EXAMEN DES ARTICLES
Article premier (art. L. 526-1 à L. 526-15 du code de commerce) - Statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, procédure d'affectation du patrimoine professionnel, droits des créanciers et règles d'étanchéité des patrimoines personnel et professionnel, obligations comptables, liquidation, reprise et transfert du patrimoine affecté
En premier lieu, l'article premier regroupe au sein d'une section 1 nouvelle du chapitre VI du titre II du livre V du code de commerce les articles L. 526-1 à L. 526-5 relatifs à la déclaration d'insaisissabilité, dispositif dont l'article 6 organise l'extinction dans un certain délai après l'entrée en vigueur du projet de loi. Institué par la loi n° 2003-721 du 1 er août 2003 pour l'initiative économique, ce chapitre VI s'intitule « De la protection de l'entrepreneur individuel et du conjoint » et ne comporte à ce jour que les articles relatifs à la déclaration d'insaisissabilité.
Dans la mesure où doivent être préservés les droits des entrepreneurs individuels ayant, depuis 2003, déclaré insaisissables leur résidence principale ou tout bien foncier n'ayant pas une affectation professionnelle, il convient en effet de ne pas abroger les articles L. 526-1 à L. 526-5 du code de commerce. L'article 6 du projet de loi se limite ainsi à interdire toute nouvelle publication de déclaration d'insaisissabilité. Demeure toutefois posée la question du cumul possible de la déclaration d'insaisissabilité, pour les entrepreneurs individuels qui y auront recouru avant son extinction, et du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, cumul que le projet de loi ne prohibe pas. Cette question sera abordée de façon approfondie dans le cadre de l'examen de l'article 6 du projet de loi.
En second lieu, l'article premi- crée au sein du chapitre VI du titre II du livre V du code de commerce une section 2 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, comportant les articles L. 526-6 à L. 526-15.
L'article L. 526-6 institue le principe de l'affectation d'une partie du patrimoine de l'entrepreneur individuel à son activité professionnelle puis organise la procédure de déclaration de l'affectation.
Cet article pose le principe selon lequel « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale ». Ce patrimoine affecté est issu originellement du patrimoine personnel de l'entrepreneur. En outre, par construction, une personne morale ne peut pas avoir recours à ce mécanisme d'affectation de patrimoine.
Le champ d'application se veut particulièrement large, par le recours à l'expression d'entrepreneur individuel, comparable à celui de la déclaration d'insaisissabilité, que l'article L. 526-1 du code de commerce ouvre à toute « personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante ». Sont ainsi également concernés par le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée les auto-entrepreneurs.
Dans son deuxième alinéa, l'article L. 526-6 précise les deux composantes du patrimoine affecté. D'une part, il comporte obligatoirement l'ensemble des biens, droits ou sûretés dont l'entrepreneur est titulaire et qui sont nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle. D'autre part, il peut également être composé des biens, droits ou sûretés simplement utilisés pour les besoins de l'activité professionnelle, c'est-à-dire des biens à usage mixte personnel et professionnel.
Ainsi, le fonds de commerce d'un commerçant constituera un bien nécessaire à son activité, tandis que le véhicule personnel qu'il utilise aussi pour se rendre chez ses fournisseurs y chercher les produits qu'il vend sera considéré comme un bien utilisé. Les outils de l'artisan seront un bien nécessaire, tandis que l'atelier qu'il a aménagé dans sa résidence et qui lui sert entre autres pour son activité professionnelle sera un bien utilisé.
L'Assemblée nationale a ajouté à l'énumération des éléments pouvant entrer dans la composition du patrimoine affecté la mention des obligations. Même si l'on peut s'interroger de prime abord sur l'hypothèse d'affectation au patrimoine professionnel d'obligations nées antérieurement à sa constitution, il est logique de considérer que des obligations contractées en vue de la constitution d'éléments du patrimoine professionnel et, plus largement, nées dans le cadre de l'exercice de l'activité professionnelle se trouvent dans le patrimoine affecté.
Les deux catégories d'éléments affectés au patrimoine professionnel sont connues de la doctrine fiscale. Toutefois, si l'expression de biens « nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle » est claire, celle de biens « utilisés pour les besoins de l'activité professionnelle » pourrait donner matière à interprétation d'un point de vue fiscal. Il convient plutôt de retenir l'expression de biens « utilisés pour l'exercice de l'activité professionnelle », qui recouvre d'ailleurs un champ potentiellement plus large.
Votre commission a adopté un amendement en ce sens.
En deuxième lieu, l'article L. 526-6 décrit la procédure de déclaration par laquelle est constitué le patrimoine professionnel affecté.
La déclaration doit être enregistrée soit au registre de publicité légale auquel l'entrepreneur est tenu de s'immatriculer (registre du commerce et des sociétés ou répertoire des métiers selon la nature de l'activité) soit, pour les personnes qui ne sont pas tenues de s'immatriculer à un registre de publicité légale, au greffe du tribunal de commerce du lieu de l'établissement principal.
L'Assemblée nationale a adopté une nouvelle rédaction pour ces dispositions concernant la procédure de déclaration, en vue de les rendre plus claires, substituant le dépôt de la déclaration à son enregistrement comme élément générateur de la constitution du patrimoine affecté, et de préciser que le dépôt de la déclaration des personnes non tenues de s'immatriculer à un registre de publicité légale s'effectue auprès d'un registre créé à cet effet auprès du greffe du tribunal de commerce, accessible au public, qui doit faire figurer les inscriptions, actes ou pièces qui composent la déclaration. La création de ce registre a pour objet de renforcer la publicité, notamment à l'égard des créanciers, lorsque des personnes dont l'activité professionnelle ne nécessite pas l'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers constituent un patrimoine affecté (essentiellement les professionnels libéraux).
En outre, l'Assemblée nationale a étendu aux exploitants agricoles la faculté de constituer un patrimoine affecté, en s'adressant également au greffe du tribunal de commerce. A cet égard, l'article L. 311-2 du code rural, reprenant une disposition issue à l'origine de la loi n° 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l'adaptation de l'exploitation agricole à son environnement économique et social, dispose que toute personne physique ou morale exerçant à titre habituel des activités agricoles est immatriculée, sur sa déclaration, à un registre de l'agriculture tenu par les chambres d'agriculture et accessible au public. Comme ce registre n'est pas tenu en pratique, le décret en Conseil d'Etat n'ayant jamais été pris, l'Assemblée nationale a fait le choix du dépôt des déclarations d'affectation de patrimoine des exploitants agricoles au greffe du tribunal de commerce et non au registre de l'agriculture.
Soucieuse de l'effectivité du droit, votre commission s'est interrogée sur la pertinence de maintenir l'article L. 311-2 du code rural. Cette question pourrait également être évoquée dans le cadre de la discussion du projet de loi de modernisation de l'agriculture et de la pêche, déposé au Sénat le 13 janvier 2010, dont l'article 22 évoque le « registre d'immatriculation des entreprises conchylicoles, composé à partir de la déclaration obligatoire de toute personne physique ou morale exerçant des activités de cultures marines mentionnée à l'article L. 311-2 du code rural ». L'article L. 311-2 dispose en effet, en son troisième alinéa, que « l'immatriculation des personnes physiques ou morales exerçant des activités de cultures marines fait l'objet de dispositions particulières ».
On peut s'interroger sur l'insertion de ces dispositions relatives à la procédure de déclaration au sein de l'article L. 526-6, qui a pour objet premier de poser les principes de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. La procédure de déclaration pourrait en être extraite, de façon à conférer une plus grande cohérence à l'article L. 526-6, à l'image de l'article L. 223-1 relatif aux sociétés à responsabilité limitée. Ceci contribuerait aussi, en facilitant les références et les renvois d'un article à l'autre, à la lisibilité du texte.
Votre commission a créé un article L. 526-6-1 pour y faire figurer les dispositions du projet de loi relatives à la procédure de déclaration constitutive du patrimoine affecté, tout en simplifiant sa rédaction.
En outre, en l'état actuel du texte, un artisan, inscrit au répertoire des métiers, mais devant également en raison de son activité être immatriculé au registre du commerce et des sociétés, serait tenu de procéder aux formalités de déclaration du patrimoine affecté auprès des deux registres. Il serait plus simple de ne prévoir le dépôt de la déclaration d'affectation auprès du seul registre du commerce et des sociétés, à la condition qu'une mention soit portée au répertoire des métiers pour assurer l'information des tiers.
Votre commission a adopté un amendement de simplification en ce sens.
En troisième lieu, l'article L. 526-6 précise, sur le modèle de l'avant-dernier alinéa de l'article L. 223-1 concernant la dénomination sociale des sociétés à responsabilité limitée, la dénomination que l'entrepreneur individuel doit utiliser pour l'exercice de son activité professionnelle et qui doit comporter son nom ainsi que la mention « EIRL ». A l'instar de l'article R. 123-238, il indique également que cette dénomination doit être mentionnée sur les documents professionnels, disposition qui semble dès lors relever du domaine réglementaire.
Votre commission a supprimé cette disposition en raison de sa nature réglementaire.
En dernier lieu, l'article L. 526-6 prohibe la constitution par un même entrepreneur de plusieurs patrimoines affectés. Il s'agit là d'une question de principe face au développement de la pluriactivité : un même entrepreneur individuel peut exercer plusieurs activités professionnelles, ainsi que l'a affirmé l'Assemblée nationale dans sa nouvelle rédaction de l'article L. 526-7, mais il ne peut constituer plusieurs patrimoines affectés, pour chaque activité exercée. Il faut dès lors admettre que le patrimoine peut être affecté à plusieurs objets, sauf à entraver l'exercice simultané de plusieurs activités.
L'autre solution permettant la pluriactivité consisterait à pouvoir affecter autant de patrimoines que d'activités exercées. Cette solution aurait sans doute l'inconvénient de la complexité, mais elle correspondrait à la rationalité économique, en assurant une certaine étanchéité entre des activités professionnelles indépendantes l'une de l'autre. Elle permettrait en outre à une personne déjà titulaire d'un patrimoine professionnel affecté de disposer d'un autre, dans le cadre de la reprise du patrimoine affecté par un héritier ou un ayant-droit en cas de décès de l'entrepreneur (article L. 526-14-1 A) ou bien dans celui de sa cession à titre onéreux (article L. 526-14-1 B).
Votre commission a considéré qu'il était préférable, pour mieux prendre en compte la situation de pluriactivité de certains entrepreneurs, d'autoriser le cumul de patrimoines affectés, quelle qu'en soit l'origine. Elle a adopté un amendement en ce sens.
Par coordination, il convient de supprimer la mention dorénavant inutile qui figure aux articles L. 526-14-1 A et L. 526-14-1 B, introduits par l'Assemblée nationale, selon laquelle la reprise après décès et la cession à titre onéreux à une personne physique ne doivent pas avoir pour effet de déroger à la règle de non cumul de patrimoines affectés.
L'article L. 526-7 énumère les éléments qui doivent accompagner la déclaration d'affectation.
L'Assemblée nationale a entièrement réécrit cet article.
Le texte initial prévoyait que la déclaration d'affectation devait être accompagnée, à peine d'irrecevabilité, d'un état descriptif des biens, droits ou sûretés affectés au patrimoine professionnel en nature, qualité, quantité et valeur, et mentionner l'objet de l'activité professionnelle.
Plutôt qu'une sanction d'irrecevabilité dont les effets dans le temps seraient source d'incertitude, notamment en cas de simple négligence, il est apparu à l'Assemblée nationale qu'il était préférable de prévoir, à la charge des organismes chargés de la tenue des registres, l'obligation de vérifier que la déclaration comporte bien l'état descriptif des biens, droits, sûretés mais aussi obligations, par coordination avec l'article L. 526-6, ainsi que la mention du ou des objets de l'activité professionnelle, autorisant la pluriactivité de façon explicite au sein d'un même patrimoine affecté et tirant ainsi les conséquences de l'interdiction de cumuler plusieurs patrimoines affectés. Pour tenir compte de l'évolution de l'activité comme de la pluriactivité, il a également été prévu une déclaration particulière en cas de modification de l'objet de l'activité professionnelle, dans les mêmes formes que la déclaration constitutive. La déclaration doit aussi comporter, s'il y a lieu, les documents attestant de l'accomplissement des formalités particulières prévues aux articles L. 526-8 à L. 526-9 (affectation d'un bien immobilier, affectation d'un bien d'une valeur supérieure à 30 000 € et affectation d'un bien commun ou indivis).
Par souci de simplification, votre commission a considéré qu'un changement d'objet de l'activité professionnelle pouvait donner lieu à mention au registre et non au dépôt d'une déclaration modificative.
On peut s'interroger sur l'utilité de mentionner la qualité dans l'état descriptif des biens, droits, obligations et sûretés, alors que cet état doit déjà en indiquer la nature, la quantité et la valeur.
Le texte initial prévoyait également qu'en cas d'affectation d'une partie d'un ou plusieurs biens immobiliers, un acte descriptif de division devait accompagner la déclaration. L'Assemblée nationale a renvoyé cette disposition à l'article L. 526-8, qui traite de l'affectation de biens immobiliers.
Votre commission a apporté plusieurs modifications rédactionnelles, dont certaines par coordination avec des modifications antérieures.
L'article L. 526-8 précise les conditions particulières dans lesquelles peut intervenir l'affectation d'un bien ou d'une partie d'un bien immobilier, en prévoyant pour ce faire l'établissement d'un acte notarié.
Lorsque l'entrepreneur individuel souhaite affecter tout ou partie d'un bien immobilier, l'affectation doit être reçue par acte notarié et publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier.
Disposition transférée de l'article L. 526-7 par l'Assemblée nationale, un état descriptif de division doit intervenir lorsque l'entrepreneur souhaite affecter une partie et non la totalité d'un bien immobilier. On peut remarquer qu'en cas d'utilisation pour l'exercice de l'activité professionnelle d'une partie de la résidence principale, bien non nécessaire à l'activité mais à usage mixte car utilisé pour cette activité, la division sera vraisemblablement nécessaire.
En application de l'article L. 526-7 tel qu'il résulte des travaux de l'Assemblée nationale, les documents attestant de l'accomplissement de ces formalités particulières à l'affectation d'un bien immobilier doivent être joints à la déclaration constitutive du patrimoine affecté. Dès lors, l'article L. 526-8 n'a plus à prévoir que ces formalités particulières s'effectuent préalablement à la déclaration.
Ces formalités sont similaires à celles prévues aux articles L. 526-1 et L. 526-2 pour la déclaration d'insaisissabilité de la résidence principale et de tout bien foncier non affecté à un usage professionnel, sous réserve de la publication dans un journal d'annonces légales lorsque l'entrepreneur n'est pas tenu de s'immatriculer à un registre de publicité légale, ce qui n'est pas le cas pour l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée puisqu'un registre spécial est institué au greffe du tribunal de commerce.
La tarification de ces formalités est fixée par décret, en application de l'article premier de l'ordonnance n° 45-2048 du 8 septembre 1945 relative aux tarifs des émoluments alloués aux officiers publics ou ministériels.
Votre commission a adopté un amendement présenté par M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, consistant à prévoir le caractère fixe et non proportionnel à la valeur du bien affecté des émoluments auxquels donne lieu l'acte notarié, par alignement sur les dispositions concernant la déclaration d'insaisissabilité, de façon à limiter le coût de cette formalité.
Le texte issu des travaux de l'Assemblée nationale prévoit de façon indirecte, au cinquième alinéa de l'article L. 526-11, la possibilité d'affecter un bien immobilier postérieurement à la déclaration constitutive, en indiquant que, à quelque moment qu'intervienne l'affectation d'un bien, le non respect des règles de l'article L. 526-8 entraîne l'inopposabilité de l'affectation du bien. Cette disposition manque de lisibilité, tant en raison de sa rédaction que de sa situation dans le texte.
Aussi votre commission a-t-elle explicitement mentionné, à l'article L. 526-8, la nécessité de procéder au dépôt d'une déclaration complémentaire en cas d'affectation de tout ou partie d'un bien immobilier postérieurement à la déclaration constitutive, dans les mêmes formes que celles-ci, prévoyant une sanction d'inopposabilité en cas de non respect de cette obligation.
L'article L. 526-9 requiert l'intervention d'un expert en cas d'affectation d'un élément d'actif autre que des liquidités d'une valeur supérieure à un montant donné lors de la constitution du patrimoine affecté.
Cette évaluation est à rapprocher de celle des apports en nature, prévue à l'article L. 223-9, à laquelle il doit être procédé lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée, y compris en cas d'associé unique. On discerne ici la volonté d'aligner autant que possible le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée sur le régime de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée.
Désigné par l'entrepreneur, l'expert établit sous sa responsabilité un rapport qui est annexé à la déclaration constitutive du patrimoine affecté.
Le texte initial prévoyait la fixation par voie réglementaire du seuil au-delà duquel l'intervention de l'expert, un commissaire aux apports, était requise. L'Assemblée nationale a fixé ce seuil à 30 000 €, montant paraissant assez élevé compte tenu de la nature des activités professionnelles susceptibles d'être concernées. Par cohérence, en complétant le texte par un article 7, elle a relevé de 7 500 € à ce même montant de 30 000 € le seuil, à l'article L. 223-9, au-delà duquel l'intervention d'un commissaire aux apports est obligatoire pour évaluer les apports en nature lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée.
Pour éviter d'introduire une rigidité dans la loi qui empêcherait toute réévaluation du montant pour tenir compte de l'inflation, il est préférable de revenir à la rédaction initiale, la fixation du seuil étant fixé par décret simple.
Votre commission a adopté un amendement en ce sens.
En outre, estimant lourd et coûteux pour les entrepreneurs individuels le recours à un commissaire aux apports, l'Assemblée nationale a préféré l'intervention d'un commissaire aux comptes ou d'un expert-comptable, sous sa responsabilité et conformément à ses règles déontologiques.
Votre commission a adopté un amendement présenté par M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, permettant par souci de simplicité que l'évaluation puisse également être effectuée par une association de gestion et de comptabilité ou, lorsqu'il s'agit d'un bien immobilier, par un notaire.
En revanche, cet article ne prévoit pas d'évaluation par un expert lors de l'affectation, postérieurement à la déclaration constitutive, d'un élément d'actif d'un montant supérieur à 30 000 €. A titre de comparaison, l'article L. 223-33 du code de commerce prévoit l'intervention d'un commissaire aux apports en cas d'augmentation du capital d'une société à responsabilité limitée réalisée en tout ou partie sous forme d'apports en nature.
Par souci de sécurité des affectations ultérieures de biens d'une valeur importante, votre commission a adopté un amendement pour également prévoir l'intervention d'un expert en pareil cas.
De même que pour les sociétés à responsabilité limitée, l'absence d'évaluation entraîne la responsabilité de l'entrepreneur individuel, à l'égard des tiers, sur la totalité de son patrimoine professionnel comme personnel, à hauteur de la valeur attribuée aux biens dans la déclaration. Cependant, en cas de déclaration d'une valeur supérieure à celle figurant dans l'évaluation, la responsabilité est limitée à la différence entre ces deux valeurs, alors qu'elle porte toujours sur la totalité de la valeur attribuée aux apports pour les sociétés à responsabilité limitée. Cette limitation paraît logique.
La responsabilité des associés d'une société à responsabilité limitée est limitée à cinq ans, ce qui n'était pas le cas pour l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. L'Assemblée nationale a procédé à l'alignement sur la durée de cinq ans pour l'entrepreneur individuel.
En revanche, l'Assemblée nationale a limité la responsabilité en cas d'absence d'évaluation par un expert à hauteur de la différence entre la valeur réelle du bien au moment de l'affectation et la valeur déclarée, et plus sur la totalité de la valeur déclarée. On peut s'interroger sur cette minoration apparente de la responsabilité de l'entrepreneur individuel, d'autant qu'il peut être malaisé de déterminer la valeur réelle du bien lors de l'affectation.
Néanmoins, votre commission n'a pas souhaité modifier ce point.
L'article L. 526-10 prévoit des règles supplémentaires particulières en cas d'affectation de biens communs ou indivis.
A peine d'irrecevabilité de la déclaration constitutive, l'entrepreneur individuel doit justifier de l'accord exprès de son conjoint ou de ses co-indivisaires en cas d'affectation d'un bien commun ou indivis, ainsi que de leur information préalable sur les conséquences de l'affectation d'un tel bien sur les droits des créanciers professionnels. Le texte conserve le pouvoir de gestion du conjoint ou des co-indivisaires sur le bien.
En application de l'article L. 526-7 tel qu'il résulte des travaux de l'Assemblée nationale, les documents attestant de l'accomplissement de ces formalités particulières à l'affectation d'un bien commun ou indivis doivent être joints à la déclaration constitutive du patrimoine affecté. Elle a écarté par conséquent l'irrecevabilité, comme à l'article L. 526-7.
Le texte issu des travaux de l'Assemblée nationale prévoit de façon indirecte, au cinquième alinéa de l'article L. 526-11, la possibilité d'affecter un bien commun ou indivis postérieurement à la déclaration constitutive, en indiquant que, à quelque moment qu'intervienne l'affectation d'un bien, le non respect des règles de l'article L. 526-10 entraîne l'inopposabilité de l'affectation du bien. Cette disposition manque de lisibilité, tant en raison de sa rédaction que de sa situation dans le texte.
Aussi votre commission a-t-elle explicitement mentionné, à l'article L. 526-10, la nécessité de procéder au dépôt d'une déclaration complémentaire en cas d'affectation d'un bien commun ou indivis postérieurement à la déclaration constitutive, dans les mêmes formes que celles-ci, prévoyant une sanction d'inopposabilité en cas de non respect de cette obligation.
Les biens communs ou indivis seront souvent des biens immobiliers, susceptibles par conséquent de n'être affectés que pour partie, en application de l'article L. 526-8, au vu d'un état descriptif de division.
L'article L. 526-10 prévoit également qu'un même bien commun ou indivis ne peut être affecté que dans un seul patrimoine. Peut-on considérer que, lorsque les conjoints sont tous deux entrepreneurs individuels, un bien commun immobilier tel que l'habitation principale peut faire l'objet d'une division et être affecté, pour partie, dans chaque patrimoine ?
Votre commission a adopté un amendement pour clarifier ce point.
L'article L. 526-11 organise les effets dans le temps de la déclaration d'affectation à l'égard des créanciers et détermine en conséquence les droits des créanciers, tant antérieurs que postérieurs, sur le patrimoine personnel et sur le patrimoine professionnel. Il prévoit également la sanction de confusion des patrimoines en cas de fraude ou de manquement grave de l'entrepreneur individuel à ses obligations.
Dans la rédaction initiale de son premier alinéa, cet article prévoyait que la déclaration d'affectation n'avait d'effet qu'à l'égard des créanciers, tant personnels que professionnels, dont les droits étaient nés postérieurement à l'affectation.
Cependant, adoptant un amendement présenté par M. Alfred Trassy-Paillogues, l'Assemblée nationale a rendu opposable aux créanciers antérieurs la déclaration d'affectation. Contrairement au Gouvernement, le rapporteur de la commission des affaires économiques, Mme Laure de la Raudière, a émis un avis favorable à cet amendement, considérant qu'il était « logique que ce patrimoine [professionnel] serve de gage général pour l'ensemble des créances liées au patrimoine professionnel ».
De prime abord, l'application de l'affectation aux créances en cours présente l'avantage de la simplicité et semble particulièrement protecteur pour les entrepreneurs.
Votre commission s'est néanmoins interrogée sur les effets pervers potentiels d'une telle disposition. L'opposabilité aux créanciers antérieurs revient à réduire de façon imprévisible et éventuellement très significative, selon l'ampleur de l'affectation, leur gage, remettant en cause l'équilibre des contrats qu'ils ont conclus avec les entrepreneurs.
A ce titre, on peut s'interroger sur la constitutionnalité d'une telle disposition au regard du principe de la liberté contractuelle et du droit au maintien de l'économie des conventions légalement conclues.
D'un point de vue économique, on peut craindre qu'il en résulte effets d'aubaine et usages abusifs, de la part d'entrepreneurs mal intentionnés ou tout simplement en difficulté financière, conduisant à délibérément réduire le gage de leurs créanciers tant personnels que professionnels et risquant ainsi de fragiliser la situation d'autres entreprises. A l'évidence, une telle disposition accroîtrait l'incertitude des créanciers et serait de nature à freiner davantage l'accès au crédit personnel ou professionnel des entrepreneurs, sauf à recourir à des garanties bien plus lourdes qu'actuellement, et à rendre plus aléatoires les relations avec les fournisseurs et les prestataires de services.
Pour ces raisons, dans l'intérêt même des entrepreneurs individuels et de la vie économique du pays, votre commission a fait le choix de revenir à la rédaction initiale, réservant l'opposabilité de la déclaration d'affectation aux seuls créanciers futurs.
En deuxième lieu, par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, l'article L. 526-11 prévoit, d'une part, que les créanciers dont les droits sont nés à l'occasion de l'exercice de l'activité professionnelle ont pour seul gage le patrimoine professionnel affecté à cette activité et, d'autre part, que les autres créanciers, c'est-à-dire les créanciers personnels et ceux liés, le cas échéant, à une autre activité professionnelle exercée en dehors de l'affectation, ont pour seul gage le patrimoine non affecté, c'est-à-dire le patrimoine demeuré personnel.
L'article 2284 dispose :
« Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »
L'article 2285 dispose :
« Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »
La dérogation à ces dispositions constitue véritablement le coeur du dispositif du patrimoine affecté : l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée n'est pas tenu de remplir la totalité de ses engagements sur l'universalité de son patrimoine, et l'universalité de son patrimoine ne constitue pas le gage de l'intégralité de ses créanciers. L'entrepreneur est responsable à l'égard des créanciers professionnels d'une activité exclusivement sur le patrimoine qu'il a affecté à cette activité. Il est de même responsable à l'égard de ses créanciers personnels exclusivement sur ce qui demeure dans son patrimoine personnel et n'est pas affecté à son patrimoine professionnel.
Votre commission a apporté plusieurs modifications ayant pour objet de clarifier la rédaction et d'apporter ainsi davantage de sécurité juridique. A ce titre, elle a supprimé la mention redondante selon laquelle est exclu du gage des créanciers professionnels tout bien et droit autre que le patrimoine affecté.
Cette distinction des patrimoines n'empêche aucunement un créancier professionnel, au premier chef un prêteur, d'exiger une sûreté réelle sur un bien personnel de l'entrepreneur ou une sûreté personnelle telle qu'une caution du conjoint. Si l'entrepreneur y souscrit, son patrimoine personnel ou celui de son conjoint se trouve à nouveau pleinement exposé aux aléas de l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel.
En troisième lieu, l'article L. 526-11 dans sa version initiale prévoyait une responsabilité de l'entrepreneur individuel sur la totalité de ses biens professionnels et personnels en cas de fraude ou de non respect de l'ensemble des règles relatives à l'affectation et à la séparation du patrimoine. Dans ce cas il n'y a plus étanchéité mais confusion des deux patrimoines. Cette rédaction exposait largement la responsabilité de l'entrepreneur, conduisant l'Assemblée nationale à restreindre la confusion des patrimoines aux seuls cas de fraude, bien sûr, et de manquement grave aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 526-6, c'est-à-dire l'affectation des biens nécessaires à l'activité professionnelle ou utilisés pour l'exercice de l'activité professionnelle, ainsi qu'aux dispositions de l'article L. 526-12, qui impose notamment l'obligation de tenir une comptabilité autonome. De la sorte, l'affectation abusive de biens non nécessaires à l'activité professionnelle ni même utilisés dans l'exercice de celle-ci peut entraîner la confusion des patrimoines.
Il a semblé à votre commission que devait également donner lieu à une telle mise en cause de la responsabilité de l'entrepreneur le non respect des dispositions de l'article L. 526-13, qui prévoit le dépôt annuel des comptes de l'entrepreneur au registre sur lequel figure la déclaration constitutive du patrimoine affecté. En effet, outre le dépôt les déclarations complémentaires et les mentions figurant au registre, ce dépôt annuel des comptes assure à l'égard des créanciers professionnels la publicité de la valeur et de l'étendue de leur gage, c'est-à-dire l'évolution de la composition et de la valeur du patrimoine affecté.
Votre commission a adopté un amendement en ce sens.
De plus, l'Assemblée nationale a ajouté une sanction d'inopposabilité qui ne figurait pas dans le texte initial en cas de non respect des règles prévues aux articles L. 526-8 et L. 526-10, qui concernent l'affectation des biens immobiliers et celle des biens indivis ou communs. Par coordination avec les modifications déjà adoptées concernant les biens immobiliers et les biens indivis ou communs, votre commission a supprimé ici cette disposition.
En dernier lieu, l'article L. 526-11 explicite une garantie dont peuvent disposer, en cas d'insuffisance du patrimoine personnel de l'entrepreneur, les créanciers personnels de celui-ci, en exerçant leur gage sur le bénéfice réalisé par l'entrepreneur lors du dernier exercice clos.
L'article L. 526-12 pose le principe d'une comptabilité autonome pour l'activité professionnelle ayant fait l'objet de l'affectation de patrimoine et prévoit des obligations comptables simplifiées pour certaines catégories de personnes. Il prévoit également l'obligation d'ouvrir un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l'activité professionnelle.
La comptabilité autonome que doit suivre l'activité professionnelle qui a donné lieu à l'affectation du patrimoine reprend les obligations comptables qui incombent aux commerçants, telles qu'elles résultent des articles L. 123-12 à L. 123-27.
Sous réserve des normes comptables simplifiées qui s'appliquent aux personnes placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition en vertu des articles L. 123-25 à L. 123-27, ces obligations incluent notamment, conformément à l'article L. 123-12, l'enregistrement chronologique des mouvements affectant le patrimoine, l'inventaire des éléments actifs et passifs, ainsi que l'établissement à la clôture de l'exercice de comptes annuels comportant un bilan, un compte de résultat et une annexe complétant l'information donnée par le bilan et le compte de résultat. Le contenu de ces trois derniers documents, qui forment un tout indissociable, est précisé par l'article L. 123-13.
En particulier, l'article L. 123-14 prévoit que « les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise ». Aussi la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale a-t-elle supprimé les termes identiques, et donc redondants, figurant dans le texte.
En outre, l'article L. 123-18 détaille les conditions dans lesquelles est retracée l'entrée dans le patrimoine des biens acquis à titre onéreux, des biens acquis à titre gratuit et des biens produits et se réfère à l'amortissement des actifs immobilisés.
Ces obligations comptables permettent de retracer les entrées et les sorties du patrimoine affecté de l'entrepreneur individuel, pour les éléments d'actif et de passif qui ne figurent pas dans la déclaration constitutive ou dans une déclaration complémentaire. L'obligation pour l'entrepreneur de tenir une comptabilité autonome et sincère et de déposer annuellement ses comptes, ainsi qu'il est dit à l'article L. 526-13, et la sanction en cas de manquement grave ou répété à cette obligation sont nécessaires pour assurer la publicité à l'égard des tiers de l'évolution de la composition et de la valeur du patrimoine affecté.
Cependant, le projet de loi écarte l'application de l'article L. 123-28, qui simplifie substantiellement les obligations comptables des personnes physiques bénéficiant du régime d'imposition des micro-entreprises, dans la mesure où il prévoit expressément des obligations comptables spécifiques, que l'Assemblée nationale a tenu à qualifier de simplifiées, définies par décret en Conseil d'Etat, pour les personnes bénéficiant au titre de leur impôt sur le revenu du régime des micro-entreprises, mais aussi pour celles bénéficiant du régime déclaratif spécial des bénéfices non commerciaux et, à l'initiative de l'Assemblée nationale, du régime de l'évaluation forfaitaire des bénéfices agricoles. Il ressort également des débats à l'Assemblée nationale que, par souci de simplification des formalités imposées aux entrepreneurs individuels, ces obligations simplifiées à définir par décret en Conseil d'Etat devraient consister en un document unique récapitulant les informations comptables strictement nécessaires.
Dans son dernier alinéa, l'article L. 526-12 impose également aux entrepreneurs individuels d'ouvrir un ou plusieurs comptes bancaires dédiés exclusivement à l'activité à laquelle le patrimoine a été affecté. Or, l'article L. 123-24, applicable de droit aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée en vertu du premier alinéa de l'article L. 526-12, pose déjà l'obligation d'ouvrir un compte dans une banque, dans un établissement de crédit ou dans un bureau de chèques postaux. Le dernier alinéa de l'article L. 526-12, par sa précision, contribuant à la lisibilité des obligations incombant aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée, et dans la mesure où un manquement grave ou répété à cette obligation peut être sanctionné par la confusion des patrimoines, il convient, par souci de clarté, de ne pas prévoir l'application aux entrepreneurs individuels de l'article L. 123-24.
Votre commission a adopté un amendement en ce sens.
L'article L. 526-13 instaure une obligation annuelle de dépôt de la comptabilité de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée auprès du registre auquel a été déposée la déclaration constitutive du patrimoine affecté.
L'Assemblée nationale a retenu une rédaction plus précise que celle figurant dans le texte initial, en indiquant que les comptes annuels ou, pour les personnes qui peuvent en bénéficier au titre d'un régime simplifié d'impôt sur le revenu, les documents comptables simplifiés prévus par l'article L. 526-12 sont déposés chaque année au registre pour y être annexés. En application de l'article L. 123-12, auquel doivent se conformer les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée en vertu du premier alinéa de l'article L. 526-12, les comptes annuels comprennent le bilan, le compte annuel et l'annexe.
De plus, la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale a ajouté une précision utile selon laquelle les comptes annuels valent actualisation de la composition du patrimoine affecté.
En effet, si l'on considère que, hors les cas où votre commission a prévu le dépôt d'une déclaration complémentaire, il est loisible d'affecter de nouveaux biens ou droits postérieurement à la déclaration constitutive, il est nécessaire que ces entrées dans le patrimoine affecté soient retracées quelque part et portées à la connaissance du public grâce aux registres. Aussi votre commission a-t-elle souhaité prévoir à l'article L. 526-11 une sanction, en l'espèce la confusion des patrimoines, pour toute fraude ou tout manquement grave à l'obligation de dépôt annuel des comptes.
Votre commission a procédé à deux coordinations et a souhaité apporté deux précisions rédactionnelles, la première concernant les obligations comptables simplifiées des bénéficiaires du régime des micro-entreprises, du régime de l'évaluation forfaitaire des bénéfices agricoles et du régime déclaratif spécial des bénéfices non commerciaux, la seconde visant à préciser que les comptes annuels valent non seulement actualisation de la composition du patrimoine affecté mais également actualisation de sa valeur.
Cependant, au-delà des variations que peut retracer la comptabilité et dont la publicité est assurée par l'annexion au registre, l'entrepreneur ne peut décider librement de « désaffecter » certains biens de son patrimoine affecté, ce qui contreviendrait aux règles d'affectation des biens nécessaires ou utilisés dans l'exercice de l'activité professionnelle, posées par l'article L. 526-6. Une telle « désaffectation » libre aurait également pour effet de rendre incertain le gage des créanciers professionnels. Une fois constitué, un patrimoine affecté doit être stable et ne saurait être démantelé dans certaines de ses parties sans perdre de substance. Il y va de la crédibilité économique de l'entrepreneur à l'égard des tiers. Seule la liquidation du patrimoine affecté par suite de renonciation, ainsi que l'organise l'article L. 526-14, permet de faire revenir dans le patrimoine personnel tous les éléments du patrimoine affecté.
En tout état de cause, il n'est pas possible, sous peine de manquement aux règles d'affectation, de retirer du patrimoine affecté un bien nécessaire à l'activité professionnelle. En revanche, concernant un bien utilisé, le retrait est possible et apparaîtra dans les comptes annuels.
L'article L. 526-14 indique les conditions dans lesquelles est liquidé le patrimoine affecté en cas de renonciation de l'entrepreneur à l'affectation ou de décès de celui-ci. Il permet également, en cas de décès, la reprise du patrimoine affecté par un héritier ou un ayant droit. Dans un souci de clarté, les dispositions relatives à la reprise en cas de décès de l'entrepreneur ont été isolées par l'Assemblée nationale au sein d'un nouvel article L. 526-14-1 A, sur proposition de sa commission des affaires économiques.
Au nom du parallélisme des formes avec la déclaration constitutive, la renonciation et le décès doivent faire l'objet d'une déclaration. Comblant une lacune du texte initial, l'Assemblée nationale a précisé que la déclaration de la renonciation relevait de l'entrepreneur individuel lui-même tandis que la déclaration du décès incombait à un héritier, un ayant droit ou toute personne mandatée à cet effet.
Qu'elle résulte de la renonciation ou du décès, la liquidation entraîne le désintéressement des créanciers professionnels et la déchéance du terme des créances. Après désintéressement des créanciers professionnels, l'éventuel surplus de l'actif issu du patrimoine affecté liquidé retourne au patrimoine non affecté et constitue avec lui le gage des créanciers non professionnels.
A l'instar des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 237-2 et de l'article L. 237-11 qui concernent la liquidation des sociétés commerciales, l'article L. 526-14 précise que l'affectation survit pour les besoins de la liquidation et que la publicité de la clôture de la liquidation est assurée par une déclaration au registre auquel figure la déclaration constitutive.
Votre commission a procédé à plusieurs modifications rédactionnelles notamment par coordination avec des modifications précédentes.
Traitant de façon détaillée de la reprise du patrimoine affecté par un héritier ou un ayant droit, l'article L. 526-14-1 A a pour finalité de faciliter la transmission et la poursuite en cas de décès de l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
Par dérogation au principe de la liquidation en cas de décès et sous réserve du respect des dispositions successorales, les dispositions initiales du texte prévoyaient la faculté pour l'héritier ou l'ayant droit de l'entrepreneur individuel de reprendre la déclaration constitutive dans les six mois suivant le décès. Cette reprise devait faire l'objet d'une déclaration dans les mêmes formes que la déclaration constitutive, ses effets rétroagissant à la date de celle-ci. En cas de partage ou de vente d'une partie des biens affectés en raison de la succession, une nouvelle déclaration d'affectation était nécessaire.
L'Assemblée a largement réécrit les dispositions initiales, disposant explicitement que le décès ne donne pas lieu à la liquidation du patrimoine affecté dès lors qu'un héritier ou un ayant droit reprend la déclaration constitutive. Cette reprise doit faire l'objet d'une mention au registre auquel figure la déclaration constitutive dans les six mois du décès. Trois cas sont ensuite distingués, selon que la reprise est opérée par l'un des héritiers après partage, par l'héritier unique ou par un tiers. En cas de partage, la liquidation n'est pas nécessaire, mais l'héritier repreneur doit faire porter une mention au registre. L'objectif de l'Assemblée nationale, partagé par le Gouvernement, était de permettre le plus largement possible la transmission sans liquidation du patrimoine affecté, au bénéfice d'un héritier ou d'un tiers.
Le texte adopté par l'Assemblée nationale a semblé manquer de clarté à votre commission, qui l'a donc modifié, en distinguant clairement l'intention de poursuivre l'activité professionnelle à laquelle est affecté le patrimoine, que doit manifester l'un des héritiers ou ayants droit de l'entrepreneur dans les six mois du décès, puis la reprise proprement dite, par un héritier ou un ayant droit. En cas de reprise par un héritier ou un ayant droit, le cas échéant après partage, vente de certains des biens affectés et désintéressement des héritiers non bénéficiaires du patrimoine affecté, une déclaration de reprise est nécessaire, car elle assure une pleine publicité du changement intervenu.
En cas de reprise par un tiers, le cas échéant après partage et vente de certains des biens affectés, les dispositions relatives au transfert par cession à titre onéreux ou apport en sociétés, figurant à l'article L. 526-14-1 B inséré par l'Assemblée nationale, s'appliquent en tout état de cause. Il n'y a donc pas lieu de le préciser.
L'article L. 526-14-1 A ajoute que la reprise a pour effet de maintenir sur le patrimoine affecté repris le droit de gage des créanciers professionnels de l'entrepreneur individuel décédé. Votre commission a supprimé une mention redondante inutile.
Enfin, l'article indiquait que la reprise ne pouvait avoir pour effet de déroger à l'interdiction du cumul des patrimoines affectés. Votre commission a supprimé cette disposition par coordination.
Introduit par l'Assemblée nationale sur proposition de la commission des affaires économiques, l'article L. 526-14-1 B aborde une question absente du projet de loi initial, en autorisant la cession à titre onéreux et l'apport en société du patrimoine affecté.
La cession à titre onéreux comme l'apport en société doit concerner l'intégralité du patrimoine affecté. Ce transfert de propriété ne nécessite pas la liquidation du patrimoine affecté. En cas de cession à une personne physique, qui ne doit pas déjà être titulaire d'un patrimoine affecté, le transfert entraîne maintien de l'affectation dans le patrimoine du cessionnaire. Le cédant doit procéder au dépôt d'une déclaration de transfert au registre, qui vaut modification de la déclaration constitutive. En cas de cession à une personne morale ou d'apport en société, le transfert n'entraîne pas le maintien de l'affectation, puisque seule une personne physique peut être titulaire d'un patrimoine affecté. C'est pourquoi la déclaration de transfert n'est pas utile. Dans les deux cas, des règles spéciales de publicité sont prévues, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat, en vue d'assurer la bonne information des tiers. Dans le cas de la cession à une personne morale ou de l'apport en société, la publicité prend la forme de la publication d'un avis.
Votre commission a adopté un amendement présenté par M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, consistant à permettre la donation entre vifs du patrimoine affecté, remédiant ainsi à une omission du texte de l'Assemblée nationale. Le patrimoine affecté bénéficie dans ces conditions de tous les modes de transmission.
En outre, votre commission a considéré que ces procédures ne comportaient pas suffisamment de garanties pour préserver l'information et les droits des tiers, notamment des créanciers de l'entrepreneur individuel. Aussi a-t-elle prévu que le transfert de propriété résultant de la cession ou de l'apport ne devenait opposable aux tiers qu'après l'accomplissement des formalités de publicité et, le cas échéant, de dépôt de la déclaration, sans préjudice de la procédure d'opposition instituée par l'article L. 526-14-1 B au bénéfice des créanciers. En effet, le droit d'opposition serait sans effet s'il n'était pas procédé aux formalités prévues de publicité au motif que le défaut de publicité ne serait pas sanctionné.
La déclaration ou l'avis doivent être accompagnés d'un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés qui composent le patrimoine affecté ainsi que d'un état comptable suffisamment récent. En effet, outre la teneur des biens et droits dont est constitué le patrimoine, cette procédure permet d'informer des obligations contractées par l'entrepreneur pour l'exercice de l'activité professionnelle ainsi que des sûretés dont le patrimoine est grevé.
Toutefois, compte tenu de l'obligation annuelle de dépôt des comptes, votre commission a considéré inutile de prévoir un état comptable spécifique.
Le texte de l'Assemblée nationale prévoit que les articles L. 141-1 à L. 141-22 ne sont pas applicables à la cession ou à l'apport en société d'un fonds de commerce dans le cadre de la cession ou de l'apport du patrimoine affecté. Stable, le régime de la cession des fonds de commerce fonctionne pourtant bien. Si certaines de ces dispositions peuvent être écartées, par souci de simplification et compte tenu des obligations résultant déjà de la procédure de cession ou d'apport en société du patrimoine affecté, on peut s'interroger sur la non application notamment des articles L. 141-1 à L. 141-12, en raison de leur caractère protecteur pour les parties.
Dans des dispositions inspirées de celles de l'article L. 236-14 relatif à la fusion des sociétés anonymes, l'article L. 526-14-1 B traite également des droits des créanciers de l'entrepreneur individuel en cas de cession ou d'apport du patrimoine affecté. Le cessionnaire ou le bénéficiaire de l'apport se substitue à l'entrepreneur en tant que débiteur des créanciers dont les créances sont nées à l'occasion de l'exercice de l'activité professionnelle à laquelle a été affecté le patrimoine. Cette substitution de débiteurs n'emporte pas novation à l'égard des créanciers antérieurs, c'est-à-dire que les obligations contractées par l'entrepreneur individuel demeurent inchangées, à la charge du nouveau débiteur. Ainsi, la continuité de l'affectation avec un autre titulaire entraîne la continuité des obligations à l'égard des créanciers.
Lorsque la créance est née antérieurement à la publicité de la cession ou de l'apport, le créancier peut former opposition à la cession ou à l'apport.
Considérant qu'il n'y pas lieu d'ouvrir cette procédure d'opposition aux créanciers personnels, votre commission a adopté un amendement la réservant aux créanciers professionnels, seuls intéressés au patrimoine affecté.
La justice statue sur l'opposition : elle peut soit rejeter l'opposition purement et simplement, soit ordonner le remboursement des créances, soit ordonner la constitution de garanties par le cessionnaire lorsque c'est possible. A défaut de remboursement ou de garanties, la cession ou l'apport n'est pas opposable au créancier dont l'opposition a été admise. Cependant, l'opposition n'a pas pour effet d'interdire la cession ou l'apport.
Enfin, votre commission a également apporté plusieurs modifications rédactionnelles et de coordination.
Introduit par la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, l'article L. 526-14-1 pose la règle selon laquelle l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée détermine les revenus qu'il verse dans son patrimoine non affecté.
Cette règle explicite le fait que l'entrepreneur tire de son activité des revenus personnels, mais elle n'est assortie d'aucune limite ni condition. Hormis le souci de l'entrepreneur d'assurer la viabilité et la continuité de son activité professionnelle, cette règle n'empêche pas, en l'absence d'activité bénéficiaire, de tirer des revenus de la cession d'éléments du patrimoine, au risque de mettre en péril son équilibre économique. Cette faculté peut aussi susciter des incertitudes pour les créanciers de l'entrepreneur.
La « clause anti-abus », à l'article 4 du projet de loi, vise néanmoins à dissuader tout prélèvement excessif de revenus sur le patrimoine affecté, en soumettant ces revenus aux cotisations sociales de droit commun lorsqu'ils excèdent un certain montant.
Introduit par la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, l'article L. 526-14-2 renvoie au décret simple la fixation du tarif des diverses formalités dont relève le patrimoine affecté.
Cet article mentionne la déclaration constitutive, mais également la déclaration en cas de modification de l'objet de l'activité professionnelle et la déclaration en cas de renonciation ou de décès de l'entrepreneur, ainsi que le dépôt des comptes annuels.
Il prévoit, en outre, que le dépôt de la déclaration constitutive est gratuit lorsqu'il est effectué simultanément à l'immatriculation au registre de publicité légale, lorsque l'entrepreneur est tenu de s'y immatriculer.
Votre commission a adopté un amendement de simplification.
L'article L. 526-15 mentionne l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat pour déterminer les conditions d'application des articles précédents.
Le droit des sociétés relève généralement du décret en Conseil d'Etat. A cet égard, on peut relever pour mémoire que l'article 508 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales disposait que « les différents décrets prévus par la présente loi seront pris en Conseil d'Etat ».
Compte tenu de ce renvoi général, votre commission a supprimé tous les renvois partiels à des décrets en Conseil d'Etat figurant dans le texte, dans un souci de qualité de la rédaction de la loi.
Votre commission a adopté l'article premier ainsi modifié .
Article premier bis A (art. 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat et art. L. 411-1 du code de la propriété intellectuelle) - Centralisation du répertoire national des métiers par l'assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat
L'article premier bis A résulte de l'adoption par votre commission d'un amendement présenté par M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, transférant de l'Institut national de la propriété industrielle à l'assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat la centralisation du répertoire des métiers, afin d'assurer la publicité des informations y figurant.
Article premier bis - Rapport au Parlement sur la mise en oeuvre et l'éventuelle reconduction de la charte du tiers de confiance de la médiation pour la création et la reprise d'entreprises
L'article premier bis résulte d'un amendement de « repli », l'amendement initial ayant été déclaré irrecevable au titre de l'article 40 de la Constitution, adopté en séance publique par l'Assemblée nationale avec un avis de sagesse du Gouvernement. Cet amendement était motivé par la volonté de pérenniser le dispositif de la médiation du crédit, mis en place dans le cadre du plan de relance pour l'économie et destiné à faciliter l'accès au crédit des entreprises et à les aider à surmonter leurs difficultés de financement ou de trésorerie.
Concernant le mécanisme plus circonscrit du tiers de confiance de la médiation, cet article prévoit la remise par le Gouvernement, dans les six mois suivant la promulgation de la loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, d'un rapport au Parlement sur « la mise en oeuvre et l'éventuelle reconduction de la charte du tiers de confiance de la médiation pour la création/reprise d'entreprises signée le 30 avril 2009 entre le médiateur du crédit aux entreprises et les principaux réseaux professionnels d'accompagnement ».
Le dispositif de la médiation du crédit comporte un mécanisme de tiers de confiance : avant de saisir le médiateur du crédit, toute entreprise a la possibilité de saisir un tiers de confiance de la médiation, pour l'accompagner gratuitement dans ses démarches d'accès au crédit. Issus principalement des réseaux consulaires (chambres de commerce et d'industrie, chambres de métiers et de l'artisanat), des organisations patronales (MEDEF, CGPME et UPA) et des organismes d'accompagnement à la création et à la reprise d'entreprises, les tiers de confiance de la médiation sont désignés dans chaque département de métropole et d'outre-mer par les organisations auxquelles ils appartiennent. Le système des tiers de confiance de la médiation repose sur plusieurs chartes conclues entre le Gouvernement, le médiateur du crédit et les organisations professionnelles partenaires.
Ainsi, le 23 janvier 2009, une première charte du tiers de confiance de la médiation a été signée entre M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services, M. René Ricol, médiateur du crédit, les réseaux consulaires (Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie et Assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat) et les organisations patronales (MEDEF, CGPME et UPA). Cette charte a été signée pour une durée d'un an renouvelable.
Le 30 avril 2009, une seconde charte du tiers de confiance de la médiation, dite pour la « création/reprise d'entreprises », a été signée entre M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services, M. René Ricol, médiateur du crédit, les réseaux consulaires et les réseaux professionnels de l'accompagnement à la création et à la reprise d'entreprises 31 ( * ) . Cette charte institue donc des tiers de confiance de la médiation dédiés pour les créateurs et repreneurs d'entreprise. Cette charte ne comporte pas de limitation de durée.
Deux autres chartes du tiers de confiance de la médiation ont ensuite été signées, le 9 juillet 2009, avec l'Union nationale des professions libérales (UNAPL) et l'Ordre des experts-comptables. Une autre charte a été signée, le 9 décembre 2009, avec le Conseil national des économies régionales, qui fédère les agences de développement et les comités d'expansion économique régionaux, départementaux et locaux. Une dernière charte vient d'être signée, le 5 février 2010, avec le Conseil national des barreaux.
L'objectif est bien de tisser le réseau le plus large pour accompagner les entreprises rencontrant des difficultés dans l'accès au crédit.
L'article premier bis du projet de loi prévoit ainsi un rapport sur la mise en oeuvre et la reconduction de la seule charte du tiers de confiance sur l'aide à la création et à la reprise d'entreprises, à l'exclusion des autres.
Votre commission s'est interrogée sur l'utilité de prévoir un rapport qui peut répondre à une préoccupation des réseaux professionnels concernés, mais qui ne concerne qu'un aspect très limité du dispositif d'ensemble de la médiation du crédit, dispositif dont les parties prenantes s'accordent d'ores et déjà à reconnaître qu'il mérite d'être pérennisé. Au surplus, le premier rapport annuel d'activité établi par le médiateur du crédit, pour la période d'octobre 2008 à octobre 2009, fait déjà état de la mise en oeuvre du mécanisme des tiers de confiance.
Votre commission a donc supprimé l'article premier bis .
Article 2 (art. 1655 sexies et 846 bis du code général des impôts) - Assimilation fiscale de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ou à une exploitation agricole à responsabilité limitée et possibilité d'opter pour l'impôt sur les sociétés
L'article 2 aligne, au sein d'un nouvel article 1655 sexies du code général des impôts, le régime fiscal de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée sur celui de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et, lorsqu'il est un exploitant agricole, de l'exploitation agricole à responsabilité limitée. Cette assimilation vise à assurer une certaine égalité fiscale entre les entrepreneurs individuels qui exercent en nom propre et ceux qui exercent sous forme de société unipersonnelle.
Fort logiquement, cette assimilation ne concerne pas les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée qui bénéficient déjà d'un régime fiscal spécifique favorable : régime des micro-entreprises, évaluation forfaitaire des bénéfices agricoles ou régime déclaratif spécial des bénéfices non commerciaux.
Ainsi, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut choisir soit de demeurer soumis à l'impôt sur le revenu pour les revenus de l'activité professionnelle soit opter pour l'impôt sur les sociétés. L'option pour l'impôt sur les sociétés permet de bénéficier de taux d'imposition moins importants que le barème de l'impôt sur le revenu. Après impôt sur les sociétés, les dividendes versés dans le patrimoine personnel entrent dans l'assiette de l'impôt sur le revenu.
L'application du 5° du 1 de l'article 635 et de l'article 638 A est écartée, à l'initiative de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, puisque ces dispositions concernent l'enregistrement au service des impôts des actes constatant la formation, la prorogation, la transformation ou la dissolution d'une société, l'augmentation, l'amortissement ou la réduction de son capital. Par nature, ces dispositions ne peuvent pas concerner l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
En outre, l'article 2 étend à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée l'application de l'article 846 bis , qui prévoit pour la déclaration d'insaisissabilité, ainsi que pour l'éventuel état descriptif de division auquel elle a donné lieu, une taxe fixe de publicité foncière ou, le cas échéant, un droit fixe d'enregistrement d'un montant de 25 euros. Il précise qu'aucune perception n'est due pour l'affectation d'un bien immobilier.
Votre commission a adopté l'article 2 sans modification .
Article 3 (art. L. 273 B du livre des procédures fiscales) - Levée de l'étanchéité entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservation grave et répétée des obligations fiscales
L'article 3 prévoit une sanction, prononcée par le président du tribunal de grande instance à la demande du comptable de la direction générale des finances publiques, de confusion du patrimoine personnel et du patrimoine professionnel en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservation grave et répétée par l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée de ses obligations fiscales professionnelles dans l'exercice de son activité professionnelle ou de ses obligations fiscales personnelles en dehors de son activité professionnelle.
Ainsi, le recouvrement des impositions et pénalités dues au titre de l'activité professionnelle peut être recherché sur le patrimoine personnel, de même que le recouvrement des impositions et pénalités étrangères à l'activité professionnelle peut être recherché sur le patrimoine professionnel affecté.
De la sorte, les créanciers fiscaux sont en mesure de mettre en échec l'affectation du patrimoine professionnel dès lors qu'il existe, tant à raison de l'activité professionnelle qu'à titre personnel, des manoeuvres frauduleuses ou une inobservation grave et répétée des obligations fiscales.
Ce dispositif est très proche de celui de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, selon lequel, lorsque le dirigeant d'une société est responsable des manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, celle-ci peut être déclarée solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance.
En effet, si l'étanchéité des patrimoines était absolue, elle permettrait en pareil cas de soustraire des sommes dues à l'administration fiscale.
Votre commission a adopté l'article 3 sans modification .
Article 3 bis (art. L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales) - Extension aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée, ainsi qu'aux sociétés à responsabilité limitée, exploitations agricoles à responsabilité limitée et sociétés d'exercice libéral à responsabilité limitée à associé unique, du bénéfice de la limitation à deux ans du droit de reprise de l'administration fiscale en matière d'impôt sur le revenu, d'impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d'affaires
L'article 3 bis a pour objet d'étendre le bénéfice de la réduction à deux ans du droit de reprise de l'administration fiscale aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée ayant opté pour l'impôt sur les sociétés, ainsi qu'aux sociétés à responsabilité limitée, exploitations agricoles à responsabilité limitée et sociétés d'exercice libéral à responsabilité limitée, en cas d'associé unique, lorsqu'ils adhèrent à un organisme de gestion agréé. Cette disposition est issue d'une initiative de Charles de Courson adoptée par la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, qui ne concernait que les seuls entrepreneurs individuels à responsabilité limitée. Elle a été étendue en séance publique sur la proposition du Gouvernement.
En matière d'impôt sur le revenu et d'impôt sur les sociétés (article L. 169 du livre des procédures fiscales), ainsi que de taxes sur le chiffre d'affaires (article L. 176 du même code), l'administration fiscale dispose d'un droit de reprise jusqu'à la fin de la troisième année qui suit l'année de l'exigibilité de l'impôt ou de la taxe.
Concernant les revenus imposables selon un régime réel au titre des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices non commerciaux et des bénéfices agricoles, ainsi que les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise est ramené à la fin de la deuxième année lorsque le contribuable est, pour la période considérée, adhérent d'un centre de gestion agréé ou d'une association agréée. Cette minoration du droit de reprise a pour effet d'inciter les entrepreneurs à adhérer à un organisme agréé de gestion, qui a une mission d'assistance en matière comptable et de gestion.
Il paraît pleinement justifié d'inciter les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée à adhérer à un organisme de gestion agréé, de même que les sociétés à responsabilité limitée, les exploitations agricoles à responsabilité limitée et les sociétés d'exercice libéral à responsabilité limitée, en cas d'associé unique.
En outre, cet article modifie le cas dans lequel la réduction à deux ans ne s'applique pas, en substituant aux manquements délibérés le critère plus précis de l'application de pénalités autres que les intérêts de retard.
Votre commission a adopté l'article 3 bis avec une modification rédactionnelle .
Article 4 (art. L. 131-6-3, L. 133-4-7 du code de la sécurité sociale et L. 725-12-1, L. 731-14-1 et L. 731-23 du code rural) - Assujettissement aux prélèvements sociaux du revenu professionnel des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée optant pour l'impôt sur les sociétés, levée de l'étanchéité des patrimoines en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservation grave et répétée de la législation de la sécurité sociale
L'article 4 prévoit en premier lieu, en cas d'option de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à l'impôt sur les sociétés, l'assujettissement aux cotisations sociales de droit commun, à partir d'un certain montant, des revenus de l'activité professionnelle supportée par le patrimoine affecté versés au sein du patrimoine personnel sous forme de dividendes, au sein d'un nouvel article L. 131-6-3 du code de la sécurité sociale.
Le seuil de déclenchement de l'assujettissement aux cotisations des revenus professionnels est soit de 10 % du montant de la valeur des biens du patrimoine affecté constaté en fin d'exercice, soit de 10 % du montant du bénéfice net si celui-ci est supérieur. Ce double seuil semble permettre de mieux prendre en compte le caractère de l'activité professionnelle, selon qu'elle immobilise beaucoup de capital au sein du patrimoine affecté ou non, une activité de service ne nécessitant pas autant de capital qu'une activité de production. Ainsi, lorsque le montant des dividendes versés excède le plus élevé de ces deux seuils, la fraction excédentaire entre dans le revenu professionnel défini à l'article L. 131-6 du code de la sécurité sociale et soumis aux cotisations sociales de droit commun. A contrario , les dividendes versés en-deçà de ces seuils sont libres de cotisations, ce qui présente un avantage certain pour l'entrepreneur et une incitation à opter pour l'impôt sur les sociétés.
Communément appelée « clause anti-abus », cette disposition tend à limiter les pertes de recettes des organismes sociaux en cas d'option pour l'impôt sur les sociétés. En prévoyant cet assujettissement, elle est aussi une incitation à conserver dans l'entreprise une part des bénéfices, de façon à en accroître les fonds propres en vue de son développement.
Par ailleurs, l'article 3 prévoit, au sein d'un nouvel article L. 133-4-7 du code de la sécurité sociale, une sanction de confusion des patrimoines en cas de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservation grave et répétée des prescriptions de la législation en matière de sécurité sociale dans le cadre de l'activité professionnelle, rendant impossible le recouvrement des cotisations sociales, par analogie avec la même sanction en matière fiscale prévue par l'article 3. En pareil cas, le recouvrement peut être recherché sur la totalité des patrimoines après décision du tribunal compétent.
Concernant les exploitants agricoles, des dispositions analogues sont introduites par parallélisme au sein du code rural. D'une part, un nouvel article L. 725-12-1 rend applicable aux exploitants agricoles ayant opté pour le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée la sanction de confusion des patrimoines. D'autre part, un nouvel article L. 731-14-1 étend aux exploitants agricoles à l'identique la clause dite « anti-abus ».
Votre commission a adopté l'article 4 sans modification .
Article 5 - Habilitation du Gouvernement à adapter les règles relatives à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, à procéder aux harmonisations nécessaires en matière de droit des sûretés, de droit des procédures civiles d'exécution et de surendettement, ainsi qu'à coordonner le droit des régimes matrimoniaux et le droit des successions, habilitation du Gouvernement à prendre les dispositions nécessaires pour l'application de la loi dans les collectivités d'outre-mer
L'article 5 habilite deux fois le Gouvernement, au titre de l'article 38 de la Constitution, à légiférer par ordonnance pour tenir compte de la création du statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
Dans son I, cet article habilite le Gouvernement, d'une part, à adapter au patrimoine affecté les dispositions du livre VI du code de commerce, relatif aux difficultés des entreprises, qui concernent la prévention et le traitement des difficultés des entreprises ainsi que les responsabilités et sanctions encourues par l'entrepreneur à cette occasion et à procéder aux harmonisations nécessaires en matière de droit des sûretés, de droit des procédures civiles d'exécution et de règles de surendettement. D'autre part, il habilite le Gouvernement à assurer la coordination entre le patrimoine affecté et le droit des régimes matrimoniaux, celui du pacte civil de solidarité et du concubinage et celui des successions.
La procédure accélérée et les délais d'examen ne permettent pas de prévoir toutes les dispositions nécessaires d'adaptation et d'harmonisation dans le texte. Aussi votre commission a-t-elle admis la nécessité de recourir à une ordonnance.
Cependant, l'habilitation en matière de régimes matrimoniaux et de droit des successions ne semble pas réellement utile. En outre, il est nécessaire de préciser que tous les dispositifs du livre VI du code de commerce doivent être applicables aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (sauvegarde, redressement judiciaire et liquidation judiciaire), le patrimoine professionnel constituant une entreprise au regard des procédures collectives.
Votre commission a adopté un amendement en ce sens.
L'ordonnance doit être publiée dans un délai de neuf mois suivant la publication de la loi. Or, la loi serait applicable dès sa publication, de sorte que des entrepreneurs individuels pourraient constituer des patrimoines affectés alors même que les procédures collectives n'auraient pas encore été adaptées. Votre commission a considéré que ceci recelait une grave insécurité juridique.
Aussi votre commission a-t-elle souhaité, par l'ajout d'un nouvel article 10 dans le projet de loi, conditionner l'entrée en vigueur des articles du texte concernant le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à la publication de l'ordonnance sur les procédures collectives, en prévoyant en contrepartie un délai d'habilitation ramené à six mois au lieu de neuf.
Le projet de loi ratifiant l'ordonnance doit être déposé au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l'ordonnance.
Dans son II, cet article habilite en outre le Gouvernement à rendre applicables avec les adaptations nécessaires les dispositions du projet de loi dans les collectivités d'outre-mer relevant de l'article 74 de la Constitution dans lesquelles elles ne sont pas applicables de plein droit. Sont ainsi seulement concernées les îles Wallis et Futuna et la Nouvelle-Calédonie, le droit commercial étant entièrement de compétence territoriale en Polynésie française. Cette habilitation ne vaut que pour les dispositions qui relèvent de la compétence de l'Etat en application du statut de chacune des collectivités. En outre, pour les autres collectivités de l'article 74 que sont Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon, l'habilitation consiste simplement à procéder aux adaptations nécessaires, car la loi y est applicable compte tenu de son domaine.
L'habilitation est valable neuf mois, le projet de loi de ratification de l'ordonnance devant être déposé au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l'ordonnance.
Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .
Article 6 (art. L. 526-1 du code de commerce) - Extinction du mécanisme de la déclaration d'insaisissabilité
Considérant que le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée constitue un meilleur outil de protection du patrimoine personnel de l'entrepreneur, l'article 6 prévoit l'extinction pour l'avenir du mécanisme de la déclaration d'insaisissabilité. Les modalités initiales prévoyaient l'extinction neuf mois après la publication de la loi. L'Assemblée nationale a modifié ce délai, en le portant à neuf mois à compter de la publication de l'ordonnance ayant pour objet, notamment, d'adapter les procédures collectives.
Décrite dans les articles L. 526-1 et suivants du code de commerce, la déclaration d'insaisissabilité de la résidence principale a été instituée par la loi n° 2003-721 du 1 er août 2003 pour l'initiative économique, puis a été élargie à tout bien foncier non affecté à un usage professionnel par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.
Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, ce mécanisme permet à toute personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante de déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale, ainsi que tout bien foncier, qu'il soit bâti ou non, dès lors qu'il n'a pas été affecté à un usage professionnel.
L'étude d'impact du projet de loi indique qu'il est « préférable dans un souci de simplicité, de ne pas cumuler les dispositifs de protection du patrimoine de l'entrepreneur individuel », sans que le projet de loi n'organise aucunement ce non cumul. L'étude d'impact ajoute que toutes les déclarations d'insaisissabilité antérieures à l'entrée en vigueur du statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée continueront de produire leurs effets, « les droits acquis ne seront donc naturellement pas remis en cause ».
Il est apparu à votre commission que, tout en offrant une protection importante, la procédure d'insaisissabilité était simple et peu coûteuse, y compris en comparaison des formalités prévues pour l'affectation d'un patrimoine professionnel, et qu'elle pouvait être cumulée sans dommage avec le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
Votre commission a en outre émis le souhait que ce dispositif soit mieux connu des professionnels auxquels il s'adresse, sans préjudice du soutien que les pouvoirs publics donneront à la création d'entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.
En conséquence, votre commission a supprimé l'article 6. Elle a adopté un amendement identique de suppression présenté par M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie.
Article 6 bis A (ordonnance n° 2005-722 du 29 juin 2005 relative à la création de l'établissement public OSEO et à la transformation de l'établissement public Agence nationale de valorisation de la recherche en société anonyme) - Changement de statut d'OSEO
Votre commission a adopté un amendement présenté par M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission de l'économie, ayant pour objet de modifier le statut d'OSEO, partenaire public privilégié du financement des petites et moyennes entreprises, en fusionnant en une société anonyme unique plusieurs sociétés existantes, et notamment OSEO Financement, OSEO Garantie et OSEO Innovation. Ceci permettra de renforcer l'efficacité des dispositifs gérés par OSEO tout en simplifiant leur gestion. Le capital de cette société sera détenu par les actionnaires des sociétés actuelles, la part de l'Etat étant portée par l''établissement public OSEO.
Article 6 bis (art. L. 313-21 du code monétaire et financier) - Garanties pouvant être exigées des entrepreneurs individuels par un établissement de crédit
L'article 6 bis a été introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur de sa commission des affaires économiques. Il prévoit des obligations nouvelles à la charge des établissements de crédit, en matière d'information et de prise de garanties, dans leurs relations avec les entrepreneurs individuels sollicitant un crédit. Ces dispositions ne sont pas réservées aux seuls entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.
Ces dispositions prennent place dans l'article L. 313-21 du code monétaire et financier, issu originellement de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle, loi dite Madelin.
D'une part, cet article dispose qu'un établissement de crédit qui a l'intention de demander, à un entrepreneur individuel qui sollicite un crédit, une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l'activité professionnelle ou une sûreté personnelle consentie par une personne physique doit l'informer de la possibilité pour l'entrepreneur de solliciter une garantie auprès d'un autre établissement de crédit ou d'un établissement habilité à pratiquer des opérations de caution. L'article L. 313-21 prévoit déjà l'obligation d'informer l'entrepreneur de la possibilité de proposer à l'établissement de crédit une garantie sur les biens professionnels.
D'autre part, cet article énonce qu'en l'absence de garanties sur les biens professionnels, résultant le cas échéant du refus de l'établissement de crédit, les garanties exigées par l'établissement de crédit sous forme de sûreté réelle ou personnelle ne peuvent porter que sur la part du crédit sollicité non couverte par les éventuelles garanties sous forme de caution apportées par un autre établissement de crédit. Cette disposition introduit une rigidité de nature soit à dissuader les établissements de crédit de prêter, étant trop limités dans les garanties qu'ils souhaiteraient obtenir, soit à contraindre l'entrepreneur à renoncer aux garanties et cautions extérieures. Les effets de cette disposition paraissent assez incertains compte tenu de l'objectif qui lui est assigné.
A ce stade, votre commission a néanmoins adopté l'article 6 bis sans modification .
Article 7 (art. L. 223-9 du code de commerce) - Relèvement du seuil au-delà duquel est obligatoire l'intervention d'un commissaire aux apports pour évaluer un apport en nature lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée
Introduit dans le texte de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale par un amendement du rapporteur, l'article 7 a pour objet de relever de 7 500 € à 30 000 € le seul en-deçà duquel l'intervention d'un commissaire aux apports n'est pas obligatoire pour évaluer un apport en nature effectué lors de la constitution d'une société anonyme à responsabilité limitée.
L'article L. 223-9 du code de commerce prévoit que les statuts des sociétés à responsabilité limitée doivent contenir l'évaluation de chaque apport en nature effectué par les futurs associés. Cette évaluation résulte d'un rapport annexé aux statuts, qui doit être établi par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des associés ou, à défaut, par le juge à la demande d'un associé. Pour procéder à cette évaluation des apports en nature, lorsqu'aucun apport ne dépasse la valeur de 7 500 €, les futurs associés peuvent décider à l'unanimité de ne pas avoir recours à un commissaire aux apports, à la condition que, dans ce cas, la valeur totale des apports en nature non évalués par un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital de la société. Lorsque les futurs associés n'ont pas recours à un commissaire aux apports ou bien ne retiennent pas dans les statuts l'évaluation réalisée par le commissaire aux apports, ils sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature.
La commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale a souhaité relever le seuil de dispense de recours à un commissaire aux apports de 7 500 € à 30 000 €, en vue de l'aligner sur le seuil de 30 000 € qu'elle avait déjà retenu à l'article premier (article L. 526-9 du code de commerce), en-deçà duquel le recours à un commissaire aux comptes ou à un expert-comptable n'est pas obligatoire pour évaluer un élément d'actif affecté au patrimoine professionnel par un entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
A l'appui de son amendement, le rapporteur de l'Assemblée nationale a indiqué qu'il s'agissait, par souci de cohérence, d'aligner le seuil prévu pour les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée sur celui prévu pour l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Or, l'article L. 223-9 du code de commerce s'applique à toutes les sociétés à responsabilité limitée, et pas exclusivement à celles qui ne disposent que d'un associé unique.
Si cet assouplissement se comprend pleinement dans la perspective de rapprocher autant que possible les deux régimes de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée et de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, force est de constater que l'article 7 du projet de loi, tel qu'il résulte des travaux de l'Assemblée nationale, va bien au-delà.
On peut ajouter qu'en matière d'évaluation des apports en nature des sociétés à responsabilité limitée, l'article L. 241-3 du code de commerce punit d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 € « le fait, pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle ».
Néanmoins, par cohérence avec sa position sur l'article premier du projet de loi, votre commission a renvoyé au décret la fixation du seuil.
En outre, votre commission a également procédé à une coordination pour les apports en nature à la constitution de l'exploitation agricole à responsabilité limitée, à l'article L. 324-4 du code rural.
Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié .
Article 8 (art. L. 112-2 et L. 112-3 du code monétaire et financier, L. 145-34 et L. 145-38 du code de commerce) - Opposabilité conventionnelle du nouvel indice trimestriel des loyers des activités tertiaires
Introduit par la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, l'article 8 a pour objet de créer un nouvel indice de référence pour les activités tertiaires, à l'instar de l'indice des loyers commerciaux, créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, de façon à ne pas soumettre les professionnels au seul indice du coût de la construction, jugé trop inflationniste. Cette initiative est à rapprocher du nouvel indice de référence des loyers, applicable aux baux des particuliers, créé par la loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale et revu par la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat.
Ces indices sont régulièrement publiés par l'INSEE. L'INSEE s'est engagé à publier l'indice des loyers des activités tertiaires chaque trimestre.
Concernant la référence à l'indice des loyers des activités tertiaires, qui concerne les professions libérales, elle reprend le contenu d'un protocole d'accord signé le 11 mars 2009 entre des représentants des professionnels intéressés par les baux professionnels non commerciaux, en d'autres termes la location de bureaux. Cet indice peut servir de référence conventionnelle, selon la préférence des parties, mais n'est pas obligatoire.
Ce nouvel indice se compose pour la moitié de l'indice des prix à la consommation, pour un quart de l'indice du coût de la construction et pour un quart de l'évolution du produit intérieur brut en valeur. Sa progression sera donc moins rapide que celle du seul indice du coût de la construction.
Cette innovation a rencontré un large écho chez les professionnels intéressés, car elle est de nature à réduire leurs coûts de fonctionnement.
Votre commission a adopté l'article 8 sans modification.
Article 9 (art. L. 245-6 du code de la sécurité sociale, L. 5121-17 et L. 5123-1 du code de la santé publique) - Modification du régime de la revente des médicaments à l'étranger
Introduit par l'Assemblée nationale en séance sur la proposition de M. Emile Blessig, avec l'avis favorable de la commission des affaires économiques et du Gouvernement, l'article 9 modifie le régime de la revente à l'étranger des médicaments produits en France, en obligeant les revendeurs, qui peuvent bénéficier de l'écart entre le prix administré pratiqué en France et le prix pratiqué dans certains pays étrangers, à déclarer auprès des fabricants les quantités qu'ils destinent à la revente à l'étranger. Il s'agit d'un mécanisme de régulation par les fabricants de l'activité des revendeurs.
Cet article reprend les termes exacts d'une disposition censurée par le Conseil constitutionnel, en tant que « cavalier social », dans sa décision n° 2009-596 DC du 22 décembre 2009 sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2010.
Compte tenu de son objet, la présence de cet article est manifestement contraire à l'article 45 de la Constitution, il s'agit d'un « cavalier » qui ne présente aucun lien, même indirect, avec le projet de loi.
A cet égard, il convient de rappeler les conditions dans lesquelles le débat a eu lieu à l'Assemblée nationale sur l'amendement à l'origine de cette disposition et ceux qui l'ont suivi, le 17 février 2010 au soir. Immédiatement après l'adoption de cet amendement, la présentation d'un nouvel amendement, concernant la réforme des services à la personne, a donné lieu à un incident, l'opposition estimant que la commission des affaires économiques et le Gouvernement soutenaient l'insertion dans le texte de plusieurs « cavaliers ». Après une suspension de séance, et à la demande du président de la commission des affaires économiques, les amendements contestés ont tous été retirés. Ainsi, on peut considérer que l'article 9 est le premier d'une série de « cavaliers » et le seul à avoir été adopté.
Dès lors, votre commission a supprimé l'article 9.
Article 10 - Entrée en vigueur des dispositions relatives à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée
Pour les motifs déjà avancés à l'appui des modifications apportées à l'article 5, votre commission a complété le projet de loi par un nouvel article ayant pour objet de conditionner l'entrée en vigueur des articles concernant le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à la publication de l'ordonnance destinée à adapter au patrimoine affecté les procédures collectives du livre VI du code de commerce.
L'article 7, qui concerne les modalités d'évaluation des apports en nature lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée ou d'une exploitation agricole à responsabilité limitée, et l'article 8, relatif à la mise en place du nouvel indice des loyers des activités tertiaires entreraient en vigueur dès la publication de la loi, dans la mesure où il ne concerne pas directement le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
* * *
Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié .
* 31 Association pour le droit à l'initiative économique, Association nationale pour la transmission d'entreprise, France Active, France Initiative, le Réseau des boutiques de gestion, le Réseau Entreprendre, l'Union des couveuses, ainsi que l'Agence pour la création d'entreprise.