B. LA RECONNAISSANCE DES PPPI PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE, UN DROIT INTERNE PLUS PRUDENT
1. La communication interprétative de la commission européenne du 5 février 2008
Les principales caractéristiques des partenariats public-privé institutionnels sur lesquels reposent les SEM contrat, ont été précisées par la commission européenne dans une communication interprétative du 5 février 2008 3 ( * ) .
La commission européenne y définit le partenariat public-privé institutionnel comme étant « une coopération entre des partenaires publics et privés qui établissent une entité à capital mixte qui exécute des marchés publics ou concessions. » L'apport privé aux travaux du PPPI consiste, hormis la contribution aux capitaux ou aux autres actifs, en la participation active à l'exécution des tâches attribuées à l'entité à capital mixte et/ou la gestion de l'entité à capital mixte. Ainsi, un simple apport de fonds par un bailleur privé à une entreprise publique ne constitue pas un PPPI.
La commission européenne estime possible la désignation du partenaire privé au sein d'une entité mixte à la suite d'une procédure de mise en concurrence. En revanche, la mise en oeuvre d'une double procédure de mise en concurrence - la première pour la sélection du partenaire privé au sein de l'entité mixte, la seconde pour l'attribution du marché ou de la concession à cette même entité - lui apparaît difficilement compatible avec l'économie procédurale sur laquelle repose le PPPI. En d'autres termes, un PPPI, quel qu'il soit, a vocation à être mis en concurrence une seule fois selon deux modalités envisageables :
- soit au moment du choix de l'entreprise, au sein de l'entité mixte dont elle sera à la fois l'opérateur actif et l'actionnaire significatif de l'entité mixte ;
- soit au moment de l'attribution du contrat au PPPI, ce qui correspond, en droit français, aux sociétés d'économie mixte locale (SEML) traditionnelles.
La désignation du partenaire privé au sein de l'entité mixte doit respecter les principes de transparence, de concurrence et de non-discrimination tandis que le contrat à l'origine du PPPI pourrait être attribué à celui-ci sans que soit organisée une nouvelle mise en concurrence. Par conséquent, la commission européenne estime que la mise en place d'un tel PPPI est en conformité avec les principes du droit communautaires « tout en évitant les problèmes liés à une double procédure ».
2. La jurisprudence Acoset de la Cour de justice de l'Union européenne du 15 octobre 2009
Les conclusions de la communication interprétative de la commission européenne ont été confirmées par la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) 4 ( * ) .
Dans sa décision Acoset du 15 octobre 2009 5 ( * ) , la Cour juge que les dispositions du traité CE « ne s'opposent pas à l'attribution directe d'un service public impliquant la réalisation de certains travaux à une société à capital mixte, public et privé, spécialement créée aux fins de la fourniture de ce service et ayant un objet social unique, dans laquelle l'associé privé est sélectionné sur appel d'offres public », selon les règles de droit communautaire en matière de libre concurrence, de transparence des procédures et d'égalité de traitement.
Ainsi, le juge communautaire, s'appuyant sur la communication interprétative de la commission européenne du 5 février 2008, a fait preuve de réalisme afin de ne pas priver les PPPI de tout intérêt, en particulier en termes de délais. Le recours à une double procédure de sélection du partenaire privé de la société à capital mixte puis d'attribution de la concession à ladite société serait de nature, selon la Cour, à décourager les entités privées et les autorités publiques de constituer des PPPI, en raison de la durée inhérente à la mise en oeuvre de telles procédures et de l'incertitude juridique concernant l'attribution de la concession au partenaire privé préalablement sélectionné. En effet, la sélection du concessionnaire résulte indirectement de celle de l'associé qui a eu lieu au terme d'une procédure respectant les principes du droit communautaire, de telle sorte qu'une seconde procédure de mise en concurrence en vue de la sélection du concessionnaire ne se justifierait pas et serait considérée comme superfétatoire.
La seule limite posée à cette souplesse par la Cour est que la société à capital mixte ne doit avoir pour seul objet, pendant toute la durée du contrat, que la réalisation de l'opération qu'elle s'est vue attribuer. Toute modification substantielle du contrat entraînerait une obligation de mise en concurrence.
Par conséquent, selon la Cour de justice, la méthode de désignation de l'associé privé au sein de la société commerciale attributaire de la concession est calquée sur les critères de choix d'un concessionnaire de service public. Par ailleurs , les candidats doivent établir, outre leur capacité à devenir actionnaire, leur capacité technique à fournir le service et les avantages économiques découlant de leur offre .
La Cour précise également que l'appel d'offres doit être précisé ab initio : en d'autres termes, la personne publique doit prévoir, dès l'origine, l'objet de son contrat et le choix de la procédure applicable.
Ainsi, la commission européenne et la Cour de justice des communautés européennes ont démontré qu'une concurrence efficace et pragmatique et une étroite coopération organique entre une personne publique et le secteur privé n'étaient pas exclusifs et s'adaptaient parfaitement aux principes de droit communautaire.
3. L'avis circonspect du Conseil d'État du 1er décembre 2009
A la suite d'une saisine de la ministre de l'économie et par celui de l'intérieur sur la possibilité d'introduire dans le droit français une formule de PPPI, le Conseil d'État a répondu négativement dans un avis du 1 er décembre 2009 6 ( * ) .
Le juge administratif a estimé que le droit en vigueur ne permet pas, sans modification législative, la constitution d'un PPPI au stade de la passation du contrat dès lors que la règle de l'identité entre le candidat et le titulaire du contrat à l'issue de la mise en concurrence interdit cette constitution. En d'autres termes, la solution retenue par la commission, à savoir la simultanéité, n'apparaît pas possible pour le Conseil d'État. Il estime que « l'introduction dans le droit français d'une formule de ? PPPI ? au stade de la passation, c'est-à-dire avant la conclusion du contrat, nécessiterait une modification substantielle de l'ensemble des textes applicables. Dissociant le candidat initial et la personne retenue pour conclure le contrat, elle n'irait pas sans difficultés au regard des principes de valeur constitutionnelle et des impératifs communautaires . » La seule solution serait alors l'attribution, dans un premier temps, du contrat puis, dans un second temps, l'intervention du partenaire privé par cession du contrat à l'entité mixte, soit l'organisation de deux procédures de mise en concurrence, reprenant ainsi les conclusions d'un avis précédent 7 ( * ) .
Le Conseil d'État considère l'identité entre candidat et attributaire du contrat comme étant une condition indispensable de l'impartialité de la sélection. Ainsi, il semble conférer à ce principe une valeur extrêmement élevée, de niveau quasi-constitutionnel, compromettant toute évolution de la législation nationale sur ce point.
Pourtant, les arguments avancés par le Conseil d'État pourraient susciter des interrogations au regard du plan du droit communautaire, notamment tel qu'il est interprété par la Cour de justice. En effet, les institutions communautaires sont avant tout soucieuses d'une mise en oeuvre effective de la transparence de la sélection et de l'égalité d'accès à la commande publique. Cet objectif peut être atteint tant par une constitution concomitante de la sélection (position de la Commission européenne) que par la mise en concurrence de l'actionnaire (position de la CJCE dans l'arrêt Acoset). Le choix du moment au cours duquel est organisée la mise en concurrence est neutre pour l'application effective des principes communautaires de respect de la concurrence.
En tout état de cause, le Conseil d'État impose une évolution de la législation afin d'autoriser la création d'une nouvelle catégorie d'établissement public local. Tel est l'objet de la présente proposition de loi.
* 3 Communication interprétative de la Commission européenne, 5 mai 2008, C(2007) 6661.
* 4 Devenue la Cour de justice de l'Union européenne à partir du 1 er décembre 2009.
* 5 CJUE, 15 octobre 2009, Acoset SpA, aff. C-196/08.
* 6 CE, avis 1 er décembre 2009, req. n° 383264.
* 7 CE, avis du 8 juin 2000, n° 364803.