TITRE VI - DISPOSITIONS ÉCONOMIQUES, COMMERCIALES ET BANCAIRES
Article 14 (art. L. 410-5 du code de commerce) - Intégration des transporteurs maritimes et des transitaires dans les négociations de modération des prix
L'examen de cet article a été délégué au fond à la commission des affaires économiques par votre commission des lois.
Lors de sa réunion, la commission des affaires économiques a adopté l' amendement COM-168 de son rapporteur, M. Michel Magras.
En conséquence, votre commission a adopté cet amendement et l'article 14 ainsi modifié .
Article 14 bis (supprimé) (art. L. 232-24 du code de commerce) - Information obligatoire du représentant de l'État dans le département en cas de non-respect de l'obligation de dépôt des comptes
Le présent article, introduit à l'Assemblée nationale en commission des lois, à l'initiative de son rapporteur M. Victorin Lurel, complète l'article L. 232-24 du code de commerce pour prévoir qu'en cas d'inexécution par les sociétés commerciales de l'obligation qui leur est faite de déposer divers documents, notamment leurs comptes annuels, au registre du commerce et des sociétés 15 ( * ) , le greffier du tribunal de commerce devrait informer le représentant de l'État dans le département de ce manquement.
Actuellement, en cas d'inexécution de cette obligation, le greffier informe seulement le président du tribunal de commerce. Celui-ci peut alors, en application du II de l'article L. 611-2, adresser à la société concernée une injonction de déposer ses comptes à bref délai sous astreinte. Si cette injonction n'est pas suivie d'effet, le président peut se procurer ces documents directement auprès des personnes qui les détiennent (commissaires aux comptes, membres et représentants du personnel, administrations...).
L'article R. 247-3 du code de commerce dispose que le fait de ne pas satisfaire à cette obligation de dépôt est puni de 1 500 euros d'amende, ce montant étant porté à 3 000 euros d'amende en cas de récidive.
Cette obligation de publicité est issue de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. Elle vise à permettre aux acteurs économiques de disposer de données précises et à jour sur la situation financière des sociétés.
Or en pratique, malgré les sanctions encourues, cette obligation de dépôt des comptes est peu respectée. Le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, avec cette disposition, a entendu « renforcer la pression sur les entreprises » par cette information systématique du préfet de département. Celui-ci pourrait alors prendre contact avec l'entreprise ou saisir le président du tribunal pour faire respecter cette obligation.
Cette disposition est inspirée de l'article 22 de la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives aux outre-mer, qui a prévu que les entreprises ultramarines soumises à une mesure de régulation économique ou qui bénéficient d'une aide publique en faveur de leur activité économique sont tenues de répondre à toute demande émanant du préfet de transmission de leurs comptes sociaux et de leur comptabilité analytique concernant l'activité régulée ou subventionnée. En cas de refus, le représentant de l'État dans le département peut demander au juge des référés d'enjoindre à l'entreprise en cause de produire les documents demandés sous astreinte.
Cependant, cette mesure trouve sa justification dans le fait que ces entreprises bénéficient de mesures de régulation garantissant leurs prix et leurs marges ou d'une aide publique. L'exigence d'une certaine transparence de leurs comptes est la contrepartie des avantages dont elles bénéficient.
De plus, le présent article ne prévoit qu'une simple information du préfet. Celui-ci ne disposerait pas ensuite des moyens nécessaires pour faire cesser le manquement. Il est donc à craindre que les services des préfectures ne soient pas en capacité d'exploiter les informations qu'ils recevraient.
Par ailleurs, votre rapporteur rappelle qu'il existe d'ores et déjà des structures placées sous l'autorité du représentant de l'État dans le département, chargées d'intervenir auprès des entreprises en difficulté, le plus en amont possible. Il s'agit des comités départementaux d'examen des difficultés de financement des entreprises (CODEFI) 16 ( * ) .
Votre rapporteur tient également à mentionner que, pour lutter contre l'absence de mise en oeuvre de cette obligation, la récente loi n° 2015-1268 du 14 octobre 2015 d'actualisation du droit des outre-mer a permis au président d'un observatoire des prix, des marges et des revenus de demander au président du tribunal de commerce de prononcer une injonction de publier ces documents à bref délai sous astreinte 17 ( * ) .
Il apparait donc nécessaire de laisser un peu de temps à cette disposition pour produire des résultats avant de songer à modifier une nouvelle fois le dispositif.
Enfin, il n'apparait pas de bonne méthode législative à votre rapporteur, pour répondre à des difficultés particulières, rencontrées par certains territoires, d'édicter de nouvelles règles générales applicables à l'ensemble du territoire national.
Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a adopté trois amendements de suppression COM-109 de son rapporteur, COM-169 de M. Michel Magras, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques et COM-22 de M. Jean-Pierre Grand.
Elle a supprimé en conséquence l'article 14 bis .
Article 14 ter (art. L. 410-6 [nouveau] du code de commerce) - Obligation pour les grandes et moyennes surfaces à Mayotte et en Guyane de négocier un tarif de gros à l'égard des petites surfaces de détail
L'examen de cet article a été délégué au fond à la commission des affaires économiques par votre commission des lois.
Lors de sa réunion, la commission des affaires économiques a adopté l' amendement COM-170 de son rapporteur, M. Michel Magras.
En conséquence, votre commission a adopté cet amendement et l'article 14 ter ainsi modifié .
Article 14 quater A (art. L. 420-5 du code de commerce) - Signature obligatoire d'un accord territorial sur la pratique des commercialisations à bas prix
L'examen de cet article a été délégué au fond à la commission des affaires économiques par votre commission des lois.
Lors de sa réunion, la commission des affaires économiques a adopté l' amendement COM-171 de son rapporteur, M. Michel Magras.
En conséquence, votre commission a adopté cet amendement et l'article 14 quater A ainsi modifié .
Article 14 quater (non modifié) - Clarification des délais de paiement applicables en outre-mer
L'examen de cet article a été délégué au fond à la commission des affaires économiques par votre commission des lois.
Lors de sa réunion, la commission des affaires économiques a proposé l'adoption de cet article.
En conséquence, votre commission a adopté l'article 14 quater sans modification .
Article 14 quinquies (non modifié) (art. L. 450-3-2 du code de commerce) - Possibilité de faire usage d'une identité d'emprunt pour détecter l'existence d'un accord d'exclusivité d'importation
L'examen de cet article a été délégué au fond à la commission des affaires économiques par votre commission des lois.
Lors de sa réunion, la commission des affaires économiques a proposé l'adoption de cet article.
En conséquence, votre commission a adopté l'article 14 quinquies sans modification .
Article 15 (non modifié) (art. L. 752-6-1 du code de commerce) - Caractère suspensif de la saisine de l'Autorité de la concurrence par les commissions départementales et territoriales d'aménagement commercial
L'examen de cet article a été délégué au fond à la commission des affaires économiques par votre commission des lois.
Lors de sa réunion, la commission des affaires économiques a proposé l'adoption de cet article.
En conséquence, votre commission a adopté l'article 15 sans modification .
Article 16 -(art. L. 743-2-2 du code monétaire et financier) - Alignement progressif des tarifs pratiqués par les banques locales de Nouvelle-Calédonie sur les tarifs moyens pratiqués par les banques en métropole
L'examen de cet article a été délégué au fond à la commission des affaires économiques par votre commission des lois.
Lors de sa réunion, la commission des finances a adopté l' amendement COM-172 de son rapporteur, M. Michel Magras.
En conséquence, votre commission a adopté l'article 16 ainsi modifié .
Article 17 (supprimé) (art. 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations) - Discrimination en raison de la domiciliation bancaire
Résultant d'un amendement du Gouvernement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, cet article vise à introduire, dans la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, un nouveau critère de discrimination à raison de la domiciliation bancaire.
Comme le précise le Gouvernement dans son exposé des motifs, cette disposition a pour objet de sanctionner les comportements discriminatoires, dont sont spécifiquement victimes les populations ultramarines, notamment dans l'accès au logement et au crédit, en raison d'un compte bancaire domicilié hors de l'hexagone.
• Un droit de la discrimination récemment révisé et harmonisé
Le droit de la discrimination irrigue l'ensemble des branches du droit, civil comme pénal :
- en matière civile , son développement s'est fait essentiellement de manière jurisprudentielle jusqu'à ce que la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 précitée fixe les critères de discrimination ouvrant droit à une réparation. Cette loi distingue les discriminations directes , à savoir les situations dans lesquelles une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre, et les discriminations indirectes , soit les situations dans lesquelles une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait des personnes par rapport à d'autres ;
- en matière pénale , les critères constitutifs d'un délit de discrimination sont définis à l'article 225-1 du code pénal.
La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI e siècle a procédé à une harmonisation des critères de discrimination afin d'apporter la même protection dans le champ civil que pénal, ce dernier étant historiquement plus protecteur.
Les motifs discriminatoires, en matières civile et pénale, sont désormais au nombre de vingt-trois 18 ( * ) .
• La discrimination en raison de la domiciliation bancaire : une situation déjà couverte par le droit existant
L'article 17 modifie l'article 1 er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 précitée pour introduire un vingt-quatrième critère de discrimination directe dans le champ civil, la domiciliation bancaire .
Sur le plan juridique, le droit positif satisfait d'ores et déjà l'objectif recherché. Consulté par votre rapporteur, le Défenseur des droits rappelle ainsi que les critères de discrimination relatifs à l'origine et au lieu de résidence, désormais applicables non seulement dans le champ pénal mais également dans le champ civil, permettent de sanctionner les actes de discrimination en raison de la domiciliation bancaire.
Il juge par ailleurs que l'ajout d'un critère de discrimination lié à la domiciliation bancaire, loin d'améliorer la protection des populations ultramarines, serait susceptible de créer des effets induits, par exemple en permettant « aux ressortissants étrangers de demander aux prestataires d'accepter des documents émanant de banques étrangères » .
Fort de ces constats, votre rapporteur considère qu'il n'est pas nécessaire d'ajouter le critère de la domiciliation bancaire à la liste des motifs discriminatoires, d'autant que cela reviendrait à remettre en cause la récente harmonisation des critères de discrimination opérée dans les champs civil et pénal.
Il rappelle à cet égard que le Gouvernement, lors de la discussion du projet de loi Égalité et citoyenneté à l'Assemblée nationale, en séance publique, avait adopté cette même position et donné un avis défavorable à un amendement parlementaire dont l'objet était identique à celui du présent article.
En conséquence, votre commission a adopté l' amendement de suppression COM-110 à l'initiative de son rapporteur.
Elle a supprimé ainsi l'article 17.
Article 18 (non modifié) (art. 24 de la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer) - Élargissement du dispositif de l'aide au fret
L'examen de cet article a été délégué au fond à la commission des affaires économiques par votre commission des lois.
Lors de sa réunion, la commission des affaires économiques a proposé l'adoption de cet article.
En conséquence, votre commission a adopté l'article 18 sans modification .
Article 19 (supprimé) - Expérimentation d'un Small business act outre-mer
Le présent article a été introduit à l'Assemblée nationale, en commission des lois, à l'initiative de son rapporteur, M. Victorin Lurel. Le dispositif a ensuite été ajusté en séance publique à la suite de l'adoption d'un amendement déposé par M. Philippe Gomes et plusieurs de ses collègues, sous-amendé par le rapporteur de la commission des lois, avec un avis de sagesse du Gouvernement.
Il prévoit, à titre expérimental, pour une durée de cinq ans, de donner la faculté aux pouvoirs adjudicateurs, aux entités adjudicatrices et aux acheteurs publics, de réserver jusqu'à un tiers de leurs marchés aux petites et moyennes entreprises (PME) 19 ( * ) locales.
Le montant total des marchés ainsi conclus ne pourrait excéder 15 % du montant annuel moyen des marchés du secteur économique concerné conclus par l'entité visée.
Cette faculté serait offerte aux cinq collectivités territoriales régies par l'article 73 de la Constitution - la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion et Mayotte - ainsi qu'à trois des cinq collectivités relevant de l'article 74 de la Constitution - Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy et Saint-Martin.
Pour la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna, le dispositif s'appliquerait aux marchés passés par les services et les établissements publics de l'État.
Votre rapporteur comprend bien l'enjeu de cette disposition puisque les entreprises ultramarines interviennent pour la plupart sur le marché local seulement et dépendent significativement des marchés publics.
Par ailleurs, ces entreprises, ainsi que les très petites entreprises (TPE), constituent l'essentiel du tissu économique local.
Pour autant, cette expérimentation, par son caractère extrêmement dérogatoire aux règles du droit commun, pose question au regard des principes généraux du droit de la commande publique, issus du droit européen et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d'État, consacrés à l'article 1 er de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui dispose que « les marchés publics [...] respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ».
Lors de l'examen de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, en première lecture au Sénat, une disposition très proche de celle prévue au présent article avait été proposée par notre collègue Serge Larcher et plusieurs autres sénateurs 20 ( * ) . Cette disposition avait fait l'objet d'une demande de retrait de la part de notre collègue François Pillet, rapporteur de la commission spéciale. Celui-ci avait considéré que cette disposition était « radicalement contraire au droit européen car [elle tendait] à formuler des exceptions absolues à la concurrence en créant des formes de marchés réservés dans des hypothèses non prévues par les directives du 26 février 2014 ». En outre, il avait ajouté que « les pouvoirs adjudicateurs [avaient] déjà la possibilité de retenir des candidats sans se fonder uniquement sur le critère du prix, pourvu que ces critères soient indiqués dans l'avis de marché et qu'ils ne provoquent pas de discrimination directe ou indirecte ».
Le Gouvernement avait également demandé le retrait de cet amendement, considérant qu'il était contraire aux règles en vigueur dans l'Union européenne. Il avait ajouté que si « le Conseil constitutionnel admet l'instauration d'un droit de préférence à égalité de prix ou à équivalence d'offre [cette situation] se produit très rarement et le Conseil constitutionnel est très strict quant à la réservation des marchés. Celle-ci n'est possible que pour des catégories d'organismes précisément déterminées, pour une part très réduite, pour des prestations définies dans la mesure strictement nécessaire à la satisfaction des objectifs d'intérêt général ainsi poursuivis. Autrement dit, pour des motifs beaucoup plus restreints que ceux qui sont visés par le champ d'application de cet amendement, qui est trop vaste » 21 ( * ) .
Se rendant aux arguments développés, les auteurs de cet amendement l'avaient finalement retiré.
Entendus par votre rapporteur, les représentants du ministère de l'économie et des finances ont également fait valoir que cette disposition se heurtait à des réserves juridiques fortes de la part du Gouvernement 22 ( * ) , dans la mesure où le droit des marchés publics est très strictement encadré par le droit communautaire et que l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics a exploité au maximum les potentialités de ces règles en faveur des territoires d'outre-mer.
À ce titre, l'article 91 de l'ordonnance précitée, récemment ratifiée par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, prévoit que, pour les marchés publics exécutés dans les collectivités ultramarines, lorsque le taux de chômage des jeunes de moins de 25 ans pour la dernière année connue dans le territoire considéré est égal ou supérieur à une proportion définie par voie réglementaire au taux de chômage observé pour le niveau national pour la même catégorie, les acheteurs peuvent imposer qu'une part minimale définie par voie réglementaire du nombre d'heures nécessaires à l'exécution du marché public soit effectuée par des jeunes de moins de 25 ans domiciliés dans ce territoire.
Pour l'ensemble de ces raisons, bien que favorable à l'esprit de cette disposition , mais en raison des difficultés juridiques soulevées, votre commission a adopté l' amendement de suppression COM-111 proposé par son rapporteur à titre conservatoire , espérant qu'une rédaction satisfaisante pourrait être trouvée dans la suite de l'examen du présent texte.
Elle a ainsi supprimé l'article 19.
* 15 Les I des articles L. 232-21 à L. 232-23 du code de commerce prévoient pour les sociétés par actions, les sociétés à responsabilité limitée et certaines sociétés en nom collectif, une obligation de transmission au greffe du tribunal d'un certain nombre de documents ayant vocation à être annexés au registre du commerce et des sociétés : les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport sur la gestion du groupe, les rapports des commissaires aux comptes sur les comptes annuels et les comptes consolidés ainsi que la proposition d'affectation du résultat soumis à l'assemblée, la résolution d'affectation votée ou la décision d'affectation prise. Le dépôt de ces documents doit être réalisé dans le mois qui suit l'approbation des comptes par l'assemblée des actionnaires ou des associés.
* 16 Les CODEFI sont compétents pour intervenir auprès des entreprises de moins de 400 salariés, tous secteurs confondus. La situation des grandes entreprises est quant à elle suivie par le comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI). Les CODEFI ont pour mission d'aider les entreprises en difficulté à élaborer et à mettre en oeuvre des solutions permettant d'assurer leur pérennité et leur développement. Ils peuvent accorder, sous conditions, un audit permettant notamment de valider les hypothèses de redressement de l'entreprise ou un prêt permettant de financer sa restructuration.
* 17 L'article 2 de cette loi a modifié le premier alinéa du paragraphe II de l'article L. 611-2 du code de commerce.
* 18 L'origine, le sexe, la situation de famille, la grossesse, l'apparence physique, la particulière vulnérabilité de la situation économique de la victime, apparente ou connue de l'auteur de la discrimination, le patronyme, le lieu de résidence, l'état de santé, la perte d'autonomie, le handicap, les caractéristiques génétiques, les moeurs, l'orientation sexuelle, l'identité de genre, l'âge, les opinions politiques, les activités syndicales, la capacité à s'exprimer dans une autre langue que le français, l'appartenance ou la non-appartenance de la victime, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée.
* 19 Le décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique, pris en application de l'article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, détermine les différentes catégories d'entreprises.
* 20 Amendement n° 983.
* 21 Le compte rendu de la séance du 5 mai 2015 est consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/seances/s201505/s20150505/s20150505.pdf , p. 4367 et suivantes.
* 22 Selon les éléments transmis à votre rapporteur, les services du ministère de l'économie et des finances considèrent que « réserver, même à titre expérimental, l'attribution de marchés publics à des PME ultramarines contrevient aux principes constitutionnels et européens de la commande publique, au titre desquels figure le principe de libre accès à la commande publique. En effet, ce principe requiert que la candidature à un contrat de la commande publique soit ouverte à tout opérateur économique, quelle que soient sa forme juridique et son organisation interne. La mise en oeuvre d'un tel dispositif serait donc contraire à la fois au droit national et au droit de l'Union européenne ».