Articles 43 (art. L. 552-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Instauration d'une procédure de purge des nullités en appel du juge des libertés et de la détention
L'article 43 tend également à instaurer une procédure de purge des nullités, cette fois devant le juge d'appel. Il prévoit ainsi qu'aucune irrégularité ne peut être soulevée pour la première fois en cause d'appel, à moins que cette irrégularité ne soit postérieure à la décision du premier juge.
Cette disposition s'inspire vraisemblablement de l'article 74 du code de procédure civile, qui prévoit que « Les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public . ».
En première lecture, votre rapporteur avait remarqué que cet article figure dans le chapitre II, intitulé « Les exceptions de procédure », du titre IV du livre premier du code de procédure civile. Ce chapitre comporte un ensemble d'articles qui décrivent les différentes irrégularités de procédure qui doivent être purgées avant l'examen au fond : il s'agit essentiellement des irrégularités liées à l'incompétence de l'auteur d'un acte de procédure, au choix de la juridiction, ainsi qu'aux causes de nullité que sont les vices de forme et les irrégularités de fond. Ces dernières ne sont toutefois pas soumises, en vertu des articles 74 et 118, à la procédure de purge des nullités.
Celle-ci ne s'applique ainsi en aucun cas à toute irrégularité, mais seulement à un nombre restreint d'irrégularités de procédure . Cette limitation est logique : la purge doit uniquement permettre de ne pas encombrer le procès et de ne pas faire tomber la totalité d'une procédure du seul fait d'irrégularités qui n'ont pas pu porter atteinte aux droits des parties.
Dès lors, une transposition du principe de la purge des nullités en droit des étrangers semble peu pertinente. La Cour de cassation 24 ( * ) a d'ailleurs estimé à propos d'un étranger qui n'avait pu exercer ses droits pendant la durée de son acheminement au centre de rétention (en l'occurrence, pendant environ 4 heures), à propos de l'ordonnance rendue par le juge d'appel, que « ayant relevé que le moyen concernait l'exercice effectif des droits de l'étranger dont le juge devait s'assurer, de sorte qu'il ne constituait pas une exception de procédure au sens de l'article 74 du code de procédure civile, le premier président en a justement déduit que, bien que n'ayant pas été soulevé devant le juge des libertés et de la détention, il convenait d'y répondre ».
A défaut, cette procédure de purge des nullités irait à l'encontre de l'effet dévolutif de l'appel, rappelé à l'article 563 du code de procédure civile : « Pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves . » Ce principe correspond à celui du double degré de juridiction, reconnu par le droit interne comme par le droit conventionnel 25 ( * ) .
Ainsi, votre commission avait adopté, à l'initiative de votre rapporteur, un amendement de suppression de l'article 43.
Toutefois, la commission des lois de l'Assemblée nationale a rétabli cet article en seconde lecture.
Fidèle à l'analyse qui l'avait conduit à supprimer cet article en première lecture, votre commission a adopté un nouvel amendement de suppression de votre rapporteur.
* 24 Cass, 2 me civ, 18 décembre 1996, pourvoi n° Q 95-50.096.
* 25 Cf. le commentaire de l'article 12.