II. LE DISPOSITIF DE LA CONVENTION D'ARBITRAGE DU 23 JUILLET 1990
En matière de relations fiscales internationales, la procédure habituelle présente une limite en ce que les Etats ont une obligation de moyens et non une obligation de résultat, qui les obligerait à conclure une procédure engagée. La convention d'arbitrage pallie cette insuffisance en prévoyant la mise en place d'une commission consultative d'arbitrage dans le cas où les Etats ne parviennent pas à un accord assurant l'élimination de la double imposition dans un délai de deux ans à compter de l'ouverture de la procédure amiable.
A moins que les Etats concernés n'en décident autrement, c'est l'Etat contractant dont émane l'événement entraînant ou susceptible d'entraîner la double imposition, qui prend l'initiative de constituer la commission consultative.
Elle est composée de deux représentants de chaque autorité compétente, de quatre personnalités indépendantes désignées sur une liste commune déposée par chaque Etat et d'un président qui doit réunir les conditions requises pour l'exercice, dans son pays, des plus hautes fonctions juridictionnelles ou être un jurisconsulte possédant des qualités notoires.
Les contribuables et les autorités compétentes concernées sont tenus de donner suite à toute demande de la commission visant à obtenir des renseignements, moyens de preuves ou documents. A leur demande, les contribuables peuvent se faire entendre ou se faire représenter devant cette commission consultative. Si celle-ci le requiert, chacune des entreprises associées doit se présenter devant elle ou s'y faire représenter.
Cette commission rend un avis dans un délai de six mois. L'avis doit être fondé sur l'article 4 de la convention relative à l'élimination des doubles impositions dans le cas de correction des bénéfices d'entreprises associées qui pose le principe du prix de pleine de concurrence.
Les autorités fiscales disposent alors de six mois pour parvenir à un accord. Si aucun accord n'a été obtenu au terme de ce délai, l'avis de la commission d'arbitrage s'impose alors à elles. Au total, la procédure ne doit donc pas excéder un an.
A ce jour, seules deux affaires ont donné lieu à une décision de la commission consultative dans le cadre de la convention en vigueur entre les Etats membres de l'Union européenne avant l'élargissement.
La première, intervenue en 2003, concernait un litige entre la France et l'Italie et la seconde, intervenue en 2005, concernait un litige entre la France et l'Allemagne. Dans les deux cas, la commission a tranché en faveur de la position défendue par la France.
Ces procédures permettent de remédier tant aux situations de double imposition juridique dans laquelle un même contribuable est imposé dans deux Etats à raison d'un même revenu, qu'aux situations de double imposition économique dans lesquelles deux contribuables différents établis respectivement dans deux Etats, sont imposés à raison du même revenu.