Projet de loi de sauvegarde des entreprises

CHAPITRE III
DISPOSITIONS RELATIVES
AU REDRESSEMENT JUDICIAIRE

Le chapitre III du titre premier du présent projet de loi, comportant les articles 98 à 106, détermine le régime applicable au débiteur dans le cadre de la procédure de redressement .

De manière générale, les dispositions prévues ne comporteraient que peu d'innovations majeures par rapport à l'actuelle procédure de redressement judiciaire. Il a en effet été nécessaire de maintenir une procédure collective destinée à redresser l'entreprise déjà en situation de cessation des paiements dans la mesure où, d'une part, le recours à la sauvegarde n'aurait pas un caractère obligatoire pour le débiteur, et d'autre part, la cessation des paiements du débiteur pourrait intervenir au cours de la procédure de sauvegarde, impliquant alors le recours à des mesures plus strictes de redressement.

Malgré son homothétie quasi-totale avec la procédure de redressement actuelle, ce chapitre III comportait toutefois, dans sa rédaction initiale, un changement important résultant du fait que, du moins formellement, la nouvelle procédure de redressement ne pouvait aboutir qu'à un plan de continuation de l'entreprise. Si la préparation d'un plan de cession au cours de cette procédure restait possible, la cession de l'activité de l'entreprise ou de certaines de ses branches ne pouvait, en revanche, être effectuée que dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire. Cette modification, souhaitée par le Gouvernement pour des raisons de cohérence juridique mais fortement critiquée par les acteurs des procédures collectives, a été supprimée par l'Assemblée nationale qui a réintégré la possibilité d'une cession totale de l'entreprise dans le cadre d'un redressement judiciaire.

Sur le plan formel, la procédure de redressement judiciaire se définirait, pour l'essentiel, par des renvois exprès aux dispositions applicables à la procédure de sauvegarde . Sauf certaines particularités définies aux articles 98 à 106 du projet de loi, le redressement judiciaire se verrait appliquer les dispositions figurant dans le tableau ci-après.

Dispositions relatives au redressement judiciaire renvoyant à la procédure de sauvegarde	Dispositions relatives à la procédure de sauvegarde applicables au redressement judiciaire
L. 631-7 (article 100 du projet de loi)	L. 621-1 (modalités procédurales d'ouverture de la procédure)
	L. 621-2 (compétence juridictionnelle)
	L. 621-3 (ouverture de la période d'observation)
L. 631-9 (article 100 du projet de loi)	L. 621-4 à L. 621-11 (désignation des organes de la procédure - survenance de la cessation des paiements)
L. 631-14 (article 102 du projet de loi)	L. 622-2 à L. 622-31 (régime de l'entreprise au cours de la période d'observation)
	L. 623-1 à L. 625-9 (bilan économique, social et environnemental - détermination du patrimoine du débiteur - règlement des créances résultant du contrat de travail)
L. 631-15 (article 102 du projet de loi)	L. 626-1 à L. 626-32 (plan de sauvegarde)
L. 631-17 (article 102 du projet de loi)	L. 627-1 à L. 627-4 (régime applicable en l'absence d'administrateur judiciaire)

Certaines dispositions de la procédure de liquidation seraient cependant également dans le cadre de la procédure de redressement, l'article L. 631-13 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi, prévoyant l'application des articles L. 642-1 à L. 642-17, relatifs aux modalités de réalisation de l'actif du débiteur.

Les principales différences entre la procédure de redressement judiciaire et la procédure de sauvegarde , nouvellement instituée, tiendraient au fait que :

- la procédure de redressement ne pourrait être ouverte qu'après la cessation des paiements du débiteur, non seulement à l'initiative de ce dernier, mais aussi d'office par le tribunal ou à la demande du ministère public ou d'un créancier. Elle pourrait, en outre, être ouverte à l'encontre d'un débiteur retiré des affaires ou décédé ;

- l'administrateur désigné par le tribunal pourrait exercer une mission d'administration de l'entreprise, au lieu et place du débiteur ;

- un régime dérogatoire au droit commun serait applicable aux licenciements des salariés de l'entreprise ;

- les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une caution personnelle ou souscrit une garantie autonome ne pourraient pas se prévaloir des dispositions du plan de redressement arrêté par le tribunal ;

- les sanctions de faillite personnelle et d'interdictions de gérer seraient pleinement applicables.

La procédure de redressement serait organisée par les dispositions du titre III du livre VI du code de commerce, entièrement réécrites par le présent chapitre.

Article 98
Intitulés du titre III du livre VI du code de commerce
et de son chapitre premier

Avant sa suppression, cet article tendait à créer un titre III au sein du livre VI du code de commerce, intitulé « Du redressement judiciaire ». Il prévoyait également de créer un chapitre Ier au sein de ce titre, relatif à « l'ouverture et au déroulement du redressement judiciaire ».

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion d'un tableau II dans l'annexe du projet de loi, destiné à faire apparaître plus clairement la nouvelle structure du livre VI. Ce tableau ne remettrait pas en cause l'objet de ce titre III, qui serait ainsi composé des articles L. 631-1 à L. 632-4 du code de commerce. De même, il ne modifierait pas l'objet et le contenu du chapitre Ier de ce titre, qui comporterait les articles L. 631-1 à L. 631-17.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 98.

Article 99
(art. L. 631-1 à L. 631-3 nouveau du code de commerce)
Objet et champ d'application de la procédure de redressement judiciaire

Cet article a pour objet de définir, dans des articles L. 631-1 à L. 631-3 du code de commerce, l'objet et le champ d'application de la procédure de redressement judiciaire. Ces dispositions seraient très proches, pour plusieurs d'entre elles, de celles applicables à la procédure de sauvegarde, telles qu'issues des articles 12 et 13 du présent projet de loi.

Article L. 631-1 nouveau du code de commerce
Objet et critère d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire

L'article L. 631-1 du code de commerce déterminerait l'objet de la procédure de redressement qui serait semblable à la procédure de redressement actuelle, telle qu'elle est définie par l'article L. 620-1 du même code. Son critère d'ouverture, identique à celui existant à l'égard du redressement judiciaire actuel, constitue la principale différence avec la procédure de sauvegarde instituée par l'article L. 620-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 12 du présent projet de loi.

1. L'objet de la procédure de redressement judiciaire

Reprenant l'article L. 620-1 du code de commerce, l'article L. 631-1 prévoirait que la procédure de redressement devrait satisfaire trois objectifs :

- la poursuite de l'activité de l'entreprise ;

- le maintien de l'emploi ;

- et l'apurement du passif .

La référence à la sauvegarde de l'entreprise disparaîtrait de l'objectif de la procédure de redressement, dès lors qu'une procédure collective spécifique, intervenant avant la cessation des paiements, serait instituée par l'article 12 du présent projet de loi.

Simultanément, la procédure de redressement aurait donc, comme à l'heure actuelle, à réaliser des objectifs qui, à première vue, peuvent sembler difficilement compatibles. Ce maintien devrait d'ailleurs conduire à ce que la hiérarchie qui s'est imposée dans la pratique judiciaire entre ces différents objectifs soit intégralement préservée. Le maintien de l'activité économique serait donc d'abord privilégié, le maintien de l'emploi devant être assuré dans la mesure du possible, et l'apurement du passif intervenant dans un dernier temps.

De manière descriptive, l'article L. 631-1 énoncerait, à l'instar tant de la procédure de redressement actuelle que de la procédure de sauvegarde créée, que le redressement judiciaire donnerait lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation .

Etonnamment, la rédaction proposée ne ferait pas mention de l'existence de comités de créanciers, alors que ces derniers pourront, le cas échéant, être réunis dans le cadre d'une procédure de redressement, dès lors que les dispositions des articles L. 626-26 à L. 626-32 du code de commerce, tels qu'elles résultent de l'article 92 du présent projet de loi, seraient applicables dans le cadre du redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 102 du projet de loi.

Par cohérence avec les dispositions figurant à l'article L. 620-1 du code de commerce, votre commission vous propose de préciser, par amendement, que cette procédure peut également donner lieu à la réunion de comités de créanciers.

2. Le critère d'ouverture de la procédure : l'état de cessation des paiements

Le critère d'ouverture actuel de la procédure, à savoir l'état de cessation des paiements du débiteur, serait conservé .

De ce point de vue, la philosophie du projet de loi apparaît d'instituer une gradation entre les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire. La première ne peut être ouverte qu'avant la cessation des paiements et doit être convertie lorsque survient, au cours de sa mise en oeuvre, la cessation des paiements du débiteur. L'existence d'un état de cessation des paiements est, à l'inverse, la condition sine qua non de l'ouverture de la seconde.

La notion de cessation des paiements retenue par le présent article serait identique à celle mentionnée par l'actuel article L. 621-1 du code de commerce : l'impossibilité pour le débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

La notion de cessation des paiements

La cessation des paiements constitue un critère traditionnel en droit français, conduisant à l'ouverture d'une procédure judiciaire de traitement des difficultés de l'entreprise. Cette notion se définit, depuis la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, comme « l'impossibilité [pour le débiteur] de faire face au passif exigible avec son actif disponible » , cette formulation étant reprise des termes de la jurisprudence constante de la chambre commerciale de la Cour de cassation, depuis un arrêt du 14 février 1978, rendu sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967 ^{166 ( * )} .

Bien que cette définition puisse a priori paraître sans ambiguïté, la pratique judiciaire a montré que des difficultés d'interprétation des notions de « passif exigible » et d'« actif disponible » pouvaient se faire jour.

- L' actif disponible s'entend comme l'actif qui peut être immédiatement réalisé ou mobilisé par le débiteur. Il inclut généralement les sommes en caisse, les soldes créditeurs de comptes bancaires, les effets de commerce à vue ainsi que les valeurs mobilières détenus par le débiteur.

La question de la prise en compte d'une éventuelle réserve de crédit consentie au débiteur pour définir son actif disponible a été posée. Sur ce point, après quelques hésitations, la jurisprudence s'est stabilisée à la suite de deux arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation en 1997 ^{167 ( * )} . Ainsi, il semble que seul le crédit « objectif » doive être pris en compte, c'est-à-dire les prêts, avances en compte courant ou concours bancaires. En revanche, il semble que ne puisse être intégré à l'actif disponible le crédit plus « subjectif », à savoir les délais de paiements ou le cautionnement accordés au débiteur.

- Le passif exigible peut se définir comme l'ensemble des dettes contractées par le débiteur et que ce dernier est tenu de payer compte tenu de l'arrivée du terme de son obligation. Deux questions se sont posées en jurisprudence.

La première a été de savoir s'il convenait de tenir compte du passif rendu exigible par l'arrivée du terme ou plutôt du passif exigible et exigé , c'est-à-dire de l'ensemble des dettes du débiteur dont les créanciers sollicitaient effectivement le paiement. La chambre commerciale de la Cour de cassation avait semblé aller en ce dernier sens dans un arrêt du 28 avril 1998, d'ailleurs non publié au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, ce qui pouvait faire douter de sa portée de principe. La conséquence majeure de cette interprétation était de retarder la survenance de la cessation des paiements et, en conséquence, l'ouverture d'une procédure judiciaire à l'encontre du débiteur.

Il semble cependant désormais acquis que seul est, en principe, pris en compte le passif exigible pour constater la cessation des paiements. Toutefois, par exception, lorsque le débiteur entend se prévaloir d'une réserve de crédit, le juge est amené à prendre en compte le fait qu'une partie de ce passif n'est pas exigé par les créanciers du débiteur, cette attitude retardant de facto le moment où l'actif est insuffisant pour compenser le passif.

La seconde question a été de savoir s'il convenait de distinguer le passif exigible du passif rendu exigible . Cette interrogation est née de l'application de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 qui autorise le prononcé de la liquidation judiciaire immédiate du débiteur sans période d'observation (article L. 622-1 du code de commerce). Le prononcé de la liquidation a en effet pour conséquence de rendre exigible l'ensemble du passif, puisqu'il emporte déchéance du terme.

Le juge, pour apprécier la cessation des paiements, devait-il prendre en considération le passif exigible à la date du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation ou, au contraire, le passif rendu exigible par le prononcé du jugement lui-même ? La chambre commerciale de la Cour de cassation, depuis un arrêt du 26 mai 1999, ^{168 ( * )} impose aux juges du fond de distinguer ces deux situations et de ne prendre en compte que l'actif exigible, en faisant abstraction des créances qui deviendraient exigibles par l'effet du jugement d'ouverture.

Face aux critiques doctrinales qu'a pu faire naître cette définition de la cessation des paiements, votre rapporteur s'était interrogé, dans le cadre du rapport relatif à l'évaluation des procédures de traitement et de prévention des difficultés des entreprises, présenté au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, sur une nouvelle définition faisait référence au seul « passif exigé » ^{169 ( * )} .

Toutefois, dans son Rapport annuel 2002 , la Cour de cassation avait préconisé le maintien de la définition actuelle de la cessation des paiements qui, selon elle, « présente l'avantage de provoquer l'ouverture d'une procédure collective dès le moment où l'entreprise crée un risque pour les autres entreprises confrontées, elles aussi, au risque de retard dans les paiements et à l'effet "domino" qui peut détruire le tissu économique » ^{170 ( * )} .

Les auditions conduites par votre commission ont d'ailleurs fait apparaître que la notion actuelle de cessation des paiements méritait d'être conservée sans modification.

M. Daniel Tricot, président de la chambre commerciale de la Cour de cassation, a ainsi tenu à affirmer qu'il n'existait pas plusieurs définitions de la cessation des paiements, la Cour de cassation maintenant sur ce point une jurisprudence constante et précise. Il a estimé que les débats doctrinaux sur cette question pouvaient trouver leur origine dans le fait que la Cour avait admis que le débiteur puisse contester, à l'occasion des mesures de sanctions personnelles, la date de cessation des paiements retenue par le tribunal, expliquant que cette possibilité de contestation découlait, en réalité, du fait qu'aucune autorité de la chose jugée ne s'attachait à la détermination de l'état de cessation des paiements, ce qui rendait légitime son réexamen ultérieur par le tribunal. Il a précisé que l'introduction de la notion de « passif exigé », évoquée par l'arrêt du 28 avril 1998, ne pouvait être interprétée comme un revirement de jurisprudence, cette décision constituant simplement un utile assouplissement permettant de ne pas pénaliser le débiteur de bonne foi auquel l'un de ses créanciers aurait consenti des délais de paiement ^{171 ( * )} .

De même, M. Yves Chaput, professeur à l'Université de Paris 1, a considéré qu'il était difficile de modifier substantiellement ce critère, utilisé avec discernement par la jurisprudence depuis des années, et dangereux de le supprimer purement et simplement, la mise en oeuvre d'une procédure judiciaire ouvrant en effet la possibilité d'une expropriation du débiteur. Il a toutefois jugé nécessaire de le dédramatiser et de le préciser, indiquant à cet égard que la distinction souhaitée par certains entre le passif exigible et le passif exigé restait en pratique ténue ^{172 ( * )} .

En tout état de cause, votre commission tient à souligner que le débat lié à la notion de cessation des paiements devrait désormais devenir moins essentiel et moins aigu qu'il ne l'est aujourd'hui, compte tenu de son abandon en tant que critère central d'ouverture des procédures de traitement des difficultés des entreprises.

Article L. 631-2 nouveau du code de commerce
Champ d'application personnel et temporel

L'article L. 631-2 du code de commerce aurait pour objet de définir le champ d'application personnel et temporel de la procédure de redressement. Sur ces deux points, il reprendrait, sans aucune modification, les dispositions applicables dans le cadre de la procédure de sauvegarde figurant à l'article L. 620-2, dans sa rédaction issue de l'article 13 du présent projet de loi ^{173 ( * )} .

Le champ d'application rationae personae concernerait donc :

- tout commerçant ;

- toute personne immatriculée au registre des métiers ;

- tout agriculteur ;

- toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé ;

- et toute personne morale de droit privé.

Le champ d'application rationae temporae de la procédure de redressement judiciaire serait défini afin de rendre impossible l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'encontre du débiteur qui :

- ferait déjà l'objet d'une procédure de redressement, si les opérations prévues par le plan de redressement n'ont pas été menées à leur terme ;

- ferait l'objet d'une procédure de liquidation, sans que cette dernière ait été préalablement clôturée.

Cette interdiction s'impose, comme en procédure de sauvegarde, en application du principe de l'unicité du patrimoine du débiteur. Toutefois, l'ouverture d'une procédure de redressement demeurerait possible, dans le silence du texte proposé, en présence d'une procédure ouverte, dans un autre pays membre de la Communauté européenne, en application des dispositions du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité .

En outre, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire par conversion de la procédure de sauvegarde serait toujours possible, en application de l'article L. 621-11 du code de commerce ^{174 ( * )} ou de l'article L. 622-10-1 du même code. ^{175 ( * )}

Article L. 631-3 nouveau du code de commerce
Application au débiteur décédé ou ayant cessé son activité

Contrairement à la procédure de sauvegarde, la procédure de redressement judiciaire pourrait être ouverte à l'encontre d'un débiteur décédé ou ayant cessé son activité . L'article L. 631-3 du code de commerce reprendrait, en les modifiant, les dispositions prévoyant ces cas d'ouverture spécifiques et figurant actuellement aux articles L. 621-14 et L. 621-15 du même code.

1. L'application au débiteur ayant cessé son activité

Le droit français prévoit, depuis la loi du 13 juillet 1967, l'application d'une procédure collective à l'égard d'un débiteur « retiré des affaires ». Cette situation tend à prendre en compte le fait que la cessation des paiements peut, dans certaines occasions, intervenir juste après qu'il a cessé son activité. On évite ainsi qu'un débiteur puisse se soustraire à une procédure collective en vendant précipitamment ses actifs avant de cesser ses paiements.

L'article L. 621-15 prévoit, dans sa rédaction actuelle, que le tribunal doit être saisi aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement dans le délai d'un an à compter :

- de la radiation du débiteur du registre du commerce et des sociétés, s'agissant du commerçant personne physique ou morale ;

- de la cessation de l'activité, s'agissant d'un agriculteur ou d'une personne immatriculée au répertoire des métiers ;

- ou de la publication de l'achèvement de la liquidation, s'agissant d'une personne morale non soumise à immatriculation.

Le texte proposé par le présent article pour rédiger le premier alinéa de l'article L. 631-3 simplifierait le dispositif actuel , d'une part, en ne visant désormais, de manière générale, que la « cessation d'activité » du débiteur et, d'autre part, en supprimant le délai d'un an aux fins de saisine du tribunal. Le débiteur pourrait alors solliciter l'ouverture d'une procédure sans aucune condition de délai . En revanche, par un amendement à l'article 100, votre commission vous proposera de maintenir le délai d'un an pour l'ouverture d'une procédure à l'initiative d'un créancier ^{176 ( * )} .

En outre, il apporterait une précision en prévoyant que la procédure de redressement ne pourrait être ouverte que dans la mesure où « tout ou partie du passif » du débiteur provient de son activité. En effet, un passif qui ne résulterait que d'engagements liés à la vie privée du débiteur et non à son activité professionnelle ne relèverait pas du droit des procédures collectives, mais des dispositions du code de la consommation relatives au surendettement des particuliers ^{177 ( * )} .

Votre commission vous propose donc de préciser, par amendement , que l'activité visée est l'activité professionnelle du débiteur retiré des affaires.

2. L'application au débiteur décédé

La possibilité d'ouvrir une procédure de redressement à l'encontre d'un débiteur décédé peut se justifier par le fait que la cessation des paiements peut intervenir juste avant le décès du débiteur personne physique.

Or, si l'ouverture d'une telle procédure n'était pas possible, les héritiers de ce dernier seraient privés de la protection résultant de cette procédure, alors qu'ils peuvent être totalement étrangers à l'activité professionnelle du débiteur. Comme le relève à cet égard l'exposé des motifs du projet de loi, leur situation serait « paradoxale : ils continuent la personne du de cujus mais ils ne peuvent pas bénéficier de sa faculté de règlement collectif du passif ».

L'article L. 621-14 du code de commerce prévoit aujourd'hui qu'une procédure de redressement peut être ouverte à l'égard d'un débiteur décédé en état de cessation des paiements. Toutefois, il impose qu'une demande d'ouverture soit adressée dans le délai d'un an à compter du décès, sur la déclaration d'un héritier, l'assignation d'un créancier ou à la demande du ministère public. Le tribunal peut également se saisir d'office à cette fin dans le même délai.

La rédaction proposée par le présent article apporterait deux modifications :

- d'une part, il étendrait ce cas d'ouverture aux personnes physiques exerçant une profession indépendante . Cette extension est tout à fait cohérente avec les dispositions de l'article L. 631-2 du code de commerce, dans la rédaction issue du présent article. Toutefois, il ne serait pas fait mention, à l'inverse de l'article L. 631-2, des professions libérales soumises à statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé . Sans doute ces professions rentrent-elles dans la catégorie des professions indépendantes. Néanmoins, pour éviter tout a contrario éventuel, votre commission vous propose de préciser par amendement qu'elles sont bien concernées par cette disposition ;

- d'autre part, le délai d'un an serait seulement partiellement maintenu . Il s'appliquerait désormais uniquement à la saisine d'office du tribunal ou à la saisine de ce dernier par un créancier ou le ministère public. En revanche, la procédure pourrait être ouverte par l'un des héritiers du débiteur même après l'expiration de ce délai et à tout moment. En effet, les dettes professionnelles du de cujus peuvent se révéler même après l'expiration du délai actuellement fixé à un an. Ce nouveau dispositif permettrait ainsi de protéger plus efficacement les héritiers.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 99 ainsi modifié .

Article 100
(art. L. 631-4 à L. 631-9 nouveaux du code de commerce)
Modalités d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire

Cet article tend à déterminer les modalités d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire . Il créerait à cette fin six nouveaux articles, numérotés L. 631-4 à L. 631-9, et intégrés au chapitre premier du titre III du livre VI du code de commerce.

Article L. 631-4 nouveau du code de commerce
Ouverture de la procédure dans les quarante-cinq jours
de la cessation des paiements - Cas d'ouverture d'office en cas d'échec
d'une procédure de conciliation

La procédure de redressement judiciaire se distinguerait de la procédure de sauvegarde par l'existence d'une obligation, mise à la charge du débiteur lui-même, de saisir le tribunal aux fins d'ouverture de la procédure.

? Le premier alinéa de l'article L. 631-4 prévoirait en effet que le débiteur aurait l'obligation de demander l'ouverture d'une procédure de redressement au plus tard dans les quarante-cinq jours suivant la survenance de la cessation des paiements. L'obligation ainsi mise à la charge du débiteur s'inspirerait donc du dispositif actuellement prévu par le second alinéa de l'article L. 621-1 du code de commerce.

Toutefois, sur ce point, le texte proposé comporterait deux différences essentielles par rapport au droit positif.

En premier lieu, le délai avant l'expiration duquel le débiteur devrait solliciter auprès du tribunal l'ouverture d'une procédure serait porté de quinze à quarante-cinq jours . L'allongement du délai s'explique par la possibilité, qui serait désormais offerte au débiteur par l'article L. 611-4 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 5 du présent projet de loi, de demander l'ouverture d'une procédure de conciliation jusqu'à quarante-cinq jours après la cessation des paiements.

L'architecture du projet de loi permettrait donc au débiteur , lorsqu'il est en cessation des paiements mais que cette dernière n'a pas pris naissance depuis plus de quarante-cinq jours , d'exercer un choix entre :

- d'une part, la procédure de conciliation, de nature contractuelle et néanmoins soumise à une intervention judiciaire, dans laquelle le débiteur conserverait l'intégralité de ses droits et de ses prérogatives vis-à-vis de son entreprise, mais qui ne prévoirait pas de mécanisme de suspension générale des poursuites individuelles ;

- et, d'autre part, la procédure de redressement judiciaire, de nature judiciaire, dans laquelle le débiteur pourrait perdre tout ou partie de ses prérogatives de gestion sur l'entreprise au profit d'un auxiliaire de justice désigné par le tribunal, mais qui imposerait à l'ensemble de ses créanciers la suspension de toute poursuite à son encontre.

En second lieu, de manière logique, l'obligation de saisine prévue par cet article ne s'appliquerait au débiteur que dans la mesure où celui-ci n'aurait pas sollicité l'ouverture, avant le terme du délai de quarante-cinq jours, d'une procédure de conciliation . Le non respect de l'obligation de déclaration par le débiteur serait puni d'une sanction de faillite personnelle, en application du 5° de l'article L. 653-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 152 du présent projet de loi ^{178 ( * )} .

? Le second alinéa de l'article L. 631-4 définirait les règles applicables dans l'hypothèse où, le débiteur ayant opté pour la procédure de conciliation, celle-ci se solderait par un « échec », le laissant ainsi en état de cessation des paiements.

Cette disposition viserait à la fois le cas où la procédure de conciliation n'aurait pu conduire à une constatation ou une homologation en application de l'article L. 611-8, tel que rédigé par l'article 7 du projet de loi, et celui dans lequel, malgré l'homologation, l'accord ne sera pas parvenu à éviter la survenance ou la résurgence d'une cessation des paiements du débiteur.

Dans sa rédaction initiale, cet alinéa prévoyait que le débiteur devait solliciter l'ouverture d'une procédure de redressement dans les huit jours suivants :

- soit la notification de la décision mettant fin, en application du dernier alinéa de l'article L. 611-7 dans sa rédaction issue de l'article 6 du présent projet de loi, à la mission du conciliateur ;

- soit de la notification de la décision, devenue définitive, refusant l'homologation de l'accord amiable, en application de l'article L. 611-8, tel que rédigé par l'article 7 du projet de loi.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, substitué un nouveau dispositif prévoyant un cas de saisine d'office du tribunal. Cette modification a été justifiée, selon le rapporteur, M. Xavier de Roux, par le fait que le débiteur pourrait omettre, dans un temps si bref et après de multiples tentatives de sauvetage, de procéder à cette formalité, s'exposant ainsi à une sanction de faillite personnelle ^{179 ( * )} .

Cette saisine d'office ne pourrait intervenir que si le « rapport » du conciliateur a établi que le débiteur est en cessation des paiements . Il s'agirait d'une évocation du dernier alinéa de l'article L. 611-7, dans sa rédaction issue de l'article 6 du présent projet de loi, en vertu duquel le conciliateur « rend compte » au président du tribunal de l'impossibilité de parvenir à un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers.

La rédaction proposée implique que cette saisine d'office ne pourrait conduire qu'à l'ouverture éventuelle d'une procédure de redressement. A première vue, cette situation peut paraître étonnante car l'échec de la conciliation peut laisser place à une situation aggravée qui peut rendre manifestement impossible tout redressement de l'entreprise.

Toutefois, il convient de noter que l'échec de la procédure de conciliation pourrait également conduire à l'ouverture éventuelle d'une procédure de liquidation judiciaire en application de l'article L. 640-4 dans sa rédaction proposée par l'article 108 du présent projet de loi . En revanche, dans cette situation, le tribunal ne se saisirait pas d'office, l'Assemblée nationale ayant conservé l'obligation de saisine du tribunal par le débiteur dans les huit jours de la notification de la décision mettant fin à la mission du conciliateur ou refusant d'homologuer l'accord amiable ^{180 ( * )} .

L'Assemblée nationale a précisé, au présent article, les conditions procédurales dans lesquelles statuerait le tribunal se saisissant d'office. Cette rédaction reprendrait sans modification les dispositions devant figurer aux deux premiers alinéas de l'article L. 621-1 du code de commerce dans leur rédaction issue de l'article 15 du présent projet de loi.

Cette mention semble néanmoins superfétatoire dans la mesure où l'article L. 631-7, tel qu'il résulterait du présent article 100, rendrait applicable à la procédure de redressement l'ensemble des dispositions de l'article L. 621-1. Dans ces conditions, votre commission vous en propose la suppression par amendement .

Article L. 631-5 nouveau du code de commerce
Ouverture de la procédure à la demande d'un créancier, du ministère public ou d'office par le tribunal - Cas particulier des agriculteurs

L'article L. 631-5 prévoirait l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire à l'initiative d'autres personnes que le débiteur . Cette disposition marquerait l'une des différences majeures avec le droit applicable à la procédure de sauvegarde, cette dernière ne pouvant être ouverte qu'à la demande de celui-ci.

Reprenant partiellement les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-2 du code de commerce, cet article donnerait la possibilité de demander l'ouverture d'une procédure de redressement :

- à tout créancier , quelle que soit la nature de sa créance, cette demande devant prendre la forme d'une assignation délivrée au débiteur d'avoir à comparaître devant le tribunal.

Compte tenu de la suppression du délai de saisine des créanciers, à l'égard du débiteur ayant cessé son activité, actuellement fixé par le I de l'article L. 621-15 du code de commerce, une procédure de redressement judiciaire pourrait être ouverte sans aucune condition de délai à l'encontre du débiteur retiré des affaires, ce qui lui serait très défavorable et dépourvu de réelle justification.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement de réécriture globale destiné à limiter l'ouverture de la procédure sur assignation d'un créancier à un délai d'un an à compter de sa radiation du registre du commerce et des sociétés, de sa cessation d'activité ou de l'achèvement de la liquidation amiable ;

- au ministère public .

Le tribunal conserverait également la possibilité de se saisir d'office aux fins d'ouverture de la procédure.

Deux limitations seraient néanmoins apportées aux prérogatives des personnes susmentionnées.

D'une part, ces prérogatives ne seraient applicables que dans l'hypothèse où le débiteur ne serait pas déjà engagé dans le cadre d'une procédure de conciliation . Il convient en effet d'éviter que la procédure ne soit prématurément arrêtée alors qu'elle peut être sur le point d'aboutir à un accord mettant fin aux difficultés de l'entreprise.

A l'inverse, elles trouveraient à s'appliquer dans le cas où l'accord aurait été homologué, ou même s'il a été simplement constaté. L'article L. 611-12 du code de commerce, issu de l'article 9 du présent projet de loi, prévoyant que l'ouverture d'une procédure de redressement met fin à l'accord homologué, postule que cette ouverture peut légalement intervenir une fois la procédure de conciliation close avec succès par l'homologation d'un accord.

D'autre part, la présente disposition reprendrait la réserve relative aux agriculteurs , figurant actuellement à l'article L. 621-2 du code de commerce. Ainsi, la procédure de redressement ne pourrait être ouverte à l'encontre d'un agriculteur n'exerçant pas sous la forme d'une société commerciale que dans la mesure où le président du tribunal de grande instance aurait été préalablement saisi d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur présentée en application de l'article L. 351-2 du code rural ^{181 ( * )} .

Dès lors, contrairement au cas général dans lequel le débiteur en état de cessation des paiements a le choix de solliciter, indifféremment, l'ouverture d'une procédure de conciliation ou d'une procédure de redressement judiciaire, le débiteur exerçant, à titre individuel, une activité agricole devrait d'abord demander l'ouverture d'une procédure de conciliation. Ce n'est qu'en cas d'échec de cette dernière qu'il pourrait faire l'objet d'une procédure de redressement.

La rédaction proposée par le présent article tend à interdire la saisine d'office directe ou la saisine directe du tribunal par le ministère public, lorsque le débiteur est un agriculteur. Or, l'obligation de conciliation préalable ne se justifie, en réalité, que dans l'hypothèse d'une ouverture de la procédure sur assignation d'un créancier. Votre commission vous propose donc de rétablir, par le même amendement , la possibilité d'une saisine directe par le ministère public ainsi que d'une saisine d'office sans passer par le préalable de la conciliation.

Article L. 631-6 nouveau du code de commerce
Information du président du tribunal ou du ministère public
par les représentants des salariés sur
la cessation des paiements du débiteur

L'article L. 631-6 du code de commerce reprendrait, sans modification de substance, les dispositions figurant actuellement au dernier alinéa de l'article L. 621-2 du même code.

Ainsi, le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel auraient la possibilité de communiquer au président du tribunal ou au ministère public tout fait « révélant la cessation des paiements du débiteur ».

A l'instar du droit actuel, les représentants du personnel de l'entreprise ne disposeraient donc pas d'un pouvoir de saisine directe du tribunal en vue de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. En revanche, les informations qu'ils pourraient communiquer sur la base de la présente disposition pourraient s'avérer déterminantes, en pratique, dans la décision du ministère public de saisir le tribunal ou dans celle de celui-ci de se saisir d'office.

Article L. 631-7 nouveau du code de commerce
Application des dispositions relatives
aux modalités procédurales d'ouverture
de la procédure de sauvegarde

A l'instar de plusieurs autres dispositions du titre III du code de commerce, dans sa rédaction issue du présent projet de loi, l'article L. 631-7 du même code rendrait applicables à la procédure de redressement judiciaire des dispositions régissant la procédure de sauvegarde.

Le renvoi opéré par l'article L. 631-7 aux articles L. 621-1 à L. 621-3 du même code, tels que rédigés par les articles 15 à 17 du présent projet de loi permettrait ainsi de soumettre les modalités procédurales d'ouverture de la procédure de redressement à celles définies pour la sauvegarde.

Les conditions de procédure dans lesquelles le tribunal saisi statuerait sur l'ouverture de la procédure, désormais définies par l'article L. 621-1, seraient identiques ^{182 ( * )} .

Les règles de compétence juridictionnelle variant selon la nature juridique du débiteur, devant être déterminées par l'article L. 621-2, seraient également les mêmes ^{183 ( * )} .

Les conditions de durée de la période d'observation en procédure de sauvegarde, qui figureraient à l'article L. 621-3, s'appliqueraient elles aussi pleinement dans le cadre de la procédure de redressement ^{184 ( * )} .

Article L. 631-8 nouveau du code de commerce
Fixation et report de la date de cessation des paiements

L'article L. 631-8 du code de commerce reprendrait, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-7 du même code afin de définir les conditions de fixation et, le cas échéant, de report de la date de la cessation des paiements par le tribunal .

La rédaction de cette disposition résulte d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale, adopté avec l'avis favorable du Gouvernement, ayant eu pour objet de prévoir à l'article L. 631-8 les conditions du report de la date de cessation des paiements que le projet de loi fixait, dans sa rédaction initiale, à l'article L. 621-11 du code de commerce ^{185 ( * )} .

1. La fixation initiale de la date de cessation des paiements

Le premier alinéa de l'article L. 631-8 reprendrait, dans ses grandes lignes les deux premières phrases du premier alinéa de l'article L. 621-7 du même code.

Il appartiendrait au tribunal , saisi d'une demande d'ouverture de la procédure de redressement, de fixer la date de la cessation des paiements . Comme à l'heure actuelle, la détermination de cette date devrait se baser sur des données de nature objective, et notamment en fonction de l'état des comptes de l'entreprise.

Toutefois, au jour où il statue, le tribunal peut ne pas disposer de l'ensemble des données lui permettant de déterminer la date exacte à laquelle le débiteur n'a plus été en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Aussi le texte proposé prévoirait-il qu' à défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement qui la constate .

Toutefois, il peut ne s'agir que d'une fixation provisoire, qui peut être modifiée en fonction des données nouvelles recueillies par le tribunal.

En effet, si l'ouverture de la procédure de redressement est conditionnée par l'existence d'une cessation des paiements, la date de cette dernière a des conséquences très importantes.

D'une part, la date de la cessation des paiements constitue le point de départ de la période dite « suspecte », qui s'étend jusqu'à la date à laquelle le tribunal décide d'ouvrir une procédure de redressement à l'égard du débiteur. Au cours de cette période, s'applique un régime de nullités -obligatoires ou facultatives-, désormais prévu par les articles L. 632-1 à L. 632-4 du code de commerce, destiné à rendre de nul effet les actes par lesquels le débiteur aurait cherché à dilapider ses biens ou à rompre l'égalité entre ses créanciers.

D'autre part, la date de la cessation des paiements est prise en compte pour prononcer la faillite personnelle en application de l'article L. 653-5 du code de commerce, le débiteur qui aurait omis de solliciter l'ouverture d'une procédure de redressement dans le délai de quarante-cinq jours suivant la cessation des paiements.

En conséquence, les trois derniers alinéas du texte proposé pour rédiger l'article L. 631-8 du code de commerce détermineraient les conditions dans lesquelles la date de cessation des paiements pourrait être reportée avant la date d'ouverture du jugement.

2. Les conditions du report éventuel de la date de cessation des paiements

Il apparaît souvent, en pratique, que la cessation des paiements du débiteur était en réalité antérieure à l'incident qui l'a révélée au tribunal. Le tribunal sera donc souvent amené à constater une cessation des paiements qui, en réalité, était intervenue bien avant la date à laquelle il statue.

Aux termes du texte proposé, la date de cessation des paiements pourrait être reportée une ou plusieurs fois par le tribunal, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement. Cette solution est déjà celle prévue par l'article L. 621-7 dans sa rédaction actuelle.

En revanche, le texte apporterait une innovation importante en précisant que la date de cessation des paiements ne pourrait être reportée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable . Cette mesure serait de nature à renforcer la sécurité juridique des engagements pris par le débiteur et ses créanciers dans le cadre de l'accord amiable négocié au cours de la procédure de conciliation et « homologué ».

Sur ce point, il convient de préciser que cette interdiction ne pourrait s'appliquer que dans la mesure où l'accord ferait l'objet d'un examen par le tribunal en application du II de l'article L. 611-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 7 du présent projet de loi. Au contraire, la date de la cessation des paiements devrait pouvoir être fixée avant la date d'un accord de conciliation qui aurait été simplement « constaté » par le président du tribunal en application du I de l'article L. 611-8.

Afin d'éviter toute ambiguïté, votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser qu'il s'agit bien de l'accord homologué par le tribunal en application du II de l'article L. 611-8 .

Toutefois, en cas de fraude, cette limitation ne serait pas applicable.

Contrairement au droit actuel, le tribunal ne pourrait plus prononcer d'office le report de la date de cessation des paiements. Il devrait être saisi en ce sens par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. En outre, afin d'associer davantage le débiteur à cet acte important de la procédure, le tribunal ne pourrait statuer qu'après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur.

Les demandes de modification de la date de la cessation des paiements devraient être présentées dans un délai à la fois plus simple à computer et plus long que celui actuellement prévu par l'article L. 621-7 du code de commerce, puisqu'elles pourraient être faites dans le délai d' un an à compter de l'ouverture de la procédure . A l'heure actuelle, ce délai est de quinze jours à compter du dépôt du rapport sur le bilan économique et social du débiteur, du projet de plan de redressement ou, si la liquidation judiciaire du débiteur est prononcée, à compter du dépôt de l'état des créances.

Article L. 631-9 nouveau du code de commerce
Application des dispositions relatives à la désignation des organes de la procédure de sauvegarde

L'article L. 631-9, dont la rédaction a été modifiée par l'Assemblée nationale sans y apporter un changement de substance, rendrait applicable à la procédure de redressement les dispositions déterminant les conditions de désignation des organes de la procédure dans le cadre de la sauvegarde , par renvoi aux articles L. 621-4 à L. 621-10 du code de commerce, tels que rédigés par le présent projet de loi.

Les dispositions relatives à la désignation par le tribunal du juge-commissaire, du ou des administrateurs judiciaires, ainsi que du ou des mandataires judiciaires , qui seraient définies par les articles L. 621-4 et L. 621-4-1 du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'article 18 du projet de loi, trouveraient donc à s'appliquer au cours de la procédure de redressement. Le renvoi opéré impliquerait en particulier l'existence d'une procédure de redressement sans administrateur , dès lors que le débiteur connaît un chiffre d'affaires hors taxe et un effectif salarié inférieur à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat ^{186 ( * )} .

Toutefois, sur ce point, l'homothétie ne serait pas absolue. En effet, dans le cadre de la procédure de redressement, et contrairement à la procédure de sauvegarde, le tribunal bénéficierait du pouvoir :

- de décider, d'office, de désigner plusieurs administrateurs judiciaires ou plusieurs mandataires judiciaires ;

- de procéder, d'office et jusqu'au jugement arrêtant le plan, à la désignation d'un administrateur judiciaire dans le cadre d'une procédure ouverte à l'encontre d'un débiteur ne franchissant pas les seuils précités .

Prévu à l'article L. 621-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue du présent projet de loi, le régime des incompatibilités applicable aux représentants des salariés et aux personnes participant à leur désignation et les règles relatives à la juridiction compétente pour connaître des litiges relatifs à cette désignation s'appliqueraient à l'identique.

S'appliqueraient également, sans modification, les dispositions suivantes, devant figurer dans le titre II du livre VI du code de commerce :

- les règles concernant le remplacement de l'administrateur, du mandataire judiciaire, de l'expert ou du représentant des salariés, ainsi que celles relatives à l'adjonction, en cours de procédure, de nouveaux administrateurs ou mandataires judiciaires, prévues à l'article L. 621-6 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 19 du présent projet de loi ^{187 ( * )} ;

- les dispositions concernant l'information du ministère public et du juge-commissaire, prévues à l'article L. 621-7 du code de commerce, tel qu'il résulterait de l'article 19 bis du projet de loi ^{188 ( * )} ;

- les dispositions déterminant la mission du juge-commissaire ainsi que les conditions de désignation d'un technicien, qui résulteraient de l'article L. 621-8 , tel que rédigé par l'article 20 du projet de loi ;

- les règles relatives à la désignation et à la mission des contrôleurs, qui seraient définies par les articles L. 621-9 et L. 621-10 du code de commerce dans leur rédaction issue de l'article 21 du projet de loi ^{189 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 100 ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 100
(art. L. 631-10 du code de commerce)
Blocage des valeurs mobilières détenues par les dirigeants

Votre commission vous soumet un amendement tendant à modifier l'article L. 631-10 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-19 du même code, afin d'étendre à l'ensemble des valeurs mobilières donnant accès au capital la faculté de blocage reconnue au tribunal ayant ouvert la procédure de redressement judiciaire.

Aux termes de l'article L. 621-19, qui reproduit l'article 28 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, les dirigeants de droit ou de fait d'une société à l'encontre de laquelle a été ouverte une procédure de redressement judiciaire ne peuvent, à compter du jugement d'ouverture et à peine de nullité, céder les parts sociales, actions ou certificats d'investissement ou de droit de vote représentant leurs droits sociaux dans cette société que dans les conditions fixées par le tribunal.

Ces valeurs mobilières doivent être virées à un compte spécial bloqué, ouvert par l'administrateur au nom du titulaire et tenu par la société ou l'intermédiaire financier, selon le cas, aucun mouvement ne pouvant être effectué sur ce compte sans l'autorisation du juge-commissaire. L'administrateur doit, le cas échéant, faire mentionner sur les registres de la société l'incessibilité des parts des dirigeants.

Ce dispositif constitue donc une mesure conservatoire justifiée par le souci d'éviter que les dirigeants du débiteur ne se soustraient à la procédure collective ouverte à l'encontre de la personne morale en cédant les titres de capital qu'ils détiennent dans la société.

Or, le droit français des valeurs mobilières a été récemment modifié par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale qui a notamment créé, à l'article L. 228-91 du code de commerce, la catégorie nouvelle des valeurs mobilières donnant accès au capital . Ces valeurs donnent, à terme, accès au capital de la société émettrice. Elles peuvent être composées d'un titre, qui peut être un bon de souscription d'action, ou de plusieurs titres, tels que des obligations échangeables ou remboursables en actions.

Cette ordonnance a par ailleurs créé, à côté des actions ordinaires, des actions de préférence , avec ou sans droit de vote, assorties de droits politiques ou pécuniaires de toute nature à titre temporaire ou permanent. A l'inverse, elle a supprimé pour l'avenir la possibilité pour les sociétés commerciales d'émettre des certificats de droit de vote et des certificats d'investissement , les titres de cette catégorie déjà émis n'étant cependant pas affectés.

Prenant acte de ces changements, le présent article additionnel prévoirait de viser l'ensemble des titres de capital ainsi que les valeurs mobilières donnant accès au capital .

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel après l'article 100.

Article 101
(art. L. 631-11 nouveau du code de commerce)
Rémunération du débiteur ou des dirigeants de l'entreprise

Cet article modifierait l'article L. 631-11 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-21 du même code afin d'y apporter une modification d'ordre rédactionnel .

L'article L. 621-21 dispose que le juge-commissaire fixe la rémunération afférente aux fonctions exercées par le chef d'entreprise ou les dirigeants de la personne morale faisant l'objet de la procédure. En l'absence de rémunération fixée, ces personnes pourront alors obtenir, pour eux et leur famille, des subsides prélevés sur l'actif. Ces subsides sont une somme nécessaire à la subsistance du dirigeant et de sa famille, évitant ainsi que celui-ci ne prélève, sur la trésorerie de l'entreprise une rémunération excessive alors que les créanciers du débiteur sont soumis à la suspension des poursuites et des paiements.

Dans le silence du texte, il est admis que la décision du juge-commissaire puisse faire l'objet d'une opposition devant le tribunal de la procédure, ce dernier pouvant donner à sa décision un caractère rétroactif ^{190 ( * )} .

Les modifications proposées par le présent article se limiteraient à substituer à la notion de « chef d'entreprise » la notion de « débiteur », ce dernier terme étant juridiquement plus approprié lorsque la procédure est ouverte à l'encontre d'une personne physique.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 101 sans modification.

Article 102
(art. L. 631-12 à L. 631-18 nouveaux du code de commerce)
Déroulement de la procédure de redressement judiciaire

Cet article détermine les modalités du déroulement de la procédure de redressement judiciaire. A cet effet, sept articles, numérotés L. 631-12 à L. 631-18, seraient insérés dans le code de commerce. Ces dispositions nouvelles procèderaient pour plusieurs d'entre elles par renvoi aux dispositions prévues en matière de sauvegarde.

Toutefois, quatre différences majeures apparaîtraient par rapport à la procédure de sauvegarde :

- l'administrateur pourrait assurer, en tout ou partie, l'administration de l'entreprise ;

- une procédure de licenciement accélérée, dérogatoire au droit commun, s'appliquerait ;

- les cautions personnelles, les coobligés et les personnes ayant souscrit une garantie autonome ne pourraient se prévaloir des dispositions du plan ;

- la procédure de redressement pourrait, depuis l'examen du projet de loi par l'Assemblée nationale, se clore par la cession totale ou partielle de l'entreprise.

Article L. 631-12 nouveau du code de commerce
Mission dévolue à l'administrateur judiciaire
Intervention des experts en gestion opérationnelle

Faisant, en quelque sorte, écho à l'article L. 622-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 23 du présent projet de loi, l'article L. 631-12 définirait la mission dévolue à l'administrateur judiciaire au cours de la procédure de redressement judiciaire. Il tendrait par ailleurs à déterminer les conditions d'intervention des experts en gestion opérationnelle.

1. La mission de l'administrateur

Le premier alinéa de l'article L. 631-12 reprendrait les dispositions figurant actuellement au premier alinéa de l'article L. 621-22 du code de commerce. Ainsi, en plus des pouvoirs qui leur seraient conférés par les dispositions du titre III du livre VI, le ou les administrateurs judiciaires désignés par le tribunal verraient leur mission fixée par ce dernier.

Contrairement au droit actuel, le ou les administrateurs ne pourraient accomplir, à la discrétion du tribunal, ensemble ou séparément, que deux types de missions :

- une mission d' assistance du débiteur concernant tous les actes relatifs à la gestion de l'entreprise, ou certains d'entre eux seulement. Dans cette hypothèse, le débiteur ne pourrait participer à la conclusion de certains actes qu'avec le concours de l'administrateur ;

- une mission d' administration , en tout ou partie, de l'entreprise. Lorsque le tribunal opte pour ce type de mission, le débiteur est dessaisi de tout ou partie de ses prérogatives dans la gestion de l'entreprise , l'administrateur agissant alors en ses lieu et place.

Ainsi, par rapport au droit positif, l'administrateur ne pourrait être chargé d'assurer une simple mission de surveillance. Celle-ci serait en effet dorénavant réservée à l'administrateur désigné dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ^{191 ( * )} .

Le troisième alinéa de l'article L. 631-12 reprendrait la rédaction qui figurerait au III de l'article L. 622-1, tel qu'il résulterait de l'article 23 du présent projet de loi, en précisant que l'administrateur serait tenu au respect des obligations légales et conventionnelles incombant au débiteur.

S'inspirant du IV de l'article 622-1 précité, le quatrième alinéa de l'article L. 631-12 autoriserait le tribunal à modifier, à tout moment, la mission de l'administrateur, à la demande de celui-ci, du mandataire ou du ministère public. A la différence de la procédure de sauvegarde, il pourrait également se saisir d'office à cette fin.

A l'instar du V de l'article L. 622-1 précité, le dernier alinéa du texte proposé donnerait compétence à l'administrateur pour faire fonctionner, sous sa signature, les comptes bancaires ou postaux dont le débiteur est titulaire quand ce dernier fait l'objet de l'interdiction d'émettre des chèques, prévue aux article L. 131-72 et L. 163-6 du code monétaire et financier.

2. L'intervention d'experts en « gestion opérationnelle »

A la suite d'un amendement présenté par M. Jérôme Chartier, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, déterminé les conditions d'intervention des experts en gestion opérationnelle dans le cadre de la procédure de redressement. Selon les propos de l'auteur de cet amendement, il s'agirait d'« institutionnaliser cette profession » ^{192 ( * )} .

En l'état du droit, l'administrateur judiciaire peut, aux termes de l'article L. 811-1 du code de commerce, décider de confier à des tiers, dans le cadre de la mission qui lui est assignée par le tribunal et sous sa responsabilité, une partie des tâches résultant de cette mission. Il ne peut néanmoins recourir à ces tiers que « lorsque le bon déroulement de la procédure le requiert et sur autorisation motivée du président du tribunal ». Dans ce cas, ces personnes sont rétribuées sur la rémunération perçue par l'administrateur judiciaire pour l'exercice de sa mission. Le recours à ces tiers est donc laissé à l'appréciation de l'administrateur, sous le contrôle du juge.

Dans la pratique, les administrateurs ont donc recours à des tiers qu'ils chargent d'assurer, en particulier, les tâches de gestion de l'entreprise qui résultent de leur mission, notamment lorsqu'il s'agit d'une entreprise importante.

Le dispositif retenu par l'Assemblée nationale, tout en conservant la faculté prévue à l'article L. 811-1, prévoirait une intervention directe du tribunal qui nommerait, sans demande formelle de l'administrateur judiciaire en ce sens, un expert ayant pour tâche d'assister ce dernier dans sa mission de gestion de l'entreprise .

L'intervention d'un expert en gestion opérationnelle serait obligatoire sous réserve de deux conditions cumulatives :

- d'une part, le ou les administrateurs seraient chargés d'assurer seuls et entièrement l'administration de l'entreprise ;

- d'autre part, les seuils de chiffre d'affaires et d'effectif salarié, prévus à l'article L. 621-4 dans sa rédaction issue de l'article 18 du projet de loi, devraient être tous deux atteints .

A défaut, la désignation de tels experts serait laissée à la discrétion du tribunal.

Dans tous les cas, il reviendrait au tribunal lui-même de fixer la rémunération des experts désignés, le texte précisant qu'une telle rémunération serait mise à la charge de la procédure . En d'autres termes, elle ne serait pas prélevée, comme à l'heure actuelle, sur les émoluments de l'administrateur.

Votre commission ne conteste pas l'utilité de l'intervention d'un expert dans la gestion quotidienne de grandes entreprises faisant l'objet d'une procédure de redressement. Elle vous soumet cependant un amendement destiné à supprimer l'expression d'expert en gestion opérationnelle, dès lors qu'il ne s'agit aucunement de viser un membre d'une profession réglementée mais simplement une personne ayant l'expérience et la formation lui permettant d'assurer la gestion d'entreprise.

Article L. 631-13 nouveau du code de commerce
Présentation d'offres de reprise par des tiers

L'article L.631-13 permettrait, au cours de la procédure de redressement judiciaire, la présentation d'offres , soumises par des tiers, tendant à la reprise de l'entreprise, dans sa totalité ou pour certains de ses éléments. Cet article tendrait donc à reprendre les dispositions figurant actuellement au premier de l'article L. 621-57 du code de commerce.

L'objectif de ces offres resterait le maintien de l'activité de l'entreprise , quand bien même la responsabilité de cette dernière et la propriété de tout ou partie de ses outils de production seraient, du fait de la cession proposée, enlevées au débiteur pour être confiées à un ou plusieurs tiers.

Toutefois, contrairement au texte actuel, l'article L. 631-13 renverrait, pour la définition des modalités de cession, totale ou partielle, aux dispositions « de la section 1 du chapitre II du titre IV », c'est-à-dire aux modalités de réalisation des actifs par voie de cession dans le cadre de la liquidation judiciaire.

Ce renvoi s'explique par la volonté du Gouvernement de regrouper au sein de la liquidation judiciaire l'ensemble des opérations à caractère liquidatif qui comprennent notamment la réalisation des cessions d'entreprise ou d'éléments de production. C'est d'ailleurs pour cette raison, de nature strictement juridique, que le projet de loi, dans sa rédaction initiale, imposait l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire dans le but de permettre la cession de l'entreprise. Toutefois, l'Assemblée nationale a prévu, en instituant un article L. 631-18, qu'il serait également possible d'opérer des cessions totales ou partielles de l'entreprise dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Article L. 631-14 nouveau du code de commerce
Applicabilité des dispositions relatives à la période d'observation,
au bilan économique, social et environnemental, à la détermination
du patrimoine du débiteur, et au règlement des créances résultant
du contrat de travail prévues dans le cadre de la procédure de sauvegarde Régime de licenciement simplifié

L'article L. 631-14 rendrait applicables à la procédure de redressement les dispositions relatives à la période d'observation, au bilan économique, social et environnemental, à la détermination du patrimoine du débiteur, et au règlement des créances résultant du contrat de travail prévues dans le cadre de la procédure de sauvegarde. Toutefois, cette extension ne serait pas intégrale, certains dispositifs étant aménagés dans le cadre de la procédure de redressement.

1. L'application des dispositions relatives à la période d'observation

Le I de l'article L. 631-14 rendrait applicables à la procédure de redressement judiciaire les articles L. 622-2 à L. 622-31 du code de commerce , tels qu'ils résulteraient du présent projet de loi et en particulier de ses articles 25 à 44.

Au cours de la période d'observation, le régime juridique imposé au débiteur et à ses créanciers serait donc le même que celui applicable dans le cadre de la procédure de sauvegarde . Il en serait ainsi, en particulier, de l'ordre de paiement des créances défini à l'article L. 622-15 dans la rédaction proposée par l'article 34 du projet de loi.

Toutefois, le texte proposé prévoirait trois dispositions dérogatoires :

- en matière de contestation des décisions du juge-commissaire statuant sur le rejet ou l'admission des créances. Contrairement à la procédure de sauvegarde, le droit de recours, prévu par le premier alinéa de l'article L. 624-3 dans sa rédaction issue de l'article 51 du présent projet de loi, serait ouvert à l'administrateur . Cette disposition, résultant d'un amendement de la commission des lois, adopté par l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à tirer les conséquences de l'exercice, par l'administrateur, d'une mission d'administration de l'entreprise dans le cadre de la procédure de redressement. De fait, la rédaction proposée permettrait de revenir à l'état du droit positif ;

- en matière d'arrêt du cours des intérêts. Contrairement à la procédure de sauvegarde, les personnes physiques « cautions et coobligées ou ayant donné une garantie autonome » ne pourraient se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que des intérêts de retard et majorations, prévu par le premier alinéa de l'article L. 622-26 dans la rédaction issue de l'article 42 du projet de loi. Cette dérogation, introduite par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, permet de réserver l'avantage que constitue l'arrêt du cours des intérêts à la seule procédure de sauvegarde, afin d'inciter le débiteur à recourir à une procédure collective sans attendre que sa cessation des paiements soit avérée ;

- concernant l'obligation faite à l'administrateur ou, lorsqu'il n'en pas été désigné un, au débiteur, de présenter un rapport relatif à la capacité de l'entreprise à financer la poursuite de son activité au cours de la période d'observation . Cette obligation, initialement prévue par l'article 29 du présent projet de loi, qui tendait à créer un article L. 622-10 à cet effet, a été supprimée dans le cadre de la procédure de sauvegarde par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement ^{193 ( * )} . Elle a été rétablie , au sein d'un nouveau paragraphe ( I bis ), dans le cadre de la procédure de redressement , à la suite d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale.

Ce rapport serait destiné à s'assurer de la viabilité de l'entreprise au cours de la période d'observation. A défaut, le tribunal devrait prendre l'une des décisions mentionnées à l'article L. 622-10-1 du code de commerce, tel qu'il serait rédigé par le présent article 29. Le rapport prévu se substituerait d'ailleurs au rapport du juge-commissaire, actuellement exigé par l'article L. 621-27 du code de commerce.

Il devrait être remis au juge-commissaire :

- dans les deux mois du jugement d'ouverture ;

- ou, lorsque le débiteur exerce une activité agricole, dans un délai fixé par le tribunal en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l'exploitation. En effet, la capacité financière d'une entreprise agricole ne peut s'analyser qu'en fonction des données culturales qui, par leur nature même, peuvent changer d'une saison à l'autre.

En l'absence de rapport au terme de ces délais, le tribunal devrait mettre un terme à la procédure de redressement . En tout état de cause, au terme de ces délais, le tribunal pourrait ordonner la poursuite de la période d'observation s'il lui apparaît que l'entreprise dispose des capacités de financement suffisantes à cette fin .

2. L'application des dispositions relatives au bilan économique, social et environnemental à la détermination du patrimoine du débiteur, et au règlement des créances résultant du contrat de travail

Le II de l'article L. 631-14 prévoirait l'application des dispositions des chapitres III, IV et V du titre II du livre VI du code de commerce.

Le régime de la procédure de sauvegarde s'appliquerait donc, tel quel et sans aucune modification s'agissant :

- des modalités d'élaboration du bilan économique, social et environnemental du débiteur , qui seraient prévues par les articles L. 623-1 à L. 623-2 du code de commerce, dans leur rédaction issue du présent projet de loi ;

- des conditions de vérification et d'admission des créances , des droits du conjoint ainsi que des droits du vendeur de meubles , des revendications et des restitutions, qui seraient définis par les articles L. 624-1 à L. 624-18 dans leur rédaction résultant du présent projet de loi.

Toutefois, il y a lieu de préciser que l'article L. 624-3 dans sa rédaction issue de l'article 51 du présent projet de loi, s'appliquerait, comme mentionné précédemment, selon une version modifiée. Votre commission vous proposera d'ailleurs, dans le cadre d'un amendement de réécriture globale de l'article L. 631-14, de faire apparaître cette particularité d'application ;

- des modalités de règlement des créances résultant du contrat de travail , résultant des articles L. 625-1 à L. 625-9, dans leur rédaction issue du présent projet de loi.

3. L'application d'un régime de licenciement pour motif économique simplifié au cours de la période d'observation

Le III de l'article L. 631-14 reprendrait, sans modification, les dispositions de l'article L. 621-37 du code de commerce qui prévoient un régime de licenciement pour économique dérogatoire au droit commun au cours de la période d'observation. Toutefois, comme actuellement, le régime de licenciement pour motif personnel s'appliquerait dans les conditions du droit commun.

Ce dispositif constituerait donc l'une des différences majeures entre la procédure de redressement et la procédure de sauvegarde puisque, au cours de cette dernière, le régime du licenciement pour motif économique de droit commun, défini aux articles L. 321-1 et suivants du code du travail, trouverait à s'appliquer.

Selon la rédaction proposée, l'administrateur aurait la possibilité de procéder aux licenciements pour motif économique présentant un caractère « urgent, inévitable et indispensable » .

A cet effet, l'administrateur aurait l'obligation, en premier lieu :

- d'une part, de consulter le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel dans les conditions prévues à l'article L. 321-9 du code du travail ^{194 ( * )} ;

- et d'autre part, d'informer l'autorité administrative compétente dans les conditions prévues à l'article L. 321-8 du même code ^{195 ( * )} .

En second lieu, l'administrateur ne pourrait procéder aux licenciements projetés qu'après avoir obtenu l'autorisation du juge-commissaire . Rappelons, à cet égard, que la jurisprudence considère que l'absence de visa, dans la lettre de licenciement adressée par l'administrateur au salarié, de l'ordonnance du juge-commissaire autorisant ce licenciement rend ce dernier dépourvu de cause réelle et sérieuse ^{196 ( * )} .

A l'appui de sa demande d'autorisation, l'administrateur devrait alors adresser au juge-commissaire, l'avis recueilli et les justifications de ses diligences en vue de faciliter l'indemnisation et le reclassement des salariés concernés par la mesure envisagée. De fait, selon la jurisprudence, l'administrateur est tenu de respecter l'obligation de reclassement qui s'impose à tout employeur à l'égard de ses salariés ^{197 ( * )} .

Votre commission vous propose deux amendements tendant à réécrire l'ensemble du texte proposé par l'article 102 pour rédiger l'article L. 631-14, dans le but :

- d'en améliorer la lisibilité et l'intelligibilité ;

- d'assurer la cohérence des renvois opérés par cet article aux dispositions applicables à la procédure de sauvegarde, certains dispositifs ne pouvant s'appliquer sans modification à la procédure de redressement ;

- et d'alléger l'obligation d'établir un rapport sur la capacité de financement de l'entreprise au cours de la période d'observation ;

- de prévoir la mise en cause systématique de l'AGS dans le cadre des instances prud'homales en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire .

En effet, faute d'une disposition spécifique dans le cadre du présent article, la mise en cause de l'AGS ne serait pas possible, dans la mesure où, par un amendement créant un article additionnel après l'article 64 du présent projet de loi, votre commission a supprimé, pour la seule procédure de sauvegarde, l'intervention de l'AGS dans le cadre de ces instances, estimant que le débiteur, qui n'est par définition pas en cessation des paiements, doit faire son affaire personnelle de ces procédures et des condamnations éventuelles qui pourraient survenir. Votre commission vous propose dès lors de reprendre sans modification de substance les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-126 du code de commerce ;

- de permettre la clôture de la procédure de redressement judiciaire au cours de la période d'observation, lorsque le débiteur dispose des sommes nécessaires au désintéressement de ses créanciers et au paiement des frais et dettes nées de la procédure . Il s'agit, en réalité, de mettre fin à une situation ubuesque rencontrée dans la pratique.

Dans certains cas, le débiteur à l'égard duquel une procédure de redressement a été ouverte peut en effet voir son actif reconstitué par de nouveaux apports (tels qu'une subvention publique ou une donation) avant l'arrêté d'un plan de redressement par le tribunal. Or, actuellement, la procédure ne pouvant être clôturée qu'après l'arrêté d'un plan, les tribunaux sont contraints d'arrêter un plan comportant une échéance unique, alors que les fonds disponibles du débiteur n'exigent en rien une telle mesure. Il est donc à la fois plus simple et moins coûteux pour le débiteur de donner la possibilité au tribunal de mettre fin à la procédure après avoir constaté que la situation financière restaurée du débiteur rend celle-ci sans objet.

Le dispositif qui vous est soumis par votre commission s'inspire d'une possibilité reconnue, antérieurement à la loi du 25 janvier 1985, par l'article 93 de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes. Il est, par ailleurs, en cohérence avec la possibilité reconnue par l'article L. 622-10-2 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 29 du projet de loi, de mettre fin à la procédure de sauvegarde avant l'arrêté du plan.

Le tribunal, saisi par le seul débiteur, se prononcerait dans les mêmes conditions de procédure que lorsqu'il ordonne la cessation partielle d'activité ou prononce la liquidation en cours de période d'observation, c'est-à-dire après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs et les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, et avoir recueilli l'avis du ministère public.

Article L. 631-15 nouveau du code de commerce
Application des dispositions relatives au plan de sauvegarde
Procédure de licenciement

Le I de l'article L. 631-15 rendrait applicables à la procédure de redressement les dispositions relatives au plan de sauvegarde , définies par les articles L. 626-1 à L. 626-32 du code de commerce, dans leur rédaction issue du présent projet de loi et, en particulier, de ses articles 68 à 92.

Seraient donc applicables dans le cadre de la procédure de redressement, les dispositions relatives :

- à l'objet du plan de sauvegarde et à l'élaboration du projet de plan (articles L. 626-1 à L. 621-5) ;

- aux conditions dans lesquelles le plan est arrêté par le tribunal et exécuté (articles L. 626-6 à L. 626-25) ;

- à la constitution, aux modalités de fonctionnement et aux prérogatives des comités de créanciers (articles L. 626-26 à L. 626-32).

Cependant, ces dispositions feraient, dans le cadre de la procédure de redressement, l'objet de deux adaptations .

D'une part, en matière de vérification des créances , « l'avant-dernier alinéa de l'article L. 626-27 », dans sa rédaction résultant de l'article 92 du présent projet de loi serait inapplicable. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a en effet souhaité conserver, dans le cadre du redressement judiciaire, un système de vérification complet des créances, à l'inverse de la position retenue dans le cadre de la procédure de sauvegarde.

En conséquence, quand bien même le montant de la créance déclaré par un créancier membre d'un comité serait identique à celui figurant sur l'état des créances présenté par le débiteur, il serait procédé à une vérification formelle de cette créance .

D'autre part, en vertu du II de l'article L. 631-14, les licenciements pour motif économique prévus par le plan interviendraient dans le cadre d'une procédure simplifiée . Le dispositif proposé reprendrait, sans modification, celui figurant actuellement à l'article L. 621-4 du code de commerce.

Selon un dispositif proche de celui retenu dans le cadre de la période d'observation, le tribunal ne pourrait arrêter le plan qui comprendrait des licenciements pour motif économique qu'après avoir, d'une part, consulté le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel dans les conditions prévues à l'article L. 321-9 du code du travail et, d'autre part, informé l'autorité administrative compétente « dans les conditions prévues à l'article L. 321-8 du même code ».

Par cohérence avec l'amendement qu'elle vous a soumis dans le texte proposé pour l'article L. 631-14, votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer toute référence aux « conditions » fixées par l'article L. 321-8 du code du travail.

Le plan devrait préciser, en particulier, les licenciements qui doivent intervenir dans le délai d'un mois après le jugement . Aux termes de l'article L. 143-11-1 du code du travail, les indemnités compensatrices de licenciement, les indemnités compensatrices de préavis et les indemnités compensatrices de congés payés ne bénéficient de la garantie de l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (AGS) que si les licenciements ont été notifiés au cours de cette période ^{198 ( * )} .

Ces licenciements interviendraient, pendant ce délai, sur simple notification de l'administrateur , sous réserve des droits de préavis prévus par la loi, les conventions ou les accords collectifs de travail. La jurisprudence a jugé que la méconnaissance de ce délai par l'administrateur constituait une irrégularité de forme de nature à causer un préjudice aux salariés concernés qui pouvaient donc en demander réparation ^{199 ( * )} .

Comme à l'heure actuelle, l'administrateur judiciaire serait par ailleurs lié par le nombre de licenciements prévu dans le jugement arrêtant le plan ^{200 ( * )} .

Ces licenciements pourraient intervenir, en l'absence de précision, tant dans le cadre d'un plan de continuation que dans celui d'un plan de cession, ce dernier ayant été rétabli, dans le cadre d'un article L. 631-18, inséré dans le code de commerce par le présent article. Dans ces conditions, les licenciements qui seraient notifiés dans le cadre d'un plan de cession continueraient d'intervenir par dérogation aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 122-12 du code du travail ^{201 ( * )} , ce dernier ne recevant pas application dans ce cadre ^{202 ( * )} .

Article L. 631-16 nouveau du code de commerce
Sort des cautions personnelles, coobligés et personnes
ayant consenti une garantie autonome

L'article L. 631-16 prévoirait que « les cautions personnelles, coobligées et les personnes ayant consenti une garantie autonome » ne pourraient se prévaloir des dispositions du plan de redressement .

Cette disposition serait donc rigoureusement inverse à celle qui serait prévue , dans le cadre de la procédure de sauvegarde, par l'article L. 626-8 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 77 du présent projet de loi.

Elle s'inspirerait, en revanche, de l'article L. 621-65 du code de commerce, qui prévoit une exception au principe, établi par le code civil, selon lequel « la remise ou la décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions » ^{203 ( * )} . L'idée qui la sous-tend est d'éviter que les créanciers bénéficiaires de cette sûreté personnelle voient leur garantie totalement remise en cause par l'effet du plan.

Par rapport au droit positif, deux modifications doivent cependant être soulignées.

D'une part, les cautions personnelles seraient désormais visées par la présente disposition. La seule mention des cautions solidaires par l'actuel article L. 621-65 peut en effet apparaître contestable, car elle ne répond à aucune justification économique ou juridique. La formulation qui serait retenue interdirait donc désormais tant aux cautions simples qu'aux cautions solidaires de se prévaloir des dispositions du plan. Par ailleurs, elle permettrait aux personnes ayant souscrit un engagement de caution réelle de se prévaloir, à l'inverse des cautions personnelles, des dispositions du plan de redressement.

D'autre part, la rédaction proposée étendrait cette interdiction aux personnes ayant consenti une garantie autonome . Il s'agirait, dans ce cadre, d'un retour au droit commun, puisque le propre d'une garantie autonome, telle la garantie à première demande, est de créer une obligation de payer juridiquement distincte de l'obligation principale ^{204 ( * )} .

Par coordination avec l'amendement présenté à l'article 77 du projet de loi tendant à étendre aux personnes physiques ayant souscrit un engagement de caution réelle la possibilité de se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde, votre commission vous soumet un amendement précisant que ni les cautions personnelles ni les cautions réelles ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan de redressement.

Article L. 631-17 nouveau du code de commerce
Application des dispositions relatives à la procédure
de sauvegarde sans administrateur

L'article L. 631-17 rendrait applicables à la procédure de redressement les dispositions régissant la procédure de sauvegarde sans administrateur, prévues au titre VII du livre VI du code de commerce, sous les articles L. 627-1 à L. 627-4, tels que rédigés par les articles 94 à 97 du présent projet de loi.

L'application de ces articles dans le cadre de la procédure de redressement est nécessaire dans la mesure où le quatrième alinéa de l'article L. 631-9 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 18 du projet de loi, qui prévoit l'ouverture d'une procédure de sauvegarde sans administrateur, serait lui-même rendu applicable à la procédure de redressement, en vertu de l'article L. 631-9 tel que rédigé par l'article 100 du projet de loi.

Toutefois, le dispositif de la procédure de sauvegarde ferait l'objet de trois adaptations dans le cadre de la procédure de redressement.

D'une part, il serait précisé que, pendant la période d'observation, l'activité est poursuivie par le débiteur.

D'autre part, le texte proposé indiquerait que le débiteur serait « soumis aux dispositions du III de l'article L. 631-14 ». Il s'agirait, selon une formulation qui pourrait être améliorée, de prévoir que le débiteur exerce les fonctions dévolues à l'administrateur dans le cadre du licenciement pour motif économique au cours de la période d'observation.

En dernier lieu, les fonctions dévolues à l'administrateur par l'article L. 631-10 du code de commerce ^{205 ( * )} , relatives à l'ouverture d'un compte bancaire bloqué destiné à recueillir les actions, certificats de droits de vote et d'investissements ainsi qu'à la mention de leur incessibilité sur les registres de la personne morale, seraient exercées par le mandataire judiciaire .

Votre commission vous soumet un amendement tendant à clarifier les prérogatives du débiteur en matière de licenciement pour motif économique au cours de la période d'observation et à assurer une coordination avec les modifications de forme apportées à la rédaction prévue pour l'article L. 631-14.

Article L. 631-18 nouveau du code de commerce
Cession partielle ou globale de l'entreprise au cours du redressement

Introduit par l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, à l'initiative de sa commission des lois et de son président, M. Pascal Clément, cet article tendrait à ouvrir la possibilité d'opérer une cession totale ou partielle de l'entreprise dans le cadre de la procédure de redressement , sans nécessiter l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire comme le prévoyait initialement le présent projet de loi.

L'une des principales innovations juridiques apportées initialement par le projet de loi consistait en effet à replacer la cession des éléments d'actif de l'entreprise dans le cadre d'une procédure purement liquidative. Selon l'exposé des motifs, cette réforme avait « pour objet de rétablir la rigueur trop souvent absente lors des cessions d'entreprises tout en encourageant et en facilitant leur mise en oeuvre par un régime juridique rénové . »

D'un point de vue juridique, il n'est certes pas contestable que la cession d'un élément d'actif ou d'un ensemble d'éléments, constitue une opération de nature liquidative. Sans doute, le choix, fait par le législateur en 1985, de prévoir l'issue d'un redressement de l'entreprise par sa cession à un tiers pouvait-il apparaître, en stricte logique juridique, quelque peu déroutant, puisque le débiteur perd, au final, tout ou partie de la propriété des éléments de production de l'entreprise.

Pour autant, la solution retenue en 1985 valorisait la dimension économique de l'entreprise, comme outil de production, postulant que l'entreprise peut être redressée et peut subsister en tant qu'outil de production, nonobstant sa cession à un tiers. En outre, d'un point de vue psychologique, ce choix permettait d'éviter la « liquidation » de l'entreprise, terme dont l'acception strictement juridique reste chargée, pour bien des chefs d'entreprise, d'une dimension péjorative, voire infamante.

La restauration de la possibilité de prononcer la cession de l'entreprise au cours de la procédure de redressement s'est en définitive imposée, recueillant d'ailleurs une quasi-unanimité à l'Assemblée nationale. Le dispositif retenu à cet effet puise son inspiration dans les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-83 du code de commerce.

Ainsi, le tribunal serait seul compétent pour ordonner une cession de l'entreprise . Il devrait néanmoins se prononcer au vu du rapport de l'administrateur.

Le prononcé de la cession de l'entreprise ne pourrait intervenir que si le débiteur est dans l'impossibilité d'assurer lui-même son redressement . Il s'agirait donc bien d'assurer un redressement économique de l'entreprise passant par un transfert de ses éléments d'actifs à des tiers.

Compte tenu du renvoi effectué par la présente disposition à la section 1 du chapitre II du titre IV du livre VI du code de commerce, le régime juridique applicable serait celui de la cession dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire. Celui-ci, qui reprendrait, pour l'essentiel, les actuels² articles L. 621-83 à L. 621-101 du code de commerce, serait désormais fixé aux articles L. 642-1 à L. 642-17 du même code, dans leur rédaction issue de l'article 124 du présent projet de loi.

Toutefois, le I de l'article L. 642-2 du code de commerce, dans sa rédaction résultant de l'article 124, serait expressément rendu inapplicable dans le cadre d'une cession opérée au cours de la procédure de redressement. Cette exclusion est logique, dès lors que cette dernière disposition prévoirait les conditions dans lesquelles le tribunal pourrait ordonner la poursuite de l'activité aux fins de recueillir les offres de reprise émanant des tiers. Or, dans le cadre de la procédure de redressement, l'activité est par principe poursuivie, tandis que les tiers sont admis à présenter des offres de reprise dès le jugement d'ouverture de la procédure.

La cession pourrait être totale ou partielle . Contrairement à l'article L. 621-83 dans sa rédaction actuelle, le texte proposé pour rédiger l'article L. 631-18 ne définirait pas ces deux notions. Toutefois, cette dernière consisterait en la cession d'un « ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activités », selon les termes de l'article L. 642-1 dans sa rédaction issue de l'article 124 du présent projet de loi, qui serait d'ailleurs applicable en ce cas.

La dernière phrase du texte proposé pour rédiger le présent article prévoirait que le mandataire judiciaire exercerait les missions dévolues au liquidateur par la section 1 du chapitre II du titre IV.

En conséquence, en vertu de cette disposition, il reviendrait au mandataire :

- d'informer, en application du IV de l'article L. 642-2, le débiteur, le représentant des salariés, ainsi que les contrôleurs, du contenu des offres reçues. Il convient cependant de rappeler que ces offres auront été recueillies, au cours de la procédure de redressement, par l'administrateur, en application de l'article L. 631-13 du code de commerce ;

- de donner au tribunal, en vertu de l'article L. 641-4, les éléments permettant de vérifier le caractère sérieux des offres de reprise présentées ;

- de notifier les licenciements pour motif économique, pris sur le fondement de l'article L. 642-5 ;

- de passer « tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession », en application de l'article L. 642-8 ;

- et de solliciter auprès du tribunal, en vertu de l'article L. 642-11, la résolution du plan de cession pour inexécution.

La solution retenue par l'Assemblée nationale se justifie pleinement par le caractère liquidatif de la cession, qui implique en conséquence la réalisation d'actifs qui, en principe, relève de la compétence du liquidateur.

Les deux professions nées de la réforme opérée par la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, et dont le statut a été modifié récemment par la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le titre VIII du code de commerce, exercent des missions complémentaires mais distinctes. Il s'agirait de mettre fin à la profession de syndic issue de la loi de 1967.

Il apparaît donc tout à fait cohérent d'organiser, de la manière suivante, la répartition des compétences entre les deux auxiliaires de justice appelés à participer à la procédure de redressement :

- l'administrateur judiciaire est chargé de recueillir les offres de reprise, de préparer le plan, d'informer le tribunal, de notifier les licenciements et de passer l'ensemble des actes nécessaires à la cession ;

- le mandataire judiciaire est chargé de donner son avis jusqu'à la cession, puis d'en recevoir le prix afin de procéder à sa répartition entre les créanciers en fonction de leur rang.

Afin d'éviter toute ambiguïté sur cette répartition, votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser que l'administrateur reste en fonction tant qu'il n'a pas achevé de passer les actes nécessaires à la réalisation de la cession.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 102 ainsi modifié .

Article 103
Création d'un chapitre II du titre III du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer un chapitre II au sein du titre III du livre VI du code de commerce, intitulé « De la nullité de certains actes ».

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion d'un tableau II dans l'annexe du projet de loi, destiné à faire apparaître plus clairement la nouvelle structure du livre VI. Ce tableau ne remettrait pas en cause l'objet de ce chapitre, qui serait ainsi composé des articles L. 632-1 à L. 632-4 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 103.

Article 104
(art. L. 632-1 nouveau du code de commerce)
Nullité de certains actes intervenus au cours de la période suspecte

Cet article modifierait l'article L. 632-1 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-107 du même code, afin d'étendre le régime des nullités de la période suspecte .

1. Le droit positif

L'article L. 621-107 institue un système de nullités s'appliquant au cours de la période s'étendant de la date de la cessation des paiements à la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Le but d'un tel dispositif est de sanctionner les actes qui, pendant ces deux dates, auraient pour objet ou pour effet de disperser l'actif du débiteur ou d'avantager indûment certains débiteurs par rapport à d'autres, avant même l'ouverture d'une procédure collective.

Cet article énumère les actes « faits par le débiteur » concernés par cette nullité automatique. Sept catégories d'actes sont concernées :

- les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière. Ces actes peuvent également être annulés par le tribunal quand ils ont été accomplis dans les six mois qui précèdent la cessation des paiements ;

- les contrats commutatifs dans lesquels les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie ;

- les paiements, quel qu'en ait été le mode, pour des dettes non échues au jour du paiement ;

- les paiements pour dettes échues, fait autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par l'article L. 313-23 du code monétaire et financier ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires ;

- le dépôt et la consignation de sommes effectués en application de l'article 2075-1 du code civil, à défaut d'une décision de justice ayant acquis force de chose jugée ;

- les hypothèques conventionnelles et judiciaires ainsi que l'hypothèque légale des époux, de même que les droits de nantissement constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ;

- les mesures conservatoires, à moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement.

2. Les modifications proposées par le présent projet de loi

Le présent article apporterait deux modifications au texte actuel.

D'une part, il étendrait le régime des nullités de la période suspecte à l'ensemble des actes actuellement visés en supprimant l'exigence selon laquelle les actes devaient avoir été faits par le débiteur lui-même . Cette condition renforcerait donc la sanction applicable, rejoignant en cela certaines juridictions du fond qui avaient notamment jugé que l'inscription d'une hypothèque judiciaire à l'initiative d'un créancier pouvait être annulée ^{206 ( * )} .

D'autre part, il sanctionnerait de nullité les avis à tiers détenteur, les saisies-attributions ainsi que les oppositions pratiqués pendant la période suspecte. Cette innovation résulte d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale ayant reçu un avis favorable du Gouvernement. Elle remettrait ainsi en cause la jurisprudence de la Cour de cassation estimant que ces mesures ne pouvaient tomber sous le coup des nullités de la période suspecte ^{207 ( * )} .

Cette mesure se justifie par le souci d'assurer l'égalité des créanciers au regard des mesures d'exécution forcée qui peuvent être exercées pendant la période suspecte.

En outre, que par l'effet de l'article L. 631-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi, ce régime des nullités ne pourrait plus conduire à remettre en cause les actes accomplis en application d'un accord homologué par le tribunal pendant la période de dix-huit mois précédant le jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou convertissant la procédure de sauvegarde en redressement, cette disposition interdisant le report de la date de cessation des paiements antérieurement au jugement d'homologation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 104 sans modification.

Article 104 bis (nouveau)
(art. L. 632-1 nouveau du code de commerce)
Nullité des autorisations, levées et reventes d'options donnant droit à la souscription d'actions intervenues au cours de la période suspecte

Cet article a été introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Arnaud Montebourg, avec l'avis favorable de la commission des lois, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse des députés. Il a pour objet de modifier l'article L. 632-1 du code de commerce afin de sanctionner par la nullité les autorisations, levées et reventes d'options donnant droit à la souscription d'actions, intervenues au cours de la période suspecte.

L'article L. 225-177 du code de commerce permet à l'assemblée générale extraordinaire d'une société anonyme d'autoriser, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes, le conseil d'administration ou le directoire à consentir, au bénéfice des membres du personnel salarié de la société ou de certains d'entre eux, des options donnant droit à la souscription d'actions.

Ces options d'achat peuvent alors être levées par leurs bénéficiaires, dans un délai déterminé.

L'application du régime des nullités de la période suspecte est motivée, selon les auteurs de l'amendement, par le fait que les propriétaires d'options pourraient avoir accès à des informations avant les marchés financiers sur l'état des difficultés de l'entreprise et seraient donc susceptibles d'en abuser et d'affaiblir encore davantage le capital de l'entreprise.

Votre commission partage ce souci de limiter au maximum les risques de détournement qui pourraient intervenir au cours de la période suspecte. Il importe d'éviter que les dirigeants d'une société qui connaît des difficultés qui l'ont conduite à la cessation des paiements puissent procéder à des opérations sur leurs stocks-options .

Elle vous propose en conséquence d'adopter l'article 104 bis sans modification.

Article 105
(art. L. 632-3 nouveau du code de commerce)
Exclusion des paiements par lettre de change, billet à ordre
ou chèque des actes soumis aux nullités de la période suspecte

Avant sa suppression, cet article tendait à modifier l'article L. 632-3 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-109 du même code, pour y apporter des coordinations avec la renumérotation du livre VI du code de commerce .

L'article L. 632-3 prévoit que les paiements par lettre de change, billet à ordre ou chèque ne sont pas soumis au régime des nullités de la période suspecte. Il vise à cet effet les articles L. 621-107 et L. 621-108 du code de commerce qui définissent les actes accomplis au cours de la période suspecte soumis à nullité.

Le présent article se bornait à substituer aux deux références susmentionnées deux références aux articles L. 632-1 et L. 632-2 du code de commerce.

Il a cependant été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par cohérence avec l'insertion d'un tableau de correspondance entre les dispositions nouvelles et anciennes du code de commerce (tableau I).

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 105.

Article 106
(art. L. 632-4 nouveau du code de commerce)
Personnes habilitées à exercer l'action en nullité de la période suspecte

Cet article modifierait l'article L. 632-4 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-110 du même code afin d'élargir au ministère public la faculté d'exercer l'action en nullité prévue aux articles L. 632-1 et L. 632-2 dans leur rédaction issue du présent projet de loi.

L'article L. 621-110 limite actuellement l'exercice de l'action en nullité à l'administrateur, au représentant des créanciers, au liquidateur ainsi qu'au commissaire à l'exécution du plan. Il précise que l'action en nullité a pour effet de reconstituer l'actif du débiteur.

L'objet de l'action en nullité est de sanctionner toute fraude commise aux droits des créanciers titulaires de créances antérieures, placés dans une situation de stricte égalité du fait de l'ouverture de la procédure de redressement. L'ouverture de l'action au ministère public, garant de l'ordre public économique, est donc tout à fait justifiée dans ce cadre. Cette disposition aura d'ailleurs pour effet de renverser la jurisprudence qui, sur le fondement de l'article L. 621-110, rejetait comme irrecevable l'action en nullité intentée par le ministère public faute pour celui-ci d'être mentionné dans la liste des personnes ayant qualité pour agir.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 106 sans modification.

* ¹⁶⁶ Cour de cassation, ch. commerciale, 14 février 1978, Bull. civ. IV, n° 66, p. 53.

* ¹⁶⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n° 193; 12 novembre 1997, Bull. civ. IV, n° 290.

* ¹⁶⁸ Cour de cassation, ch. commerciale, 26 mai 1999, Bull. civ. IV, n° 110.

* ¹⁶⁹ Op. cit., pp. 48-50.

* ¹⁷⁰ Rapport annuel 2002, La Documentation française.

* ¹⁷¹ Audition du mercredi 22 décembre 2004, Bulletin des commissions du Sénat n° 12/2004, p. 2605.

* ¹⁷² Ibid., pp. 2609-2610.

* ¹⁷³ Voir supra, le commentaire de l'article 13 du présent projet de loi.

* ¹⁷⁴ Voir supra, le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

* ¹⁷⁵ Voir supra, le commentaire de l'article 29 du présent projet de loi.

* ¹⁷⁶ Voir infra, le commentaire de l'article 100 du présent projet de loi.

* ¹⁷⁷ Voir les articles L. 330-1 et suivants du code de la consommation.

* ¹⁷⁸ Voir infra, le commentaire de l'article 152 du projet de loi.

* ¹⁷⁹ Débats du 8 mars 2005, 2 ^ème séance, JOAN du 9 mars 2005, p. 1758.

* ¹⁸⁰ Voir infra, le commentaire de l'article 108 du présent projet de loi.

* ¹⁸¹ Article L. 351-2 du code rural : « Les dirigeants des exploitations agricoles en difficulté ou leurs créanciers peuvent saisir le président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel se trouve le siège de l'exploitation d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur. »

* ¹⁸² Voir supra, le commentaire de l'article 15 du présent projet de loi.

* ¹⁸³ Voir supra, le commentaire de l'article 16 du présent projet de loi.

* ¹⁸⁴ Voir supra, le commentaire de l'article 17 du présent projet de loi.

* ¹⁸⁵ Voir supra, le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

* ¹⁸⁶ Voir supra, le commentaire de l'article 18 du présent projet de loi.

* ¹⁸⁷ Voir supra, le commentaire de l'article 19 du présent projet de loi.

* ¹⁸⁸ Voir supra, le commentaire de l'article 19 bis du présent projet de loi

* ¹⁸⁹ Voir supra, le commentaire de l'article 19 bis du présent projet de loi.

* ¹⁹⁰ Réponse ministérielle à la question écrite n° 57511 de M. Philippe Legras, député, JOAN du 13 juillet 1992, p. 3205.

* ¹⁹¹ Voir supra, le commentaire de l'article 23 du présent projet de loi.

* ¹⁹² Débats du 8 mars 2005, 2 ^ème séance, JOAN du 9 mars 2009, p. 1758.

* ¹⁹³ Voir supra, le commentaire de l'article 29 du présent projet de loi.

* ¹⁹⁴ Article L. 321-9 du code du travail : « En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, l'administrateur ou, à défaut, l'employeur ou le liquidateur, suivant les cas, qui envisage des licenciements économiques doit réunir et consulter le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel dans les conditions prévues aux premier, deuxième, et troisième alinéas de l'article L. 321-3 et aux articles L. 321-4, L. 321-4-1, à l'exception du deuxième alinéa, L. 422-1, cinquième et sixième alinéas, et L. 432-1, troisième alinéa. »

* ¹⁹⁵ Article L. 321-8 du même code : « En cas de redressement ou de liquidation judiciaires, l'administrateur ou, à défaut l'employeur ou le liquidateur suivant les cas, doit informer l'autorité administrative compétente avant de procéder à des licenciements pour motif économique dans les conditions prévues aux articles 45, 63, 148-3, 148-4, 153 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. »

* ¹⁹⁶ Cour de cassation, ass. plénière, 24 janvier 2003, Bull. civ. n° 1.

* ¹⁹⁷ Cour de cassation, ch. sociale, 8 juin 1999, n° 96-44.811.

* ¹⁹⁸ Voir infra, le commentaire de l'article 187 du projet de loi.

* ¹⁹⁹ Cour de cassation, ch. sociale, 10 juillet 2002, Bull. civ. V, n° 242.

* ²⁰⁰ Cour de cassation, ch. sociale, 12 décembre 2001, Bull. civ. V, n° 382.

* ²⁰¹ Article L. 122-12 du code du travail : « La cessation de l'entreprise, sauf cas de force majeure ne libère pas l'employeur de l'obligation de respecter le délai-congé et de verser, s'il y a lieu, l'indemnité prévue à l'article L. 122-9.

S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. »

* ²⁰² Cour de cassation, ch. sociale, 12 décembre 1990, Bull. civ. V, n° 655.

* ²⁰³ Article 1287 du code civil.

* ²⁰⁴ Voir supra, le commentaire de l'article 77 du présent projet de loi.

* ²⁰⁵ Cet article reprendrait intégralement l'actuel article 621-19 du code de commerce.

* ²⁰⁶ Cour d'appel de Paris, 11 juin 1999, RJDA 1999, n° 1361.

* ²⁰⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 16 juin 2002, Bull. civ. IV, n° 200.