M. Jean Hauser, professeur émérite de droit privé à l'Université Montesquieu Bordeaux IV
M. Jean-Pierre Sueur , président . - Vous êtes spécialiste du droit de la famille et vous avez écrit de nombreux ouvrages notamment sur la filiation qui est au coeur de notre débat sur ce projet de loi.
M. Jean Hauser, professeur émérite de droit privé à l'Université Montesquieu Bordeaux IV . - Je n'ai aucune vocation à intervenir sur le principe qui commande le projet de loi dont vous êtes saisis et qui fait l'objet de tant d'interventions, que j'en viens à me demander s'il s'agit de faire une loi, ou de mettre en scène un psychodrame. On ne peut insérer des choses étrangères au système de droit. On s'apercevra très rapidement qu'il y a des contradictions qu'on ne pourra assumer. Ce projet de loi porte un titre réducteur : il ne s'agit pas vraiment de mariage pour tous, mais bien de filiation.
Cette réforme porte sur l'une des plus vieilles institutions de l'humanité, mais juridiquement, le problème n'est pas celui du mariage pour tous. Au cours du temps, à travers le cheval de Troie de la parité, on a rayé progressivement du code civil les mots homme et femme pour des raisons que les sociologues étudieront...Paradoxalement, la parité homme-femme conduit à rendre un code asexué !
L'argument qui consisterait à dire que le mariage pour tous est un début et qu'on continuera après permet de faire passer par étapes les choses. Les lois par étapes sont légions, surtout dans le droit de la famille : on pourrait faire référence au Pacs, modifié presque tous les ans pour être finalement intégralement refait en 2006. Ce n'est pas un reproche ; ce peut être utile de procéder ainsi pour certains sujets très passionnels.
Ici il en va autrement. Les Pacsés n'étaient jamais que deux personnes majeures choisissant un nouveau statut, et la nouveauté juridique ne garantit pas toujours la sécurité...Mais ici, il y a des enfants, ce qui me rend particulièrement inquiet. Le projet de loi vise clairement l'adoption, conséquence du mariage pour tous. Les enfants ont droit à la sécurité, à la cohérence juridique. En légiférant par tranche, il y aura des enfants transitoires, voire des enfants oubliés. J'ai peur, non de la réforme, j'en ai vu d'autres, mais de ses conséquences, auxquelles on aurait pu réfléchir un peu plus profondément.
Le renvoi à l'adoption pour les couples de même sexe est léger et à peu près sans conséquence. L'adoption à la française mériterait une réforme très profonde avant qu'on lui amène de nouveaux clients. L'adoption plénière à la française est contradictoire avec le droit de l'enfant à connaître ses origines. Je ne crois pas que la CEDH supportera longtemps ce type de dispositif qui demande la rupture complète des liens des enfants avec leurs origines.
Les travaux parlementaires sont étonnants : on a l'air d'ignorer que l'adoption moderne n'est plus l'adoption plénière. Il y a deux fois plus d'adoptions simples, selon les statistiques de la Chancellerie, d'une part, parce qu'elle ne rompt pas les liens avec la famille d'origine, d'autre part, parce que sa souplesse permet de répondre à toutes sortes de demandes de filiations volontaires. Il y a trente ans, les couples homosexuels s'adoptaient entre eux ; la jurisprudence a fini par s'y opposer. Cela montre bien que l'adoption simple servait à tout ! J'avais d'ailleurs commis un article intitulé L'adoption à tout faire .
Aujourd'hui, l'adoption simple sert essentiellement à rattacher l'enfant du conjoint, pour des raisons successorales et fiscales : c'est l'article 786 du code général des impôts. Avant de se précipiter en offrant l'adoption, on aurait pu réfléchir à l'état du droit de l'adoption.
Fallait-il ensuite statuer ainsi sur le nom ? Le texte va beaucoup trop loin sur cette question.
Cela dit, le marché de l'adoption est à peu près asséché. Ça ne changera pas grand-chose de permettre aux couples de même sexe d'adopter ; il y a très peu d'enfants adoptables en France, car les Français font juste les enfants qui leur conviennent et que les enfants naturels sont presque tous reconnus. De surcroit, le vivier de l'adoption internationale est en train de se vider peu à peu : les pays d'Amérique du Sud sont aussi concernés par les progrès de la contraception. On se replie alors, ce qui est triste, sur les enfants haïtiens et de certains pays d'Afrique. Ajoutez à cela que le projet est très léger en matière de droit international privé. Il faudra y remédier tout de suite après. Cela risque de compliquer un peu plus les questions de l'adoption.
Où en est-on ? Si ces couples nouveaux qui veulent adopter veulent obtenir des enfants, inévitablement ils vont chercher à les faire eux-mêmes en recourant à la procréation médicalement assistée. Je ne suis pas un fanatique de la modification de la loi sur la PMA, mais elle sera inéluctable, sinon on aboutira à des contradictions extrêmement difficiles à assumer. On l'a vu avec le débat à l'Assemblée nationale concernant la circulaire sur les enfants conçus à l'étranger par la gestation pour autrui, si l'on admet, ce qui n'est pas sûr, que c'est une forme de PMA. Il me semble qu'on aurait dû avant de légiférer, mesurer toutes les conséquences de ce projet de loi sur l'adoption et la PMA.
Plusieurs couples, 40 paraît-il, hétérosexuels, ont fait fabriquer un enfant en Californie. On va leur dire qu'ils pourront avoir la nationalité pour leur enfant : c'est l'objet de la fameuse circulaire. Ces enfants seront français mais n'obtiendront pas la filiation avec leurs parents. Les couples homosexuels, eux, pourront adopter les enfants qu'ils auront trouvé sur le marché de l'adoption. Il sera très difficile d'expliquer aux couples hétérosexuels qu'ils ne peuvent pas faire établir la filiation de leur enfant et que le couple homosexuel le pourra en vertu du mariage pour tous. Cette position ne sera pas tenable très longtemps...
Autre exemple : l'insémination artificielle avec donneur serait autorisée dans les couples de femmes. Soit, mais on sort alors du cadre de la stérilité pathologique. On entre pour ce type de couples dans la PMA de convenance. Comment la refuser aux autres ? « Passé les bornes, il n'y a plus de limites », disait Chamfort, sinon Alphonse Allais. Comment expliquer que nous sortons de la PMA pour raison médicale pour les uns et pas pour les autres ? Comment rédiger l'article du code de la santé publique qui fait référence à la stérilité pathologique ? Pourquoi ne pas ouvrir, comme dans certains Etats américains, la PMA de convenance pour tout le monde ?
Avec une légèreté regrettable, on s'est précipité dans un projet de loi sans considération de ses conséquences ni de son insertion dans un système global qui a sa logique. Je ne dis pas que l'on ne peut pas modifier cette logique, mais je reste très inquiet.
La Cour de cassation a essayé, il y a quelques mois, de diviser les difficultés de ces couples qui ramènent un enfant conçu par mère porteuse à l'étranger : elle a décidé que même si le couple n'est pas marié, il pourra partager l'autorité parentale ; en revanche, on ne pourra pas inscrire les deux filiations de l'enfant à l'état civil, car il est impossible pour un enfant d'avoir deux pères ou deux mères. Le raisonnement qu'a retenu la Cour de cassation pour couper la poire en deux va tomber de lui-même. Va-t-on tenir longtemps ?
Pour conclure, je suis étonné qu'on parte d'un système de filiation qui a sa logique, biologique ou imitée de la biologie, pour en sortir par de tous petits morceaux, en pensant que tous les autres vont tenir, au mépris de la logique globale.
On eût pu créer, à côté du système biologique traditionnel, un nouveau système de filiation uniquement volontaire, conçu de façon autonome par rapport à l'adoption ou en réformant profondément celle-ci : l'adoption devenait un système instrumentalisé de créations de filiations par la seule volonté de l'individu... conformément aux évolutions de la jurisprudence depuis une quinzaine d'années. Jusque là, il n'était pas inconcevable de faire cohabiter deux systèmes, celui des enfants d'alcôve et des enfants d'éprouvette, selon l'expression de Jean Carbonnier. Il faudra désormais aller plus loin. Il eût été préférable d'y réfléchir avant. Mais beaucoup de lois sont faites ainsi, ce que je regrette ici publiquement : certains articles sont abrogés avant même que la loi s'applique !
Je n'ai pas l'illusion qu'on va tout recommencer. Ce que je souhaiterais, dans le domaine du possible, c'est que la loi soit agrémentée d'une date d'application qui laisse le temps de réfléchir à ses conséquences. Il n'y a là rien d'extraordinaire : toutes les lois relatives à la famille ont une date d'application décalée. La loi sur les tutelles et les curatelles, à laquelle j'ai participé, promulguée le 5 mars 2007, a été appliquée à partir du 1 er janvier 2009.
J'ai reçu un avant-projet de loi sur le droit de la famille, qui reprend l'histoire du droit des tiers qu'on a connue sous un précédent gouvernement avec une secrétaire d'Etat à la famille. Pourquoi procéder ainsi par confettis ? Pourquoi ne pas dire : la loi s'appliquera dans un an ? D'ailleurs, pour la loi PMA, c'est ce qu'on a fait avec l'argument -j'allais dire le prétexte- du Conseil national d'éthique, qu'on aurait d'ailleurs pu consulter plus tôt. Avec cet avis, on pourrait voir comment cette réforme prendra place dans un système qui, quoi qu'on en dise, subit une véritable révolution copernicienne. On peut peut-être en raccommoder les morceaux.
M. Jean-Pierre Sueur , président . - Merci pour cet exposé brillant et clair.
M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - Ce projet de loi n'est pas le mariage pour tous mais ouvre le mariage aux personnes de même sexe.
L'article premier et le chapitre premier concernent le mariage. Que pensez-vous de ce qui a été voté à l'Assemblée nationale sur le conflit de lois qui peut exister ? Et que pensez-vous des deux articles balais votés par l'Assemblée nationale, l'un pour le code civil et l'autre pour tous les autres codes ? Ce dernier pose des problèmes de rédaction juridique mais répond à une nécessité : sans lui, il aurait fallu revoir tous les textes mentionnant les couples hétérosexuels. Si vous ne pouvez pas nous répondre aujourd'hui, nous avons du temps, puisque le débat ne s'ouvre que le 2 avril et que la commission des lois dispose d'un grand mois pour rédiger son rapport.
Mme Michelle Meunier , rapporteure pour avis . - Je dispose de peu d'espace pour vous interroger : le mariage, pour vous, ce n'est pas grand-chose ; l'essentiel, c'est la filiation biologique. Un seul système vaut à vos yeux, le lien biologique, le lien du sang. Mais comme moi, vous connaissez d'autres formes de familles, monoparentales, recomposées ... Que proposez-vous pour sécuriser les enfants et assurer l'égalité des droits aux adultes qui les élèvent ?
M. Jean Hauser . - Très franchement, je ne suis pas spécialiste de droit international privé, mais la disposition me semble extrêmement mauvaise et peu réfléchie.
M. Jean-Pierre Sueur , président . - Amicalement à l'Assemblée nationale ( sourires ).
M. Jean Hauser . - Dans la loi de 1972, Jean Carbonnier avait très bien fait les choses. Cela mérite beaucoup d'attention. Je demanderai son avis à mon excellent collègue Hugues Fulchiron.
Quand on touche au couple, qui est une structure de référence, on vise tous les codes, y compris le code rural ! On a essayé de s'en tirer avec des articles balais. Il eût fallu peigner les différents codes avant. On découvrira très rapidement que les articles balais sont insuffisants, et certains citoyens ne comprendront pas qu'on les ait oubliés. Il y a un manque réel de préparation auquel nous ne pouvons rien.
Je n'ai pas dit que je me fichais du mariage, Madame Meunier ! C'est une question de suffrage universel. La loi votée, mon opinion ne comptera pas. Ma position est claire : il faut créer une deuxième page du droit de la filiation, en dehors de la filiation biologique. On a cru pouvoir utiliser l'adoption, mais elle n'est pas faite pour ça. On ne court pas une course automobile avec une 4 L !
Le droit de l'adoption en France a été modifié tous les deux ans. Les relations entre adoptions simple et plénière sont désastreuses. Ce n'est pas l'adoption qu'il fallait utiliser, sauf à la reprendre entièrement au préalable. Il faut dire : nous sommes dans une autre logique de filiation fondée sur la volonté. Ne singeons pas la filiation biologique ou adoptive. Mettons l'imagination au pouvoir, comme on disait en 68 !
Il faut cinq ou six ans pour obtenir un arrêt de la Cour de cassation ; il arrive que cette Cour revienne sur sa jurisprudence, ce qui est naturel. Mais peut-on s'en remettre à la jurisprudence pour une législation de cette importance ? J'en doute... Bref, il faut avoir le courage de ses opinions.
Le droit vit sur beaucoup de fictions. La présomption de paternité, c'est un pourcentage de fiction probable. Jean Giraudoux a écrit dans La guerre de Troie n'aura pas lieu : « Jamais poète n'a interprété la nature aussi librement qu'un juriste la réalité ». Ayons le courage d'inventer un nouveau système de filiation !
M. Jean-Pierre Sueur , président . - Voilà une réponse argumentée.
M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - Et ouverte.
M. Christian Cointat . - Je vous ai écouté avec beaucoup d'intérêt et je partage beaucoup de vos arguments mais pas vos conclusions. Vous englobez dans votre raisonnement le texte sur la famille qui n'est pas celui dont nous débattons aujourd'hui.
L'adoption est plus un symbole en la matière qu'un résultat. En Belgique, les adoptions par les couples homosexuels sont quasiment inexistantes. La France n'est pas seule dans le monde. Je représente les Français établis hors de France ; je sais qu'on ne peut légiférer comme si nous étions seuls. J'ai salué la circulaire Taubira qui corrige une injustice et une aberration, bien que membre du groupe UMP.
Vous n'avez pas parlé suffisamment du point de vue pragmatique. Si on veut légiférer de façon globale, on ne fera jamais rien. Il faut procéder par étapes. Rien ne dit qu'il faille autoriser un couple homosexuel à recourir à la GPA. Si on ne fait rien, tout se fera dans notre dos, sans contrôle ni précaution.
Ne peut-on avancer pas à pas de manière cohérente et raisonnable ? Un haut magistrat avait dit ici : « les meilleures lois sont celles qui entérinent l'évolution des moeurs ». Il est bon que la loi prenne cette évolution en compte de manière pragmatique et sans attendre. Pensez à tous ceux qui attendent la loi ! Quand on vote la loi, on doit savoir ce que l'on fait. Attendre 2017 -j'ai pris la date au hasard- pour l'appliquer, ne serait pas convenable.
M. Jean-René Lecerf . - Comme vous, Monsieur le professeur, je pense que ce projet de loi est un corps étranger introduit dans notre corpus juridique, au risque de provoquer une réaction de rejet.
Vous nous fournissez des ébauches de solutions, comme le fait de différer l'application de la loi. Cela ne me choque pas : combien de lois attendent encore leurs décrets d' application ?
M. Christian Cointat . - Ce n'est pas bien !
M. Jean-René Lecerf . - Une autre solution, peu brillante et pas très courageuse, consiste à laisser les juges se débrouiller. Nous transférons alors la charge aux juges...ce qui nous prive du droit de nous plaindre de leur interprétation !
M. Jean Hauser . - Je ne suis pas convaincu qu'il faille tout bouleverser dans la loi PMA. Faire cela par morceaux ? Soit. Mais que se passera-t-il entre deux morceaux ? Le droit peut-il se soucier seulement de certains enfants ?
Je suis très rétif envers l'argument selon lequel si cela se fait ailleurs, c'est forcément bien !
M. Jean-Pierre Sueur , président . - Très bien !
M. Jean Hauser . - A quoi servent alors l'Assemblée nationale et le Sénat ? Je ne dis pas qu'il faille ignorer ce qui se fait ailleurs...
La GPA, en Californie, revient à 41.000 euros, ce qui n'est pas rien ; en Russie ou en Inde, c'est moins cher. Refuser toute conséquence en France, c'est suicidaire : on laisse proliférer n'importe quoi. En droit international, il y a belle lurette qu'on trouve des solutions intermédiaires, qui consiste à dire que le droit français ne recevra les conséquences de ce type de contrat qu'après une vérification soigneuse des conditions des contrats qui sont très différentes selon les pays : aux Etats-Unis, les contrats de surrogate mothers varient selon les Etats. Ce n'est pas oui-oui ou non-non. Les mariages polygamiques ont toujours posé des problèmes. On n'a jamais dit qu'on ne recevait pas certaines conséquences. Pour autant, l'enfant n'est pas le cheval de Troie des fraudes à la loi.
Je pense comme vous : en assouplissant la réglementation, on peut effectuer un certain contrôle. Si vous faites votre contrat de mère porteuse n'importe comment, c'est non ! Quant à la gratuité, c'est une plaisanterie. Il y aura bien quelques grands-mères, quelques soeurs, puis très vite, il y aura une rémunération ; mais on peut contrôler le montant, les clauses...
Il n'est pas acceptable dans notre société de parler « droit à l'enfant ». Or nous discutons bien d'une certaine forme de droit à l'enfant. Ne fermons pas les yeux sur cette réalité. Certains couples estiment qu'ils ont droit à un enfant ; il est beaucoup plus rentable d'admettre ce type de raisonnement en principe, mais pas à n'importe quel prix.
Il y a une infraction pénale pour le contrat de mère porteuse : elle n'est jamais appliquée ! N'agitons pas de sabre de bois dans le code pénal. Et ne faites pas semblant de voter des dispositions qui ne sont pas applicables.
La voie moyenne, c'est de reconnaître que les moeurs ayant évolué, la loi doit changer, mais pas à n'importe quel prix ; le prix, il faut le calculer avant. Cela n'a pas été le cas.
M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - Je suis assez d'accord avec M. Cointat : il ne s'agit pas de reconnaître le fait accompli, de copier l'étranger, mais de montrer que la loi est là pour protéger. Combien de femmes sont mortes avant que la loi sur l'IVG soit adoptée ? La loi a été votée grâce au courage du Président de la République, du Gouvernement, des parlementaires de l'époque, mais tout n'est pas permis pour autant.
M. Jean Hauser. - C'est exact. L'ordre public de direction a beaucoup reculé en matière familiale car la société n'est pas capable de dire ce qu'elle souhaite véritablement. Mais ce n'est pas parce que l'ordre public de direction a reculé que l'ordre public de protection doit reculer, bien au contraire ! Quand on ne pouvait choisir, la loi abstraite protégeait. Maintenant qu'on peut choisir, il faut protéger les individus ; ce n'est plus un débat d'idée, mais un débat concret. En 1993, on a modifié l'accouchement sous X qui vivotait dans le code de la santé publique : on ne pouvait pas rechercher la mère. Les ennuis ont commencé ! Comme on ne peut pas rechercher la mère, on ne peut pas rechercher le père, ni les grands-parents... On a fini par garder l'anonymat et on a supprimé l'interdiction de la fin de non-recevoir, solution parfaitement hypocrite : elle consiste à dire que juridiquement, il est possible de chercher la mère, mais qu'il est quasiment impossible de la retrouver. En cas de fuite, il n'y aura plus d'obstacle civil pour chercher la mère... Depuis 1993, on est allé de Charybde en Scylla ! C'est la théorie des dominos, chère à mon maître Pierre Raynaud, ou de la clé de voûte : quand on la retire, la voûte s'effondre. C'est bien ce qui explique mes craintes.
M. Jean-Pierre Sueur , président . - Merci pour votre exposé très intéressant.