II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION : PRÉVOIR UN STATUT RÉALISTE POUR LES MEMBRES DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE DE LA NOUVELLE-CALÉDONIE
La présente proposition de loi organique propose de modifier l'article 27-1 de la loi organique du 19 mars 1999 afin de limiter l'incompatibilité applicable aux membres d'une autorité administrative indépendante, créée par la Nouvelle-Calédonie, aux seuls emplois publics exercés en Nouvelle-Calédonie. Elle permet ainsi le recrutement de fonctionnaires ou contractuels employés par une personne publique, sous réserve qu'ils n'exercent pas sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie, sans distinction de l'employeur public.
Saisi par le président du Sénat, en application de l'article 77 de la Constitution, le congrès de la Nouvelle-Calédonie a, le 28 septembre 2015, émis un avis favorable sur ce texte sous réserve d'une demande de complément et de modification .
D'une part, le congrès de la Nouvelle-Calédonie appelait à reprendre une rédaction plus souple de l'incompatibilité, adoptée par M. Philippe Gomès dans la proposition de loi organique qu'il a déposée. Il avait exprimé son point de vue en juillet 2015 puisqu'il proposait alors de « limiter l'interdiction aux emplois publics exercés en Nouvelle-Calédonie, sous l'autorité des instances calédoniennes », envisageant que « des fonctionnaires d'État - magistrats financiers ou professeurs d'économie, par exemple - pourraient ainsi venir utilement en Nouvelle-Calédonie pour y effectuer des vacations et permettre ainsi à cette autorité de s'installer 15 ( * ) ».
D'autre part, le congrès de la Nouvelle-Calédonie s'interrogeait « sur la possibilité d'introduire un délai de carence d'au moins trois années s'agissant d'agents ayant exercé en Nouvelle-Calédonie pour le compte de l'État ou d'agents ayant exercé en Nouvelle-Calédonie et ayant atteint l'âge de la retraite », appelant à retenir un « délai significatif ».
Souhaitant prendre en compte ces observations, votre commission des lois a adopté un amendement COM-1 de son rapporteur . Ce dernier présente une solution de compromis par rapport à la rédaction initiale de la proposition de loi organique et l'avis exprimé par le congrès de la Nouvelle-Calédonie.
Serait ainsi distingué le régime d'incompatibilité professionnelle du président par rapport aux autres membres d'une autorité administrative indépendante, compte tenu de la différence de situation. Comme le prévoit la loi du pays du 24 avril 2014, le président a un régime spécifique : à temps plein, il peut prendre des décisions seuls (notamment en matière d'irrecevabilité des demandes). En outre, il est l'autorité à laquelle les autres membres de l'autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie sont chargés de faire état d'éléments de nature à entraîner un conflit d'intérêts.
Par voie de conséquence, le président serait soumis à une incompatibilité professionnelle plus rigoureuse puisqu'il ne pourrait exercer, comme le prévoyait la rédaction initiale du texte, aucun autre emploi public en Nouvelle-Calédonie. En revanche, les autres membres pourraient exercer parallèlement un emploi public mais uniquement au sein de l'État, notamment au sein des juridictions ou de l'université, comme l'appellent de ses voeux le congrès de la Nouvelle-Calédonie et le député Philippe Gomès.
Cette solution est conforme aux règles constitutionnelles. D'une part, elle n'apporte pas une atteinte disproportionnée à la liberté des membres au regard de l'objectif de prévention des conflits d'intérêts, dans la mesure où le Conseil constitutionnel a jugé, en 2013, conforme à la Constitution une incompatibilité professionnelle au périmètre plus large. D'autre part, cette différence de traitement entre le président et les autres membres ne contrevient pas au principe d'égalité puisqu'elle est justifiée par la différence de situation entre eux.
Pour prolonger l'observation du congrès de la Nouvelle-Calédonie, votre commission a également institué un délai de carence de trois ans , empêchant que soit nommée une personne qui, au cours des trois années précédant sa désignation, aurait exercé les mandats ou fonctions ou détenu les intérêts compris dans le champ des incompatibilités s'appliquant respectivement au président ou aux autres membres d'une autorité administrative indépendante.
Par cette solution, votre commission a manifesté son souhait d'aboutir, dans les meilleurs délais, à l'adoption de ce texte dans une approche consensuelle entre les deux assemblées parlementaires, comme il est d'usage depuis de nombreuses années, pour les textes relatifs à la Nouvelle-Calédonie.
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Votre commission a adopté la proposition de loi organique ainsi modifiée.
* 15 Assemblée nationale (XIVème législature - session extraordinaire 2014-2015), compte-rendu intégral de la deuxième séance du mercredi 15 juillet 2015