou telle norme constitutionnelle, comme le relevait Bruno Genevois 67 ( * ) . En revanche, vouloir fonder des effets de droit sur la position textuelle des dispositions proposées ou sur une connotation plus ou moins énergique des verbes employés paraît pour le moins aventureux...
En réalité, l'usage du verbe « garantir » (à la différence du verbe « lutter ») pourrait conduire à imposer aux pouvoirs publics, non pas seulement une obligation constitutionnelle « plus forte » que celle qui résulterait d'un simple verbe d'action (« agir pour la préservation », « favoriser la préservation », voire « préserver ») à l'indicatif présent, mais une obligation devant être honorée avant toute autre . Si vraiment, comme l'a déclaré le garde des sceaux, ce verbe implique que « tout doit être fait pour que » l'environnement soit préservé, alors aucune disposition législative ou aucun acte administratif ne pourrait jamais contrevenir au principe de protection de l'environnement au nom d'autres exigences constitutionnelles ou d'intérêt général. Autrement dit, par le recours à la notion de garantie, la préservation de l'environnement et de la diversité biologique deviendrait prioritaire (au sens défini ci-dessus) par rapport à toute autre norme.
Lors de son audition par la commission des lois, le professeur Bertrand Mathieu s'est interrogé, en particulier, sur l'articulation des nouvelles dispositions introduites à l'article 1 er de la Constitution avec l'article 6 de la Charte de l'environnement qui, pour sa part, établit sans équivoque un principe de conciliation entre la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social. Selon lui, dans le texte proposé, « la conciliation des objectifs environnementaux, sociaux et économiques n'est pas mentionnée, ce qui pourrait éventuellement conduire le juge constitutionnel à glisser d'une conciliation à une hiérarchisation 68 ( * ) » .
* 51 G. Vedel, « La place de la Déclaration de 1789 dans le "bloc de constitutionnalité"», dans La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence , actes du colloque des 25 et 26 mai 1989, PUF, 1989, p. 49. Voir également G. Drago, « La conciliation entre principes constitutionnels », Recueil Dalloz , 1991, p. 265 sq .
* 52 Voir notamment, la décision du Conseil constitutionnel n° 2016-611 QPC du 10 février 2017, M. David P. , censurant le délit de consultation habituelle de sites internet terroristes, au motif notamment que les autorités administrative et judiciaire disposent par ailleurs de prérogatives étendues permettant d'atteindre les objectifs poursuivis. Selon le considérant de principe énoncé à cette occasion, « la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés. Les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi . » Sur la place de la liberté d'expression et de communication dans une hypothétique hiérarchie matérielle des normes constitutionnelles, voir ci-après.
* 53 Voir, à propos du contrôle des atteintes à la liberté d'entreprendre, le commentaire autorisé de la décision n° 2013-317 QPC du 24 mai 2013, Syndicat français de l'industrie cimentière et autre .
* 54 Ces dispositions posent un principe de conciliation qui a pleine valeur constitutionnelle (Conseil constitutionnel, décision n° 2005-514 DC du 28 avril 2005). Elles n'instituent pas un droit ou une liberté, raison pour laquelle leur méconnaissance ne peut, en elle-même, être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité (décision n° 2012-283 QPC du 23 novembre 2012).
* 55 Décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse .
* 56 À l'inverse, l'obligation de standstill en matière de droits fondamentaux, dégagée par la Cour constitutionnelle de Belgique, s'oppose seulement à ce que « le législateur compétent réduise sensiblement le niveau de protection offert par la législation applicable, sans qu'existent pour ce faire des motifs liés à l'intérêt général » (décision n° 102/2011 du 31 mai 2011, considérant apparu sous une forme similaire dans la décision n° 182/2008 du 18 décembre 2008). Ainsi, l'obligation de standstill ne fait pas obstacle à des régressions mineures ; elle peut être contrebalancée par des motifs d'intérêt général ; enfin, son respect s'apprécie de manière globale, en prenant en considération l'ensemble de la législation applicable en la matière.
* 57 Voir notamment P. Mazeaud, « L'erreur en droit constitutionnel », intervention lors d'un colloque à l'Institut de France les 25 et 26 octobre 2006, consultable à l'adresse suivante : https://www.conseil-constitutionnel.fr .
* 58 Voir par exemple la décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005, Loi de finances pour 2006 .
* 59 L. Favoreu, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel et le droit de propriété proclamé par la Déclaration de 1789 », dans La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence , op. cit., p. 123-150.
* 60 Sur ce sujet, voir A. Vidal-Naquet, Les « garanties légales des exigences constitutionnelles » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel , Paris, éd. Panthéon-Assas, 2007.
* 61 Conseil constitutionnel, décision n° 2020-809 DC du 10 décembre 2020, Loi relative aux conditions de mise sur le marché de certains produits phytopharmaceutiques en cas de danger sanitaire pour les betteraves sucrières .
* 62 J.-Ph. Derosier, « Un principe constitutionnel de non-régression en matière environnementale tacitement reconnu », note sous la décision précitée, Titre VII , revue éditée par le Conseil constitutionnel, n° 6, avril 2021.
* 63 C'est ce que John Rawls appelait un ordre « lexical » : « un ordre qui demande que l'on satisfasse d'abord le principe classé premier avant de passer au second, le second avant de considérer le troisième, et ainsi de suite. On ne fait pas entrer en jeu un (nouveau) principe avant que ceux qui le précèdent aient été entièrement satisfaits ou bien reconnus inapplicables. Un ordre lexical évite donc d'avoir jamais à mettre en balance des principes » (J. Rawls, Théorie de la justice , Paris, Le Seuil, 1997, trad. fr. C. Audard, p. 68).
* 64 D. Rousseau, P.-Y. Gahdoun et J. Bonnet, Droit du contentieux constitutionnel , op. cit., § 453.
* 65 Selon les termes employés par les rapporteurs au fond et pour avis de l'Assemblée nationale. Voir le rapport n° 3894 (XVe législature) fait par M. Pieyre-Alexandre Anglade, au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, ainsi que l'intervention en séance publique de M. Christophe Arend, rapporteur pour avis de la commission du développement durable et de l'aménagement du territoire, lors la première séance de l'Assemblée nationale du mercredi 10 mars 2021 (examen de l'amendement n° 267).
* 66 Selon certains membres de la Convention citoyenne pour le climat : « D'où l'idée d'un référendum, car cela donnera un poids politique à ce changement », déclarait M. Grégoire Fraty lors de son audition par la commission des lois du Sénat, le 7 avril 2021.
* 67 B. Genevois, « La marque des idées et des principes de 1789 dans la jurisprudence du Conseil d'État et du Conseil constitutionnel », troisième partie d'un article coécrit avec F. Gazier et M. Gentot, dans La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence , op. cit., p. 178-183.
* 68 Voir le compte rendu de l'audition du 24 mars 2021, annexé au présent rapport.