B. DES INTERVENTIONS LÉGISLATIVES SUCCESSIVES
Alors que la notion de patrimoine d'affectation est défendue depuis la fin des années 1970, le législateur est intervenu depuis à plusieurs reprises pour répondre à la demande des entrepreneurs individuels de protection de leur patrimoine, depuis la création de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée en 1985 jusqu'à la déclaration d'insaisissabilité en 2003 et 2008.
1. L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, une formule qui n'a pas rencontré le succès escompté
Dans sa première intervention, par la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l'exploitation agricole à responsabilité limitée, le législateur a fait le choix de simplifier et d'adapter la forme de la société à responsabilité limitée, quitte à renoncer à son caractère contractuel en créant la « société d'une personne », plutôt que de mettre en place le patrimoine d'affectation.
Le rapport précité de votre commission des lois en 1985 sur le projet de loi relatif à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée indique à cet égard :
« Confronté à cette discrimination entre l'entrepreneur, personne physique, dont la responsabilité est totale et illimitée, et l'associé d'une société de capitaux, dont la responsabilité se cantonne à ses apports, ainsi qu'à ce détournement de la forme sociétaire pour satisfaire des desseins personnels 9 ( * ) , le projet de loi (...) contribue à l'élaboration d'un statut de la société unipersonnelle. »
Plus loin, il ajoute :
« En réalité, le projet de loi, par un procédé détourné, utilise la technique sociétaire pour parvenir, par le truchement du capital social, à l'institution d'une sorte de patrimoine d'affectation, doté de surcroît de la personnalité morale inhérente à la forme sociétaire. Pour restreindre la responsabilité de l'entrepreneur individuel, les auteurs du projet de loi ont préféré dénaturer le contrat de société, qui suppose l'accord d'au moins deux volontés et la volonté des associés de coopérer d'une manière permanente en vue de partager les bénéfices, plutôt que d'affronter la rigueur du principe de l'unité du patrimoine considéré comme immuable, intangible et sacré. »
Forme simplifiée de société à responsabilité limitée dite à associé unique, l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée nécessite des formalités et frais analogues à ceux requis pour la constitution et la gestion d'une société à responsabilité limitée. Elle conduit tout autant à la création d'une personne morale distincte de l'entrepreneur. De fait, elle répond plutôt à ceux qui souhaitent créer une société sans avoir d'authentiques associés qu'au souci de protection et de simplicité des entrepreneurs individuels.
De plus, l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée n'interdit pas à une banque d'exiger des garanties sur le patrimoine privé de l'associé unique pour accorder un crédit à la société, a fortiori si l'actif est modeste. Cette pratique existe au demeurant tout autant pour les associés d'une société à responsabilité limitée.
Ainsi, force est de reconnaître que la prédiction du rapport de votre commission en 1985, pour laquelle « la simplicité de son régime juridique ne suffira pas à rendre attractive cette nouvelle formule de limitation de la responsabilité de l'entrepreneur », s'est apparemment réalisée : selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, cette formule ne représente en 2008 que 6,2 % du nombre total des entreprises, entreprises individuelles incluses.
Les auditions conduites par votre rapporteur ont fait ressortir une insuffisance de la communication en faveur de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. Toutefois, l'exploitation agricole à responsabilité limitée, introduite à l'initiative du Sénat dans la loi de 1985, a rencontré un succès plus important, puisque plus d'un exploitant agricole sur cinq a choisi cette forme.
2. Les avancées en demi-teinte de la loi dite Madelin
S'adressant aux entrepreneurs individuels, la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle dispose 10 ( * ) que l'entrepreneur peut demander à son créancier professionnel que l'exécution de sa créance, en cas d'exécution forcée, soit poursuivie en priorité sur les biens nécessaires à l'activité professionnelle, à condition d'établir que ces biens sont d'une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance. Si le créancier établit que cette demande met en péril le recouvrement de la créance, il peut s'y opposer.
Cette disposition introduit un ordre de priorité des biens, à l'avantage des biens non professionnels tels que la résidence principale, sur lesquels peut être recherchée l'exécution forcée d'une créance professionnelle. Cet ordre de priorité ne vaut toutefois qu'à la condition que le créancier ne s'y oppose pas. De plus, lorsque la créance est d'un montant supérieur à la valeur des biens professionnels, son exécution peut se poursuivre sur les biens personnels. Il ne s'agit que d'une protection relative du patrimoine familial.
En outre, cette même loi impose 11 ( * ) à tout établissement de crédit qui a l'intention de demander une sûreté réelle sur un bien non professionnel ou une sûreté personnelle d'informer l'entrepreneur individuel qu'il peut proposer une garantie sur ses biens professionnels et d'indiquer le montant de la garantie souhaitée. Si l'entrepreneur ne propose pas de garantie sur ses biens professionnels ou bien si celle qu'il propose n'est pas jugée suffisante par l'établissement de crédit, celui-ci doit lui faire savoir le montant de la garantie qu'il entend prendre sur les biens non professionnels.
Cette formalité vise à inciter les banques à accepter de prendre des garanties de préférence sur les biens professionnels. Cela suppose que ces biens soient d'une consistance suffisante et cela n'empêche pas, en tout état de cause, que des garanties soient prises sur le patrimoine personnel.
Sans apporter une protection très efficace au patrimoine personnel de l'entrepreneur, ces deux dispositions sont de nature à allonger et alourdir les procédures. Aussi ont-elles été jugées sévèrement par la suite.
3. L'insaisissabilité de la résidence principale, une protection simple qui demeure méconnue
Instituée aux articles L. 526-1 à L. 526-3 du code de commerce par la loi n° 2003-721 du 1 er août 2003 pour l'initiative économique, la déclaration d'insaisissabilité 12 ( * ) permet à toute personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante de déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale. Le champ d'application de ce dispositif s'étend ainsi à tous les types d'entrepreneur individuel.
La déclaration n'a d'effets qu'à l'égard des créanciers professionnels dont les droits sont nés postérieurement à sa publication.
Par dérogation à l'article 2285 du code civil, la résidence familiale de l'entrepreneur individuel, s'il en possède une, le cas échéant en commun avec son conjoint ou en indivision, est ainsi soustraite à la masse des biens constituant le gage de ses créanciers professionnels, sous réserve bien sûr des éventuelles sûretés qu'elle peut supporter. Il s'agit là d'une réelle mesure de protection à l'encontre des aléas de l'activité professionnelle : la maison familiale de l'artisan ou du commerçant ne peut plus être saisie et vendue à la demande des créanciers professionnels.
La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a élargi le champ des biens susceptibles d'être déclarés insaisissables à tout ou partie des biens fonciers bâtis ou non que l'entrepreneur n'a pas affectés à son activité professionnelle.
La déclaration d'insaisissabilité est pour l'entrepreneur une procédure simple et peu coûteuse. Elle est reçue sous peine de nullité par un acte notarié publié au bureau des hypothèques 13 ( * ) . Les émoluments du notaire sont fixes. La publicité de la déclaration s'effectue soit par mention au registre de publicité légale si l'entrepreneur est immatriculé, soit par publication dans un journal d'annonces légales. Il a été indiqué à votre rapporteur que le coût de cette déclaration était de l'ordre de 500 €, quelle que soit la valeur du bien.
De plus, l'entrepreneur individuel peut céder ses droits immobiliers insaisissables tout en conservant le bénéfice de la déclaration d'insaisissabilité pour le produit de la vente, sous réserve de remploi des fonds dans le délai d'un an pour l'acquisition d'une nouvelle résidence principale. Celle-ci demeure insaisissable à hauteur du montant des fonds remployés, sous réserve d'une déclaration de remploi des fonds. Ainsi, l'entrepreneur est en mesure de changer de résidence principale en gardant le bénéfice de l'insaisissabilité à compter de la date de la publication initiale.
L'entrepreneur peut renoncer à tout moment à l'insaisissabilité, pour tout ou partie seulement des biens déclarés insaisissables, le cas échéant au bénéfice d'un créancier. La renonciation répond aux mêmes formalités que la déclaration. Le décès entraîne révocation de la déclaration, celle-ci valant pour l'avenir et non à l'égard des créances professionnelles antérieures.
En outre, la loi du 1 er août 2003 précitée a également introduit dans le code de commerce un article L. 526-4 selon lequel l'entrepreneur individuel est tenu de justifier, lors de son immatriculation à un registre de publicité légale, qu'il a informé son conjoint, en cas de régime de communauté, des conséquences des dettes professionnelles sur les biens communs.
D'après l'exposé des motifs du projet de loi, le mécanisme de la déclaration d'insaisissabilité ne concerne que peu d'entrepreneurs et en tout état de cause n'a pas rencontré le succès attendu. Au demeurant, sa mise en place en 2003 puis son extension en 2008 n'ont pas fait taire les aspirations à la création d'un authentique patrimoine d'affectation.
A cet égard, votre rapporteur a constaté, au cours de ses auditions, que la déclaration d'insaisissabilité demeurait un dispositif méconnu, pour lequel n'avait pas été effectuée une promotion suffisante auprès des intéressés, y compris de la part des organisations professionnelles.
* 9 Il s'agit du recours artificiel à la technique sociétaire avec des associés de complaisance, en vue de constituer des sociétés pour bénéficier de l'avantage de cette forme d'entreprise.
* 10 Pour ce faire, il est introduit un nouvel article 22-1 au sein de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution.
* 11 Ces dispositions ont été reprises à l'article L. 313-21 du code monétaire et financier que l'article 6 bis du projet de loi tend à modifier.
* 12 Le mécanisme de la déclaration d'insaisissabilité s'inspire de celui institué par la loi, toujours en vigueur, du 12 juillet 1909 sur la constitution du bien de famille, selon laquelle peut être constitué, au profit de toute famille, un bien insaisissable. Le bien de famille est composé d'une maison ainsi que des terres attenantes exploitées par la famille ou d'une maison avec boutique. La constitution du bien de famille résulte d'une déclaration reçue par notaire, avec droit d'opposition des créanciers, puis homologuée par le juge d'instance. Cependant, le bien de famille ne peut être grevé d'un privilège ou d'une hypothèque. Surtout, ce mécanisme érige un bien de mainmorte, le propriétaire ne pouvant définitivement plus en disposer librement au nom de sa famille (besoin du consentement du conjoint devant le juge d'instance ou du conseil de famille) et se trouvant ainsi dessaisi de son bien, désormais détenu par la famille, entité abstraite dénuée de personnalité morale. Ce dispositif est tombé en désuétude en raison de ces rigidités. Il est d'ailleurs réservé à des biens d'une valeur inférieure à 7 622,45 €, montant qui n'a pas été revalorisé depuis la loi n° 53-183 du 12 mars 1953.
* 13 Le salaire de publication à verser au conservateur des hypothèques, en principe proportionnel à la valeur du bien, est ici fixe.