Projet de loi relatif à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes

Rapport n° 145 (2005-2006) de Mme Esther SITTLER , fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 21 décembre 2005

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N° 145

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2005-2006

^{Annexe au procès-verbal de la séance du 21 décembre 2005}

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires sociales (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ AVEC MODIFICATIONS PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN DEUXIÈME LECTURE, relatif à l' égalité salariale entre les femmes et les hommes ,

Par Mme Esther SITTLER,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Nicolas About, président ; MM. Alain Gournac, Louis Souvet, Gérard Dériot, Jean-Pierre Godefroy, Mmes Claire-Lise Campion, Valérie Létard, MM. Roland Muzeau, Bernard Seillier, vice-présidents ; MM. François Autain, Paul Blanc, Jean-Marc Juilhard, Mmes Anne-Marie Payet, Gisèle Printz, secrétaires ; Mme Jacqueline Alquier, MM. Jean-Paul Amoudry, Gilbert Barbier, Daniel Bernardet, Mme Brigitte Bout, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Mmes Isabelle Debré, Christiane Demontès, Sylvie Desmarescaux, M. Claude Domeizel, Mme Bernadette Dupont, MM. Michel Esneu, Jean-Claude Etienne, Guy Fischer, Jacques Gillot, Francis Giraud, Mmes Françoise Henneron, Marie-Thérèse Hermange, Gélita Hoarau, Christiane Kammermann, MM. Serge Larcher, André Lardeux, Dominique Leclerc, Marcel Lesbros, Mme Raymonde Le Texier, MM. Roger Madec, Jean-Pierre Michel, Alain Milon, Georges Mouly, Mmes Catherine Procaccia, Janine Rozier, Michèle San Vicente, Patricia Schillinger, M. Jacques Siffre, Mme Esther Sittler, MM. Jean-Marie Vanlerenberghe, Alain Vasselle, François Vendasi, André Vézinhet.

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 12 ^ème législ.) :

Première lecture : 2214 , 2282 et T.A. 422

Deuxième lecture : 2470 , 2728 et T.A. 516

Sénat :

Première lecture : 343 , 435 et T.A. 139 (2004-2005)

Deuxième lecture : 124 (2005-2006)

Travail.

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

Le projet de loi sur l'égalité salariale entre les femmes et les hommes revient au Sénat en deuxième lecture, modifié par vingt-neuf amendements de l'Assemblée nationale.

Le débat législatif a d'ores et déjà montré l'existence, sur l'ensemble des bancs des deux assemblées, d'un consensus sur la nécessité de progresser sensiblement dans le domaine de l'égalité professionnelle, et spécialement de l'égalité salariale. La tâche est à la fois nécessaire et complexe.

Nécessaire car l'égalité est encore lointaine. Un rapport de l'Insee a rappelé que l'écart des salaires s'établissait, en 1997, à environ 27 % au profit des hommes et que, parmi les salariés à temps complet, près de la moitié de l'écart salarial entre hommes et femmes pouvait être interprétée en termes de discrimination salariale.

Complexe car, pour l'ensemble des salariés, les discriminations proprement dites ne représentent que quelque 5 % de l'écart, le reste étant la conséquence de phénomènes difficiles à appréhender, à corriger, éventuellement à réprimer. C'est en particulier le cas du travail à temps partiel subi ; c'est aussi le cas des pressions sociologiques et culturelles qui orientent encore trop souvent les femmes vers des métiers peu attractifs, à faible qualification et mal rémunérés.

D'où la palette assez large des mesures mises en oeuvre dans le présent projet de loi. Celui-ci ne peut seulement traiter de l'égalité salariale au sens étroit du terme, il est indispensable de saisir le phénomène sous des aspects plus larges et diffus, mais déterminants pour l'évolution des écarts de rémunérations entre les femmes et les hommes.

En fonction de ces considérations, le Sénat, en première lecture , a retenu cinq axes de modification du projet de loi, sur lesquels l'Assemblée nationale l'a rejoint assez largement lors de l'examen du texte en deuxième lecture.

- Le Sénat a élargi le champ du projet de loi.

En matière d'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle ou familiale, il a prolongé la durée du congé de maternité d'une durée égale à celle d'un état pathologique résultant de la grossesse ou de l'accouchement. Il a aussi prévu l'indemnisation de l'allongement du congé de maternité dans le cas de l'hospitalisation d'un enfant prématuré. Il a enfin prolongé la durée du congé parental de six mois au maximum, au-delà des trois ans de l'enfant, dans le cas où il est impossible de l'inscrire dans une école maternelle ou de trouver une autre solution de garde.

- Le Sénat a étendu ou renforcé la portée de certaines dispositions du projet de loi.

Il a prévu en particulier que le crédit d'impôt famille bénéficierait aux entreprises formant de nouveaux salariés licenciés, et non pas seulement démissionnaires, pendant un congé parental d'éducation, à condition que la formation débute dans les trois mois suivant l'embauche.

Il a aussi prévu que la période d'absence pour cause de congé de présence parentale ou de congé parental d'éducation serait prise en compte pour le calcul du droit individuel à la formation.

- Le Sénat a précisé la portée juridique de certaines dispositions du projet de loi afin de faciliter l'application du texte et de prévenir les contentieux.

Il a en particulier précisé la notion de rémunération majorable au retour du congé de maternité ou d'adoption. Il a posé l'exigence d'un certificat médical informant l'employeur de la grossesse pour ouvrir le bénéfice de la protection contre la discrimination en raison de cet état. Il a précisé quelles entreprises non couvertes par l'obligation de négocier annuellement les salaires effectifs seraient soumises à des objectifs d'égalité professionnelle. Il a supprimé l'exigence superfétatoire de négocier, de façon « sérieuse et loyale », les accords relatifs à la suppression des écarts de rémunération. Il a précisé que les écarts de rémunération justifiés n'ont pas à être pris en compte dans le cadre des négociations d'entreprises sur les salaires effectifs.

- Le Sénat a simplifié et rationalisé les procédures instituées par le projet de loi.

Il a ainsi prévu que les accords de branche ou d'entreprise sur l'égalité salariale en cours d'application ne seraient renégociés selon les dispositions du projet de loi qu'après leur expiration et il a simplifié la procédure d'évaluation à mi-parcours des résultats des négociations de branche ou d'entreprise sur l'égalité salariale.

- Le Sénat a assoupli la formulation de certains objectifs définis par le projet de loi.

Il a ainsi redéfini les moyens d'atteindre les objectifs fixés en matière de parité dans les conseils d'administration des sociétés anonymes, dans les comités d'entreprise et chez les délégués du personnel. Il a fait de même en ce qui concerne les objectifs assignés aux régions en matière de parité entre les hommes et les femmes, dans l'exercice de leur compétence dans le domaine de la formation.

Le Sénat a ainsi tenté de conjuguer volontarisme et réalisme dans un domaine où il peut être tentant, pour faire avancer les choses , de confondre volontarisme et schématisme .

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a adopté une dizaine d'amendements de précision rédactionnelle, sur lesquels votre commission n'a pas jugé nécessaire de revenir. Sur le fond, l'Assemblée nationale a bien accueilli certaines des propositions du Sénat, en a rejeté d'autres avec des arguments souvent solides et convaincants, parfois elliptiques.

Les points d'accord déjà acquis entre les deux assemblées sont significatifs .

- En ce qui concerne l'élargissement du champ du projet de loi

L'Assemblée nationale s'est trouvée d'accord avec le Sénat sur certaines dispositions relativement modestes mais incontestablement utiles. Il s'agit d'une part, de la participation des comités consulaires à la sensibilisation des entreprises en matière d'égalité salariale, d'autre part, de la participation du service du droit des femmes au service public de l'emploi.

L'Assemblée nationale a aussi adopté, en le complétant très opportunément sur la proposition du Gouvernement, le dispositif relatif à l'indemnisation du prolongement du congé de maternité en raison de l'hospitalisation de l'enfant né prématuré. Cette disposition est en discussion depuis plusieurs mois et le problème n'est pas encore entièrement réglé à la suite de la récente décision du Conseil constitutionnel portant sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 ^{1 ( * )} .

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a commencé à combler, toujours très opportunément et sur la proposition du Gouvernement, la principale lacune de ce texte, en incluant la problématique du temps partiel dans les négociations obligatoires de branche et d'entreprise sur l'égalité professionnelle.

- En ce qui concerne le renforcement de certaines dispositions

L'Assemblée nationale a adopté les propositions du Sénat sur la prise en compte du congé parental ou de présence parentale pour le calcul du droit individuel à la formation.

- En ce qui concerne la précision juridique de certaines dispositions

Quelques-unes des propositions du Sénat ont été acceptées et même étendues par l'Assemblée nationale. C'est le cas pour la notion de rémunération, précisée par référence à l'article L. 140-2 du code du travail.

- En ce qui concerne la rationalisation des procédures

L'Assemblée nationale a entériné l'allègement de la procédure d'évaluation à mi-parcours des résultats des négociations de branche sur l'égalité salariale.

- En ce qui concerne la formulation des objectifs

L'Assemblée nationale a confirmé la rédaction adoptée par le Sénat pour fixer les objectifs des régions en matière d'accès équilibré à la formation.

Par ailleurs, certaines modifications du Sénat n'ont pas été retenues, avec des arguments que votre commission a jugés pertinents.

C'est en particulier le cas pour l'assimilation au congé de maternité, en l'indemnisant comme tel, du congé pathologique lié à la grossesse.

C'est aussi le cas pour l'exigence d'un certificat médical informant l'employeur de la grossesse. En effet, le droit du travail n'institue actuellement l'obligation de notifier la grossesse à l'employeur que dans les cas où celle-ci a des répercussions directes sur la vie de l'entreprise. Or, le Sénat avait créé de nouveaux cas de notification obligatoire afin de prévenir les contentieux éventuels en matière de discrimination. Il semble en définitive souhaitable de respecter le droit de la femme enceinte à taire sa grossesse, sachant que s'il y a suspicion de discrimination, un dialogue s'engagera nécessairement entre la salariée et l'employeur, et permettra soit de rapporter une mesure injustifiée, soit d'identifier clairement les motifs d'une décision justifiée.

L'Assemblée nationale a par ailleurs rédigé de façon plus claire qu'auparavant la disposition qui prévoit de soumettre les petites entreprises à des objectifs d'égalité professionnelle.

En ce qui concerne l'idée de maintenir en application jusqu'à leur expiration les accords existants de branche et d'entreprise relatifs à l'égalité salariale, votre commission a été sensible à l'argument selon lequel le nombre d'accords qui seront à renégocier avant leur expiration étant limité, il serait inopportun de soumettre l'entrée en vigueur de la loi à des dérogations de faible portée pratique.

En ce qui concerne la précision limitant la négociation d'entreprise sur la suppression des écarts de rémunérations aux seuls écarts de rémunération non justifiés , votre commission a été sensible à l'idée de ne pas restreindre le champ de la négociation d'entreprise aux seuls écarts explicables par des discriminations.

En ce qui concerne, enfin, le délai dans lequel une entreprise embauchant et formant un salarié de retour de congé parental peut obtenir le crédit d'impôt famille, l'Assemblée nationale a ajouté au délai de trois mois suivant l'embauche, fixé par le Sénat, un délai de six mois suivant le terme du congé, afin que l'ouverture du crédit d'impôt ne soit pas indéfiniment prolongée. Cette position semble raisonnable.

Certains points de désaccord subsistent.

Il s'agit de la question du caractère sérieux et loyal des négociations de branche et d'entreprise sur la suppression des écarts de rémunération, du report du terme du congé parental jusqu'à l'entrée effective de l'enfant en maternelle, des quotas de femmes dans les conseils d'administration des sociétés anonymes, dans les comités d'entreprise et parmi les délégués syndicaux.

En vous proposant de modifier sur ces sujets le texte de l'Assemblée nationale, votre commission a tenté de dissiper certaines incompréhensions, d'écarter certains risques et d' orienter à nouveau la rédaction du projet de loi dans l'esprit de volontarisme réaliste qui a guidé le Sénat lors de la première lecture.

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER
-
SUPPRESSION DES ÉCARTS DE RÉMUNERATION

Article premier A
(art. L. 122-26 du code du travail)
Prolongement de la durée du congé de maternité
en cas d'état pathologique

Objet : Cet article, inséré par le Sénat en première lecture, vise à prolonger la durée du congé de maternité d'une durée égale à celle de l'état pathologique résultant de la grossesse ou des couches.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

L'Assemblée nationale a supprimé cet article inséré par le Sénat en première lecture à la suite d'un amendement présenté par les membres du groupe communiste républicain et citoyen.

L'objectif de cette disposition était de prolonger le congé de maternité, régi par l'article L. 122-26 du code du travail, de la totalité de la période d'absence due à un état pathologique résultant de la grossesse ou des couches et attesté par un certificat médical. Actuellement, le congé de maternité ne peut être, en effet, augmenté que de deux semaines avant la date présumée de l'accouchement, et de quatre semaines après, dans le cas d'un état pathologique attesté.

Or, près de 60 % des congés de maternité seraient prolongés par des congés pathologiques et certaines femmes, obligées de rester alitées ou victimes de malaises au-delà des limites accordées au congé de pathologie, sont considérées comme relevant du régime du congé de maladie pour des affections liées en fait à la grossesse. Cette situation comporte des conséquences financières car l'assurance maternité entraîne une indemnité journalière égale au salaire journalier de base, calculé à partir de la moyenne des salaires des trois derniers mois, diminué des cotisations sociales et de la CSG, soit près de 20 %, dans la limite du plafond mensuel de la sécurité sociale, alors que, dans le cas de l'assurance maladie, l'indemnité s'élève en principe à la moitié du gain journalier de base, calculé à partir du salaire brut sous plafond perçu au cours des trois mois précédant l'arrêt de travail. De ce fait, la femme perçoit, en congé de maternité, 79 % de 2.589 euros, mais seulement 50 % sous le régime du congé de maladie.

Le Gouvernement ne s'était pas montré favorable à l'adoption de cette mesure au Sénat, arguant d'un risque d'inégalité entre femmes, au regard de l'appréciation faite par le médecin de l'état pathologique, cette inégalité potentielle étant source de contentieux.

Ce même argument a été invoqué à l'Assemblée nationale pour rejeter cette disposition, de même que celui de la confusion qu'elle pourrait entretenir entre congé de maladie et congé de maternité et celui de la nécessité de combattre un frein culturel qui pénalise le parcours professionnel des femmes.

II - La position de votre commission

Les arguments avancés à l'Assemblée nationale ne sont pas entièrement convaincants.

Le risque d'inégalité paraît en effet inhérent à toutes les prestations délivrées sur ordonnance médicale, il est donc difficile de l'invoquer dans ce cas particulier sans remettre plus ou moins implicitement en cause l'ensemble des certificats médicaux.

En ce qui concerne l'articulation entre le congé de maladie et le congé de maternité, il semble que le texte adopté par le Sénat dissipe en fait la confusion actuellement entretenue entre la maternité et la maladie par le fait que de nombreuses femmes sont obligées de prendre un congé de maladie pour des raisons très directement liées à la grossesse. Une femme alitée pendant plusieurs mois avant l'accouchement afin de ne pas courir le risque de perdre l'enfant pourrait, sans porter atteinte à la logique élémentaire, relever du régime de la maternité et non de celui de la maladie comme c'est actuellement le cas.

Cependant, votre commission relève qu'en cas d'arrêt pour maladie, il existe pour l'employeur une obligation légale de compléter l'indemnisation de la sécurité sociale jusqu'à 90 % du salaire dans la limite du plafond de la sécurité sociale pendant une durée de trente jours, alors que pour la maternité l'indemnisation de la sécurité sociale est de l'ordre de 79 %, complétés éventuellement en fonction des clauses de la convention collective d'entreprise, quand celle-ci existe. Le régime de l'assurance maladie apparaît donc globalement plus adapté que celui de la maternité.

En fonction de cet élément, votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article.

Article premier
(art. L. 122-26 du code du travail)
Rémunération des salariés au retour d'un congé de maternité
ou d'adoption

Objet : Cet article vise à garantir aux salariés de retour de leur congé de maternité ou d'adoption, les mêmes augmentations salariales que celles accordées à leurs collègues durant leur absence.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Le Sénat avait amendé cet article en première lecture afin de préciser que la notion de rémunération bénéficiant d'une garantie d'augmentation au retour du congé de maternité ou d'adoption couvrait, au sens de l'article L. 140-2 du code du travail, non seulement le salaire mais aussi l'ensemble des avantages payés au travailleur en raison de son emploi.

L'Assemblée nationale a apporté deux nouvelles modifications à cet article :

- la garantie d'augmentation ne devant être mise en oeuvre qu'en l'absence d'accord collectif de branche ou d'entreprise comportant des clauses sur ce point, elle a prévu que le dispositif de l'article l'emportera sur l'accord collectif s'il est plus favorable au salarié ;

- l'augmentation accordée au salarié de retour de congé de maternité ou d'adoption pourra ne pas intervenir « à l'issue » mais « à la suite » du congé. Il s'agit de permettre l'attribution en une seule fois au salarié des augmentations intervenues au cours de son absence et de celles intervenant après son retour, en fin d'année civile.

II - La position de votre commission

Votre commission estime légitime de faire prévaloir la solution la plus avantageuse au salarié en ce qui concerne le calcul des augmentations de rémunération au retour de congé de maternité ou d'adoption.

Par ailleurs, elle approuve la précision concernant le moment auquel sera calculée l'augmentation de rémunération due au retour de congé de maternité ou d'adoption.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 2
(art. L. 122-45 du code du travail)
Extension du champ des discriminations interdites aux discriminations fondées sur la grossesse et à celles pratiquées lors de l'attribution
des mesures d'intéressement ou d'actions

Objet : Cet article vise à interdire les discriminations fondées sur la grossesse et les discriminations pratiquées en matière d'attribution des mesures d'intéressement ou d'actions.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Le Sénat , en première lecture, avait prévu que la grossesse doit avoir été « justifiée » par un certificat médical pour que les mesures prises par l'employeur à l'égard de la salariée concernée soient susceptibles de recevoir la qualification juridique de discrimination. Il s'agissait d'éviter la mise en cause d'employeurs ignorant l'état de la salariée, et donc la multiplication des contentieux.

Le Gouvernement avait alors donné un avis défavorable à l'adoption de cet amendement en raison du caractère « excessif » de l'exigence du certificat médical.

L'Assemblée nationale a supprimé cette exigence aux motifs que :

- la grossesse relevant de la vie privée, ce n'est que dans la mesure où elle a une répercussion sur la vie de l'entreprise qu'il est justifié d'en informer l'employeur ;

- traduisant ce principe, le deuxième alinéa de l'article L. 122-25 du code du travail dispose que « la femme candidate à un emploi ou salariée n'est pas tenue, sous réserve des cas où elle demande le bénéfice des dispositions législatives et réglementaires concernant la protection de la femme enceinte, de révéler son état de grossesse » ;

- par un arrêt en date du 23 février 1972, la chambre sociale de la Cour de cassation a reconnu à une salariée le droit de dissimuler son état de grossesse au moment de l'embauche ;

- l'article L. 122-25, premier alinéa, du code du travail interdit à l'employeur « de rechercher ou de faire rechercher toutes informations concernant l'état de grossesse de l'intéressée » ;

- l'exigence introduite par le Sénat peut ouvrir la voie à une interprétation légitimant les discriminations quand l'état de grossesse n'est pas « justifié » ;

- l'emploi du terme « justifié » ne signifie pas que la grossesse a été portée à la connaissance de l'employeur ;

- l'employeur peut être informé de l'état de grossesse en dehors de toute information transmise par l'intéressée.

II - La position de votre commission

A ces observations pertinentes, votre commission ajoute le constat qu'une femme se jugeant discriminée en raison de sa grossesse informera selon toute vraisemblance son employeur de son état. L'employeur aura alors la faculté de rapporter la mesure contestée ou de la confirmer en la justifiant. Inversement, une femme se jugeant discriminée en raison de sa grossesse et n'informant pas son employeur de sa situation afin de lui donner la possibilité de rectifier sa décision s'exposera, lors d'une éventuelle action contentieuse, à un déplacement en sa défaveur de la charge de la preuve de la discrimination. Il est ainsi improbable qu'un employeur soit effectivement exposé au risque de prendre des mesures susceptibles de constituer une discrimination, sans être informé en temps utile de l'état de grossesse de l'intéressée.

En fonction de ces observations, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 3
(art. L. 132-12-3 nouveau, L. 133-5 et L. 132-12 du code du travail)
Négociations de branches relatives à la suppression des écarts
de rémunération entre les femmes et les hommes d'ici 2010

Objet : Cet article vise à intégrer, dans les négociations de branche, l'objectif de suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes avant 2010 et à prévoir des solutions plus contraignantes lorsque cette négociation n'aboutit pas.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Le Sénat, en première lecture, n'avait pas modifié le déroulement de la négociation de branche tendant à la suppression des écarts de rémunérations à l'horizon 2010.

Le processus devait se dérouler dans les conditions suivantes :

1. établissement d'un diagnostic des écarts éventuels de rémunération entre les femmes et les hommes ;

2. lancement de la négociation dans l'année suivant la promulgation de la loi, à l'initiative de la partie patronale ou, à défaut, dans les quinze jours suivant la demande d'une organisation représentative ;

3. dépôt de l'accord ou du procès verbal de désaccord auprès de l'inspection du travail ;

4. en l'absence de dépôt d'un accord ou en cas de dépôt d'un procès verbal de désaccord, réunion à l'initiative du ministre d'une commission mixte composée de représentants des organisations syndicales d'employeurs et de salariés, afin de poursuivre la négociation ;

5. la commission mixte est également réunie « si la partie patronale n'a pas communiqué aux organisations syndicales les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause et n'a pas répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des organisations syndicales » ;

6. la commission nationale de la négociation collective établit annuellement le bilan d'application de l'ensemble de ces mesures.

A la cinquième étape de ce processus, le Sénat avait supprimé, dans l'énoncé des obligations de la partie patronale, celle d'engager la négociation « sérieusement et loyalement ». Il avait jugé cette formulation inutile, compte tenu des obligations de communication de documents et de réponses instituées par ailleurs, imprécise et source de contentieux.

Il avait aussi inséré une disposition confirmant la validité, jusqu'à la date d'expiration prévue, des accords relatifs à l'égalité salariale conclus dans les trois années précédant la promulgation de la loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.

L'Assemblée nationale a adopté six modifications à ce texte. Outre trois amendements de précision rédactionnelle, elle a :

- rétabli la mention de l'obligation d'engager la négociation « sérieusement et loyalement » ;

- supprimé le maintien en vigueur des accords relatifs à l'égalité salariale conclus dans les trois années précédant la promulgation de la loi ;

- inséré un paragraphe V afin d'ajouter les conditions de travail et d'emploi des salariés à temps partiel à la liste des mesures intéressant l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes sur lesquelles doit obligatoirement porter la négociation triennale de branche prévue au troisième alinéa de l'article L. 132-12 du code du travail.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve les améliorations rédactionnelles apportées à l'article 3.

En ce qui concerne l'obligation de négocier sérieusement et loyalement, elle a considéré qu'il n'existe pas de véritable différend de fond entre les deux assemblées. En effet, l'Assemblée nationale a ainsi explicité le contenu de l'obligation de négocier sérieusement et loyalement : « l'employeur a engagé sérieusement et loyalement les négociations, c'est-à-dire qu'il a convoqué à la négociation les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise et fixé le lieu et le calendrier des réunions ; il doit également avoir communiqué aux organisations syndicales les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause et avoir répondu aux éventuelles propositions des organisations syndicales » 2 ( * ). Abstraction faite de la nécessité de convoquer à la négociation dans des conditions correctes, à défaut de quoi il n'y a pas de négociation du tout, on constate que l'obligation de négocier sérieusement et loyalement est satisfaite par les deux précisions qui suivent immédiatement l'énoncé de ce principe : communication des informations nécessaires et réponse aux propositions syndicales. Telle est aussi l'interprétation de votre commission qui souhaitait simplement prévenir le risque que le génie procédurier des plaideurs soit encouragé par l'indétermination des deux mots : « sérieusement et loyalement ».

A cette fin, votre commission vous propose pour la deuxième lecture de conserver le texte adopté par l'Assemblée nationale, mais en supprimant le mot « notamment » . Ainsi sera expressément établie la corrélation entre, d'une part, le caractère sérieux et loyal de la négociation, d'autre part, la communication aux organisations syndicales des informations nécessaires et des réponses motivées exigées.

En ce qui concerne la disposition relative au maintien en vigueur des accords relatifs à l'égalité salariale conclus dans les trois années précédant la promulgation de la loi, votre commission est sensible à l'argument selon lequel, le nombre d'accords qui seront soumis effectivement à renégociation avant leur expiration étant limité compte tenu du petit nombre d'accords récemment signés, il est possible de renoncer au maintien des accords existants.

En ce qui concerne l'obligation d'inclure les conditions de travail et d'emploi des salariés à temps partiel dans la négociation triennale de branche sur l'égalité professionnelle des femmes et des hommes, votre commission approuve l'introduction dans le projet de loi de la problématique du temps partiel , qui constitue l'un des obstacles majeurs à la suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 3 bis
(art. L. 132-27 du code du travail)
Egalité professionnelle dans les petites entreprises

Objet : Cet article vise à fixer un objectif d'égalité professionnelle dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, non soumises à l'obligation de négocier de l'article 132-26 ou non couvertes par une convention ou par un accord de branche relatif à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Le Sénat avait, en première lecture, ramené à onze salariés le seuil de vingt salariés fixé par l'Assemblée nationale afin de favoriser la prise en compte de l'objectif d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les entreprises non soumises aux dispositions instituées par le projet de loi.

L'Assemblée nationale a, sur proposition du Gouvernement, adopté une rédaction identifiant directement les entreprises non soumises à l'obligation de négocier, pour lesquelles le perfectionnement de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes implique des initiatives de l'employeur.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 4
(art. L. 132-27-2 nouveau et L. 132-27 du code du travail)
Négociations d'entreprise relatives à la suppression des écarts
de rémunération entre les femmes et les hommes d'ici 2010

Objet : Cet article vise à intégrer dans les négociations d'entreprise l'objectif de suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes avant 2010 et à prévoir des solutions alternatives, lorsque cette négociation n'aboutit pas.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

L'article L. 137-27 du code du travail impose à l'employeur, dans les entreprises dotées de sections syndicales, l'obligation d'engager chaque année une négociation sur les salaires effectifs, la durée effective et l'organisation du temps de travail. Le présent article crée un article L. 132-27-2 qui adosse à cette procédure une négociation visant la suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes, avant le 31 décembre 2010.

Le Sénat , en première lecture, avait amendé le texte afin que ne figurent dans la négociation que les écarts de rémunération non justifiés . Il s'agissait de ne pas sembler interdire à l'employeur de rémunérer l'efficacité et de valoriser la compétence personnelle à travers l'individualisation des rémunérations.

Le Sénat avait aussi supprimé la référence à la nécessité d'une négociation loyale et sérieuse, pour des raisons identiques à celles exposées à l'article 3. Il avait, de même, décidé de ne pas rendre le nouveau dispositif applicable aux accords conclus dans l'année précédant la promulgation de la loi. Il avait précisé, par parallélisme avec le texte de l'article 3, que l'employeur devait apporter des réponses motivées aux propositions des syndicats. Dans un but de simplification, il avait enfin supprimé deux étapes de la procédure.

Dans le texte adopté par le Sénat, la négociation annuelle d'entreprise sur la suppression des écarts de rémunération devait se dérouler selon le processus suivant :

1. établissement d'un diagnostic des écarts de rémunération ;

2. lancement de la négociation dans l'année suivant la promulgation de la loi, à l'initiative de la partie patronale ou, à défaut, dans les quinze jours suivant la demande d'une organisation représentative ;

3. dépôt de l'accord collectif sur les salaires effectifs, accompagné d'un procès verbal d'ouverture de négociations consignant les propositions des parties, attestant que l'employeur a effectué une convocation en bonne et due forme, l'employeur étant également tenu d'avoir communiqué les informations nécessaires et d'avoir répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des organisations syndicales ;

4. établissement par le Conseil supérieur de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes d'une évaluation à mi-parcours de l'application des nouvelles dispositions législatives relatives aux négociations de branche et d'entreprise sur la suppression des écarts de rémunérations ;

5. présentation éventuelle par le Gouvernement d'un projet de loi instituant, pour les entreprises n'ayant pas satisfait à l'obligation d'engagement des négociations, une contribution sur les salaires.

L'Assemblée nationale , en deuxième lecture, a apporté sept modifications à cet article, dont trois de précision rédactionnelle. De façon plus substantielle :

- elle a supprimé la limitation du champ de la négociation d'entreprise aux écarts de rémunération non justifiés, jugeant cette limitation de nature à réduire la portée de l'accord d'entreprise ;

- elle a réintroduit, par parallélisme avec la position adoptée à l'article 3, l'obligation d'engager les négociations « sérieusement et loyalement » ;

- elle a, de même, supprimé la disposition visant à ne pas rendre le nouveau dispositif applicable aux accords conclus dans l'année précédant la promulgation de la loi ;

- elle a enfin inséré une disposition modifiant l'article L. 132-27 du code du travail, relatif à la négociation obligatoire d'entreprise, afin que la négociation annuelle sur les objectifs en matière d'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes porte « notamment sur les conditions d'accès à l'emploi, à la formation professionnelle et à la promotion professionnelle, les conditions de travail et d'emploi et en particulier celles des salariés à temps partiel, et l'articulation entre la vie professionnelle et les responsabilités familiales » .

II - La position de votre commission

Votre commission approuve la modification précisant à l'article L. 132-27 du code du travail que la négociation annuelle sur les objectifs en matière d'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes porte sur les conditions de travail et d'emploi des salariés à temps partiel et l'articulation entre la vie professionnelle et les responsabilités familiales. Il apparaît en effet opportun d'aborder dans le projet de loi la problématique du temps partiel, responsable d'une grande partie des écarts salariaux constatés entre les femmes et les hommes.

En ce qui concerne l'exclusion de la négociation des écarts de rémunération justifiés par les services rendu à l'entreprise, votre commission est sensible à l'objectif de ne pas restreindre le champ de la négociation d'entreprise aux seuls écarts explicables par des discriminations à proprement parler.

Elle propose, pour des raisons identiques à celles exposées à l'article 3, d' adopter un amendement supprimant l'adverbe « notamment » dans la phrase qui définit et explicite l'obligation de négocier sérieusement et loyalement.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

TITRE II
-
ARTICULATION ENTRE L'ACTIVITÉ PROFESSIONNELLE ET LA VIE PERSONNELLE ET FAMILIALE

Article 6 bis (nouveau)
(art. L. 122-28-1-1 du code du travail)
Entretien avec l'employeur avant le congé parental d'éducation

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en deuxième lecture, vise à instituer un entretien entre le salarié et l'employeur avant le congé parental d'éducation, afin de prévoir les conditions du futur retour à l'emploi.

I - Le texte proposé par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Cet article permet au salarié de bénéficier, avant la suspension de son contrat de travail consécutive au choix de prendre un congé parental d'éducation, d'un entretien avec son employeur. Au cours de cet entretien, sont notamment évoquées les modalités permettant au salarié de maintenir le contact avec son entreprise ainsi que les souhaits de l'intéressé concernant son évolution professionnelle.

II - La position de votre commission

L'accord national interprofessionnel relatif à la mixité et à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes du 1 ^er mars 2004 comporte plusieurs dispositions destinées à favoriser le retour à l'emploi des salariés en congé parental d'éducation :

- en ce qui concerne l'articulation entre le congé parental d'éducation à plein temps et le droit individuel à la formation (Dif), cet accord prévoit qu'un accord de branche pourra mentionner les conditions dans lesquelles la période d'absence pourra être en tout ou partie neutralisée pour le calcul des droits des salariés dont le contrat de travail est suspendu. L'accord de branche pourra aussi prévoir un accès, avant la fin du congé parental, à des périodes de professionnalisation, notamment pour les femmes ayant les plus faibles niveaux de qualification ;

- en ce qui concerne le lien entre l'entreprise et le salarié en congé parental, l'accord du 1 ^er mars 2004 prévoit que les entreprises « rechercheront les modalités pratiques susceptibles de permettre aux salariés qui le souhaitent de maintenir un lien avec l'entreprise pendant toute la durée d'un congé maternité ou d'un congé parental à temps plein afin de faciliter leur retour à l'activité professionnelle à l'issue de leur absence » et qu'elles « proposeront à tout salarié un entretien spécifique avant et après le congé de maternité ou le congé parental ».

La clause de l'accord du 1 ^er mars 2004 relative à la prise en compte du congé parental d'éducation à plein temps dans le calcul du droit individuel à la formation a reçu, dans une formulation élargie, une consécration législative dans le cadre de l'article 12 ter du projet de loi.

L'article 6 bis nouveau transpose opportunément dans le code du travail la clause de l'accord concernant le maintien du lien entre l'entreprise et le salarié en congé parental.

Votre commission souhaite que l'entretien préalable au congé parental d'éducation soit en particulier l'occasion de prévoir les modalités de l'accès des salariés à des périodes de professionnalisation avant la fin du congé parental.

En fonction de ces éléments, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 9
(art. 244 quater F du code général des impôts)
Extension du champ d'application du crédit d'impôt famille
aux dépenses de formation en faveur des salariés
de retour d'un congé parental d'éducation

Objet : Cet article vise à accorder le bénéfice du crédit d'impôt famille aux entreprises qui forment de nouveaux salariés ayant démissionné de leur précédente entreprise ou en ayant été licenciés pendant le congé parental d'éducation.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Le crédit d'impôt prévu à l'article 244 quater F du code général des impôts est accordé aux entreprises imposées sur leur bénéfice réel, qui engagent un certain nombre de dépenses énumérées par ce texte, parmi lesquelles les dépenses de formation destinées aux salariés bénéficiant d'un congé parental d'éducation. Afin de favoriser l'accès à la formation des salariés ayant démissionné pendant leur congé parental d'éducation, l'article 9 du projet de loi accordait le crédit d'impôt à l'entreprise ayant nouvellement embauché ces personnes, pour les dépenses afférentes aux formations commençant dans les trois mois suivant le terme du congé parental.

Le Sénat , en première lecture, avait, d'une part, étendu l'application de ce dispositif aux licenciements effectué au cours du congé parental, d'autre part, prévu qu'il s'appliquerait aux dépenses afférentes aux formations ayant lieu dans les trois mois suivant l'embauche, afin de prendre en compte les besoins d'insertion professionnelle des salariés subissant une période de chômage au retour du congé parental d'éducation.

L'Assemblée nationale a ajouté au délai prévu par le Sénat un délai de six mois suivant le terme du congé parental. L'objectif est de conserver au crédit d'impôt son caractère incitatif à l'embauche de personnes en fin de congé parental.

Le crédit d'impôt pour dépenses de formation au bénéfice des salariés embauchés à la suite d'une démission ou d'un licenciement pendant le congé parental d'éducation peut être ainsi obtenu à deux conditions cumulatives :

- la formation commence dans les six mois suivant la fin du congé parental ;

- la formation commence dans les trois mois suivant l'embauche.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 10
(art. L. 123-1 du code du travail et L. 225-1 du code pénal)
Aménagement de la charge de la preuve au bénéfice des salariées discriminées en raison de leur état de grossesse

Objet : Cet article vise à aménager la charge de la preuve en matière de discrimination à l'égard des femmes enceintes.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Alors que l'article 2 du projet de loi mentionne la grossesse au nombre des discriminations interdites par l'article L. 122-45 du code du travail, l'article 10 mentionne la grossesse parmi les cas de refus d'embaucher et les cas de discrimination dans la vie professionnelle pour lesquels la charge de la preuve incombe à l'employeur en cas de litige. A la suite d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, l'article 10 mentionne par ailleurs la grossesse parmi les cas de discriminations identifiées à l'article 225-1 du code pénal et dont l'article 225-2 du même code fixe les sanctions.

Par parallélisme avec la solution adoptée à l'article 2 du projet de loi, le Sénat avait précisé en première lecture que la grossesse devait avoir été, dans tous les cas énumérés, « justifiée par un certificat médical ».

L'Assemblée nationale a supprimé l'exigence du certificat médical pour des raisons identiques à celles avancées à l'article 2.

II - La position de votre commission

Par parallélisme avec la position qu'elle a adoptée à l'article 2 sur le certificat médical de grossesse, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 10 bis
(art. L. 615-19, L. 722-8, L. 722-8-1, L. 615-19-1, L. 313-3, L. 331-5 du code de la sécurité sociale, L. 122-26 du code du travail, L. 732-12 du code rural, 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986)
Financement du congé de maternité prolongé
en cas de naissance d'un enfant prématuré

Objet : Cet article vise à prévoir l'indemnisation du congé maternité prolongé au profit des mères d'enfants prématurés.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

L'article 10 de la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, avait prévu l'allongement de la durée du congé maternité des mères d'enfants prématurés, lorsque cette prématurité impose l'hospitalisation de l'enfant après la naissance. Or, l'indemnisation de ce congé supplémentaire n'avait pas été prévue, bien que telle ait été l'intention première des législateurs.

En première lecture, le Sénat avait donc inséré dans le présent projet de loi cet article instituant un dispositif d'indemnisation. Puis il a repris le même dispositif d'indemnisation dans l'article 73 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006, afin de permettre son entrée rapide en vigueur.

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a réécrit cet article sur proposition du Gouvernement. Cette rédaction étend le dispositif à de nouvelles catégories de mère d'enfants prématurés : femmes entrepreneurs, commerçantes, avocates, infirmières libérales, femmes médecins et femmes exerçant d'autres professions libérales.

II - La position de votre commission

Il conviendra, dans la suite de la discussion législative, d'assurer la cohérence entre :

- le dispositif de cet article,

- ce qui demeure de l'article 73 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 après l'annulation par le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2005-528 DC du 15 décembre 2005, du III de l'article 73 inscrivant l'allongement du congé de maternité dans les statuts généraux des fonctions publiques de l'Etat, des collectivités territoriales et de la fonction publique hospitalière,

- les dispositions annulées qu'il convient de rétablir en utilisant le support législatif adéquat.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 12 bis A (nouveau)
Rapport sur la possibilité de fractionner le droit au congé parental

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, vise à prévoir l'élaboration d'un rapport étudiant la possibilité de fractionner le droit au congé parental et l'allocation qui l'accompagne, ou la période d'activité à temps partiel.

I - Le texte proposé par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Cet article prévoit que le Gouvernement transmettra au Parlement, au plus tard le 1 ^er juin 2006, un rapport étudiant la possibilité de fractionner le droit au congé parental et l'allocation qui l'accompagne ou la période d'activité à temps partiel, de façon à ce que le salarié qui n'a pas usé de la totalité de son droit, puisse en bénéficier au-delà du troisième anniversaire de l'enfant.

II - La position de votre commission

A l'appui de cette disposition, il a été indiqué que « le congé parental d'éducation et la période d'activité à temps partiel prennent fin au plus tard au troisième anniversaire de l'enfant. Si le ou la salarié(e) n'use pas de la totalité de son droit, le bénéfice de celui-ci tombe aux trois ans de l'enfant. Or, la présence des parents n'est pas uniquement nécessaire durant la petite enfance » .

Votre commission est sensible à l'intérêt de permettre aux parents n'ayant pas utilisé la totalité de leurs droits à congé parental avant le troisième anniversaire de l'enfant, de reporter le reliquat à des moments délicats de la vie ultérieure de celui-ci. Elle observe toutefois que les rapports commandés au Gouvernement par la voie législative ne sont pas toujours livrés, loin s'en faut, et que le respect qui doit s'attacher à la loi s'en ressent. Elle estime souhaitable de préserver le caractère normatif et opérant du projet de loi.

Votre commission vous propose donc de supprimer cet article.

Article 12 ter A
(art. L. 122-28-1 du code du travail)
Report du terme du congé parental

Objet : Cet article, inséré par le Sénat en première lecture, vise à prolonger la durée du congé parental quand le bénéficiaire se trouve dans l'impossibilité de scolariser son enfant de trois ans.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

A l'initiative de Mme Catherine Procaccia, le Sénat avait inséré cet article qui permet la prorogation du congé parental jusqu'à la date de la rentrée scolaire et pour une durée maximale de six mois, lorsque le salarié qui reprend son travail ne dispose d'aucune possibilité de garde pour son enfant. L'allocation parentale d'éducation continue de prendre fin quand l'enfant atteint l'âge de trois ans.

Cette disposition avait pour objectif de résoudre certaines situations ponctuelles d'impossibilité à faire admettre un enfant à l'école en cours d'année scolaire, alors que les problèmes de garde et d'assistance que l'on connaît en ville empêchent bien souvent de trouver une solution satisfaisante dans cette direction. Le fait est qu'une entreprise qui a accordé un congé parental de trois ans n'est plus à quatre ou six mois près pour le retour d'un salarié en congé parental. Le Gouvernement avait de son côté exprimé la crainte que l'allongement du congé parental n'éloigne encore un peu plus les mères de l'emploi. De plus, la loi relative au développement des services à la personne et à diverses mesures en faveur de la cohésion sociale devrait permettre d'opérer la jonction entre la fin du congé parental et la scolarisation de l'enfant au moment où la femme souhaite et doit retravailler.

Reprenant à son compte ces réserves, l'Assemblée nationale a supprimé l'article 12 ter A, invoquant des « dispositions particulièrement indéfendables concernant le problème de l'entrée des jeunes enfants à l'école maternelle et concernant l'extension du congé parental » et les qualifiant de « ubuesques ».

II - La position de votre commission

Les jugements lapidaires exprimés à l'Assemblée nationale tiennent peut-être aux analyses critiques développées récemment à l'égard des conséquences du congé parental sur le lien des femmes à l'emploi. Le rapport du groupe de travail « Enjeux démographiques et accompagnement du désir d'enfants des familles » réuni dans la perspective de la conférence de la famille de 2005 avait noté à cet égard que « la principale conséquence de [la] possibilité juridique de programmer les calendriers des parcours professionnels en les articulant harmonieusement avec les parcours familiaux conduit, dans presque tous les cas, à une rupture complète de tout contact entre la salariée en congé parental et son employeur et, plus généralement, avec le monde du travail » .

Or ce débat n'est manifestement pas le sujet de l'article 12 ter A. Tout juste peut-on avancer, à l'égard de la problématique globale du retour à l'emploi, que la réinsertion professionnelle forcée d'une mère à laquelle l'école maternelle refuse la scolarisation de son enfant de trois ans, alors qu'elle est démunie d'une autre solution pour le faire garder, ne saurait être considérée comme une avancée sociale.

La portée réelle de l'article 12 ter A est en réalité fort modeste. Il ne s'agit de rien d'autre qu'une mesure ponctuelle destinée à faciliter la vie d'un certain nombre de mères confrontées pendant une brève durée à une difficulté spécifique .

Les inquiétudes exprimées sur les conséquences de l'article 12 ter A en ce qui concerne le lien entre l'emploi et les mères provisoirement en panne de garde apparaissent très excessives, sinon parfaitement imaginaires :

- d'une part, les mères concernées ont un contrat de travail qu'aucun licenciement ni aucune démission n'a dissous pendant le congé parental, et dont l'exécution doit reprendre de façon imminente. Elles ne sont donc pas exposées de façon évidente au risque de marginalisation sur le marché du travail ;

- d'autre part, l'absence de rémunération du congé supplémentaire écartera les mères les plus exposées au risque de marginalisation , celles qui n'ont pris le congé de trois ans que pour bénéficier des allocations afférentes ; celles qui, apprend-on, auraient tendance à enchaîner les grossesses afin de bénéficier le plus longtemps possible d'un revenu d'inactivité, perdant effectivement assez rapidement toute perspective de retrouver le chemin de l'emploi ;

- enfin, le développement attendu des mesures en faveur de la garde des jeunes enfants facilitera de plus en plus l'identification de solutions par les mères concernées.

Votre commission considère bien évidemment que le congé parental prolongé dans l'attente de la rentrée scolaire ne doit pas être accordé de manière systématique et sans vérification : le contrôle des refus d'inscription en maternelle devra être sérieux et approfondi.

En fonction de ces observations, votre commission propose de rétablir cet article dans une rédaction plus précise : il convient en effet que l'employeur soit averti du report du terme du congé au moins deux mois avant la fin de la durée initialement prévue; il convient aussi de réparer un oubli en précisant que la prorogation du congé parental est sans effet sur l'extinction du droit au complément de libre choix d'activité de la prestation d'accueil du jeune enfant.

Votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction qu'elle vous soumet.

Article 12 ter
(art. L. 122-28-6 et L. 933-1 du code du travail)
Ouverture du droit individuel à la formation

Objet : Cet article vise à prendre en compte, pour le calcul des droits ouverts au titre du droit individuel à la formation (Dif), la période d'absence du salarié pour un congé de maternité ou d'adoption.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision à cet article.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE III
-
ACCÈS DES FEMMES À DES INSTANCES DÉLIBÉRATIVES ET JURIDICTIONNELLES

Article 13 bis
(art. L. 225-17 du code de commerce)
Représentation équilibrée des femmes et des hommes
dans les conseils d'administration des sociétés anonymes

Objet : Cet article vise à introduire un quota de femmes dans les conseils d'administration des sociétés anonymes.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Cet article a été inséré en première lecture par l'Assemblée nationale, modifié par le Sénat, puis rétabli dans sa rédaction initiale par l'Assemblée nationale en deuxième lecture. Il modifie l'article L. 225-17 du code de commerce, relatif au rôle et au nombre des membres du conseil d'administration des sociétés anonymes, afin de prévoir que le conseil d'administration « comprend un nombre de représentants de chacun des deux sexes ne pouvant être supérieur à 80 %, et au moins un représentant de chaque sexe lorsque le nombre total des membres est inférieur à cinq ».

II - La position de votre commission

Il est manifestement inopportun de transposer à l'ensemble des sociétés anonymes, sous la forme d'un amendement non expertisé par les instances intéressées et compétentes, l'équivalent des dispositions visant, à l'article 13, les conseils d'administration et conseils de surveillance des établissements publics industriels et commerciaux de l'Etat, des entreprises nationales et autres structures étroitement liées à l'Etat.

Le conseil d'administration des sociétés anonymes est en effet l'émanation de l'assemblée générale des actionnaires. S'il appartient à l'Etat de se fixer des obligations concernant la composition des conseils d'administration et de surveillance des grands établissements publics (c'est ce que réalise l'article 13 du projet de loi), son intervention dans l'exercice par les actionnaires des sociétés anonymes de prérogatives qu'ils tiennent de leur droit de propriété pose des problèmes spécifiques et mérite, à tout le moins, une réflexion sérieuse.

Celle-ci n'a pas eu lieu. Eloquent indice du caractère improvisé du texte de l'Assemblée nationale, les sociétés à directoire et conseil de surveillance n'entrent pas dans le champ d'application du dispositif, pour des raisons inexpliquées.

Il est loisible de voir une autre manifestation de cette impréparation dans le fait que l'obligation instituée par l'article 13 bis n'est pas sanctionnée. A titre de comparaison, on relèvera que l'article L. 225-19 du code de commerce prévoit en son deuxième alinéa que « à défaut de disposition expresse dans les statuts, le nombre des administrateurs ayant dépassé l'âge de soixante-dix ans ne peut être supérieur au tiers des administrateurs en fonctions », disposition sanctionnée par le troisième alinéa du même article « toute nomination intervenue en violation des dispositions de l'alinéa précédent est nulle » , ainsi que par le quatrième alinéa : « à défaut de disposition expresse dans les statuts prévoyant une autre procédure, lorsque la limitation statutaire ou légale fixée pour l'âge des administrateurs est dépassée, l'administrateur le plus âgé est réputé démissionnaire d'office » .

Votre commission considère qu'il n'est pas de bonne méthode législative de créer dans le droit des sociétés des obligations à la fois peu assurées dans le principe et dépourvues de sanction. Cette méthode ouvre la voie à un constat d'échec lors de la première évaluation de l'application de la loi. Les partisans de l'interventionnisme en tireront un facile argument pour exiger le renforcement des empiètements législatifs sur le management des entreprises sans que la réflexion de fond évoquée ci-dessus ait vraisemblablement eu lieu.

En fonction de ces éléments, votre commission vous propose de supprimer l'article 13 bis .

Article 13 ter
(art. L. 433-2 du code du travail)
Parité dans les collèges électoraux pour l'élection des représentants
dans les comités d'entreprise

Objet : Cet article vise à favoriser une présence équilibrée des femmes et des hommes dans les comités d'entreprises.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Cet article prévoit que les listes de candidatures aux élections du comité d'entreprise devront respecter, à l'unité près, dans un délai de cinq ans, la proportion de femmes et d'hommes de chaque collège électoral.

A l'instar de l'article 13 bis , il a été inséré en première lecture par l'Assemblée nationale, modifié par le Sénat, puis rétabli en deuxième lecture dans sa rédaction initiale par l'Assemblée nationale.

Le risque n'est pas négligeable que certaines organisations syndicales représentatives ne soient pas en mesure, dans certaines entreprises, de présenter une liste conforme aux exigences créées par l'article 13 ter . On peut même imaginer que certains comités d'entreprises ne puissent être constitués, faute de listes conformes aux exigences de la loi. L'employeur se trouverait alors dans la situation prévue au dernier alinéa de l'article L. 433-13 du code du travail : « lorsque le comité n'a pas été constitué ou renouvelé, un procès-verbal de carence est établi par le chef d'entreprise ; celui-ci l'affiche dans l'entreprise et le transmet dans les quinze jours à l'inspecteur du travail qui en envoie copie aux organisations syndicales de salariés du département concerné ».

II - La position de votre commission

Tout en étant extrêmement favorable à l'adoption d'une disposition législative introduisant la parité dans les listes de candidatures aux comités d'entreprise, votre commission souhaite éviter de tels risques. Il lui est apparu indispensable d'introduire une souplesse dans le dispositif adopté. C'est pourquoi elle a modifié le texte de l'Assemblée nationale afin de confier à l'inspecteur du travail le pouvoir d'autoriser des dérogations à la règle.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 13 quater
(art. L. 423-3 du code du travail)
Parité dans les collèges électoraux pour l'élection
des délégués du personnel

Objet : Cet article vise à favoriser une présence équilibrée des femmes et des hommes parmi les délégués du personnel.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

Cet article prévoit que les listes de candidatures aux élections des délégués du personnel devront respecter, à l'unité près, dans un délai de cinq ans, la proportion de femmes et d'hommes de chaque collège électoral.

Il a été inséré en première lecture par l'Assemblée nationale, modifié par le Sénat, puis rétabli en deuxième lecture dans sa rédaction initiale par l'Assemblée nationale.

II - La position de votre commission

Votre commission, très favorable au renforcement de la parité parmi les délégués syndicaux a modifié le texte de l'Assemblée nationale afin d'introduire une souplesse dans le dispositif adopté, en confiant à l'inspecteur du travail le pouvoir d'autoriser des dérogations à la règle.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 15
(art. L. 214-12 du code de l'éducation)
Formation professionnelle et apprentissage

Objet : Cet article vise à favoriser la parité dans les filières de formation professionnelle et d'apprentissage, en demandant aux régions de prendre en considération cet objectif dans l'établissement du plan régional de développement des formations professionnelles (PRDFP) ou dans l'élaboration des contrats fixant les objectifs de développement des formations professionnelles initiales et continues.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale en deuxième lecture

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel à cet article.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

*

* *

Sous réserve des amendements qu'elle vous a présentés, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi en faveur de l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 21 décembre 2005 , sous la présidence de M. Alain Gournac, vice-président, la commission a procédé à l'examen du rapport de Mme Esther Sittler sur le projet de loi n° 124 (2005 2006), adopté avec modifications par l'Assemblée nationale en deuxième lecture, relatif à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.

Mme Esther Sittler, rapporteur , a rappelé que l'égalité n'est pas encore atteinte en matière de rémunération, comme le mentionne un rapport de l'Insee précisant que l'écart des salaires s'établissait, en 1997, à environ 27 % au profit des hommes et que, parmi les salariés à temps complet, près de la moitié de l'écart salarial entre hommes et femmes pouvait être interprétée en termes de discrimination salariale. Un renversement de cette tendance est donc nécessaire, mais aussi complexe à opérer, car, sur l'ensemble des salariés, les discriminations proprement dites ne représenteraient que 5 % de l'écart. Telle est la raison pour laquelle le projet de loi met en place une palette assez large de mesures permettant de saisir le phénomène des écarts salariaux sous ses différents aspects.

En première lecture, le Sénat avait élargi le champ du projet de loi à des sujets connexes, comme la prise en compte, au titre du congé de maternité, du congé pathologique résultant de la grossesse ou de l'accouchement, l'indemnisation du congé de maternité prolongé dans le cas de l'hospitalisation d'un enfant prématuré et le report du congé parental au-delà des trois ans de l'enfant, lorsqu'il est impossible de l'inscrire dans une école maternelle ou de trouver une autre solution de garde.

Le Sénat avait aussi renforcé la portée de plusieurs dispositions du projet de loi, notamment en matière de formation des salariés à l'issue d'un congé de présence parentale ou d'un congé parental d'éducation ; il en avait précisé d'autres pour faciliter l'application du texte et prévenir les contentieux, en ce qui concerne par exemple les augmentations de salaire, en particulier au retour de congé de maternité ou d'adoption, et les modalités d'information de l'employeur de l'état de grossesse.

Enfin, le Sénat s'était attaché à simplifier certaines procédures, telles la renégociation des accords sur l'égalité salariale en cours d'application ou l'évaluation à mi-parcours des résultats des négociations de branche ou d'entreprise sur l'égalité salariale, et il avait assoupli la formulation de certains objectifs du texte, notamment celui relatif à la parité dans les conseils d'administration des sociétés anonymes, dans les comités d'entreprise et chez les délégués du personnel.

Mme Esther Sittler, rapporteur , a ensuite relevé qu'en deuxième lecture, l'Assemblée nationale a adopté une dizaine d'amendements de précision rédactionnelle, s'est ralliée à certaines propositions du Sénat et en a repoussé d'autres avec des arguments quelquefois solides, mais parfois moins bien étayés.

Ainsi, les points d'accord portent sur : l'indemnisation du prolongement du congé de maternité en cas de prématurité, disposition qui est en discussion depuis plusieurs mois et non encore entièrement réglée à la suite de la décision du Conseil constitutionnel portant sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 ; la prise en compte du congé parental ou de présence parentale pour le calcul du droit individuel à la formation ; l'allégement de la procédure d'évaluation à mi-parcours des résultats des négociations de branche sur l'égalité salariale ; la fixation des objectifs des régions en matière d'accès équilibré à la formation.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a commencé à combler, sur proposition du Gouvernement, la principale lacune du projet de loi, en incluant la problématique du temps partiel dans les négociations obligatoires de branche et d'entreprise sur l'égalité professionnelle.

En revanche, certaines modifications adoptées par le Sénat n'ont pas été retenues par l'Assemblée nationale, avec des arguments en définitive convaincants. Tel est en particulier le cas en ce qui concerne l'exigence d'un certificat médical informant l'employeur de la grossesse, finalement plus intrusive que protectrice pour la salariée. Il en est de même pour l'application, jusqu'à leur expiration, des accords existants de branche et d'entreprise relatifs à l'égalité salariale, car le nombre des accords qui seront soumis effectivement à renégociation avant leur terme sera faible. En ce qui concerne le fait d'exclure de la négociation d'entreprise sur la suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes ceux qui paraîtraient « justifiés », il semble en définitive préférable de ne pas courir le risque d'une interprétation restreignant le champ de la négociation d'entreprise aux écarts salariaux explicables par les discriminations. En ce qui concerne enfin le délai durant lequel une entreprise embauchant et formant un salarié de retour de congé parental peut obtenir le crédit d'impôt famille, l'Assemblée nationale a ajouté au délai de trois mois suivant l'embauche, fixé par le Sénat, un délai de six mois suivant le terme du congé, afin que l'ouverture du crédit d'impôt ne soit pas indéfiniment prolongée. Cette position est raisonnable.

Évoquant enfin les points de désaccord résiduels, Mme Esther Sittler, rapporteur, a cité l'initiative du Sénat prolongeant le congé de maternité de la totalité de la durée du congé pathologique lié à la grossesse, la question du caractère « sérieux et loyal » des négociations de branche et d'entreprise sur la suppression des écarts de rémunération, le report du congé parental jusqu'à l'entrée effective de l'enfant en maternelle et les quotas de femmes dans les conseils d'administration des sociétés anonymes, dans les comités d'entreprise et parmi les délégués syndicaux.

Mme Gisèle Printz a estimé que le projet de loi contient quelques avancées, mais reste globalement décevant, faute de sanctionner les entreprises ne respectant pas ses dispositions, faute d'aborder la question du temps partiel et faute d'accorder, en matière d'attribution des heures supplémentaires, la préférence aux femmes employées à temps partiel et désireuses de travailler davantage.

Mme Patricia Schillinger a exprimé la crainte que le prolongement de six mois du congé parental au profit du parent n'ayant pas trouvé de solution de garde pour son enfant n'aggrave la situation d'éloignement du marché du travail pour des femmes ayant perdu tout contact avec l'emploi pendant déjà trois années.

M. Roland Muzeau a estimé que l'innocuité du projet de loi risque de ne susciter que l'indifférence des acteurs sociaux. Il ne comporte pas, en effet, de mesures sur l'égalité professionnelle, seul moyen d'atteindre l'égalité salariale. Par ailleurs, les apports de l'Assemblée nationale sont modestes et, en ce qui concerne la durée de l'état pathologique lié à la grossesse, les débats y ont en outre fait état d'un risque de confusion entre le congé de maladie et le congé de grossesse, ce qu'il faut éviter. Enfin, le défaut majeur du texte est de ne pas aborder frontalement la question du temps partiel et les contrats précaires, bien que les femmes en soient massivement les victimes.

M. Alain Vasselle a demandé si l'impact financier du projet de loi sur les comptes de la sécurité sociale et les charges des entreprises a été évalué et si des mesures réglementaires d'application sont prévues. Il a insisté sur la nécessité pour le Gouvernement de préciser désormais systématiquement l'impact financier des projets de loi qu'il soutient, sur le budget de l'Etat ou de la sécurité sociale, et les modalités de financement envisagées.

Mme Sylvie Desmarescaux a estimé injustifié d'accompagner de sanctions les nouvelles obligations des entreprises. En ce qui concerne le prolongement du congé parental, elle a demandé comment serait apportée la preuve de l'impossibilité de faire garder l'enfant.

M. Claude Domeizel a regretté que le projet de loi n'aborde pas, pour les femmes, les conséquences du recrutement, des conditions de travail et du temps partiel, et pas davantage les droits à pension de retraites qui en découlent, aspect sur lequel il présentera des amendements en séance publique.

Mme Esther Sittler, rapporteur , répondant aux remarques de Mme Gisèle Printz, a estimé inopportun d'assortir le projet de loi de sanctions contre les entreprises, alors que les risques de délocalisations restent élevés. Le projet de loi réalise en effet de nouvelles avancées, dont il appartient aux femmes elles-mêmes d'accompagner la mise en oeuvre. Par ailleurs, l'attribution préférentielle des heures supplémentaires devra être traitée à l'occasion de l'examen d'un futur projet de loi sur le temps partiel.

A Mme Patricia Schillinger, elle a indiqué que la proposition de prolonger le congé parental concerne un nombre réduit de femmes ne trouvant ni assistante maternelle, ni place de crèche, ni admission à l'école en cours d'année scolaire à l'issue de leur congé. L'objectif est de permettre à ces femmes d'assurer la transition entre la fin de leur congé et la prochaine rentrée scolaire. Afin de ne pas encourager les prorogations non indispensables, la période supplémentaire n'ouvre pas droit à allocation.

Sur ce même sujet, Mme Sylvie Desmarescaux a estimé le délai d'information de l'employeur, fixé à un mois de préavis avant le début de l'allongement du congé parental, trop court pour permettre à celui-ci d'organiser, dans de bonnes conditions, le remplacement éventuel du salarié concerné. Par ailleurs, elle a noté que le congé pathologique lié à la grossesse est désormais prescrit de façon presque systématique et est de plus en plus considéré comme un droit.

Mme Bernadette Dupont a confirmé le caractère pratiquement systématique du recours au congé pathologique dans tous les cas de grossesse, même celles ne présentant pas de complications particulières.

M. Alain Vasselle a souhaité savoir si le congé pathologique lié à la grossesse peut recevoir une définition scientifique et si la sécurité sociale est en mesure de sanctionner les médecins complaisants à cet égard.

M. Alain Milon a confirmé la possibilité de prouver et de contrôler les états pathologiques liés à la grossesse.

Répondant à M. Alain Vasselle, Mme Esther Sittler, rapporteur , a relevé que l'impact financier global du projet de loi n'est pas connu, tout en estimant inopportun de se focaliser sur cette question à propos de l'égalité salariale entre les femmes et les hommes. Elle a toutefois indiqué que l'on a estimé à 250 millions d'euros le surcoût lié au classement du congé pathologique en congé de maternité et non plus en congé maladie, cette dépense devant être assumée par la sécurité sociale.

M. Alain Vasselle a confirmé son désir que l'impact financier des projets de loi fasse à l'avenir l'objet d'une estimation communiquée au Parlement, et exprimé le souhait que le Gouvernement indique la manière dont il entend financer les nouvelles dépenses.

La commission a ensuite procédé à l'examen des amendements présentés par le rapporteur.

A l'article premier A (prolongement de la durée du congé de maternité en cas d'état pathologique), après un débat auquel ont participé Mme Sylvie Desmarescaux, MM. Alain Gournac, président, Alain Milon, Roland Muzeau et Mme Esther Sittler, rapporteur, la commission a décidé de ne pas rétablir cet article supprimé par l'Assemblée nationale.

A l'article 3 (négociations de branches relatives à la suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes d'ici 2010), elle a adopté un amendement établissant la corrélation nécessaire entre d'une part, le caractère sérieux et loyal de la négociation de branche sur la suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes, d'autre part, la communication aux organisations syndicales des informations nécessaires et des réponses motivées à leurs propositions.

A l'article 4 (négociations d'entreprise relatives à la suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes d'ici 2010), elle a adopté un amendement identique à celui précédemment adopté à l'article 3.

Elle a adopté un amendement de suppression de l'article 12 bis A (rapport sur la possibilité de fractionner le droit au congé parental).

A l'article 12 ter A (prorogation de la durée du congé parental), elle a adopté un amendement rétablissant le texte adopté par le Sénat en première lecture afin de permettre la prorogation du congé parental jusqu'à la date de la rentrée scolaire et pour une durée maximale de six mois, lorsque le salarié qui reprend son travail ne dispose d'aucune possibilité de garde pour l'enfant. Le délai de préavis de l'employeur a été fixé à deux mois.

Elle a adopté un amendement de suppression de l'article 13 bis (représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils d'administration des sociétés anonymes).

A l'article 13 ter (parité dans les listes électorales pour l'élection des représentants dans les comités d'entreprise), elle a adopté un amendement prévoyant que l'inspecteur du travail peut, à la demande motivée d'une organisation syndicale représentative, autoriser des dérogations à l'obligation de composer les listes de candidatures aux élections du comité d'entreprise en respectant, à l'unité près, dans un délai de cinq ans, la proportion de femmes et d'hommes de chaque collège électoral.

A l'article 13 quater (parité dans les listes électorales pour l'élection des délégués du personnel), elle a adopté un amendement identique à celui retenu à l'article précédent pour ce qui concerne la composition des listes de candidatures aux élections des délégués du personnel.

La commission a ensuite adopté le projet de loi ainsi amendé .

* ¹ Rapport n° 2728, Assemblée nationale - Edouard Courtial au nom de la commission des affaires culturelles.

* ² Rapport n° 2728, Assemblée nationale - Edouard Courtial au nom de la commission des affaires culturelles.