B. LA NEUTRALISATION DU RECOURS EXCEPTIONNEL AUX MARCHÉS GLOBAUX POUR LES PETITS ACHETEURS
Le 1° de l'article 2 de la proposition de loi tend à préciser, à l'article L. 2113-11 du code de la commande publique, que pour ne pas être obligé d'allotir un marché, un acheteur doit, non seulement ne pas pouvoir coordonner l'allotissement lui-même, mais également ne pas pouvoir le faire coordonner par un tiers.
Votre rapporteur considère que la rédaction actuelle de l'article visé atteint un point d'équilibre satisfaisant à la fois pour l'acheteur et pour les PME qui souhaiterait soumissionner. Depuis la modification opérée par la loi « Sapin 2 », le droit applicable a érigé l'allotissement en principe mais a laissé une « soupape de sécurité », sous le contrôle du juge (voir supra ), pour les acheteurs qui ne sont pas en mesure d'assurer eux-mêmes les missions d'organisation, de pilotage et de coordination.
Or, l'application des dispositions proposées aurait pour conséquence de supprimer complètement cette soupape puisqu'un acheteur peut toujours confier la coordination d'un marché à un tiers s'il n'est pas capable de l'opérer lui-même. Il lui suffit seulement pour cela de le rémunérer. L'exposé des motifs de la proposition de loi indique, à juste titre, qu'une part du prix payé par l'acheteur pour un marché global correspond à des coûts de coordination interne à l'entreprise titulaire. Votre rapporteur estime néanmoins que la rémunération devant être versée à un tiers coordinateur sera bien supérieure s'il doit, d'une part, concevoir l'allotissement en amont de la passation du marché et, d'autre part, coordonner l'exécution des différents lots par différentes entreprises.
Cette mesure n'est donc pas satisfaisante puisqu'elle pénalise en premier lieu les petits acheteurs qui peuvent actuellement recourir à des marchés globaux lorsqu'ils ne sont pas en mesure de coordonner des marchés allotis. Or, ces petits acheteurs sont le plus souvent des collectivités territoriales et ce sont principalement les marchés qu'elles proposent qui bénéficient le plus largement aux PME (voir supra ).
En outre votre rapporteur constate que la disposition de la proposition de loi souffre d'une erreur rédactionnelle. L'utilisation de la coordination « ou » et non du mot « et » tend à étendre le champ des exceptions prévues par l'article au lieu de les restreindre, comme semble au contraire le souhaiter les auteurs du texte.
C. UNE TENTATIVE INOPÉRANTE DE RÉGULER LES RELATIONS DE SOUS-TRAITANCE
L'article 3 de la proposition de loi tend à introduire un nouvel article dans le code de la commande publique disposant qu' « après la passation du marché, l'opérateur économique ne peut changer un sous-traitant désigné lors de la passation du marché public qu'en cas de défaillance économique, technique ou juridique du sous-traitant. Un décret en Conseil d'État précise les critères de défaillance légitime d'un sous-traitant » . Ces dispositions trouvent leur justification dans la volonté de lutter contre un « dumping économique, social ou environnemental et le recours tardif au sous-traitant le moins-disant par des consultations en cascade, au détriment de l'impact local, de l'innovation et du développement durable » 41 ( * ) .
Là aussi, votre rapporteur partage l'objectif de ces dispositions mais constate qu'elles sont inopérantes.
En premier lieu, la rédaction proposée ferait obstacle à un changement de sous-traitant, en l'absence de toute défaillance, malgré l'éventuel accord de l'acheteur, de l'entreprise titulaire et du sous-traitant. En deuxième lieu, ce mécanisme serait facilement contournable par l'entreprise titulaire, puisqu'il lui suffirait de ne pas présenter ses sous-traitants au stade de la candidature 42 ( * ) . Enfin, ces dispositions pourraient être défavorables aux PME dans la mesure où elles encourageraient les grandes entreprises à ne plus leur confier de contrats de sous-traitance.
* 41 Exposé des motifs de la proposition de loi.
* 42 Voir l'article L. 2193-5 du code de la commande publique.