Projet de loi relatif à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER
-
SUPPRESSION DES ÉCARTS DE RÉMUNERATION

Article premier A
(art. L. 122-26 du code du travail)
Prolongement de la durée du congé de maternité
en cas d'état pathologique

Objet : Cet article, inséré par le Sénat en première lecture, vise à prolonger la durée du congé de maternité d'une durée égale à celle de l'état pathologique résultant de la grossesse ou des couches.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

L'Assemblée nationale a supprimé cet article inséré par le Sénat en première lecture à la suite d'un amendement présenté par les membres du groupe communiste républicain et citoyen.

L'objectif de cette disposition était de prolonger le congé de maternité, régi par l'article L. 122-26 du code du travail, de la totalité de la période d'absence due à un état pathologique résultant de la grossesse ou des couches et attesté par un certificat médical. Actuellement, le congé de maternité ne peut être, en effet, augmenté que de deux semaines avant la date présumée de l'accouchement, et de quatre semaines après, dans le cas d'un état pathologique attesté.

Or, près de 60 % des congés de maternité seraient prolongés par des congés pathologiques et certaines femmes, obligées de rester alitées ou victimes de malaises au-delà des limites accordées au congé de pathologie, sont considérées comme relevant du régime du congé de maladie pour des affections liées en fait à la grossesse. Cette situation comporte des conséquences financières car l'assurance maternité entraîne une indemnité journalière égale au salaire journalier de base, calculé à partir de la moyenne des salaires des trois derniers mois, diminué des cotisations sociales et de la CSG, soit près de 20 %, dans la limite du plafond mensuel de la sécurité sociale, alors que, dans le cas de l'assurance maladie, l'indemnité s'élève en principe à la moitié du gain journalier de base, calculé à partir du salaire brut sous plafond perçu au cours des trois mois précédant l'arrêt de travail. De ce fait, la femme perçoit, en congé de maternité, 79 % de 2.589 euros, mais seulement 50 % sous le régime du congé de maladie.

Le Gouvernement ne s'était pas montré favorable à l'adoption de cette mesure au Sénat, arguant d'un risque d'inégalité entre femmes, au regard de l'appréciation faite par le médecin de l'état pathologique, cette inégalité potentielle étant source de contentieux.

Ce même argument a été invoqué à l'Assemblée nationale pour rejeter cette disposition, de même que celui de la confusion qu'elle pourrait entretenir entre congé de maladie et congé de maternité et celui de la nécessité de combattre un frein culturel qui pénalise le parcours professionnel des femmes.

II - La position de votre commission

Les arguments avancés à l'Assemblée nationale ne sont pas entièrement convaincants.

Le risque d'inégalité paraît en effet inhérent à toutes les prestations délivrées sur ordonnance médicale, il est donc difficile de l'invoquer dans ce cas particulier sans remettre plus ou moins implicitement en cause l'ensemble des certificats médicaux.

En ce qui concerne l'articulation entre le congé de maladie et le congé de maternité, il semble que le texte adopté par le Sénat dissipe en fait la confusion actuellement entretenue entre la maternité et la maladie par le fait que de nombreuses femmes sont obligées de prendre un congé de maladie pour des raisons très directement liées à la grossesse. Une femme alitée pendant plusieurs mois avant l'accouchement afin de ne pas courir le risque de perdre l'enfant pourrait, sans porter atteinte à la logique élémentaire, relever du régime de la maternité et non de celui de la maladie comme c'est actuellement le cas.

Cependant, votre commission relève qu'en cas d'arrêt pour maladie, il existe pour l'employeur une obligation légale de compléter l'indemnisation de la sécurité sociale jusqu'à 90 % du salaire dans la limite du plafond de la sécurité sociale pendant une durée de trente jours, alors que pour la maternité l'indemnisation de la sécurité sociale est de l'ordre de 79 %, complétés éventuellement en fonction des clauses de la convention collective d'entreprise, quand celle-ci existe. Le régime de l'assurance maladie apparaît donc globalement plus adapté que celui de la maternité.

En fonction de cet élément, votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article.

Article premier
(art. L. 122-26 du code du travail)
Rémunération des salariés au retour d'un congé de maternité
ou d'adoption

Objet : Cet article vise à garantir aux salariés de retour de leur congé de maternité ou d'adoption, les mêmes augmentations salariales que celles accordées à leurs collègues durant leur absence.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Le Sénat avait amendé cet article en première lecture afin de préciser que la notion de rémunération bénéficiant d'une garantie d'augmentation au retour du congé de maternité ou d'adoption couvrait, au sens de l'article L. 140-2 du code du travail, non seulement le salaire mais aussi l'ensemble des avantages payés au travailleur en raison de son emploi.

L'Assemblée nationale a apporté deux nouvelles modifications à cet article :

- la garantie d'augmentation ne devant être mise en oeuvre qu'en l'absence d'accord collectif de branche ou d'entreprise comportant des clauses sur ce point, elle a prévu que le dispositif de l'article l'emportera sur l'accord collectif s'il est plus favorable au salarié ;

- l'augmentation accordée au salarié de retour de congé de maternité ou d'adoption pourra ne pas intervenir « à l'issue » mais « à la suite » du congé. Il s'agit de permettre l'attribution en une seule fois au salarié des augmentations intervenues au cours de son absence et de celles intervenant après son retour, en fin d'année civile.

II - La position de votre commission

Votre commission estime légitime de faire prévaloir la solution la plus avantageuse au salarié en ce qui concerne le calcul des augmentations de rémunération au retour de congé de maternité ou d'adoption.

Par ailleurs, elle approuve la précision concernant le moment auquel sera calculée l'augmentation de rémunération due au retour de congé de maternité ou d'adoption.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 2
(art. L. 122-45 du code du travail)
Extension du champ des discriminations interdites aux discriminations fondées sur la grossesse et à celles pratiquées lors de l'attribution
des mesures d'intéressement ou d'actions

Objet : Cet article vise à interdire les discriminations fondées sur la grossesse et les discriminations pratiquées en matière d'attribution des mesures d'intéressement ou d'actions.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Le Sénat , en première lecture, avait prévu que la grossesse doit avoir été « justifiée » par un certificat médical pour que les mesures prises par l'employeur à l'égard de la salariée concernée soient susceptibles de recevoir la qualification juridique de discrimination. Il s'agissait d'éviter la mise en cause d'employeurs ignorant l'état de la salariée, et donc la multiplication des contentieux.

Le Gouvernement avait alors donné un avis défavorable à l'adoption de cet amendement en raison du caractère « excessif » de l'exigence du certificat médical.

L'Assemblée nationale a supprimé cette exigence aux motifs que :

- la grossesse relevant de la vie privée, ce n'est que dans la mesure où elle a une répercussion sur la vie de l'entreprise qu'il est justifié d'en informer l'employeur ;

- traduisant ce principe, le deuxième alinéa de l'article L. 122-25 du code du travail dispose que « la femme candidate à un emploi ou salariée n'est pas tenue, sous réserve des cas où elle demande le bénéfice des dispositions législatives et réglementaires concernant la protection de la femme enceinte, de révéler son état de grossesse » ;

- par un arrêt en date du 23 février 1972, la chambre sociale de la Cour de cassation a reconnu à une salariée le droit de dissimuler son état de grossesse au moment de l'embauche ;

- l'article L. 122-25, premier alinéa, du code du travail interdit à l'employeur « de rechercher ou de faire rechercher toutes informations concernant l'état de grossesse de l'intéressée » ;

- l'exigence introduite par le Sénat peut ouvrir la voie à une interprétation légitimant les discriminations quand l'état de grossesse n'est pas « justifié » ;

- l'emploi du terme « justifié » ne signifie pas que la grossesse a été portée à la connaissance de l'employeur ;

- l'employeur peut être informé de l'état de grossesse en dehors de toute information transmise par l'intéressée.

II - La position de votre commission

A ces observations pertinentes, votre commission ajoute le constat qu'une femme se jugeant discriminée en raison de sa grossesse informera selon toute vraisemblance son employeur de son état. L'employeur aura alors la faculté de rapporter la mesure contestée ou de la confirmer en la justifiant. Inversement, une femme se jugeant discriminée en raison de sa grossesse et n'informant pas son employeur de sa situation afin de lui donner la possibilité de rectifier sa décision s'exposera, lors d'une éventuelle action contentieuse, à un déplacement en sa défaveur de la charge de la preuve de la discrimination. Il est ainsi improbable qu'un employeur soit effectivement exposé au risque de prendre des mesures susceptibles de constituer une discrimination, sans être informé en temps utile de l'état de grossesse de l'intéressée.

En fonction de ces observations, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 3
(art. L. 132-12-3 nouveau, L. 133-5 et L. 132-12 du code du travail)
Négociations de branches relatives à la suppression des écarts
de rémunération entre les femmes et les hommes d'ici 2010

Objet : Cet article vise à intégrer, dans les négociations de branche, l'objectif de suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes avant 2010 et à prévoir des solutions plus contraignantes lorsque cette négociation n'aboutit pas.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Le Sénat, en première lecture, n'avait pas modifié le déroulement de la négociation de branche tendant à la suppression des écarts de rémunérations à l'horizon 2010.

Le processus devait se dérouler dans les conditions suivantes :

1. établissement d'un diagnostic des écarts éventuels de rémunération entre les femmes et les hommes ;

2. lancement de la négociation dans l'année suivant la promulgation de la loi, à l'initiative de la partie patronale ou, à défaut, dans les quinze jours suivant la demande d'une organisation représentative ;

3. dépôt de l'accord ou du procès verbal de désaccord auprès de l'inspection du travail ;

4. en l'absence de dépôt d'un accord ou en cas de dépôt d'un procès verbal de désaccord, réunion à l'initiative du ministre d'une commission mixte composée de représentants des organisations syndicales d'employeurs et de salariés, afin de poursuivre la négociation ;

5. la commission mixte est également réunie « si la partie patronale n'a pas communiqué aux organisations syndicales les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause et n'a pas répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des organisations syndicales » ;

6. la commission nationale de la négociation collective établit annuellement le bilan d'application de l'ensemble de ces mesures.

A la cinquième étape de ce processus, le Sénat avait supprimé, dans l'énoncé des obligations de la partie patronale, celle d'engager la négociation « sérieusement et loyalement ». Il avait jugé cette formulation inutile, compte tenu des obligations de communication de documents et de réponses instituées par ailleurs, imprécise et source de contentieux.

Il avait aussi inséré une disposition confirmant la validité, jusqu'à la date d'expiration prévue, des accords relatifs à l'égalité salariale conclus dans les trois années précédant la promulgation de la loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.

L'Assemblée nationale a adopté six modifications à ce texte. Outre trois amendements de précision rédactionnelle, elle a :

- rétabli la mention de l'obligation d'engager la négociation « sérieusement et loyalement » ;

- supprimé le maintien en vigueur des accords relatifs à l'égalité salariale conclus dans les trois années précédant la promulgation de la loi ;

- inséré un paragraphe V afin d'ajouter les conditions de travail et d'emploi des salariés à temps partiel à la liste des mesures intéressant l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes sur lesquelles doit obligatoirement porter la négociation triennale de branche prévue au troisième alinéa de l'article L. 132-12 du code du travail.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve les améliorations rédactionnelles apportées à l'article 3.

En ce qui concerne l'obligation de négocier sérieusement et loyalement, elle a considéré qu'il n'existe pas de véritable différend de fond entre les deux assemblées. En effet, l'Assemblée nationale a ainsi explicité le contenu de l'obligation de négocier sérieusement et loyalement : « l'employeur a engagé sérieusement et loyalement les négociations, c'est-à-dire qu'il a convoqué à la négociation les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise et fixé le lieu et le calendrier des réunions ; il doit également avoir communiqué aux organisations syndicales les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause et avoir répondu aux éventuelles propositions des organisations syndicales » 2 ( * ). Abstraction faite de la nécessité de convoquer à la négociation dans des conditions correctes, à défaut de quoi il n'y a pas de négociation du tout, on constate que l'obligation de négocier sérieusement et loyalement est satisfaite par les deux précisions qui suivent immédiatement l'énoncé de ce principe : communication des informations nécessaires et réponse aux propositions syndicales. Telle est aussi l'interprétation de votre commission qui souhaitait simplement prévenir le risque que le génie procédurier des plaideurs soit encouragé par l'indétermination des deux mots : « sérieusement et loyalement ».

A cette fin, votre commission vous propose pour la deuxième lecture de conserver le texte adopté par l'Assemblée nationale, mais en supprimant le mot « notamment » . Ainsi sera expressément établie la corrélation entre, d'une part, le caractère sérieux et loyal de la négociation, d'autre part, la communication aux organisations syndicales des informations nécessaires et des réponses motivées exigées.

En ce qui concerne la disposition relative au maintien en vigueur des accords relatifs à l'égalité salariale conclus dans les trois années précédant la promulgation de la loi, votre commission est sensible à l'argument selon lequel, le nombre d'accords qui seront soumis effectivement à renégociation avant leur expiration étant limité compte tenu du petit nombre d'accords récemment signés, il est possible de renoncer au maintien des accords existants.

En ce qui concerne l'obligation d'inclure les conditions de travail et d'emploi des salariés à temps partiel dans la négociation triennale de branche sur l'égalité professionnelle des femmes et des hommes, votre commission approuve l'introduction dans le projet de loi de la problématique du temps partiel , qui constitue l'un des obstacles majeurs à la suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 3 bis
(art. L. 132-27 du code du travail)
Egalité professionnelle dans les petites entreprises

Objet : Cet article vise à fixer un objectif d'égalité professionnelle dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, non soumises à l'obligation de négocier de l'article 132-26 ou non couvertes par une convention ou par un accord de branche relatif à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Le Sénat avait, en première lecture, ramené à onze salariés le seuil de vingt salariés fixé par l'Assemblée nationale afin de favoriser la prise en compte de l'objectif d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les entreprises non soumises aux dispositions instituées par le projet de loi.

L'Assemblée nationale a, sur proposition du Gouvernement, adopté une rédaction identifiant directement les entreprises non soumises à l'obligation de négocier, pour lesquelles le perfectionnement de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes implique des initiatives de l'employeur.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 4
(art. L. 132-27-2 nouveau et L. 132-27 du code du travail)
Négociations d'entreprise relatives à la suppression des écarts
de rémunération entre les femmes et les hommes d'ici 2010

Objet : Cet article vise à intégrer dans les négociations d'entreprise l'objectif de suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes avant 2010 et à prévoir des solutions alternatives, lorsque cette négociation n'aboutit pas.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

L'article L. 137-27 du code du travail impose à l'employeur, dans les entreprises dotées de sections syndicales, l'obligation d'engager chaque année une négociation sur les salaires effectifs, la durée effective et l'organisation du temps de travail. Le présent article crée un article L. 132-27-2 qui adosse à cette procédure une négociation visant la suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes, avant le 31 décembre 2010.

Le Sénat , en première lecture, avait amendé le texte afin que ne figurent dans la négociation que les écarts de rémunération non justifiés . Il s'agissait de ne pas sembler interdire à l'employeur de rémunérer l'efficacité et de valoriser la compétence personnelle à travers l'individualisation des rémunérations.

Le Sénat avait aussi supprimé la référence à la nécessité d'une négociation loyale et sérieuse, pour des raisons identiques à celles exposées à l'article 3. Il avait, de même, décidé de ne pas rendre le nouveau dispositif applicable aux accords conclus dans l'année précédant la promulgation de la loi. Il avait précisé, par parallélisme avec le texte de l'article 3, que l'employeur devait apporter des réponses motivées aux propositions des syndicats. Dans un but de simplification, il avait enfin supprimé deux étapes de la procédure.

Dans le texte adopté par le Sénat, la négociation annuelle d'entreprise sur la suppression des écarts de rémunération devait se dérouler selon le processus suivant :

1. établissement d'un diagnostic des écarts de rémunération ;

2. lancement de la négociation dans l'année suivant la promulgation de la loi, à l'initiative de la partie patronale ou, à défaut, dans les quinze jours suivant la demande d'une organisation représentative ;

3. dépôt de l'accord collectif sur les salaires effectifs, accompagné d'un procès verbal d'ouverture de négociations consignant les propositions des parties, attestant que l'employeur a effectué une convocation en bonne et due forme, l'employeur étant également tenu d'avoir communiqué les informations nécessaires et d'avoir répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des organisations syndicales ;

4. établissement par le Conseil supérieur de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes d'une évaluation à mi-parcours de l'application des nouvelles dispositions législatives relatives aux négociations de branche et d'entreprise sur la suppression des écarts de rémunérations ;

5. présentation éventuelle par le Gouvernement d'un projet de loi instituant, pour les entreprises n'ayant pas satisfait à l'obligation d'engagement des négociations, une contribution sur les salaires.

L'Assemblée nationale , en deuxième lecture, a apporté sept modifications à cet article, dont trois de précision rédactionnelle. De façon plus substantielle :

- elle a supprimé la limitation du champ de la négociation d'entreprise aux écarts de rémunération non justifiés, jugeant cette limitation de nature à réduire la portée de l'accord d'entreprise ;

- elle a réintroduit, par parallélisme avec la position adoptée à l'article 3, l'obligation d'engager les négociations « sérieusement et loyalement » ;

- elle a, de même, supprimé la disposition visant à ne pas rendre le nouveau dispositif applicable aux accords conclus dans l'année précédant la promulgation de la loi ;

- elle a enfin inséré une disposition modifiant l'article L. 132-27 du code du travail, relatif à la négociation obligatoire d'entreprise, afin que la négociation annuelle sur les objectifs en matière d'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes porte « notamment sur les conditions d'accès à l'emploi, à la formation professionnelle et à la promotion professionnelle, les conditions de travail et d'emploi et en particulier celles des salariés à temps partiel, et l'articulation entre la vie professionnelle et les responsabilités familiales » .

II - La position de votre commission

Votre commission approuve la modification précisant à l'article L. 132-27 du code du travail que la négociation annuelle sur les objectifs en matière d'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes porte sur les conditions de travail et d'emploi des salariés à temps partiel et l'articulation entre la vie professionnelle et les responsabilités familiales. Il apparaît en effet opportun d'aborder dans le projet de loi la problématique du temps partiel, responsable d'une grande partie des écarts salariaux constatés entre les femmes et les hommes.

En ce qui concerne l'exclusion de la négociation des écarts de rémunération justifiés par les services rendu à l'entreprise, votre commission est sensible à l'objectif de ne pas restreindre le champ de la négociation d'entreprise aux seuls écarts explicables par des discriminations à proprement parler.

Elle propose, pour des raisons identiques à celles exposées à l'article 3, d' adopter un amendement supprimant l'adverbe « notamment » dans la phrase qui définit et explicite l'obligation de négocier sérieusement et loyalement.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

* ² Rapport n° 2728, Assemblée nationale - Edouard Courtial au nom de la commission des affaires culturelles.