Projet de loi de sauvegarde des entreprises

CHAPITRE II
DISPOSITIONS RELATIVES À LA SAUVEGARDE

Le chapitre II constitue l'innovation majeure du présent projet de loi dans la mesure où il tend à instituer une nouvelle procédure judiciaire de traitement des difficultés des entreprises, appelée « procédure de sauvegarde ». Celle-ci, permettrait à un débiteur de bénéficier, à sa seule initiative, d'un traitement judiciaire de ses difficultés avant que n'intervienne sa cessation des paiements.

L'architecture de cette nouvelle procédure emprunterait néanmoins très largement au régime actuellement défini pour la procédure de redressement judiciaire, sous réserve de certaines caractéristiques propres :

- le débiteur resterait « aux commandes » de son entreprise, l'administrateur désigné ne pouvant pas exercer de mission d'administration ;

- les licenciements éventuels des salariés de l'entreprise obéiraient au droit commun, le régime dérogatoire actuellement prévu dans le cadre du redressement judiciaire étant inapplicable ;

- les personnes physiques coobligées ou ayant souscrit un engagement de caution personnelle ou une garantie autonome pourraient se prévaloir des stipulations du plan de sauvegarde arrêté par le tribunal ;

- l'organisation de comités de créanciers, inspirés des dispositions du « chapter 11 » du titre 11 du code fédéral américain, marquerait en outre l'originalité de cette procédure qui tente de faire renaître, avec une fortune qu'on peut espérer meilleure, la pratique des concordats qui avait été abandonnée lors de la réforme opérée par la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises ;

- le tribunal ne pourrait pas prononcer de mesures de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à l'encontre des dirigeants ayant sollicité l'ouverture de la procédure.

La procédure de sauvegarde serait organisée par les dispositions du titre II du livre VI du code de commerce, entièrement réécrites par le présent chapitre.

Article 12
(art. L. 620-1 du code de commerce)
Conditions d'ouverture et objet de la procédure de sauvegarde

Cet article, modifié à la marge par l'Assemblée nationale, a pour objet de définir les conditions d'ouverture et l'objet de la nouvelle procédure de sauvegarde instituée par le présent projet de loi.

Son premier paragraphe (I) , qui avait pour objet de créer, au sein du livre VI du code de commerce, un titre II intitulé : « De la sauvegarde », a été supprimé par l'Assemblée nationale par coordination avec l'insertion du tableau II dans l'annexe du projet de loi.

Son second paragraphe (II) , maintenu par l'Assemblée nationale, réécrirait entièrement l'article L. 620-1 du code de commerce,

1. Les conditions d'ouverture de la procédure

Aux termes de la première phrase du premier alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 620-1 du code de commerce, deux innovations majeures marqueraient la nouvelle procédure.

- En premier lieu, la procédure de sauvegarde ne pourrait être ouverte qu'à l'initiative du débiteur .

Il s'agit, pour le débiteur, de choisir lui-même de bénéficier d'un traitement judiciaire de ses difficultés. De ce point de vue, la procédure de sauvegarde se rapprocherait, dans son esprit, d'une mesure de prévention en ce sens que, tout comme les procédures de mandat ad hoc et de conciliation instituées par les articles L. 611-3 et L. 611-4 du code de commerce dans leur rédaction issue du présent projet de loi, nul autre que le débiteur lui-même n'en pourrait solliciter l'ouverture.

En revanche, cette nouvelle procédure se démarquerait des procédures de redressement et de liquidation judiciaires régies respectivement par les articles L. 631-1 et suivants ainsi que L. 640-1 et suivants du code de commerce, dans leur rédaction issue du présent projet de loi. En effet, ces dernières pourraient, tout comme à l'heure actuelle, également être ouvertes, à la diligence d'un créancier, du ministère public ou, le cas échéant, d'office par le tribunal.

- En second lieu, la procédure de sauvegarde pourrait être ouverte en présence de « difficultés susceptibles de conduire [le débiteur] à la cessation des paiements ». Ainsi, pour la première fois en droit français, une procédure judiciaire de traitement des difficultés des entreprises pourrait intervenir avant la cessation des paiements.

Cette possibilité modifierait donc l'architecture retenue par le législateur lors de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 qui avait fait de l'état de cessation des paiements du débiteur le critère unique de distinction entre, d'une part, la prévention des difficultés des entreprises, soumise à un régime d'essence contractuelle même si l'intervention du juge pouvait être demandée et, d'autre part, le traitement des difficultés de l'entreprise qui ne pouvait intervenir que dans le cadre d'une procédure ouverte, contrôlée et close par le juge.

Bien qu'il s'agisse également d'une procédure destinée à anticiper la cessation des paiements, le critère proposé pour l'ouverture de la procédure de sauvegarde différerait de celui-ci retenu par l'article 5 du présent projet de loi à l'égard de la procédure de conciliation. En effet, aux termes du texte proposé par cet article pour rédiger l'article L. 611-4 du code de commerce, la conciliation pourrait être ouverte à la demande du débiteur qui éprouve « une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible ».

La nature des difficultés pouvant conduire à la cessation des paiements du débiteur ne serait pas précisée. Toutefois, comme dans le cadre de la procédure de conciliation, il faut convenir qu'elle pourrait être tant juridique, que financière ou économique. Cependant, il importe que les difficultés rencontrées aient des répercussions comptables et financières pour l'entreprise dans la mesure où celles-ci doivent être susceptibles de conduire le débiteur à la cessation des paiements.

La notion de cessation des paiements n'est pas définie par le texte proposé pour rédiger l'article L. 620-1 du code de commerce car l'article L. 631-1 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 99 du présent projet de loi, continuerait de la définir comme l'impossibilité pour le débiteur « de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ». Cette notion emblématique du droit des procédures collectives resterait donc une notion comptable, caractérisée par une panne de trésorerie du débiteur .

La différence majeure par rapport au critère d'ouverture de la procédure de conciliation serait que les difficultés rencontrées par le débiteur devraient être avérées - et non pas seulement prévisibles. C'est ce qu'implique l'obligation faite au débiteur de « justifier », vis à vis du juge, de l'existence de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements. Aussi peut-on constater que la procédure de sauvegarde ne devrait pouvoir être déclenchée qu'en cas d'une situation aggravée du débiteur par rapport au premier critère d'ouverture de la procédure de conciliation.

En définitive, l'architecture des procédures retenue par le projet de loi donnerait au débiteur une liberté de choix, en présence de difficultés similaires, entre :

- d'une part, une procédure d'essence contractuelle -la conciliation- dans laquelle il négociera, hors de toute procédure réellement contraignante, un accord amiable avec ses créanciers dont les effets seront, s'il le souhaite, renforcés grâce à une « constatation » du président du tribunal ou à une homologation du tribunal ;

- d'autre part, une procédure d'essence judiciaire -la sauvegarde-, dans laquelle, à l'instar de la procédure de redressement judiciaire actuelle, un plan serait arrêté en dernier lieu par le tribunal, le cas échéant avec l'accord de certains de ses créanciers réunis en comités.

L'imprécision du critère des « difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements » suscite cependant une certaine perplexité . Il donne en effet au débiteur une très grande latitude pour décider de solliciter l'ouverture de la procédure . Cette latitude apparaît d'ailleurs d'autant plus grande que le contrôle du juge sur le respect de ce critère par le débiteur, s'il est implicite -puisqu'il revient au seul juge de décider de l'ouverture de la procédure selon des modalités qui sont définies à l'article 15 du projet de loi-, ne pourra que très difficilement s'opérer en pratique.

Votre commission juge nécessaire, pour limiter les effets d'aubaine qui pourraient survenir, de préciser que la procédure de sauvegarde ne pourrait être sollicitée que si les difficultés rencontrées par le débiteur sont « de nature à le conduire », à la cessation des paiements.

En effet, contrairement au droit américain qui n'exige, pour l'ouverture d'une procédure de réorganisation, que l'existence de dettes du débiteur sans que leur nature ou leur volume ait à être caractérisé, il semble indispensable que le débiteur soit, à tout le moins, dans une situation suffisamment difficile pour que, si aucune mesure de protection judiciaire n'était prise, il se trouve rapidement face à une panne de trésorerie qui caractérise la cessation des paiements. Il convient en effet d'éviter que des débiteurs pouvant manifestement faire face à leurs difficultés sans craindre réellement la cessation des paiements limitent indûment les droits légitimes de leurs créanciers et bénéficient au surplus d'une intervention de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS).

Votre commission vous propose, en conséquence, un amendement en ce sens.

2. L'objet de la procédure

L'objet de la procédure de sauvegarde serait défini par la seconde phrase du premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 620-1 du code de commerce. Elle serait destinée à « faciliter la réorganisation » -terme qui dénote l'influence de la législation américaine, qui institue également une procédure de « reorganization »- de l'entreprise dans le but d'atteindre trois objectifs :

- la poursuite de l'activité de l'entreprise ;

- le maintien de l'emploi ;

- et l' apurement du passif.

Simultanément, la procédure aurait donc à concilier des objectifs qui, à première vue, peuvent sembler contradictoires et rejoignent ceux de l'actuelle procédure de redressement judiciaire qui, aux termes de l'article L. 620-1 du code de commerce dans sa rédaction actuelle, est destinée à permettre le maintien de l'activité et de l'emploi ainsi que l'apurement du passif. En ce sens, la procédure de sauvegarde ne s'inscrirait aucunement en rupture par rapport à la législation actuelle.

Dans ces conditions, la hiérarchie qui s'est imposée dans la pratique judiciaire entre les différents objectifs devrait être préservée. Le maintien de l'activité économique serait conservé comme priorité, le maintien de l'emploi devant être assuré dans la mesure du possible, et l'apurement du passif intervenant dans un dernier temps.

La procédure de sauvegarde partagerait d'ailleurs les objectifs susvisés avec la nouvelle procédure de redressement judiciaire qui serait définie par l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 99 du présent projet de loi. En revanche, deux différences majeures distingueraient les deux procédures :

- le critère d'ouverture de la procédure : de simples difficultés de nature à conduire à la cessation des paiements pour la procédure de sauvegarde ; un état de cessation des paiements avéré pour la procédure de redressement judiciaire ;

- les personnes habilitées à solliciter l'ouverture de la procédure : le seul débiteur, dans le cadre de la procédure de sauvegarde ; le débiteur, tout créancier, le ministère public ou le tribunal lui-même, s'agissant de la procédure de redressement.

3. Le déroulement de la procédure

La procédure de sauvegarde serait une procédure judiciaire , à la différence de la procédure de conciliation. Ouverte par jugement, elle donnerait lieu, comme le prévoirait le second alinéa du texte proposé pour l'article L. 620-1, à l'élaboration d'un plan , lui-même arrêté par le tribunal, à l'issue d'une période d'observation .

Le schéma retenu par cette nouvelle disposition serait, pour l'essentiel, calqué sur l'actuelle procédure de redressement judiciaire, prévue par l'article L. 620-1 dans sa rédaction actuelle. Il serait d'ailleurs repris dans les dispositions nouvelles relatives au redressement judiciaire, figurant à l'article 99 du projet de loi. En revanche, la possibilité pour le plan de prévoir la sauvegarde de l'entreprise par voie de cession globale ne serait pas prévue, ce qui se justifie par la nature même de la procédure qui tend à éviter de déposséder le débiteur et ses dirigeants de la propriété et de la conduite de l'entreprise.

Pour marquer l'une des nouveautés majeures de cette procédure -nouveauté qui s'appliquerait également à la procédure de redressement résultant du présent projet de loi- l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, tenu à préciser qu'elle pouvait donner lieu, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, en application des articles L. 626-26 et L. 626-27 du code de commerce dans leur rédaction issue de l'article 92 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 ainsi modifié.

Article 13
(art. L. 620-2 du code de commerce)
Champ d'application personnel et temporel de la procédure

Cet article tend à définir le champ d'application personnel et temporel de la procédure de sauvegarde. A cet effet, l'article L. 620-2 du code de commerce serait entièrement réécrit.

1. Le champ d'application personnel de la procédure

Pourraient bénéficier d'une procédure de sauvegarde, à l'instar de ce que prévoit également le présent projet de loi en matière de redressement judiciaire ^{95 ( * )} et de liquidation judiciaire ^{96 ( * )} :

- tout commerçant . Tout comme le prévoit l'actuel article L. 620-2 du code de commerce, le commerçant, même non inscrit au registre du commerce et des sociétés, pourrait solliciter l'application de la procédure de sauvegarde. Cette dernière pourrait donc être ouverte à toute personne qui, à titre personnel, exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle ^{97 ( * )} , qu'elle ait ou non procédé à son inscription au registre du commerce et des sociétés en application de l'article L. 123-1 du code de commerce ;

- toute personne immatriculée au répertoire des métiers . Dans sa version antérieure à la codification opérée par l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce, l'article L. 620-2 du code de commerce permettait l'application des procédures de redressement et de liquidation judiciaires à tout « artisan ».

Cette codification, effectuée à droit constant, a substitué à ce terme la notion de « personne immatriculée au répertoire des métiers ». Elle s'explique en réalité par le fait que la qualité d'artisan ne dépend plus seulement, aujourd'hui, de l'inscription d'une personne physique à un registre mais également, en vertu de l'article 16 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, de l'existence d'une qualification particulière. En réalité, la formulation utilisée permet de conserver sans changement le droit antérieur à 1996 ;

- tout agriculteur . A l'instar de l'article L. 620-2 dans sa rédaction actuelle, les agriculteurs pourraient bénéficier de la procédure de sauvegarde.

- toute « personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé ». Il s'agit de l'innovation essentielle de cette disposition puisque, jusqu'alors, les personnes exerçant une profession indépendante ne pouvaient être soumises à une procédure collective , sauf si celles domiciliées dans le Bas-Rhin, le Haut-Rhin ou en Moselle, auquel cas elles bénéficiaient, comme toute personne physique, du régime de la faillite civile ^{98 ( * )} .

En harmonie avec celle prévue par l'article 5 du présent projet de loi dans le cadre de la procédure de conciliation, cette extension était attendue, car rien ne justifie l'exclusion du droit des procédures collectives de ces professionnels qui exercent, tout comme les commerçants et artisans, une activité de nature économique. La formulation proposée par le présent article permettrait ainsi à tout professionnel indépendant de demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde en présence de difficultés qui pourraient le conduire à la cessation des paiements ;

- ainsi qu'à « toute personne morale de droit privé ». Cette formulation vise donc l'ensemble des personnes morales de droit privé, qu'il s'agisse d'une entité juridique soumise au droit commercial ou au droit civil. De fait, elle exclut les personnes soumises au droit public qui seraient désormais les seules à ne pouvoir faire l'objet d'une telle procédure collective.

2. Le champ d'application temporel de la procédure

Le second alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 620-2 du code de commerce poserait le principe de l'impossibilité d'ouvrir une procédure de sauvegarde à l'encontre du débiteur qui ferait l'objet d'une procédure collective en cours .

Cette interdiction s'impose en raison de l' unicité du patrimoine du débiteur. En effet, le propre d'une procédure collective est d'appréhender l'ensemble des biens du débiteur qui sont, en cas de liquidation, le gage de l'ensemble des créanciers, l'article 2092 du code civil disposant que « quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». En outre, le principe de l'égalité des créanciers face au débiteur, induit par la notion même de procédure collective, implique l'impossibilité de procédures concurrentes.

Le texte proposé ne ferait ainsi que reprendre une solution dégagée par la Cour de cassation ^{99 ( * )} en l'explicitant, puisqu'elle n'interdirait pas que plusieurs procédures de sauvegarde se succèdent, mais simplement qu'une telle procédure :

-  se surajoute à une procédure de sauvegarde ou à une procédure de redressement pour laquelle les opérations du plan arrêté par le tribunal n'auraient pas cessé ;

- ou intervienne alors qu'une procédure de liquidation n'est pas encore clôturée.

Toutefois, il convient de souligner que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde demeurerait possible, dans le silence du texte proposé, en présence d'une procédure ouverte, dans un autre pays membre de la Communauté européenne, en application des dispositions du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité .

En effet, si ce texte prévoit la compétence des juridictions de l'Etat membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur pour l'ouverture de la procédure d'insolvabilité, en reconnaissant au jugement d'un autre Etat membre la même autorité sur le territoire où il a été reconnu que sur le territoire sur lequel il a été rendu -la loi applicable est alors celle de l'Etat sur le territoire duquel la procédure a été ouverte-, il autorise l'ouverture, en parallèle, et sous certaines conditions :

- d'une procédure « secondaire » d'insolvabilité. Les effets d'une telle procédure se limitent alors aux seuls actifs situés dans l'Etat membre dans lequel elle a été ouverte en parallèle à la procédure principale. Cette procédure ne peut être qu'une procédure de nature liquidative ;

- et d'une procédure « territoriale » d'insolvabilité.

En conséquence, le principe posé par le texte proposé pour rédiger l'article L. 620-2 n'empêcherait pas l'ouverture de procédures collectives concurrentes sur le fondement des dispositions du règlement précité.

Il conviendrait néanmoins que la procédure de sauvegarde, une fois le présent projet de loi promulgué, puisse être mentionnée par l'annexe du règlement précité.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 sans modification.

Article 14
Nouvel intitulé du chapitre premier du titre II -
Suppression des chapitres II à VIII du titre II

Avant sa suppression, cet article tendait, dans son premier paragraphe (I) à définir la nouvelle structure du chapitre Ier du titre II du livre VI du code de commerce, qui serait désormais intitulé : « De l'ouverture de la procédure », et supprimait à cet effet, dans son deuxième paragraphe (II) , l'ensemble des sections, sous-sections, paragraphes et sous-paragraphes existant actuellement au sein de ce chapitre.

En outre, aux termes du troisième paragraphe (III) de cet article, les chapitres II à VIII du titre II, ainsi que leurs sections, sous-sections, paragraphes et sous-paragraphes, étaient également supprimés.

Cet article a été supprimé à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion d'un tableau dans l'annexe du projet de loi, établissant la nouvelle structure du livre VI (tableau II) . Ce tableau ne modifierait ni l'objet ni l'intitulé du chapitre premier qui reprendrait, sous réserve de modifications et en les renumérotant, la plupart des dispositions applicables au redressement judiciaire et figurant actuellement dans la sous-section 1 de la section première du chapitre Ier du titre II du livre VI du code de commerce.

Il procéderait, de manière identique, à la suppression de l'ensemble des subdivisions actuelles du titre II du livre VI.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 14.

Article 15
(art. L. 621-1 du code de commerce)
Modalités d'ouverture de la procédure de sauvegarde

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, détermine les modalités procédurales d'ouverture de la procédure de sauvegarde . A cet effet, il propose une nouvelle rédaction de l'article L. 621-1 du code de commerce.

1. Les personnes devant être entendues ou appelées par le tribunal

Le premier alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-1 du code de commerce reprendrait in extenso les dispositions des premier et deuxième alinéas de l'article L. 621-4 du code de commerce dans sa rédaction actuelle.

Ainsi, le tribunal ne pourrait statuer sur la demande d'ouverture d'une procédure de sauvegarde qui lui serait présentée par le débiteur, qu'après avoir entendu, en chambre du conseil, ou tout au moins dûment appelé, ce dernier ainsi que les représentants du personnel ou, à défaut, les délégués du personnel. La jurisprudence sanctionnant de nullité le jugement d'ouverture qui n'aurait pas été prononcé dans le respect de cette procédure devrait donc être maintenue ^{100 ( * )} .

En outre, le tribunal conserverait la possibilité d'entendre également toute personne dont l'audition lui paraîtrait utile.

Le texte proposé apporterait trois nouveautés :

- d'une part, aux termes du deuxième alinéa du texte proposé, l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont relève un débiteur exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, devrait également être entendu ou appelé si ce dernier sollicite l'ouverture de la procédure de sauvegarde.

Cette solution est justifiée par les prérogatives que peuvent exercer classiquement l'ordre ou l'autorité professionnelle sur les personnes relevant d'une profession réglementée ou dont le titre est protégé. Elle est en outre en cohérence avec l'intervention de ces institutions au cours de la procédure d'homologation de l'accord amiable dans le cadre de la procédure de conciliation, telle qu'elle résulte du texte proposé par l'article 7 du présent projet de loi pour rédiger l'article L. 611-9 du code de commerce.

A la suite d'un amendement de sa commission des lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que l'intervention de l'autorité ou de l'ordre professionnel concerné devait s'effectuer « dans les mêmes conditions » que les autres personnes entendues, c'est-à-dire en chambre du conseil ;

- d'autre part, la présence du ministère public à l'audience serait obligatoire lorsque le débiteur bénéficie ou a bénéficié d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation dans les 18 mois précédant l'audience d'ouverture.

Le choix de ce délai répond au souci d'éviter certains détournements de procédure qui tendraient, en particulier, à tirer avantage d'une procédure de conciliation pour procéder à une purge des nullités qui pourraient s'appliquer au cours de la « période suspecte » qui s'étend de la date de la cessation des paiements à la date du jugement d'ouverture, en application des articles L. 632-1 à L. 632-4 du code de commerce, dans leur rédaction issue du présent projet de loi.

Favorable au renforcement de l'intervention du ministère public dans le cadre de l'ensemble des procédures collectives, votre commission souligne que l'effectivité d'un tel dispositif impliquera nécessairement un renforcement des effectifs du parquet en particulier dans les tribunaux de commerce ;

- en dernier lieu, contrairement aux dispositions de l'actuel article L. 621-4 du code de commerce, le conciliateur n'aurait plus à être appelé ou entendu par le tribunal. En revanche, le tribunal aurait la faculté d'obtenir , d'office ou à la demande du ministère public, communication de l'ensemble des documents relatifs au mandat ad hoc ou à la conciliation .

Ces nouvelles dispositions devraient être de nature à donner au juge la possibilité d'examiner l'attitude antérieure du débiteur, notamment à l'occasion de la phase de prévention des difficultés de l'entreprise. Il devrait en effet être tenu compte, lors de l'examen d'une demande d'ouverture de la procédure, du comportement du débiteur au cours de la période de conciliation ou au cours de l'exécution de l'accord amiable, s'il en a été conclu un.

2. La possibilité de désigner un juge afin de recueillir des renseignements sur l'état du débiteur

Le troisième alinéa du texte proposé donnerait au tribunal la faculté de commettre un juge, avant de prendre sa décision au fond, afin que celui-ci recueille les renseignements relatifs à la situation financière, économique et sociale du débiteur. Si cette prérogative n'était pas inscrite jusqu'alors dans une disposition législative, elle figurait déjà à l'article 13 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. La consécration législative de cette prérogative devait permettre au juge commis de ne pas se voir opposer, lors de ses demandes d'informations, des fins de non-recevoir fondées sur le secret professionnel ou le secret bancaire.

Le texte proposé permettrait au juge commis par le tribunal « de faire application des dispositions de l'article L. 623-2 ». Ces dispositions reprennent, avec quelques modifications mineures qui résulteraient de l'article 48 du projet de loi, le dispositif de l'article L. 621-55 dans sa rédaction actuelle.

En conséquence, le juge commis par le tribunal pourrait se faire communiquer par les commissaires aux comptes, les membres ou représentants du personnel, les administrations et organismes publics, les organismes de prévoyance et de sécurité sociale, les établissements de crédit, ainsi que les services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, les renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique, financière et patrimoniale de l'entreprise. Afin de faciliter la conduite de l'enquête du juge commis, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, autorisé celui-ci à se faire assister d'un ou plusieurs experts de son choix.

Les dispositions de l'article L. 621-1 dans sa rédaction issue du présent article seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-7 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 15 ainsi modifié.

Article 16
(art. L. 621-2 du code de commerce)
Compétence juridictionnelle - Extension de la procédure en cas de confusion de patrimoine ou de fictivité de la personne morale

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de déterminer les règles de compétence juridictionnelle applicables dans le cadre de la procédure de sauvegarde, ainsi que les possibilités d'extension de la procédure au-delà de la personne du débiteur ayant initialement sollicité l'ouverture de la procédure . A cette fin, l'article L. 621-5 actuel du code de commerce deviendrait l'article L. 621-2 du même code.

? Le 1° de cet article supprimerait la règle selon laquelle, en cas d'extension de la procédure à une ou plusieurs autres personnes que le débiteur, le tribunal initialement saisi reste compétent. Néanmoins, cette disposition serait reprise au deuxième alinéa de l'article L. 621-2 dans sa rédaction proposée par le présent article.

En tout état de cause, la compétence du tribunal de commerce à l'égard d'une procédure applicable à un commerçant ou à un artisan inscrit au répertoire des métiers serait préservée. Il en serait de même de la compétence du tribunal de grande instance pour les procédures applicables aux personnes physiques ou morales non commerçantes.

? Le 2° insèrerait un nouvel alinéa au sein de l'article L. 621-2 nouveau du code de commerce afin de consacrer, au niveau législatif, les constructions jurisprudentielles permettant l'extension de la procédure en cas de confusion de patrimoine ou en cas de fictivité de la personne morale faisant l'objet de la procédure .

Les possibilités d'extension pour confusion de patrimoine ou fictivité de la personne morale ont pour but de rétablir le gage des créanciers , ceux-ci pouvant souffrir de simulations du débiteur destinées à protéger certains de ses biens des conséquences de l'ouverture de la procédure. Elles n'étaient pas prévues par le texte de 1985, mais résultent de constructions jurisprudentielles. L'extension prononcée ne rétroagit cependant pas au jour du jugement d'ouverture ^{101 ( * )} .

La Cour de cassation estime être en présence d'une société fictive lorsque la personne morale à l'encontre de laquelle est ouverte la procédure n'a qu'une existence apparente, mais en aucun cas réelle, faute d'avoir une activité distincte de celle du maître de l'affaire, personne physique ou morale. Ainsi, une société créée dans le but d'assurer le règlement du passif d'une autre société faisant l'objet d'une procédure collective, dont elle a continué l'activité dans les mêmes locaux, avec les mêmes dirigeants, la même clientèle et le même contrat de franchise, constitue, aux yeux de la jurisprudence, une société fictive, justifiant l'extension de la procédure initiale.

La confusion de patrimoine est relevée par la jurisprudence lorsqu'une confusion de comptes entre deux entités juridiques distinctes est telle qu'il est impossible de déterminer à laquelle d'entre elles se rapporte tel ou tel élément d'actif ou de passif. De même, la confusion de patrimoine est caractérisée par l'existence de flux financiers anormaux entre deux personnes juridiques, notamment lorsqu'est constaté l'appauvrissement du débiteur faisant l'objet d'une procédure collective au profit d'une seconde structure juridique in bonis c'est à dire dans laquelle le débiteur est maître des biens. Ces situations peuvent en particulier se rencontrer dans le cadre de groupes de sociétés.

La présente disposition ne définissant pas ces deux hypothèses d'extension de procédure, les critères de définition dégagés par la jurisprudence seraient conservés .

La seconde phrase du texte proposé par ce paragraphe pour rédiger le deuxième alinéa de l'article L. 621-2 reprendrait la règle selon laquelle, en cas d'extension de la procédure, le tribunal initialement saisi reste compétent . Cette compétence ne s'appliquerait plus, cependant, que dans l'hypothèse d'une extension pour fictivité ou confusion de patrimoine. En effet, il convient de rappeler que les autres cas d'extension de procédure, qui visaient avant tout à sanctionner certaines personnes, seraient supprimés par le présent projet de loi.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel afin de viser la « fictivité » de la personne morale, terme juridiquement plus opérant.

? Le 3° de cet article supprimerait le second alinéa de l'article L. 621-2 du code de commerce. Cette disposition résulte d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale et s'explique par le transfert des dispositions relatives à la compétence juridictionnelle pour l'application des procédures collectives, initialement prévues à l'article L. 621-2, à l'article L. 610-1 du code de commerce, en vertu de l'article 1 ^er bis du présent projet de loi (cf ci-dessus).

L'article L. 621-2 dans la rédaction proposée par le présent article serait applicable à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-7 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 16 ainsi modifié.

Article 17
(art. L. 621-3 du code de commerce)
Ouverture de la période d'observation
Suppression de la faculté pour le tribunal de prononcer d'office
la prorogation de la période d'observation

Cet article modifie l'actuel article L. 621-6 du code de commerce, qui deviendrait l'article L. 621-3 du même code, afin d'apporter certaines coordinations et de supprimer la faculté, pour le tribunal, de prononcer d'office la prorogation de la période d'observation.

? Le 1° de cet article proposerait une nouvelle rédaction du premier alinéa de l'article L. 621-6, devenu l'article L. 621-3 du code de commerce, afin de supprimer toute référence au redressement judiciaire, à la liquidation judiciaire, ainsi qu'au plan de cession de l'entreprise.

Dans la mesure où la présente disposition figurerait dorénavant au sein du titre relatif à la sauvegarde, la référence au redressement ne s'imposerait plus, quand bien même, par l'effet de l'article L. 631-7 dans sa rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, elle serait également applicable au redressement judiciaire.

La mention de la liquidation judiciaire serait également supprimée, les dispositions applicables à la liquidation judiciaire devant désormais figurer aux articles L. 641-1 et suivants du code de commerce.

La référence à un plan de cession dans le cadre de la procédure de sauvegarde serait également supprimée. En effet, la sauvegarde ne pourrait, à l'inverse du redressement judiciaire, conduire à la poursuite de l'activité de l'entreprise dans le cadre d'un plan qui aurait pour effet d'exproprier le débiteur de son outil de production. Il ne serait pas possible de prévoir, à ce stade, la cession de l'entreprise.

Selon le texte proposé, au cours de la procédure de sauvegarde, l'objet de la période d'observation serait l'établissement du bilan économique et social du débiteur ainsi que de propositions tendant à la continuation de l'activité. Bien qu'il ne s'agisse que de la reprise du texte actuel, votre commission estime que la rédaction retenue fait naître une ambiguïté sur la fin de la période d'observation qui semblerait intervenir au terme du bilan économique et social. Or, dans le même temps, le dernier alinéa de l'article L. 621-3, non modifié par le présent article, prévoirait que le tribunal devrait arrêter le plan avant l'expiration de la période d'observation.

En réalité, la période d'observation s'étendrait, dans le cadre du présent projet de loi, du jour du jugement d'ouverture de la procédure jusqu'au jour du jugement :

- arrêtant le plan, en application de l'article L. 626-1 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 68 du présent projet de loi ;

- mettant un terme à la procédure, en vertu de l'article L. 622-10-3 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 29 du projet de loi ;

- ou convertissant la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, en application de l'article L. 622-10-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 29 précité.

Dans le cadre d'un amendement de rédaction globale du présent article, votre commission vous proposera de supprimer le premier alinéa de l'article L. 621-3, l'objet de la période d'observation étant en tout état de cause défini par le second alinéa de l'article L. 620-1, tel qu'issu de l'article 12 du présent projet de loi.

? Conformément à une orientation générale du présent projet de loi, le 2° du présent article prévoirait que le tribunal ne pourrait plus décider, d'office, de renouveler la période d'observation initiale . Ce renouvellement ne pourrait plus être décidé qu'à la demande du débiteur, de l'administrateur ou du ministère public, cette dernière formule étant substituée, comme dans l'ensemble du projet de loi, à celle de procureur de la République. A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a également remplacé, comme en d'autres endroits du texte, l'expression « procureur de la République » par celle de « ministère public ».

? L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a également inséré un paragraphe 2 bis au sein de cet article afin de prendre en compte l'hypothèse dans laquelle le débiteur est un exploitant agricole. En ce cas, le tribunal peut proroger la durée de la période d'observation pour prendre en considération l'année culturale en cours ainsi que les usages spécifiques aux produits de l'exploitation concernée.

? Pour des raisons identiques à celles exposées dans le cadre du commentaire du 1° du présent article, le 3° supprimerait toute référence à la liquidation judiciaire.

Les dispositions de l'article L. 621-3, dans sa rédaction issue du présent article, seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-7 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi.

Par l'amendement qu'elle vous a présenté au 1° de cet article et pour les raisons susmentionnées, votre commission vous propose de supprimer le dernier alinéa de l'article L. 621-3.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 17 ainsi modifié.

Article 18
(art. L. 621-4 et L. 621-4-1 nouveau du code de commerce)
Désignation des organes de la procédure -
Application de la procédure sans administrateur
Régime des incompatibilités

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de définir les conditions de désignation des organes de la procédure dans le cadre du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde. A cette fin, il proposerait une nouvelle rédaction de l'article L. 621-4 du code de commerce et créerait un article L. 621-4-1, qui reprendraient, en les aménageant, certaines dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-8 du même code.

Article L. 621-4 du code de commerce
Désignation des organes de la procédure
Application de la procédure simplifiée

Reprenant partiellement les dispositions de l'article L. 621-8 du code de commerce, l'article L. 621-4 déterminerait les conditions dans lesquelles le tribunal désigne, lors du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, certains des organes de la procédure : le ou les juges commissaires, le représentant des salariés, ainsi que les mandataires de justice.

1. La désignation du juge commissaire

Reprenant le dispositif prévu par le premier alinéa de l'article L. 621-8 dans sa rédaction actuelle, le texte proposé pour rédiger le premier alinéa de l'article L. 621-4 du code de commerce prévoit que le juge-commissaire serait désigné par le tribunal dans le jugement d'ouverture .

Le juge commissaire constitue l'un des organes essentiels de la procédure puisqu'il suit, pour le compte du tribunal, le dossier du débiteur de manière permanente en veillant, conformément aux dispositions de l'article L. 621-8 dans la rédaction proposée par l'article 20 du présent projet de loi, « au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence ». Ne peuvent être désignés en cette qualité par le tribunal que les personnes ayant exercé pendant au moins deux ans des fonctions juridictionnelles au sein d'un tribunal de commerce ^{102 ( * )} .

Aux termes de la seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 621-8, le tribunal pourrait, « en cas de nécessité », désigner plusieurs juges-commissaires . Cette faculté permettrait ainsi d'assurer le suivi des procédures complexes par plusieurs juges, le tribunal décidant, au cas par cas et de manière discrétionnaire, s'il convient de faire usage de cette possibilité nouvelle.

Par souci de lisibilité, l'Assemblée nationale a précisé, à l'initiative de sa commission des Lois, que les fonctions du juge-commissaire seraient désormais fixées par l'article L. 621-8 du code de commerce.

2. L'invitation à désigner un représentant des salariés

Reprenant les dispositions finales du premier alinéa de l'article L. 621-8 dans sa rédaction actuelle, le deuxième alinéa de l'article L. 621-4 du code de commerce préciserait que le tribunal invite le comité d'entreprise, les délégués du personnel ou les représentants du personnel, selon le cas, à désigner un représentant des salariés de l'entreprise . Le principe de l'élection par les salariés de leur représentant serait maintenu , l'Assemblée nationale ayant amélioré, à l'initiative de sa commission des Lois, la cohérence rédactionnelle de cette disposition.

Toutefois, les conditions dans lesquelles cette élection interviendrait ne seraient plus précisées, alors que le texte actuel prévoit un vote secret et un scrutin uninominal à un tour, cette précision relevant du domaine réglementaire.

Ce représentant des salariés n'est compétent que dans le cadre de la procédure collective ^{103 ( * )} et sa présence au cours de la procédure ne remet, en principe, pas en cause les prérogatives des autres organes de représentation des salariés que sont le comité d'entreprise ou le délégué du personnel. Le texte proposé prévoit cependant, à l'instar de l'actuel article L. 621-8, que le représentant des salariés exercerait les attributions de ces organes si l'entreprise n'en dispose pas.

Reprenant également les dispositions du sixième alinéa de l'article L. 621-8 dans sa rédaction actuelle, le texte proposé imposerait au chef d'entreprise de rédiger un procès-verbal de carence dans l'hypothèse où aucun représentant des salariés n'aurait pu être désigné ou élu.

3. La désignation des mandataires de justice

Le texte proposé pour rédiger les trois derniers alinéas du nouvel article L. 621-4 du code de commerce imposerait au tribunal de nommer, dans le cadre du jugement d'ouverture, deux mandataires de justice : un mandataire judiciaire et un administrateur judiciaire.

Les fonctions du mandataire judiciaire, dont l'appellation se substituerait à celle de « représentant des créanciers » actuellement retenue par le code de commerce, seraient définies par l'article L. 622-18 du code de commerce dans des termes quasi-identiques à ceux figurant actuellement à l'article L. 621-39 du même code. Le mandataire judiciaire aurait ainsi seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt des créanciers du débiteur faisant l'objet de la procédure de sauvegarde.

L'office de l'administrateur judiciaire dans le cadre de la procédure serait désormais défini par l'article L. 622-1 du code de commerce, qui prévoirait notamment que ce dernier ne peut exercer, sur décision du tribunal, qu'une mission d'assistance ou de surveillance du débiteur à l'occasion de la gestion de l'entreprise par ce dernier.

Depuis la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce, ces mandataires de justice doivent, pour pouvoir être nommés par le tribunal, figurer sur une liste nationale divisée en sections, établie par une commission nationale d'inscription. En revanche, c'est par une appréciation souveraine que le tribunal désigne, à partir des listes susmentionnées, l'administrateur et le mandataire judiciaire qui exerceront leur mission dans le cadre de la procédure.

Selon la rédaction proposée, le nombre de mandataires susceptibles d'être nommés pourrait varier d'une procédure de sauvegarde à l'autre.

D'une part, le tribunal conserverait la possibilité qui lui est actuellement offerte par le deuxième alinéa de l'article L. 621-8 du code de commerce, de désigner plusieurs administrateurs judiciaires et plusieurs mandataires judiciaires . En revanche, le tribunal ne pourrait plus décider d'office de telles nominations ; il devrait être saisi d'une demande par le ministère public.

D'autre part, la nomination de l'administrateur judiciaire serait facultative , et à la discrétion du tribunal, dans le cas d'une procédure de sauvegarde ouverte au bénéfice d'un débiteur dont le nombre de salariés et le chiffre d'affaires hors taxe seraient inférieurs à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat.

L'intervention d'un administrateur judiciaire ne se justifie réellement que si l'entreprise faisant l'objet de la procédure est d'une certaine dimension. Pour les petites et moyennes entreprises, la nomination d'un administrateur contribue souvent à grever le passif de nouvelles dettes, représentées par les frais et honoraires engendrés par ce mandataire de justice, sans pour autant que son intervention pour sauver l'entreprise soit indispensable. Cette constatation justifie la procédure simplifiée de redressement judiciaire, actuellement prévue par les articles L. 621-133 et suivants du code de commerce, dans laquelle le tribunal ne désigne par d'administrateur, le débiteur exerçant alors, en règle générale, les prérogatives dévolues à celui-ci dans le cadre du régime général.

Le même raisonnement explique la raison d'être du texte proposé par le présent article, qui prévoirait également l'application d'un régime particulier , qui serait défini par les articles L. 627-1 à L. 627-4 dans leur rédaction proposée par les articles 94 à 97 du présent projet de loi, qui serait applicable « en l'absence d'administrateur judiciaire ».

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, les seuils fixés par le décret en Conseil d'Etat prévu par le texte proposé devraient être identiques à ceux exigés actuellement : 50 salariés et un chiffre d'affaires hors taxe de 3.100.000 euros ^{104 ( * )} .

Dans ces conditions, la désignation obligatoire d'un administrateur n'interviendra que rarement en pratique. En effet, comme le montre le tableau ci-après, en 2003, seules 1,2 % des entreprises françaises employaient 50 salariés ou plus.

Répartition du nombre d'entreprises par taille au 1 ^er janvier 2003

Unité : milliers d'entreprises

	0 salarié	1 à 3 salarié	4 à 9 salariés	0 à 9 salariés	10 à 19 salariés	0 à 19 salariés	20 à 49 salariés	0 à 49 salariés	50 à 249 salariés	0 à 249 salariés	250 salariés et plus	ensemble
ENSEMBLE	1 325 475	604 524	292 042	2 222 041	92 023	2 314 064	58 314	2 372 378	24 558	2 396 936	5 017	2 401 953
Industries agro-alimentaires	18 441	22 037	16 240	56 718	3 999	60 717	2 032	62 749	1 222	63 971	322	64 293
Industries manufacturées, énergie	73 925	38 135	28 637	140 697	15 198	155 895	13 329	169 224	7 281	176 505	1 851	- 170 - 178 356
Construction	147 424	98 149	47 121	292 694	14 766	307 460	7 886	315 346	2 061	317 407	238	317 645
Commerce	300 103	165 139	87 107	552 349	23 558	575 907	13 933	589 840	5 542	595 382	822	596 204
Transports	46 778	14 449	9 955	71 182	4 751	75 933	4 041	79 974	1 943	81 917	390	82 307
Services	493 526	207 819	93 552	794 897	26 967	821 864	15 152	837 016	5 528	842 544	1 259	843 803
Education, santé, action sociale	245 278	58 796	9 430	313 504	2 784	316 288	1 941	318 229	981	319 210	135	319 345
ENSEMBLE	55,2 %	25,2 %	12,2 %	92,5 %	3,8 %	96,3 %	2,4 %	98,8 %	1,0 %	99,8 %	0,2 %	100 %

Source : INSEE-SIRENE-deCAS

Toutefois, quand bien même le chiffre d'affaires et le nombre des salariés se situeraient au-dessous de ces seuils, le tribunal conserverait , jusqu'au jugement arrêtant le plan de sauvegarde, la possibilité de nommer un administrateur judiciaire . Il ne pourrait néanmoins prendre une telle décision qu'à la demande du débiteur, du mandataire judiciaire ou du ministère public. Cette possibilité ajouterait une certaine flexibilité au dispositif et permettrait de prendre en considération les situations dans lesquelles la présence d'un administrateur peut sembler souhaitable, car elle serait de nature à favoriser davantage la sauvegarde de l'entreprise.

Ce dispositif a été modifié par l'Assemblée nationale, avec l'accord du gouvernement, afin de :

- préciser, à l'initiative du rapporteur de la commission des Lois, que la désignation des mandataires de justice ne remettait pas en cause la possibilité pour le tribunal de nommer un ou plusieurs experts avec une mission qu'il déterminerait ;

- donner au ministère public la faculté de récuser la personne antérieurement désignée en qualité de mandataire ad hoc ou de conciliateur si la procédure de sauvegarde est ouverte alors qu'une procédure de conciliation ou un mandat ad hoc a déjà été ouvert, dans les 18 mois précédents, à l'encontre du débiteur. Cette nouvelle disposition serait justifiée, selon le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, par le souci de permettre au ministère public de sanctionner le mandataire ou le conciliateur qui n'aurait pas su gérer un dossier dans le cadre du mandat ad hoc ou de la conciliation ^{105 ( * )} .

Votre commission estime justifié que le ministère public se prononce effectivement sur l'opportunité de la nomination en qualité de mandataire judiciaire ou d'administrateur d'une personne ayant été, à l'égard d'un même débiteur, chargé d'un mandat ad hoc ou d'une mission de conciliation. Toutefois, la possibilité ainsi offerte au ministère de récuser une personne que le tribunal vient de désigner par jugement apparaît pour le moins étonnante. En effet, le tribunal en la matière doit rester souverain, après avoir été le cas échéant éclairé par le parquet.

Telle est d'ailleurs la raison pour laquelle le quatrième alinéa de l'article L. 621-1 exige à titre de formalité la présence du ministère public à l'audience d'ouverture d'une procédure à l'encontre d'un débiteur ayant fait l'objet d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation dans les dix-huit mois précédents.

Dans ce contexte, la précision apportée par l'Assemblée nationale semble inutile. Votre commission vous soumet un amendement tendant à la supprimer, la possibilité donnée au ministère public de requérir à l'audience d'ouverture apparaissant suffisante ;

- prévoir, à l'initiative de M. Philippe Houillon et de Mme Arlette Grosskost, avec l'avis favorable du Gouvernement, que le tribunal serait tenu de désigner, dès le jugement d'ouverture, un commissaire-priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté aux fins de réaliser l'inventaire des biens du débiteur , tel qu'il serait organisé par l'article L. 622-6 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 25 du présent projet de loi.

L'article L. 621-4 tel qu'il résulte du présent article serait applicable à la procédure de redressement, en vertu de l'article L. 631-9 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi.

Article L. 621-4-1 nouveau du code de commerce
Régime des incompatibilités

L'article L. 621-4-1 du code de commerce reproduirait les dispositions figurant actuellement au cinquième alinéa de l'article L. 621-8 définissant les incompatibilités applicables aux organes de la procédure désignés en application de l'article L. 621-4 dans sa rédaction proposée par le présent projet de loi.

Ainsi, ne pourraient être désignés en qualité de juge-commissaire, de représentant des salariés, de mandataire judiciaire ou d'administrateur judiciaire les parents ou alliés, jusqu'au quatrième degré inclusivement, du chef d'entreprise ou de ses dirigeants . Ces incompatibilités ont pour but d'éviter toute collusion -tout au moins en raison de liens familiaux-, entre le débiteur et les organes de la procédure.

Le texte proposé instituerait cependant une exception à ce régime d'incompatibilité. Le représentant des salariés pourrait être désigné en méconnaissance de cette incompatibilité si l'application pure et simple de l'interdiction aurait pour conséquence d'empêcher la désignation de cet organe.

L'article L. 621-4, tel qu'il résulte du présent article serait applicable à la procédure de redressement, en application de l'article L. 631-9 du code de commerce, dans la rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 18 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 18
(art. L. 621-5 du code de commerce)
Incompatibilités applicables au représentant des salariés
ainsi qu'aux salariés participant à sa désignation - Coordination

Votre commission vous soumet un amendement tendant à modifier l'article L. 621-5 du code de commerce, qui reprendrait sans changement les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-9 du même code, afin de supprimer une référence juridique devenue incohérente avec l'état du droit positif .

Aux termes de l'article L. 621-9, le représentant des salariés et les salariés participant à sa désignation ne doivent avoir encouru aucune des condamnations prévues par les articles L. 5 et L. 6 du code électoral. Or, depuis la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l'entrée en vigueur du nouveau code pénal et à la modification de certaines dispositions de droit pénal et de procédure pénale rendue nécessaire par cette entrée en vigueur, cette disposition ne vise plus aucune peine. Dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, l'article L. 5 dispose que « les majeurs placés sous tutelle ne peuvent être inscrits sur les listes électorales à moins qu'ils n'aient été autorisés à voter par le juge des tutelles ».

Le présent article supprimerait donc, dans l'article L. 621-5, tel que résultant du présent projet de loi, cette référence devenue sans objet. En revanche, la référence à l'article L. 6 du code électoral serait maintenue, soumettant en conséquence le représentant des salariés ou ceux qui le désigneraient en application de l'article L. 621-4 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 18 du présent projet de loi, aux interdictions prévues par cette disposition.

Votre commission vous propose d' adopter le présent article additionnel après l'article 18.

Article 19
(art. L. 621-6 du code de commerce)
Faculté donnée à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente à l'égard d'une profession libérale réglementée de solliciter auprès du ministère public le remplacement de certains organes de la procédure

Cet article, entièrement réécrit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, reprendrait, à l'article L. 621-6 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-10 du même code. Il tend à permettre à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente à l'égard d'une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, de solliciter auprès du ministère public le remplacement de l'administrateur, de l'expert ou du mandataire judiciaire.

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-10 du code de commerce permet actuellement de modifier l'identité ou le nombre de certains organes de la procédure, après que le jugement d'ouverture a été rendu . Il permet ainsi au tribunal de procéder au remplacement :

- de l'administrateur ;

- de l'expert ;

- du représentant des créanciers.

Le tribunal agit soit d'office, soit sur proposition du juge-commissaire ou à la demande du procureur de la République. Il peut également, selon la même procédure, décider d'adjoindre un ou plusieurs administrateurs ou représentants des créanciers à ceux déjà nommés.

L'administrateur, le représentant des créanciers ou l'un des contrôleurs peuvent solliciter auprès du juge-commissaire la saisine du tribunal aux mêmes fins. De même, le débiteur peut demander au juge-commissaire qu'il saisisse le tribunal afin que soit remplacé l'administrateur ou l'expert, tout créancier pouvant par ailleurs saisir le juge-commissaire d'une demande de remplacement de leur représentant.

Enfin, le comité d'entreprise, les délégués du personnel ou, à défaut d'institution représentative du personnel, les salariés de l'entreprise peuvent, seuls, procéder au remplacement du représentant des salariés.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

La nouvelle rédaction adoptée par l'Assemblée nationale apporterait trois modifications à ces dispositions.

D'une part, les références au « procureur de la République » seraient remplacées, comme dans l'ensemble du livre VI, par l'expression « ministère public ».

D'autre part, l'ordre professionnel ou l'autorité dont relève un débiteur exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, pourrait saisir le ministère public en vue du remplacement de l'administrateur, de l'expert ou du mandataire judiciaire, ou de l'adjonction d'un ou plusieurs administrateurs ou mandataires judiciaires.

Votre commission est favorable à cette prérogative accordée à l'ordre professionnel ou à l'autorité dont relève, le cas échéant, le débiteur à l'égard duquel une procédure de sauvegarde est ouverte. Ces organes exercent en effet un rôle de surveillance sur l'exercice professionnel du débiteur et il est légitime qu'ils puissent faire connaître leur position s'ils estiment opportun de remplacer l'un des auxiliaires de justice désignés par le jugement d'ouverture ou d'accroître leur effectif si les particularités de la procédure ouverte le requièrent.

L'ordre ou l'autorité professionnel dont relève, éventuellement, le débiteur disposerait donc d'un droit de saisine identique à celui reconnu aux créanciers désignés contrôleurs.

Votre commission vous propose un amendement tendant à corriger une erreur matérielle , le quatrième alinéa du texte proposé renvoyant au deuxième alinéa de ce texte les conditions dans lesquelles le débiteur pourrait solliciter le remplacement de l'administrateur ou de l'expert, alors qu'il conviendrait de viser son premier alinéa.

Votre commission vous d'adopter l'article 19 ainsi modifié .

Article 19 bis (nouveau)
(art. L. 621-7 du code de commerce)
Information du juge-commissaire et du ministère public - Coordinations

Cet article, résultant d'un amendement présenté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, tend à assurer la cohérence rédactionnelle de l'article L. 621-7 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-11 du même code, avec l'ensemble du projet de loi.

L'article L. 621-11 prévoit actuellement que le procureur de la République et le juge-commissaire sont tenus informés du déroulement de la procédure de redressement judiciaire par l'administrateur et le représentant des créanciers et peuvent, à toute époque, requérir communication de tous actes ou documents relatifs à la procédure. En outre, le procureur de la République a l'obligation de transmettre au juge-commissaire, de sa propre initiative ou à la demande de ce dernier, les renseignements qu'il détient et pourraient être utiles à la procédure, cette communication pouvant intervenir nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire.

Les modifications apportées à cette disposition par l'Assemblée nationale se limitent à la substitution des termes « ministère public » aux termes « procureur de la République ».

Les dispositions de l'article L. 621-7, tel qu'il résulte du présent article seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en en vertu de l'article L. 631-9, dans sa rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 19 bis sans modification.

Article 20
(art. L. 621-7 du code de commerce)
Compétence exclusive du juge-commissaire pour désigner un technicien

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, complèterait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-12 du code de commerce, qui deviendrait l'article L. 621-7 du même code, afin de réserver expressément au juge-commissaire la possibilité de désigner un technicien et de fixer sa mission .

L'article L. 621-12 du code de commerce définit, de manière très générale, la mission impartie au juge-commissaire, auquel il revient de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.

En pratique, la question s'est posée de savoir si cette mission étendue permettait au juge-commissaire de désigner une personne qualifiée chargée de mener des investigations dont la nature serait définie par le juge lui-même. La jurisprudence a répondu par l'affirmative, indiquant que ce technicien pouvait notamment être chargé de rechercher des faits susceptibles d'établir la qualité de dirigeant d'une personne et de révéler d'éventuelles fautes de gestion ^{106 ( * )} .

La modification proposée par le présent article aurait donc pour objet de confirmer cette jurisprudence en prévoyant expressément la possibilité pour le juge commissaire de désigner un technicien .

En revanche, en pratique, le juge des référés, compétent à titre général pour ordonner certaines mesures d'instruction en application des règles du nouveau code de procédure civile, peut également désigner un expert et fixer lui-même sa mission, quand bien même elle se rapporterait à une procédure collective en cours ^{107 ( * )} .

Pour éviter les pouvoirs concurrents du juge-commissaire et du juge des référés en cette matière, le texte proposé préciserait que seul le juge-commissaire peut désigner ce technicien et déterminer la mission qui lui est assignée.

Votre commission souligne que, dans le cadre de cette prérogative, le juge-commissaire pourra désigner un expert en vue de procéder à la prisée des biens figurant dans l'inventaire dressé en application de l'article L. 622-6 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 25 du présent projet de loi.

A l'initiative de M. Philippe Houillon, avec l'avis favorable tant de la commission des lois que du Gouvernement, l'Assemblée nationale a entendu préciser que :

- la nomination d'un technicien par le juge commissaire ne remettait pas en cause la faculté pour le tribunal de désigner un ou plusieurs experts lors du jugement d'ouverture en application de l'article L. 621-4 dans la rédaction issue de l'article 18 du projet de loi ;

- les conditions de rémunération de ce technicien seraient fixées par décret en Conseil d'Etat.

L'article L. 621-8, tel qu'il résulte du présent article serait applicable à la procédure de redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-9 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 20 sans modification .

Article 21
(art. L. 621-9 à L. 621-11 du code de commerce)
Désignation, statut et mission des contrôleurs - Effets de la survenance d'une cessation des paiements

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de définir les conditions de désignation, le statut et la mission des contrôleurs dans le cadre de la procédure de sauvegarde . Il détermine également les effets juridiques de la survenance de la cessation des paiements du débiteur sur la procédure de sauvegarde . Ces dispositions figureraient dans des articles L. 621-9 à L. 621-11 du code de commerce, entièrement réécrits.

Article L. 621-9 du code de commerce
Désignation et statut des contrôleurs

L'article L. 621-9 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par le présent projet de loi, reprendrait la substance des premier, deuxième et quatrième alinéas de l'article L. 621-13 du même code.

Le premier alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-9 reprendrait sans changement les dispositions du premier alinéa de l'actuel article L. 621-13 du code de commerce.

Ainsi, le juge-commissaire devrait désigner un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui en feraient la demande. La jurisprudence reconnaissant au juge-commissaire un pouvoir discrétionnaire d'appréciation dans ce cadre devrait donc être maintenue. Dans l'hypothèse où plusieurs contrôleurs seraient désignés, le juge-commissaire veillerait à ce que l'un d'entre eux au moins soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés et qu'un autre soit choisi parmi les créanciers chirographaires.

Sous ces réserves, les personnes pouvant être nommées contrôleurs au cours de la procédure peuvent être de nature très diverse. Il peut s'agir d'une personne morale qui se fait alors représenter par une personne physique agissant en son nom, d'un salarié de l'entreprise, voire d'un agent du Trésor public, dès lors que ces personnes ont bien la qualité de créancier.

Le deuxième alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-9 instituerait, à l'instar du deuxième alinéa de l'article L. 621-13 dans sa rédaction actuelle, un régime d'incompatibilités . Il importe en effet que les contrôleurs, chargés de s'assurer du respect des intérêts des créanciers du débiteur, n'aient pas de liens avec ce dernier, afin de garantir l'objectivité de leur surveillance.

Une première incompatibilité viserait, comme dans le droit en vigueur, les personnes qui seraient parents ou alliés , jusqu'au quatrième degré compris, du chef d'entreprise ou des dirigeants de la personne morale faisant l'objet de la procédure. Une seconde incompatibilité serait instituée afin d'interdire aux personnes détenant, directement ou indirectement, tout ou partie du capital de la personne morale débitrice ou dont le capital serait détenu en tout ou partie par cette même personne d'être désignées contrôleurs ou représentants d'une personne morale nommée en qualité de contrôleur.

Le troisième alinéa du texte proposé imposerait la désignation en qualité de contrôleur de l'ordre professionnel ou de l'autorité dont relève le débiteur exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé . Dans cette hypothèse, le nombre de créanciers susceptibles d'être nommés contrôleurs serait réduit à quatre, afin de maintenir à cinq le nombre maximal de contrôleurs au sein d'une seule et même procédure.

Confier à l'ordre professionnel ou à l'autorité dont relève le débiteur un rôle de surveillance dans le cadre du déroulement de la procédure se justifie pleinement. En effet, le débiteur exerçant une profession libérale réglementée est également, dans de nombreuses hypothèses, soumis au contrôle de l'ordre ou de l'autorité. A cet égard, permettre à un ordre ou une autorité professionnelle de revêtir la qualité de contrôleur peut donc apparaître efficient.

Toutefois, votre commission souligne que donner à l'ordre ou l'autorité dont relève le débiteur la qualité de contrôleur modifierait la physionomie de cet organe. Le contrôleur ne serait plus désormais nécessairement un créancier. Certes, un ordre professionnel peut effectivement être créancier si, par exemple, le débiteur reste redevable de ses cotisations ordinales. Toutefois, sa désignation à titre de contrôleur serait totalement indépendante de son statut éventuel de créancier.

En outre, le « créancier-contrôleur » et le « créancier-ordre professionnel » n'auraient pas des prérogatives strictement identiques . Seuls les créanciers nommés contrôleurs pourraient intenter, en cas de carence du mandataire judiciaire, des actions en comblement de passif ^{108 ( * )} , en paiement des dettes sociales ^{109 ( * )} ou tendant au prononcé d'une sanction de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer ^{110 ( * )}

Le dernier alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-9 préciserait, comme en droit positif, que chaque contrôleur peut se faire représenter au cours de la procédure, soit par son préposé, soit par ministère d'avocat.

Seul le ministère public pourrait demander au tribunal de révoquer les contrôleurs désignés , alors qu'actuellement, cette faculté est reconnue par le dernier alinéa de l'article L. 621-9 du code de commerce au juge-commissaire ainsi qu'au représentant des créanciers. Cette modification traduit le renforcement des prérogatives du ministère public dans le cadre des procédures de traitement des difficultés des entreprises. La suppression de la faculté donnée au représentant des créanciers de saisir le tribunal découle de la reconnaissance de prérogatives nouvelles aux contrôleurs, en cas de carence du mandataire judiciaire dans l'exercice de sa mission.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, limité la possibilité donnée au ministère public de saisir le tribunal aux fins de révoquer les contrôleurs à ceux d'entre eux qui sont créanciers. Il eût en effet été pour le moins étonnant que le ministère public puisse révoquer l'ordre ou l'autorité professionnelle, désigné de plein droit contrôleur par le tribunal.

A l'instar des dispositions actuelles, les contrôleurs ne pourraient voir leur responsabilité engagée que pour faute lourde.

Article L. 621-10 du code de commerce
Mission des contrôleurs

La mission assignée aux contrôleurs dans le cadre de la procédure de sauvegarde serait définie par l'article L. 621-10 du code de commerce dans des termes presque identiques à ceux figurant actuellement au troisième alinéa de l'article L. 621-13 du même code.

Les contrôleurs -qu'il s'agisse de créanciers ou d'un ordre ou une autorité professionnelle- seraient chargés d'assister :

- le mandataire judiciaire dans l'exercice de sa mission ;

- le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l'administration de l'entreprise.

Dans ce cadre, ils seraient autorisés à prendre connaissance de l'ensemble des documents transmis au juge-commissaire et au mandataire judiciaire. Ils seraient néanmoins soumis à une obligation de confidentialité pour l'ensemble des faits ou actes dont ils auraient eu connaissance. La notion de confidentialité se substituerait à celle de secret professionnel, retenue par le droit positif, pour les raisons déjà évoquées à l'article 10 du présent projet de loi.

Les contrôleurs exerceraient gratuitement leurs fonctions au cours de la procédure.

Article L. 621-11 du code de commerce
Survenance de la cessation des paiements du débiteur
et report de la date de cessation des paiements

Cet article viserait l'hypothèse dans laquelle la procédure de sauvegarde serait ouverte alors que le débiteur est déjà en état de cessation de paiements.

Le premier alinéa du texte proposé, modifié par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, donnerait au juge le pouvoir de constater la cessation des paiements du débiteur et de fixer la date de sa survenance , dans la seule hypothèse où le débiteur était en cessation des paiements au jour du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde.

Compte tenu de la rédaction proposée par l'article 12 du présent projet de loi, la procédure de sauvegarde est en effet prévue pour ne bénéficier qu'au débiteur qui n'est pas en état de cessation des paiements, mais qui connaît des difficultés susceptibles de le conduire à cet état. En conséquence, en principe, une procédure de sauvegarde ne saurait être ouverte par le tribunal en cas de cessation des paiements avérée.

Néanmoins, en pratique, les difficultés pour s'assurer de l'état financier et économique réel du débiteur pourraient conduire à une telle ouverture. La notion de cessation des paiements resterait en effet inchangée par rapport au droit en vigueur, dans la mesure où l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 99 du présent projet de loi, la définirait toujours comme l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

La survenance de la cessation des paiements serait sanctionnée par la conversion de la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire .

Si, sur de nombreux points, les dispositions relatives à la procédure de sauvegarde s'appliqueraient à la procédure de redressement judiciaire, cette dernière connaîtrait certaines particularités importantes :

- la possibilité pour l'administrateur d'exercer, sur décision du tribunal, une mission d'administration de l'entreprise, au lieu et place du débiteur ;

- un régime particulier de licenciement, dérogatoire au droit commun ;

- l'impossibilité pour les cautions personnelles, les coobligés ainsi que les personnes ayant consenti une garantie autonome de se prévaloir des dispositions du plan arrêté par le tribunal ^{111 ( * )} .

Contrairement au droit en vigueur, la rédaction initiale du projet de loi prévoyait que le tribunal ne pourrait plus prononcer d'office le report de la date de cessation des paiements, ce dernier devant être saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. En outre, afin d'associer davantage le débiteur à cet acte important de la procédure, le tribunal ne pourrait statuer qu' après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur.

L'Assemblée nationale, à l'invitation de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a souhaité maintenir la saisine d'office du tribunal. Cette position est en cohérence avec la faculté, conservée par l'article L. 631-5 du code de commerce dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, donnée au tribunal d'ouvrir d'office une procédure de redressement judiciaire en l'absence de toute procédure de conciliation ou de sauvegarde préalablement ouverte à l'encontre du débiteur.

Il convient de souligner qu'une situation, distincte mais voisine, serait envisagée par l'article L. 622-10-1 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 29 du présent projet de loi : celle de la survenance d'une situation de cessation des paiements, après l'ouverture de la procédure. En pareil cas, la procédure de sauvegarde serait, à tout moment de la période d'observation, convertie en procédure de redressement ou en procédure de liquidation en fonction des possibilités de continuation de l'entreprise.

Les derniers alinéas du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-11, qui définissaient les conditions du report de la date de la cessation des paiements par le tribunal, ont été supprimés par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, au profit d'une reprise de ce dispositif dans le cadre des dispositions applicables au redressement judiciaire. Les conditions du report de la date de la cessation des paiements figureraient désormais à l'article L. 631-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi.

Cette modification peut se justifier pour des raisons logiques. Toutefois, la nouvelle rédaction proposée peut faire naître une ambiguïté puisqu'il n'existerait aucun encadrement quant à la fixation de la date de la cessation des paiements du débiteur. Or, une telle situation pourrait être interprétée comme donnant au tribunal la possibilité de fixer la cessation des paiements antérieurement à la décision d'homologation, par le tribunal, d'un accord amiable antérieur , dans les conditions prévues par le II de l'article L. 611-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 7 du présent projet de loi. Ceci aurait pour conséquence de battre en brèche la sécurité juridique des engagements pris dans le cadre de la procédure de conciliation, qui constitue pourtant un des objectifs premiers du projet de loi.

Dès lors, votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir que la fixation de la date de cessation des paiements ne peut intervenir que dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 631-8 du code de commerce qui, dans sa rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi, ne pourrait être antérieure, sauf en cas de fraude, à la décision d'homologation de l'accord amiable ^{112 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 21 ainsi modifié.

Article 22
Nouvel intitulé du chapitre II
du titre II du code de commerce

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article tendait à créer un nouveau chapitre II dans le titre II du livre VI du code de commerce, intitulé : « De l'entreprise au cours de la période d'observation » , comprenant les articles L. 622-1 à L. 622-31 nouveaux du code de commerce.

Cet article a été supprimé à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, afin de tenir compte de l'insertion du tableau II, annexé au projet de loi. Ce tableau conserverait sans changement le titre initialement proposé.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 22.

Article 23
(art. L. 622-1 du code de commerce)
Pouvoirs respectifs du débiteur et de l'administrateur judiciaire
au cours de la période d'observation

Cet article reprendrait, dans l'article L. 622-1 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-22 dudit code, afin de définir les pouvoirs respectifs du débiteur et de l'administrateur judiciaire au cours de la période d'observation.

Le 1° de cet article réécrirait les deux premiers paragraphes figurant actuellement à l'article L. 621-22 du code de commerce afin de poser le principe selon lequel, au cours de la période d'observation, le dirigeant de l'entreprise resterait seul responsable de son administration .

Il s'agit là d'une des caractéristiques majeures de la procédure de sauvegarde. En effet, à l'inverse du régime qui serait applicable au redressement judiciaire en application de l'article L. 631-12 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, le débiteur ne pourrait pas être dessaisi de ses prérogatives de direction de l'entreprise au profit de l'administrateur judiciaire. Dans l'hypothèse où le débiteur serait une personne morale, ses organes légaux demeureraient donc en fonction en exerçant l'intégralité de leurs prérogatives.

Toutefois, il ne pourrait agir, soit pour tous les actes de gestion, soit seulement pour certains d'entre eux, que sous la surveillance ou, le cas échéant, avec l'assistance du ou des administrateurs désignés par le tribunal lors du jugement d'ouverture de la procédure, en application de l'article L. 621-4 dans sa rédaction proposée par l'article 18 du présent projet de loi. Néanmoins, il convient de rappeler que le tribunal n'est pas tenu de nommer un administrateur judiciaire si l'entreprise demeure au-dessous de seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires définis par décret en Conseil d'Etat.

A l'instar du droit en vigueur, le texte proposé instituerait donc une gradation dans les prérogatives de l'administrateur qui seraient définies par le seul tribunal, de manière discrétionnaire et compte tenu des spécificités de l'entreprise faisant l'objet de la procédure de sauvegarde. Cette gradation aurait évidemment des conséquences sur les conditions dans lesquelles le dirigeant assurerait la gestion de l'entreprise.

Lorsqu'est décidée une simple mission de surveillance, le dirigeant doit seulement rendre compte de ses actes à l'administrateur, celui-ci devant alors s'assurer que ces derniers ne compromettent pas les intérêts des créanciers ou le rétablissement de la situation de l'entreprise.

En revanche, si le tribunal confie à l'administrateur une mission d'assistance, le dirigeant ne peut alors participer à la conclusion de certains actes qu'avec le concours de l'administrateur.

Quelle que soit la nature de la mission confiée par le tribunal à l'administrateur, l'administrateur serait tenu au respect de l'ensemble des obligations légales et conventionnelles incombant au chef d'entreprise. L'administrateur pourrait également continuer à faire fonctionner sous sa signature les comptes bancaires ou postaux ouverts au nom du débiteur et qu'il ne pourrait plus utiliser en raison d'une interdiction d'émettre des chèques.

Le 2° de cet article modifierait la procédure actuelle en matière de modification de la mission de l'administrateur. Si celle-ci pourrait intervenir à tout moment, elle ne pourrait plus être décidée d'office par le tribunal , ce dernier devant nécessairement être saisi à cet effet par l'administrateur lui-même, le mandataire judiciaire ou le ministère public.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 23 sans modification.

Article 24
(art. L. 622-3 du code de commerce)
Actes de gestion, d'administration et de disposition susceptibles d'être accomplis par le débiteur - Coordination

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article avait pour objet de modifier les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-23 du code de commerce, qui deviendrait l'article L. 622-3 dudit code, afin d'apporter de simples coordinations rendues nécessaires par la renumérotation de l'ensemble du livre VI du code de commerce.

Les actes, droits et actions non compris dans la mission de l'administrateur définie par le tribunal en application de l'article L. 622-1 dans sa rédaction proposée par l'article 23 du projet de loi resteraient donc de la compétence du seul débiteur.

Les actes de gestion courante accomplis, seul, par le débiteur, resteraient en outre valables à l'égard des tiers de bonne foi, sauf s'il s'agit d'actes effectués en violation de l'interdiction de paiement des créances nées antérieurement au jugement ou des dispositions qui laissent compétence au seul administrateur pour décider de la continuation de contrats en cours. Ces deux dispositions devant désormais figurer aux articles L. 622-7 et L. 622-11 du code de commerce, l'article L. 622-3 était modifié en ce sens.

En vertu de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, les dispositions de l'article L. 622-3 seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Cet article a été supprimé à l'initiative de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, afin de prendre en compte l'insertion du tableau de concordance (tableau I) annexé au projet de loi, faisant apparaître la nouvelle numérotation des dispositions du livre VI du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 24.

Article 25
(art. L. 622-6 du code de commerce)
Inventaire du patrimoine du débiteur

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de définir les conditions dans lesquelles le patrimoine du débiteur devrait être inventorié afin d'en déterminer précisément l'étendue. A cet effet, l'article L. 622-6 du code de commerce ferait l'objet d'une nouvelle rédaction.

L'article L. 621-18 du code de commerce impose, depuis la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, qu'il soit procédé à un inventaire des biens de l'entreprise dès l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. L'absence d'inventaire ne remet cependant pas en cause l'exercice d'actions en revendication ou en restitution par les créanciers du débiteur. Aux termes de l'article 51 du décret n° 85-1387 du 25 décembre 1985, récemment modifié par le décret n° 2004-518 du 10 juin 2004, l'inventaire est dressé par un commissaire-priseur judiciaire, un huissier ou un notaire, qui procède en outre à l'estimation chiffrée des biens détenus par le débiteur.

? Le texte proposé pour rédiger l'article L. 622-6 du code de commerce maintiendrait l'obligation d'un inventaire du patrimoine du débiteur tout en précisant les conditions dans lesquelles il devrait être effectué .

L'obligation de dresser, dès l'ouverture de la procédure, un inventaire serait complétée par l'obligation d'y faire également figurer les garanties qui le grèveraient . Cette précision permettrait incontestablement de donner un état plus clair du patrimoine du débiteur. A la suite d'un amendement présenté par sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, précisé que cet inventaire devait être remis tant à l'administrateur qu'au mandataire judiciaire.

Précisons que, compte tenu des dispositions de l'article L. 621-4 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 18 du présent projet de loi, cet inventaire serait dressé par un commissaire-priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté, désigné par le tribunal à l'occasion du jugement d'ouverture.

Modifiant la rédaction initiale du projet de loi, l'Assemblée nationale a en outre précisé qu'il appartenait au débiteur de compléter l'état de son patrimoine par la mention des biens détenus par le débiteur, « notamment » en dépôt, en location ou en crédit-bail et sous réserve de propriété . Cette disposition reprendrait, dans une formulation voisine, celle figurant actuellement au quatrième alinéa de l'article 51 du décret n° 85-1388 précité.

La reprise de ce dispositif dans la loi est en réalité rendue nécessaire par le fait que l'inventaire peut se heurter à des considérations relatives au secret professionnel si le débiteur y est soumis. Or, la question du secret et de sa protection dans le cadre des opérations d'inventaire relève à l'évidence du domaine de la loi.

Votre commission vous propose un amendement tendant à améliorer la rédaction de cette disposition.

Elle souligne qu'une prisée de ces biens figurant dans l'inventaire pourra, si cela s'avère nécessaire pour la suite de la procédure et notamment si une cession d'une partie du patrimoine est envisagée, être effectuée par un technicien désigné par le juge-commissaire en application de l'article L. 621-8 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 20 du présent projet de loi. Dans le cadre des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire, une prisée obligatoire de l'ensemble des biens constituerait une formalité qui alourdirait inutilement la catégorie des créances postérieures devant être réglées à leur échéances ou par priorité sur les autres créances.

A la suite d'un amendement présenté par MM. Arnaud Montebourg et Alain Vidalies auquel la commission des lois et le Gouvernement s'étaient déclarés défavorables, l'Assemblée nationale a souhaité exclure des opérations d'inventaire les meubles meublants situés au domicile du débiteur, lorsque celui-ci est une personne physique commerçante, inscrite au registre des métiers ou exerçant une activité professionnelle agricole.

Cette exclusion a été présentée par ses auteurs comme un complément du régime de l'insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel, actuellement prévu par les articles L. 526-1 à L. 526-3 du code de commerce tels qu'ils résultent de l'article 8 de la loi n° 2003-721 du 1 ^er août 2003 sur l'initiative économique.

Votre commission estime cependant qu'une telle exclusion pourrait avoir des conséquences difficilement acceptables. D'une part, elle créerait une inégalité peu justifiée avec les personnes exerçant une profession libérale alors même que nombre d'entre elles exercent dans des locaux mixtes, faisant à la fois office de domicile et de lieu d'exercice professionnel.

D'autre part, on peut se demander comment, en l'absence d'inventaire, les biens du débiteur pourraient être vendus en vue de désintéresser les créanciers, s'ils n'ont pas, au préalable, été dûment répertoriés comme faisant partie du patrimoine du débiteur. Au surplus, la notion de « meubles meublants » inclut des biens de grande valeur, cette expression étant bien plus large que les « biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille », mentionnés par le 4° de l'article 14 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution. Dès lors, il serait impossible d'exercer des poursuites sur le fondement d'éventuels détournements d'actifs, alors que ceux-ci doivent, en tout état de cause, pouvoir être réprimés.

Elle vous propose, en conséquence, de supprimer, par un autre amendement, cette exclusion des opérations d'inventaire.

? Le troisième alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 622-6 du code de commerce reprendrait les dispositions de l'actuel article L. 621-45 en imposant au débiteur de remettre au mandataire judiciaire la liste « certifiée » de ses créances et du montant de ses dettes . Même s'ils ne remettent pas en cause l'obligation pour les créanciers de déclarer leurs créances dans un certain délai -obligation qui serait conservée par l'article L. 622-22 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 39 du présent projet de loi-, l'établissement et la production d'une telle liste permettraient au mandataire de connaître l'ensemble des créanciers du débiteur et d'avertir ceux d'entre eux qui n'auraient pas produit au passif.

Votre commission considère que l'obligation pour le débiteur de présenter une liste « certifiée » de ses créances est ambiguë et pourrait être une source de lourdeur inutile .

D'une part, cette notion pourrait laisser croire que le débiteur devrait s'adjoindre spécialement les services d'un commissaire aux comptes, ce qui serait sans doute disproportionné. D'autre part, si l'on acceptait que cette « certification » puisse émaner d'un expert-comptable, se pose la question du coût et de l'utilité de cette mesure. En effet, de très nombreux débiteurs n'ont pas d'experts-comptables ou n'en ont plus lorsque s'ouvre la procédure judiciaire. Par ailleurs, lorsqu'ils en ont encore, ils n'ont pas toujours les moyens de les rémunérer.

Rappelons, en outre, que la jurisprudence ne sanctionne l'omission par le débiteur de certains de ses créanciers que si celle-ci résulte d'une fraude : en ce cas, sa responsabilité peut être engagée sur le fondement de l'article 1382 du code civil ^{113 ( * )} . Toutefois, une autre sanction pourrait désormais s'appliquer dans cette hypothèse, en application de l'article L. 653-5 du code de commerce résultant de l'article 152 du présent projet de loi. En effet, la faillite personnelle pourrait être prononcée si le tribunal constatait qu'en s'étant volontairement abstenu de coopérer avec les organes de la procédure, le débiteur a fait obstacle à son bon déroulement.

Dans ces conditions, votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer l'obligation de certifier la liste des créances. Par le même amendement, elle vous proposera de viser les créanciers , car il s'agit avant tout de connaître l'identité de ces derniers.

Cette obligation serait complétée par le fait que le débiteur devrait également informer l'administrateur ou le mandataire du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours . En outre, il devrait les informer des instances en cours auxquelles il est partie .

Aux termes du quatrième alinéa de l'article L. 622-6, l'administrateur ou, à défaut, le mandataire judiciaire, aurait la faculté d'obtenir, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, communication par les administrations et organismes publics, les organismes de prévoyance et de sécurité sociale, les établissements de crédit ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation patrimoniale du débiteur.

Le cinquième alinéa du texte proposé déterminerait les conditions matérielles de réalisation de l'inventaire lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé. Dans une telle hypothèse, et selon un dispositif qui s'inspirerait des dispositions du code de procédure pénale en matière de perquisition au cabinet de certaines professions libérales ^{114 ( * )} , l'inventaire ne pourrait être dressé qu'en présence d'un représentant de l'ordre professionnel ou de l'autorité compétente dont il relève.

Votre commission vous propose un amendement destiné à mettre en cohérence le présent article avec les autres dispositions du projet de loi dans lesquelles l'Assemblée nationale a souhaité réserver l'hypothèse où le débiteur exerce une profession ne disposant pas d'une autorité professionnelle ou d'un ordre, comme les agents commerciaux.

En outre, l'inventaire ne pourrait en aucune façon porter atteinte au secret professionnel si le débiteur y est soumis. Ainsi, le secret attaché aux professions d'avocat, de notaire, de médecin, notamment, serait protégé de toute atteinte dans le cadre de la procédure de sauvegarde, ce qui paraît tout à fait légitime. A cet égard, la présence d'un représentant de l'ordre ou de l'autorité professionnelle devrait permettre d'éviter, en pratique, une telle violation.

Le texte proposé pour rédiger le sixième alinéa de l'article L. 622-6 reprendrait sans changement les dispositions figurant actuellement au second alinéa de l'article L. 621-18 du code de commerce. L'absence d'inventaire dressé en application du présent article n'empêcherait donc pas les actions en revendication ou en restitution qui seraient intentées par les créanciers du débiteur.

Un décret en Conseil d'Etat fixerait les conditions d'application de cet article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 25 ainsi modifié .

Article 26
(art. L. 622-7 du code de commerce)
Saisine du tribunal par le ministère public en vue du prononcé de l'annulation d'un acte ou paiement effectué sans autorisation

Cet article reprendrait dans l'article L. 622-7 du code de commerce les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-24 du même code, en y apportant une modification ponctuelle.

L'article L. 621-24 institue, dès l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, une interdiction du paiement des créances nées antérieurement au jugement d'ouverture, afin de garantir l'égalité des créanciers antérieurs. Il permet toutefois, de plein droit, le paiement par compensation de créances connexes.

En outre, il permet au juge-commissaire d'autoriser :

- la réalisation d'actes de disposition étrangers à la gestion courante de l'entreprise, de transactions ou de compromis, ou la prise d'hypothèques ou de nantissements ;

- le paiement d'une créance antérieure afin de retirer un gage ou une chose retenue, à la condition que cela soit justifié par la poursuite de l'activité.

Tout acte qui serait effectué en violation des dispositions susmentionnées encourt l'annulation, à la demande de tout intéressé, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte ou du paiement ou à compter de la publicité de l'acte si celui-ci est soumis à cette formalité.

La modification proposée par le présent article consisterait à ouvrir au ministère public la faculté de saisir le tribunal aux fins d'annulation de l'acte ou du paiement interdit. Cela renforcerait l'intervention du ministère public dans une matière qui justifie sa présence en qualité de garant de l'ordre public économique.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir, à l'instar de ce que prévoirait l'article L. 622-7 à l'égard des créances antérieures, une interdiction de payer les créances postérieures au jugement d'ouverture qui ne seraient pas nées régulièrement pour les besoins de la période d'observation ou de la procédure, ou qui ne seraient pas la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période . En effet, une telle mention serait cohérente avec les dispositions du 1° de l'article L. 654-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 164 du présent projet de loi, qui punirait d'une peine de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende le paiement de ces créances postérieures ^{115 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 26 ainsi modifié.

Article 27
(art. L. 622-8 du code de commerce)
Vente d'un bien grevé d'un privilège, d'un nantissement ou d'une hypothèque - Coordinations

Cet article reprendrait, dans l'article L. 622-8 du code de commerce, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-25 du même code, en y apportant des modifications de coordination.

L'article L. 621-25 détermine actuellement les conditions dans lesquelles il peut être procédé au paiement des créanciers qui bénéficient d'un privilège général, d'un nantissement ou d'une hypothèque sur un bien du débiteur qui viendrait à être vendu au cours de la procédure de redressement judiciaire.

Ce dispositif étant rendu désormais applicable tant à la procédure de sauvegarde qu'à la procédure de redressement, mais ne s'appliquant plus à la procédure de liquidation, le 1° de cet article supprimerait les références au plan de redressement, au plan de continuation ainsi qu'à la liquidation .

Dans la rédaction initiale du projet de loi, le 2° de cet article avait pour objet de remplacer la référence actuelle à l'article L. 621-80 par une référence à l'article L. 626-19, cette disposition reprenant sans modification les règles prévues par le texte actuel.

Cet alinéa a fait l'objet d'une suppression par l'Assemblée nationale , à l'initiative de sa commission des lois, afin de prendre en compte l'insertion, en annexe du projet de loi, d'un tableau I destiné à prévoir la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 27 sans modification.

Article 28
(art. L. 622-9 du code de commerce)
Poursuite de l'activité au cours de la période d'observation - Coordinations

Cet article modifierait les dispositions de l'article L. 621-26 du code de commerce, devenu l'article L. 622-9 du même code, en application de l'article 1 ^er du présent projet de loi, afin d'y apporter certaines coordinations avec la renumérotation du livre VI du code.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 621-26 pose le principe de la continuation de l'activité de l'entreprise au cours de la période d'observation. Cette continuation s'effectue néanmoins dans des conditions particulières qui sont actuellement définies par les articles L. 621-27 à L. 621-35 qui prévoient notamment les conditions :

- de l'exécution des contrats en cours ;

- du paiement des créances nées postérieurement au jugement d'ouverture ;

- de la mise en location-gérance du fonds de commerce.

Ces dispositions étant reprises, avec certaines modifications, en vertu du projet de loi dans sa version initiale, dans des articles nouveaux, numérotés L. 622-10 à L. 622-10-3 du code de commerce, le présent article tendait à substituer à l'ancienne numérotation des renvois à ces nouveaux articles.

L'Assemblée nationale a supprimé, à l'initiative de sa commission des lois, la référence à l'article L. 622-10 et l'a remplacée par une référence à l'article L. 622-10-1, par coordination avec la suppression de l'article L. 622-10 à l'article 29 du présent projet de loi.

Votre commission vous soumet un amendement de pure forme destiné à prendre en compte la renumérotation de l'article L. 612-10-1.

Elle vous propose d'adopter l'article 28 ainsi modifié.

Article 29
(art. L. 622-10 et L. 622-10-1 à L. 622-10-3 nouveaux du code de commerce)
Conditions de la poursuite de l'activité
au cours de la période d'observation

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, réécrit l'article L. 622-10 du code de commerce et crée des articles L. 622-10-1 à L. 622-10-3 dans ce même code afin de définir les conditions dans lesquelles s'effectue la poursuite de l'activité de l'entreprise au cours de la période d'observation .

Article L. 622-10 du code de commerce
Rapport sur la capacité de l'entreprise
à financer la poursuite de son activité

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, le texte proposé pour rédiger l'article L. 622-10 du code de commerce imposait l'élaboration , par l'administrateur ou, à défaut, par le débiteur, d'un rapport relatif à la capacité de l'entreprise de financer la poursuite de son activité au cours de la procédure .

Un tel rapport était destiné à s'assurer que l'entreprise serait viable au cours de la période d'observation et que l'état de la trésorerie du débiteur ne le conduirait pas, pendant la période d'observation, à la cessation des paiements. Dans une telle hypothèse, en effet, le tribunal devrait prendre l'une des décisions mentionnées à l'article L. 622-10-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue du présent article. Le rapport prévu se substituerait d'ailleurs au rapport du juge-commissaire, actuellement exigé par l'article L. 621-27 du code de commerce.

Le rapport élaboré par l'administrateur ou le débiteur devait être remis au juge-commissaire :

- dans les deux mois du jugement d'ouverture ;

- ou, lorsque le débiteur exerce une activité agricole, dans un délai fixé par le tribunal en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l'exploitation. En effet, la capacité financière d'une entreprise agricole ne peut s'analyser qu'en fonction des données culturales qui, par leur nature même, peuvent changer d'une saison à l'autre.

En l'absence de rapport au terme de ces délais, le tribunal aurait mis un terme à la procédure de sauvegarde .

Le texte proposé précisait également qu'au terme de ces délais, le tribunal pouvait ordonner la poursuite de la période d'observation s'il apparaissait que l'entreprise dispose des capacités de financement suffisantes à cette fin.

L'ensemble de ce dispositif a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, au motif, selon le rapporteur, M. Xavier de Roux, que « si l'on maintient ce type de rapport, les créanciers vont attendre son dépôt, c'est-à-dire que rien ne se passera pendant deux mois. Or, en matière de sauvegarde, il faut généralement aller vite » ^{116 ( * )} .

Votre commission souscrit pleinement à cet allègement de la procédure de sauvegarde, l'utilité d'un rapport spécifique ayant pour seul objet de déterminer la capacité de l'entreprise à poursuivre son activité au cours de la période d'observation n'étant pas objectivement démontrée.

Article L. 622-10-1 nouveau du code de commerce
Cessation partielle de l'activité ou conversion de la procédure
en redressement ou en liquidation judiciaires

L'article L. 622-10-1 qui serait inséré dans le code de commerce par le présent article reprendrait, en l'aménageant, le dispositif figurant actuellement à l'article L. 621-27 du code.

Ainsi, à tout moment de la période d'observation ou lorsque celle-ci n'est pas poursuivie en raison de l'absence de capacité de financement suffisante de l'entreprise, le tribunal pourrait :

- ordonner la cessation partielle de l'activité . Cette mesure pourrait contribuer à pérenniser l'entreprise en mettant fin à l'activité des branches les plus déficitaires ;

- convertir la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire . Il faudrait que le tribunal constate, pour ce faire, que les conditions d'ouverture de cette procédure, qui seraient prévues par l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 99 du présent projet de loi sont remplies. Le débiteur devra donc être en état de cessation des paiements et le redressement de l'entreprise pourra être assuré par un plan ;

- convertir la procédure de sauvegarde en une procédure de liquidation judiciaire . A cet effet, le tribunal devra alors constater que les conditions prévues à l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 108 du projet de loi sont réunies, à savoir : l'existence d'une cessation des paiements du débiteur et l'impossibilité de redresser l'entreprise.

Bien que la rédaction proposée fasse apparaître ces deux dernières mesures comme de simples facultés, le tribunal aurait une compétence liée pour convertir la procédure en redressement judiciaire ou pour prononcer la liquidation judiciaire, dès lors que les conditions prévues par les articles L. 631-1 et L. 640-1 du code de commerce, dans leur rédaction issue du présent projet de loi, seraient réunies. En outre, la mention de ce que la décision du tribunal peut également intervenir alors que la période d'observation n'est pas poursuivie est sans doute superfétatoire.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement destiné à préciser ces points, ainsi qu'à numéroter cet article, qui deviendrait l'article L. 622-10.

Comme à l'heure actuelle, le tribunal se prononcerait soit d'office, soit sur saisine du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, d'un contrôleur ou du ministère public. En revanche, le tribunal n'aurait plus à se prononcer sur le rapport du juge-commissaire, ce dernier étant purement et simplement supprimé. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le décret d'application devrait prévoir cette formalité.

L'avant-dernier alinéa du texte proposé prévoirait, dans des termes assez proches de ceux figurant actuellement à l'article L. 621-27 du code de commerce, que le tribunal devrait statuer après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel. Deux différences seraient instituées par rapport au droit actuel :

- d'une part, l'ensemble des contrôleurs devrait être appelé ou entendu par le tribunal, alors qu'il suffit actuellement que seul l'un d'entre eux soit entendu ou appelé pour que le tribunal se prononce valablement ;

- d'autre part, le ministère public serait conduit à émettre un avis sur la décision susceptible d'être prise par le tribunal. Le rôle du ministère public serait donc également renforcé en cette matière.

A la suite d'un amendement de sa commission des lois, accepté par le Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que dans l'hypothèse où le tribunal convertirait la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire, il pourrait, « si nécessaire », modifier la durée de la période d'observation restant à courir.

Cette nécessité pourra en particulier apparaître s'il s'avère que la durée sera trop réduite pour rechercher les solutions d'une cession éventuelle de l'entreprise dans le cadre d'une procédure de redressement, en application de l'article L. 631-18 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le décret d'application devrait prévoir, en ce cas, un délai supplémentaire.

Article L. 622-10-2 nouveau du code de commerce
Effets de la conversion de la procédure de sauvegarde
en procédure de liquidation judiciaire

Le texte proposé pour rédiger l'article L. 622-10-2 nouveau du code de commerce reprendrait les dispositions figurant actuellement au dernier alinéa de l'article L. 621-27 du même code.

Il prévoirait que le prononcé de la liquidation en application des dispositions de l'article L. 622-10-1 (devenu le L. 622-10) mettrait fin à la période d'observation, ainsi qu'à la mission de l'administrateur .

Toutefois, le texte proposé réserverait l'hypothèse qui serait prévue par l'article L. 641-10 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 117 du présent projet de loi. Selon cette dernière disposition, lorsque l'activité de l'entreprise est poursuivie au cours de la procédure de liquidation, le tribunal désigne un administrateur afin d'élaborer le plan de cession, de passer les actes nécessaires à sa réalisation et de procéder aux licenciements.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à renuméroter l'article L. 622-10-2 qui deviendrait l'article L. 622-10-1.

Article L. 622-10-3 nouveau du code de commerce
Fin de la procédure de sauvegarde à la demande du débiteur

Le texte proposé pour rédiger l'article L. 622-10-3 du code de commerce prévoirait que le débiteur pourrait saisir le tribunal afin que ce dernier mette fin à la procédure de sauvegarde lorsque les difficultés ayant justifié l'ouverture de la procédure ont disparu .

Cette disposition instaurerait donc un certain parallélisme : seul susceptible de solliciter l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, le débiteur serait également le seul à pouvoir demander qu'il y soit mis fin. Compte tenu de la rédaction proposée, il s'agirait d'une compétence liée, le tribunal devant mettre fin à la procédure dès lors que les éléments produits par le débiteur feraient apparaître que le maintien de la procédure de sauvegarde ne se justifie plus.

Votre commission vous propose de préciser par amendement que le tribunal ne pourrait décider de mettre fin à la procédure de sauvegarde en vertu de cet article que dans les conditions de procédure visées à l'article L. 622-10-2 qui deviendrait l'article L. 622-10. Par le même amendement, elle vous propose de renuméroter l'article L. 622-10-3 qui deviendrait l'article L. 622-10-2. Elle vous propose d'adopter l'article 29 ainsi modifié.

Votre commission vous soumet, par coordination, un amendement de renumérotation de cet article, qui deviendrait l'article L. 622-10-2. Elle vous propose d'adopter l'article 29 ainsi modifié .

Article 30
(art. L. 622-11 du code de commerce)
Exécution des contrats en cours

Cet article reprendrait, dans l'article L. 622-11 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-28 dudit code, afin de déterminer les conditions dans lesquelles l'administrateur peut exiger l'exécution des contrats en cours .

1. Le droit en vigueur

Avant l'ouverture de la procédure, le débiteur a pu, dans le cadre de son activité, conclure plusieurs contrats, notamment avec ses fournisseurs. L'ouverture d'une procédure de redressement n'a aucun effet juridique sur ces contrats, quelle qu'en soit la nature ou l'objet : elle ne rompt pas le lien contractuel, pas plus qu'elle ne le fait renaître s'il s'était éteint.

L'article L. 621-28 donne à l'administrateur la possibilité d'exiger du cocontractant du débiteur la poursuite de l'exécution du contrat si ce dernier était en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure. Pour provoquer la décision de l'administrateur, le cocontractant peut lui adresser une mise en demeure : à défaut de réponse dans le délai d'un mois -sauf prolongation accordée par le juge-commissaire-, le contrat est alors résilié de plein droit. La jurisprudence a en revanche estimé que lorsque, de manière spontanée, l'administrateur décide de ne pas poursuivre l'exécution du contrat, ce dernier n'est pas résilié de plein droit : le cocontractant doit saisir le juge de droit commun pour en obtenir la résiliation judiciaire ^{117 ( * )} .

Si le contrat n'est pas poursuivi par l'administrateur, l'inexécution du contrat peut donner lieu à l'octroi de dommages et intérêts au profit du cocontractant. Le montant de cette réparation est alors déclaré au passif du débiteur.

Lorsque l'exécution d'un contrat est poursuivie, le paiement par le débiteur des prestations fournies par le cocontractant doit s'effectuer au comptant, sauf si le cocontractant accepte d'octroyer des délais de paiements. L'administrateur doit donc s'assurer qu'il disposera bien des fonds nécessaires pour payer le cocontractant, notamment dans le cas d'un contrat à exécution successive ou à paiement échelonné. S'il n'y a pas de fonds suffisants pour remplir les obligations du terme suivant, l'administrateur est alors tenu de mettre fin au contrat.

En tout état de cause, en cas de défaillance du débiteur dans l'exécution du contrat, le cocontractant doit poursuivre l'exécution de ses propres obligations. Il peut seulement déclarer au passif du débiteur les sommes qui restent dues par le débiteur, même si ces créances sont nées, en réalité, après le jugement d'ouverture.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Le 1° du présent article prévoirait que la résiliation du contrat par l'administrateur pourrait désormais donner lieu à des dommages et intérêts au profit de cocontractant :

- non seulement lorsque l'administrateur décide de ne pas poursuivre l'exécution du contrat en cours -ce qu'autorise déjà le droit en vigueur ;

- mais également, lorsqu'après avoir opté pour la continuation du contrat en cours, l'administrateur y met fin en raison de l'absence de fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant .

Dans ces deux hypothèses, les sommes versées à titre de réparation devraient être déclarées au passif du débiteur.

Le 2° apporterait une modification d'ordre rédactionnel.

Le 3° du présent article substituerait à l'expression de « redressement judiciaire » celle de « sauvegarde », cette modification étant justifiée par le fait que l'article L. 622-11 nouveau se situerait désormais dans le titre du code de commerce relatif à la sauvegarde. Toutefois, cette disposition serait également rendue applicable à la procédure de redressement judiciaire en vertu du renvoi qui serait opéré par l'article L. 631-14 nouveau du code de commerce, issu de l'article 102 du projet de loi.

En vertu de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, les dispositions de l'article L. 622-11 seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 30 sans modification.

Article 31
(art. L. 622-12 du code de commerce)
Résiliation du contrat de bail d'un immeuble
affecté à l'activité de l'entreprise

Cet article a pour objet d'organiser les conditions dans lesquelles les contrats de bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise pourraient être résiliés au cours de la période d'observation . Il reprendrait, au sein de l'article L. 622-12 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-29 du même code.

L'article L. 621-29 du code de commerce prévoit un dispositif particulier applicable aux contrats de bail en cours au jour du jugement d'ouverture et portant sur des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise. Contrairement aux règles générales posées en matière de continuation des contrats par l'article L. 621-28, le bailleur a en effet la possibilité d'obtenir la résiliation du bail lorsque le débiteur ne s'est pas acquitté de ses loyers ou de ses charges afférents à une occupation postérieure au jugement.

Explicitant la jurisprudence actuelle, le premier alinéa de la nouvelle rédaction retenue pour l'article L. 622-12 préciserait le caractère dérogatoire des dispositions relatives au contrat de bail en cours , par rapport au dispositif de droit commun prévu pour l'ensemble des contrats en cours du débiteur.

De fait, la résiliation de ce type de contrat pourrait résulter :

- soit d'une initiative de l'administrateur ;

- soit d'une action en ce sens du bailleur , dans des conditions définies par les deuxième à quatrième alinéas de l'article L. 622-12.

Le bailleur aurait en effet la possibilité de faire constater la résiliation de plein droit ou de solliciter la résiliation judiciaire du bail afférent à un immeuble affecté à l'activité de l'entreprise en cas de défaut de paiement des loyers et charges relatifs à une occupation postérieure au jugement d'ouverture. Ainsi, reprenant les dispositions actuelles, le texte proposé interdirait la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers ou charges afférents à une occupation antérieure au jugement d'ouverture . Le bailleur ne pourrait donc que produire au passif les sommes en cause.

Comme à l'heure actuelle, le bailleur ne pourrait agir qu'au terme d'un délai de deux mois .

Ce délai , issu de la loi du 10 juin 1994 qui l'avait substitué au délai de trois mois initialement prévu, pose cependant de nombreuses difficultés dans sa combinaison avec les dispositions de l'article L. 621-115 du code de commerce, qui seraient reprises à l'article L. 624-9 du code de commerce dans la rédaction proposée par l'article 56 du présent projet de loi. En effet, aux termes de cette disposition, l'action en revendication peut être exercée dans un délai de trois mois à compter de la publication du jugement d'ouverture. Aussi, en pratique, le débiteur est parfois tenu de louer de nouveaux locaux pour entreposer le matériel susceptible de faire l'objet d'une action en revendication.

Afin d'éviter cette situation préjudiciable, votre commission vous propose d'harmoniser le délai prévu par cet article avec celui qui s'applique aux actions en revendication exercées par les créanciers du débiteur . Elle vous soumet en conséquence un amendement sur ce point.

Le texte proposé préciserait désormais que le point de départ de ce délai serait la publication du jugement d'ouverture, l'Assemblée nationale ayant supprimé, à l'initiative de sa commission des lois, toute référence au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC), cette précision relevant de la compétence du pouvoir réglementaire. Cette nouvelle computation du délai, calquée sur celle prévue pour l'exercice du droit de déclaration au passif par les créanciers, aurait donc pour effet d'accroître la durée pendant laquelle le bailleur ne peut agir en résiliation.

Aux termes du troisième alinéa de l'article L. 622-12, la résiliation ne pourrait en tout état de cause être constatée ou prononcée par le juge si , au cours de la période de deux mois susvisée, le débiteur a effectivement réglé les sommes dues au bailleur .

Le dernier alinéa de l'article L. 622-12 reprendrait sans modification les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-29 du code de commerce. Il prévoirait que le défaut d'exploitation d'un immeuble loué par le débiteur, pendant la période d'observation, ne pourrait donner lieu à résiliation du bail et ce, nonobstant toute clause contraire. Cette mesure a pour objet de faire échec à des clauses courantes dans les contrats de bail commercial ou professionnel faisant de l'absence d'exploitation du local pendant une durée déterminée une cause de résiliation de plein droit.

En vertu de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, les dispositions de l'article L. 622-12 seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à simplifier la rédaction du premier alinéa du texte proposé et à limiter le bénéfice de la présente disposition au seul cas où le débiteur est le locataire du local concerné par le contrat de bail . En effet, il n'apparaît pas justifié de permettre au débiteur qui serait lui-même bailleur d'un local de profiter de ce dispositif dérogatoire au droit commun.

Elle vous propose d'adopter l'article 31 ainsi modifié.

Article 32
(art. L. 622-13 du code de commerce)
Clause de solidarité en cas de cession de bail

Cet article reprendrait dans l'article L. 622-13 du code de commerce les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-30 du même code.

L'article L. 621-30 prévoit qu'en cas de cession du bail, toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire en vue de garantir le paiement des loyers est inopposable à l'administrateur . La nature de cette sanction a posé certaines difficultés en pratique. En effet, les tribunaux ont considéré qu'une telle clause, était opposable au mandataire-liquidateur dès lors que le législateur n'avait consacré une inopposabilité qu'à l'égard de l'administrateur ^{118 ( * )} .

Or, il importe de rendre inefficace à l'encontre du débiteur des clauses de solidarité en cas de cession de bail, car elles ont pour conséquence d'ajouter aux difficultés déjà rencontrées par le cédant des difficultés qui seraient rencontrées par le cessionnaire.

Pour remédier à cette situation, le présent article prévoirait qu'une telle clause serait réputée non écrite . La sanction produirait donc désormais des effets erga omnes .

En vertu de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, les dispositions de l'article L. 622-13 seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire. Il en irait de même en cas de cession de bail intervenant au cours de la liquidation judiciaire, en application de l'article L. 641-12, tel qu'il résulte de l'article 119 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 32 sans modification.

Article 33
(art. L. 622-14 du code de commerce)
Privilège du bailleur

Cet article reprendrait dans l'article L. 622-14 du code de commerce les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-31 du même code.

L'article L. 621-31 détermine l'étendue du privilège du bailleur d'immeuble sur les biens du débiteur faisant l'objet d'une procédure de redressement. Les règles posées par cet article dérogent aux dispositions générales de l'article 2102 du code civil ^{119 ( * )} et distinguent selon que le contrat de bail a fait l'objet d'une résiliation ou, au contraire, a été poursuivi après le jugement d'ouverture.

Les modifications apportées par le présent article seraient purement formelles .

Le 1° de cet article prévoirait de remplacer la mention du redressement judiciaire par une référence à la procédure de sauvegarde, compte tenu du fait que cette disposition figurerait désormais au sein du titre II, relatif à la sauvegarde.

Toutefois, en vertu de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, les dispositions de l'article L. 622-14 seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Le 2° apporterait une correction d'ordre rédactionnel, en substituant aux termes « dommages-intérêts » les termes plus appropriés de « dommages et intérêts ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 33 sans modification .

Article 34
(art. L. 622-15 nouveau du code de commerce)
Ordre de paiement des créances

Cet article tend à modifier les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-32 du code de commerce relatives à l'ordre de paiement des créanciers dans le cadre de la procédure de sauvegarde . Ces nouvelles dispositions figureraient désormais à l'article L. 622-15 du code de commerce.

1. Le droit en vigueur

Afin de faciliter le redressement de l'entreprise en difficulté, l'article L. 621-32 du code de commerce ^{120 ( * )} favorise les créanciers qui, après l'ouverture d'une procédure collective à la suite de la cessation des paiements du débiteur, consentent à ce dernier un crédit destiné à la poursuite de son activité. Si, dans le texte initial de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, les règles de paiement des créances étaient fixées de manière similaire dans le cadre du redressement et de la liquidation judiciaire, la loi n° 94-475 du 14 juin 1994 a modifié cet ordre en ce qui concerne la procédure de liquidation judiciaire.

Dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire , cette disposition pose le principe, lorsque l'activité de l'entreprise est poursuivie, du paiement, à leur échéance, des créances nées après le jugement d'ouverture, à condition :

- que ces créances soient nées « régulièrement » , ce qui implique notamment qu'elles ne doivent pas résulter d'un acte interdit ou d'un acte fait par le débiteur au lieu et place de l'administrateur ;

- que ces créances résultent de la continuation de l'activité , car rien ne justifie qu'une préférence soit donnée aux créances qui seraient nées dans un autre but, comme par exemple l'intérêt personnel du débiteur.

Toutefois, lorsque l'activité n'est pas poursuivie en raison de l'arrêt d'un plan de cession de l'entreprise par le tribunal ou si, dans le cadre d'un plan de continuation, l'actif de l'entreprise en redressement ne permet pas -ce qui est souvent le cas- de payer ces créances, ou tout du moins leur intégralité, l'article L. 621-32 impose, à défaut, le règlement de ces créances par priorité par rapport aux autres créances, qu'elles soient ou non assorties de sûreté ou de privilège.

L'efficacité de cette priorité de paiement n'est cependant pas absolue.

D'une part, elle n'a pas d'incidence sur les droits des créanciers rétenteurs ou bénéficiant d'une clause de réserve de propriété sur certains meubles du débiteur.

La jurisprudence ayant jugé que la prérogative du rétenteur n'était pas remise en cause par le classement établi par l'article L. 621-32, le créancier bénéficiaire d'un droit de rétention peut, à tout moment, faire jouer son droit pour obtenir le paiement de sa créance. ^{121 ( * )} De même, le créancier ayant inclus dans un contrat de vente avec le débiteur une clause de réserve de propriété jusqu'à complet paiement du prix, peut à tout moment revendiquer la propriété de son bien. Le débiteur ne pourra alors conserver ce dernier qu'en assurant le paiement complet du prix.

D'autre part, le règlement des créances postérieures au jugement d'ouverture ne peut intervenir qu'après paiement des créances couvertes par le « super-privilège » des salaires, défini par les articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail, qui assure le paiement prioritaire des sommes représentant, selon le cas, les 60 ou 90 derniers jours de salaires ainsi que les indemnités de congés payés dues aux salariés de l'entreprise en redressement judiciaire ;

En dernier lieu, plusieurs créances nées postérieurement au jugement d'ouverture pouvant entrer en concurrence les unes avec les autres, l'article L. 621-32 détermine l'ordre de paiement au sein de cette catégorie. Les créances ne peuvent ainsi être payées valablement que dans l'ordre suivant :

- les créances salariales non avancées par l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS). En vertu de l'article L. 143-11-1 du code du travail, l'AGS avance en effet le paiement d'une partie des créances salariales, puis dispose ensuite d'une action subrogatoire à l'encontre du débiteur ;

- puis, les créances de frais de justice. Ces frais couvrent notamment les frais de greffe, les frais et honoraires des mandataires de justice ainsi que, le cas échéant, les honoraires des avocats engagés après le jugement d'ouverture ;

- puis, les créances résultant de prêts conclus après le jugement d'ouverture avec l'autorisation du juge-commissaire, ainsi que les créances résultant de la continuation des contrats en cours pour lesquels le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé ;

- puis, les créances salariales avancées par l'AGS postérieurement à l'ouverture de la procédure ;

- enfin, les autres créances postérieures selon leur rang. En application des règles générales du droit des sûretés, les créances assorties de privilèges généraux sont d'abord payées, puis viennent celles assorties de privilèges spéciaux. Les créances non privilégiées sont réglées en dernier lieu.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

A la différence de l'article L. 621-32 du code de commerce dans sa rédaction actuelle, l'article L. 622-15 nouveau ne définirait que le régime du paiement des créances dans le cadre de la procédure de sauvegarde et, par extension, dans le cadre de la procédure de redressement. Un article L. 641-12, issu de l'article 120 du présent projet de loi, définirait le régime applicable en cas de liquidation judiciaire du débiteur.

L'Assemblée nationale n'a apporté à cet article, à l'initiative de sa commission des lois, que des modifications mineures.

? Aux termes du texte proposé par le 1° de cet article pour rédiger le I de l'article L. 622-15 du code de commerce, le principe du paiement à l'échéance, jusqu'alors réservé aux créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture lorsque l'activité du débiteur est poursuivie, serait réduit à deux catégories de créances :

- celles nées régulièrement après le jugement d'ouverture « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation ».

Cette restriction était suggérée par la Cour de cassation, cette dernière estimant que la priorité conférée actuellement à l'ensemble des créances postérieures au jugement d'ouverture était « de nature à rendre plus difficile le redressement de l'entreprise si trop de créanciers peuvent en profiter. Il paraît excessif que la créance fasse ainsi l'objet d'un paiement prioritaire du seul fait qu'elle est née après le jugement d'ouverture ; il serait plus favorable au redressement des entreprises que seules les créances nécessaires à la poursuite de l'activité après le jugement d'ouverture bénéficient d'un tel traitement de faveur. » ^{122 ( * )} ;

- celles nées régulièrement après le jugement d'ouverture « en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période » Cette seconde catégorie tend à prendre en compte les cas dans lesquels, par exemple, une commande aurait été passée par le débiteur, donnant lieu à une prestation, mais que le mandataire judiciaire ou l'administrateur ne considérerait pas comme correspondant aux besoins de la procédure ou de la période d'observation. Il n'y aurait en effet aucune justification à priver de telles créances d'un paiement prioritaire.

Votre commission estime indispensable de préciser que cette seconde catégorie de créances ne doit concerner que celles se rapportant à l'activité professionnelle du débiteur. Elle vous soumet en conséquence un amendement en ce sens.

Le texte proposé pour rédiger le II de l'article L. 622-15 déterminerait la priorité de paiement applicable aux créances nées postérieurement au jugement d'ouverture pour les besoins de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité, au cours de cette période, lorsqu'elles n'ont pu être payées à l'échéance.

Cette priorité de paiement ne serait prévue , dans le cadre de cette disposition, que dans le cadre de la procédure de sauvegarde , la priorité applicable au cours de la procédure de liquidation étant désormais fixée par l'article L. 641-13 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 120 du présent projet de loi ^{123 ( * )} . Toutefois, elle s'appliquerait également dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire , le nouvel article L. 631-14 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 102 du présent projet de loi, prévoyant l'application des dispositions de l'article L. 622-15 dans le cadre de cette procédure ^{124 ( * )} .

Au demeurant, le texte proposé substituerait au terme de « priorité », le terme de « privilège ». Cette modification, qui n'est pas de pure forme, tend à tirer les conséquences de la jurisprudence de la Cour de cassation, cette dernière ayant jugé que, dans la mesure où le texte actuel définissait un ordre des priorités de paiement et non un ordre des privilèges, ^{125 ( * )} cet ordre ne pouvait être invoqué par les créanciers que dans le cadre de la procédure collective à laquelle il s'applique et ne pouvait être invoqué dans une procédure distincte, même subséquente ^{126 ( * )} . Dès lors, il serait désormais possible au créancier titulaire d'un privilège visé par la présente disposition de s'en prévaloir dans le cadre d'une autre procédure que celle au cours de laquelle il l'a acquis .

La modification principale apportée par le présent article consisterait l'introduction, dans la hiérarchie de paiement des créances, des créances bénéficiant du privilège de la « new money » (argent frais), établi par l'article L. 611-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 8 du présent projet de loi.

Rappelons qu'aux termes de cette disposition, les personnes ayant consenti un nouvel apport de trésorerie ou fourni un bien ou un service au débiteur au cours de la procédure de conciliation en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité bénéficieraient, pour les montants de ce crédit ou de cette avance, d'un paiement « par privilège à toutes créances nées avant l'ouverture de la conciliation, dans les conditions prévues aux articles L. 622-15 et L. 641-13 ».

L'ordre de paiement des créances serait ainsi modifié, puisque le règlement des créances couvertes par le privilège de l'article L. 611-11 nouveau s'effectuerait avant celui des créances postérieures . Toutefois, les créances couvertes par le super-privilège des salariés , établi par les articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail, continueraient de primer l'ensemble des créances .

Ce nouveau classement resterait également inapplicable tant aux créanciers titulaires d'un droit de rétention qu'aux créanciers titulaires de clauses de réserve de propriété .

Ordre de paiement des créances dans le cadre
des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire
proposé par l'article L. 622-15 nouveau du code de commerce

Dans le cadre des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, les créances seraient payées dans l'ordre suivant :

1. les créances salariales bénéficiant du super-privilège institué par les articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail ;

2. les créances garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 8 du présent projet de loi (« argent frais ») ;

3. si elles n'ont pas été payées à leur échéance, les créances nées régulièrement après le jugement pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation ou encore une partie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité durant cette période, dans l'ordre suivant :

- les créances salariales non avancées par l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) ;

- les créances de frais de justice ;

- les créances résultant de prêts consentis par des établissements de crédits conclus après le jugement d'ouverture avec l'autorisation du juge-commissaire, ainsi que les créances résultant de la continuation des contrats en cours pour lesquels le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé ;

- les créances salariales avancées par l'AGS postérieurement à l'ouverture de la procédure ;

- les autres créances postérieures selon leur rang ;

4. les créances de frais de justice antérieures au jugement d'ouverture ;

5. les créances antérieures au jugement d'ouverture assorties de sûretés générales ou spéciales selon leur rang ;

6. les créances antérieures au jugement d'ouverture non privilégiées.

Votre commission relève cependant que la rédaction proposée par le présent article a pour effet de faire passer le paiement des créances garanties par le privilège des frais de justice, visé à l'article 2101 du code civil , après celui des créances couvertes par le privilège de la « new money » . Afin de conserver sur ce point l'état du droit en cette matière, elle vous propose de préciser, par amendement , que les frais de justice sont payés avant les créances bénéficiant du privilège établi par l'article L. 611-11 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 8 du projet de loi, tout en corrigeant une erreur matérielle.

? Le 2° du présent article prévoirait d'apporter une correction d'ordre rédactionnel au 3° du III de l'article L. 622-15, l'Assemblée nationale ayant, à l'initiative de la commission des lois, supprimé la coordination opérée par cet alinéa, devenue inutile compte tenu du tableau I figurant en annexe au projet de loi.

La modification proposée ne remettrait pas en cause le fait que seuls les prêts consentis par les établissements de crédit bénéficieraient d'un classement avantageux lors d'un concours entre plusieurs créances bénéficiant de la règle du paiement à l'échéance. Or, une telle restriction n'apparaît pas avoir de justification réelle.

Votre commission estime qu'il n'y a pas lieu d'exclure les prêteurs qui ne seraient pas des établissements de crédit de l'avantage procuré par le présent article. Elle vous propose donc un amendement tendant à étendre à tout prêteur, quelle que soit sa qualité, le paiement prioritaire accordé aux créances résultant de prêts consentis au débiteur après le jugement d'ouverture de la procédure .

? Le 3° du présent article compléterait l'article L. 622-15 nouveau par un paragraphe IV instituant une péremption des privilèges prévus par cette disposition.

Les créances postérieures au jugement d'ouverture non payées à l'échéance par le débiteur perdraient ainsi le privilège résultant de l'application de l'article L. 622-15 si, dans un délai d'un an à compter de la fin de la période d'observation, elles n'ont pas été portées à la connaissance de certains organes de la procédure : le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur judicaire s'il en a été désigné un, ou à défaut, le commissaire à l'exécution du plan ou le liquidateur.

Cette disposition aurait donc pour conséquence de soumettre les créanciers postérieurs à une obligation de déclaration des créances , à l'instar de ce qu'exige le droit positif à l'égard des créances antérieures au jugement, et qui serait maintenu par l'article L. 622-22 dans sa rédaction issue de l'article 39 du présent projet de loi.

L'absence de déclaration étant sanctionnée par la perte du privilège, les créances concernées seraient alors traitées comme des créances antérieures au jugement d'ouverture et seraient alors payées selon leur nature privilégiée ou chirographaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 34 ainsi modifié .

Article 35
(art. L. 622-18 du code de commerce)
Organes habilités à agir dans l'intérêt collectifs des créanciers

Cet article reprendrait dans l'article L. 622-18 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L 621-39 du même code. Il déterminerait les organes de la procédure habilités à agir dans l'intérêt collectif des créanciers.

? A l'instar du droit en vigueur, le 1° du texte proposé affirmerait le monopole du mandataire judiciaire à agir dans l'intérêt collectif des créanciers . Bien que le texte actuel de l'article L. 621-39 du code de commerce ne vise que l'intérêt des créanciers, la jurisprudence a en effet considéré que le représentant des créanciers n'avait qualité et monopole pour agir que dans l'intérêt collectif des créanciers, ^{127 ( * )} chacun d'entre eux, pris individuellement, pouvant exercer les actions liées à son intérêt individuel, distinct de celui de la masse des créanciers.

Toutefois, ce monopole ne serait pas absolu.

D'une part, les fonctions du mandataire judiciaire s'effectueraient sans préjudice des droits reconnus aux contrôleurs , conformément au droit en vigueur. Or, les prérogatives de ces derniers, notamment lorsqu'il s'agit de créanciers, seraient renforcées. En effet, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur pourrait agir dans l'intérêt collectif des créanciers dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Cette formule permettrait ainsi aux contrôleurs d'agir au lieu et place du mandataire, notamment :

- pour obtenir la nullité de certains actes intervenus au cours de la période suspecte, en application de l'article L. 632-4, dans sa rédaction issue de l'article 106 du projet de loi ;

- pour engager une action en responsabilité pour insuffisance d'actif, dans les conditions prévues à l'article L . 651-3, dans sa rédaction issue de l'article 144 du projet de loi.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le décret prévu devrait autoriser l'action des contrôleurs après mise en demeure adressée au mandataire d'exercer une action dans l'intérêt collectif des créanciers, lorsque celle-ci serait restée sans suite dans un délai déterminé.

Par souci rédactionnel, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, supprimé la précision selon laquelle les compétences du mandataire judiciaire s'exerçaient sans préjudice de celles reconnues aux contrôleurs. Cette disposition était sans doute devenue superfétatoire compte tenu de la nouvelle rédaction proposée par le présent article.

D'autre part, ce monopole n'existerait que jusqu'au jugement arrêtant le plan de sauvegarde, puisque, en vertu de l'article L. 626-22 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 88 du projet de loi, le commissaire à l'exécution du plan pourrait engager des actions dans l'intérêt collectif des créanciers ^{128 ( * )} .

? Le 2° de cet article tirerait les conséquences des prérogatives nouvelles conférées aux créanciers nommés contrôleurs , en modifiant marginalement les dispositions figurant actuellement au dernier alinéa de l'article L. 621-39. Il prévoirait que les sommes recouvrées à la suite d'actions introduites soit par le mandataire judicaire, soit par le contrôleur, entreraient dans le patrimoine du débiteur et seraient affectées en cas de continuation de l'entreprise selon les modalités prévues pour l'apurement du passif.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, précisé que les actions mentionnées ne pouvaient être exercées, à l'exception du mandataire judiciaire, que par un créancier nommé contrôleur. Il convient en effet d'exclure l'ordre professionnel ou l'autorité dont relève le débiteur exerçant une profession libérale réglementée de cette prérogative.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à substituer la référence au « ministère public » à celle de « procureur de la République », par cohérence avec les substitutions du même ordre effectuées dans d'autres articles du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 35 ainsi modifié .

Article 36
(art. L. 622-19 du code de commerce)
Arrêt des poursuites individuelles

Cet article reprendrait dans l'article L. 622-19 du code de commerce, avec des modifications mineures, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-40 du même code.

L'article L. 621-40 pose le principe de la suspension ou de l'interdiction, dès le jugement d'ouverture de la procédure de redressement, des actions en justice des créanciers dont la créance trouve son origine antérieurement à ce jugement et qui tendent soit à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent, soit à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent. Le même article impose également l'arrêt ou l'interdiction des voies d'exécution exercées par les créanciers sur les meubles et immeubles du débiteur.

Ces règles s'expliquent par la volonté de maintenir l'égalité entre les créanciers, tout en évitant que des biens essentiels à l'activité de l'entreprise soient prématurément distraits du patrimoine du débiteur. En conséquence, elles ne sont pas applicables aux actions contre les tiers -que sont notamment les dirigeants sociaux, le conjoint du débiteur ou les cautions- qui subsistent ou peuvent à tout moment être exercées.

En pratique, la rédaction actuellement retenue par l'article L. 621-40 a cependant suscité certaines difficultés.

En effet, elle ordonne la « suspension » des poursuites, alors que l'article 369 du nouveau code de procédure civile prévoit au contraire qu'une instance en justice est « interrompue (...) par l'effet du jugement qui prononce le redressement judiciaire dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur ». La jurisprudence a, depuis, fait primer les dispositions du nouveau code de procédure civile ^{129 ( * )} . La suspension d'instance intervient lorsque des événements étrangers à la situation personnelle des parties ou de leurs représentants font obstacles à son déroulement. Une fois ces obstacles levés, l'instance est alors poursuivie. A l'inverse, l'instance est interrompue lorsque des modifications sont intervenues dans la situation des parties : elle doit alors être reprise.

Consacrant la jurisprudence, le présent article prévoirait désormais l'interruption des instances en cours , et non plus leur suspension, l'hypothèse considérée étant effectivement liée à un événement affectant la situation des parties.

En outre, la rédaction actuelle vise les actions relatives à des créances ayant « leur origine » antérieurement au jugement d'ouverture. Par coordination avec les modifications apportées à la hiérarchie des paiements des créances, qui serait désormais fixée par l'article L. 622-15 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 34 du présent projet de loi, le texte proposé prévoit, à la suite d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale auquel le Gouvernement a donné un avis favorable, que seraient concernées par l' interdiction les actions concernant :

- toute créance « née » avant le jugement d'ouverture ;

- toute créance qui « n'est pas visée par le I de l'article L. 622-15 » . Cette précision est indispensable dans la mesure où certaines créances, pourtant nées avant le jugement d'ouverture, ne devraient pas bénéficier d'un paiement privilégié dans la mesure où elles ne seraient pas nées « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période ».

Votre commission souscrit à cette disposition mais vous soumet un amendement tendant à en simplifier la rédaction , dans la mesure où les créances nées avant le jugement d'ouverture sont nécessairement des créances qui ne sont pas visées au I de l'article L. 622-15 du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 36 ainsi modifié.

Article 37
(art. L. 622-20 du code de commerce)
Reprise des instances en cours après déclaration
de la créance au passif

Cet article reprendrait dans l'article L. 622-20 du code de commerce, avec certaines modifications, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-41 du même code.

L'article L. 621-41 dispose actuellement que les instances en cours au jour du jugement d'ouverture sont suspendues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait produit le montant de sa créance au passif. Une fois cette formalité effectuée, les instances sont reprises de plein droit, le représentant des créanciers et, le cas échéant, l'administrateur, dûment appelés. Toutefois, ces instances ne peuvent alors tendre qu'à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. Elles ne sauraient en conséquence conduire à la condamnation du débiteur ^{130 ( * )} .

Cette limitation au droit d'action en justice ne s'applique pas, cependant, aux instances prud'homales. En vertu de l'article L. 621-126 du code de commerce, ces dernières sont en effet poursuivies nonobstant l'ouverture d'une procédure de redressement.

Aux termes du 1° de cet article, les instances en cours ne seraient plus « suspendues », mais « interrompues » , solution conforme à celle qui serait retenue par l'article L. 622-19 dans sa rédaction proposée par l'article 36 du présent projet de loi. La modification initialement prévue, rendue nécessaire par la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce, a été supprimée par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion du tableau I au sein de l'annexe du projet de loi.

Le 2° de cet article prévoirait désormais la participation du commissaire à l'exécution du plan aux instances engagées par les créanciers et reprises après la déclaration de leurs créances.

Outre le mandataire judiciaire et l'administrateur, s'il en a été désigné un, le commissaire à l'exécution du plan qui serait nommé, en application de l'article L. 626-22 dans sa rédaction proposée par l'article 88 du présent projet de loi, une fois le plan arrêté par le tribunal, devrait ainsi être appelé à l'instance. Cette mesure nouvelle apparaît cohérente avec la fonction du commissaire à l'exécution du plan, chargé de poursuivre les actions auxquelles l'administrateur ou le mandataire judiciaire est partie.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 37 sans modification.

Article 38
(art. L. 622-21 du code de commerce)
Poursuite des actions en justice et voies d'exécution
autres que celles visées à l'article L. 622-19 du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à modifier l'article L. 622-21 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-42 du même code, pour y apporter des coordinations rendues nécessaires par la renumérotation du livre VI du code de commerce .

L'article L. 621-42 prévoit que les actions en justice autres que celles relatives à une créance née avant le jugement d'ouverture et visant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ou à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent sont poursuivies nonobstant l'ouverture d'une procédure de redressement. La même solution s'applique à l'ensemble des voies d'exécution portant sur les biens du débiteur. Cette poursuite implique cependant soit la mise en cause de l'administrateur ou du représentant des créanciers, soit une reprise de l'instance à l'initiative de ceux-ci.

Le présent article se bornait à substituer à la référence à l'article L. 621-40 du code de commerce une référence à l'article L. 622-19 du même code, cette dernière disposition reprenant, sous réserve des modifications prévues à l'article 36 du projet de loi, les règles visées actuellement à cet article.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 38 .

Article 39
(art. L. 622-22 du code de commerce)
Déclaration des créances antérieures

Cet article reprend dans l'article L. 622-22 du code de commerce les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-43 du même code en les modifiant afin d'aménager les conditions de déclaration des créances par les créanciers titulaires de créances antérieures au jugement d'ouverture .

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-43 du code de commerce impose à tout créancier titulaire de créances antérieures au jugement d'ouverture de les déclarer au passif du débiteur. A défaut, ces créances sont éteintes et le créancier ne peut alors en obtenir le paiement, même si la réalisation de l'actif permet son désintéressement. Cette obligation ne s'applique cependant pas aux salariés, l'article L. 621-125 prévoyant qu'il appartient au représentant des créanciers d'établir lui-même le relevé des créances résultant d'un contrat de travail.

Pour ce faire, le texte exige que les créanciers titulaires d'une sûreté soumise à publication -par exemple, un nantissement ou une hypothèque- ou d'un contrat de crédit-bail publié soient avertis personnellement et, s'il y a lieu, à domicile élu, de cette obligation. Les autres titulaires de sûretés ainsi que les créanciers chirographaires ne bénéficient pas d'une telle information.

Il est procédé à cette formalité par le créancier lui-même ou par l'un de ses préposés ou mandataires.

La déclaration de créances s'impose alors même qu'elle ne serait pas établie par un titre. Elle a cependant un caractère définitif et ne peut plus être modifiée par la suite.

En revanche, lorsqu'elles n'ont pas encore donné lieu à l'établissement d'un titre exécutoire, les créances du Trésor public, des organismes de prévoyance et de sécurité sociale ainsi que des ASSEDIC sont admises à titre provisionnel pour leur montant déclaré. Leur établissement définitif doit cependant intervenir par la suite, dans le délai imparti par le tribunal au représentant des créanciers pour établir la liste des créances déclarées et ce, à peine de forclusion.

L'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) doit, quant à elle, déclarer les sommes qu'elle a avancées aux salariés.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

? Le 1° de cet article substituerait à la notion d'« origine » de la créance celle de « naissance », à l'instar des modifications proposées par l'article 36 du projet de loi.

? Le 2° , qui a fait l'objet d'une modification rédactionnelle à l'Assemblée nationale destinée à lever une ambiguïté, modifierait les conditions dans lesquelles certains créanciers doivent être avertis personnellement de la nécessité de déclarer leurs créances.

L'ensemble des créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat ayant donné lieu à publicité devraient ainsi être personnellement avertis . Cette catégorie serait donc plus large que celle visée actuellement par l'article L. 621-43 qui limite l'information aux seuls créanciers parties à un contrat de crédit-bail publié. Elle permettrait ainsi d'englober également les créanciers liés au débiteur par :

- un contrat de vente assorti d'une clause de réserve de propriété, qui peut faire l'objet d'une publication dans les conditions prévues par le décret n° 72-665 du 4 juillet 1972 relatif à la publicité des opérations de crédit-bail en matière mobilière et immobilière ;

- les contrats portant sur les brevets et les marques, qui doivent être publiés en vertu respectivement des articles L. 613-9 et R. 714-6 du code de la propriété intellectuelle ;

- les contrats de location de fonds de commerce, qui doivent être publiés en application de l'article 2 du décret n° 86-465 du 14 mars 1986 relatif aux mesures de publicité afférentes à la location-gérance d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal ;

- les contrats de louages d'aéronefs ou de navires.

Cette information devrait, comme à l'heure actuelle, se faire personnellement et, le cas échéant, au domicile élu par le créancier concerné.

Le texte préciserait désormais que le délai imparti aux créanciers devant être prévenus pour déclarer le montant de leur créance au passif serait calculé à compter de l'accomplissement de cette formalité d'information . La situation serait donc différente de celle retenue à l'égard des autres créanciers pour lesquels la computation du délai de déclaration s'effectue, aux termes de l'article 66 du décret n° 85-1388 du 25 décembre 1985, à partir de la publication du jugement d'ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

Cette nouvelle disposition renforcerait donc la position de cette catégorie spécifique de créanciers qui bénéficierait de délais plus longs qu'à l'heure actuelle.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel afin de faire apparaître plus clairement que l'obligation d'avertir certains créanciers concerne ceux qui sont titulaires d'une sûreté publiée ou dont le contrat a été soumis à publicité.

? Le 3° de cet article préciserait que les créances dont le montant n'aurait pas été définitivement fixé à la date où la déclaration devrait être opérée devraient être déclarées sur la base d'une évaluation .

Il s'agirait de permettre aux créanciers privés de bénéficier d'une souplesse identique à celle reconnue actuellement au Trésor public, aux organismes de prévoyance et de sécurité sociale, ainsi qu'aux ASSEDIC. En effet, la jurisprudence actuelle interdit que d'autres créanciers que les créanciers « publics » visés par l'actuel article L. 621-43 puissent bénéficier d'une déclaration à titre provisionnel des créances : leur déclaration a nécessairement un caractère définitif et irrévocable ^{131 ( * )} . Cette mesure sera de nature à faciliter la déclaration des créanciers tout en légalisant, en définitive, une pratique déjà admise par les tribunaux.

Il faudrait déduire du texte proposé que ces créanciers devraient, eux aussi, établir définitivement leur créance dans le délai imparti par le tribunal au mandataire judiciaire par l'article L. 624-1 du code de commerce dans sa rédaction issue du présent projet de loi, pour établir la liste des créances déclarées, et ce à peine de forclusion.

La substitution de la référence à l'article L. 621-103 du code de commerce à une référence à l'article L. 624-1 du même code, résultant du texte initial de cet article, a été supprimée par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion d'un tableau I inséré en annexe du présent projet de loi.

? Le 4° de cet article instaurerait, pour la première fois, une obligation de déclaration pour certaines créances postérieures au jugement d'ouverture .

Ainsi, les créances nées régulièrement après jugement d'ouverture « autres que celles mentionnées au I de l'article L. 622-15 » du code de commerce, c'est-à-dire celles qui ne seraient pas nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période, devraient être déclarées dans les conditions prévues par la nouvelle rédaction de l'article L. 622-22 du code de commerce. Cependant, pour ces créances, le point de départ du délai de déclaration serait fixé à la date de leur exigibilité .

L'obligation de déclaration serait donc liée au privilège de paiement institué par l'article L. 622-15 du code de commerce, dans la rédaction issue de l'article 34 du présent projet de loi.

Le dispositif proposé soulève une difficulté lorsqu'un créancier est titulaire de créances pouvant naître successivement et s'échelonner dans le temps. Tel est notamment le cas des créanciers ayant conclu avec le débiteur un contrat de location : périodiquement, le loueur devient en effet titulaire d'une nouvelle créance sur le locataire ; dans l'hypothèse où cette location est assortie d'une option d'achat, il devient titulaire d'une créance distincte lorsque l'option est levée. La rédaction proposée aurait pour conséquence d'obliger le créancier à déclarer, à chaque échéance, la nouvelle créance qu'il détient sur le débiteur. Outre sa lourdeur pour le créancier déclarant, cette rédaction rendrait impossible toute clôture de la procédure dans des délais raisonnables.

Votre commission vous soumet, en conséquence, un amendement tendant à permettre au créancier titulaire de créances à naissances successives de déclarer, en une fois, l'intégralité des sommes qui lui sont dues par le débiteur. Cette déclaration pourra, le cas échéant, intervenir à titre provisionnel, si le montant définitif de la créance n'est pas connu dans les délais impartis pour y procéder.

Un point de départ spécifique pour le délai au cours duquel les créances nées d'une infraction pénale devraient être déclarées au passif serait par ailleurs institué par la présente disposition. Le délai courrait ainsi à compter de la date de la décision définitive qui en fixe le montant.

Cette disposition confirmerait la jurisprudence actuelle, laquelle impose la déclaration des créances représentées par les dommages et intérêts accordés aux parties civiles lors d'un procès pénal, dès lors que le délit sanctionné a été commis avant le jugement d'ouverture, et peu important que le montant du dommage ait été fixé postérieurement audit jugement ^{132 ( * )} .

Les dispositions de l'article L. 622-22, dans la rédaction proposée par le présent article seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi ainsi qu'à la procédure de liquidation judiciaire, en application de l'article L. 641-3, dans la rédaction proposée par l'article 112 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 39 ainsi modifié.

Article 40
(art. L. 622-24 du code de commerce)
Effets juridiques de l'absence de déclaration - Relevé de forclusion

Cet article détermine les effets juridiques résultant de l'absence de déclaration des créances dans les conditions qui seraient prévues par l'article L. 622-22 du code de commerce. Il prévoit également un mécanisme permettant aux créanciers d'être relevés de la forclusion . A cet effet, l'article L. 622-24 du code de commerce fait l'objet d'une réécriture globale.

1. Le droit en vigueur

Aux termes de l'article L. 621-46, en l'absence de déclaration de leurs créances, les créanciers du débiteur ne sont pas admis aux dividendes et répartitions. Toutefois, la forclusion ainsi instituée n'est pas opposable aux créanciers qui devaient être personnellement avertis de la nécessité de produire au passif et ne l'auraient pas été.

Les créanciers forclos peuvent néanmoins obtenir le relevé de cette forclusion par le juge-commissaire, en établissant que leur défaillance n'est pas due à leur fait. La décision du juge-commissaire est susceptible d'appel devant la cour d'appel.

Le juge-commissaire doit être saisi dans le délai d'un an à compter de la décision d'ouverture. L'AGS peut toutefois agir en ce sens dans un délai d'un an courant à compter de l'expiration de la période pendant laquelle elle garantie les créances résultant du contrat de travail des salariés de l'entreprise.

Si le relevé est accordé, les créanciers concernés ne peuvent alors concourir que pour la distribution des répartitions qui seraient postérieures à la demande de relevé de forclusion.

En l'absence de déclaration et de relevé de forclusion, les créances sont éteintes. Pour le débiteur, cette extinction emporte régularisation de l'incident de paiement ayant conduit à une interdiction d'émettre des chèques en application des dispositions de l'article L. 131-73 du code monétaire et financier.

2. Le dispositif proposé par le projet de loi

? Aux termes du premier alinéa de l'article L. 622-24 dans sa rédaction proposée par le présent article, l'absence de déclaration au passif des créances, dans des délais fixés par décret en Conseil d'Etat, entraînerait , comme à l'heure actuelle, l'impossibilité pour les créanciers concernés de bénéficier des répartitions et des dividendes .

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le délai de deux mois, calculé à compter de la publication du jugement d'ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales , actuellement prévu par l'article 66 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, serait conservé par le décret d'application qui serait pris sur le fondement du présent projet de loi.

Le droit aux répartitions et dividendes du créancier ayant omis de déclarer au passif pourrait néanmoins être rétabli, comme actuellement, grâce à un relevé de forclusion émanant du juge-commissaire. Ce relevé de forclusion pourrait être accordé :

- si le créancier concerné établit que sa défaillance n'est pas due à son fait, le texte proposé reprenant sur ce point les dispositions en vigueur ;

- ou si le créancier prouve que sa défaillance est « due à une omission volontaire du débiteur », ce qui constituerait désormais une cause spécifique de relevé de forclusion . Bien que le texte proposé n'y renvoie pas expressément, il s'agirait de l'hypothèse dans laquelle le débiteur, tenu de remettre à l'administrateur ou au mandataire judiciaire la liste certifiée de ses créances en application du deuxième alinéa de l'article L. 622-6 dans sa rédaction proposée par l'article 25 du présent projet de loi, aurait intentionnellement dissimulé l'existence de l'un de ses créanciers. Ce nouveau cas de relevé de forclusion reprendrait ainsi des solutions jurisprudentielles émanant des juges du fond ^{133 ( * )} .

Votre commission vous propose de préciser, par amendement, que l'omission du débiteur se rattache à son obligation d'établir la liste de ses créances.

En tout état de cause, les créanciers relevés de leur forclusion ne pourraient, comme à l'heure actuelle, concourir avec les autres créanciers que pour la distribution des répartitions postérieure à leur demande.

Votre commission constate cependant que le sort des éventuelles distributions de dividendes n'est pas défini par le texte proposé, alors même que cette situation peut advenir. Elle vous soumet donc un amendement tendant à prévoir que les créanciers relevés de leur forclusion ne pourraient également concourir que pour la distribution de dividendes postérieurs .

? Le deuxième alinéa de l'article L. 622-24 définirait la durée du délai d'action en relevé de forclusion , en précisant en particulier son point de départ.

Dans sa rédaction initiale, cet alinéa fixait le délai d'action à un an, conformément au droit en vigueur. Toutefois, à l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a , avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité réduire le délai d'action en relevé de forclusion à six mois afin, selon son rapporteur, « d'éviter que les relevés de forclusion tardifs ne remettent en cause le plan de sauvegarde qui aura déjà été arrêté dans un délai bien inférieur à un an » ^{134 ( * )} .

La jurisprudence estimant que le délai d'action en relevé de forclusion est un délai préfix qui, de ce fait, ne peut être ni interrompu ni suspendu, devrait continuer à s'appliquer ^{135 ( * )} .

Le point de départ de ce délai serait le suivant :

- en principe, il courrait, pour l'ensemble des créanciers, à compter de la publication de la « décision » d'ouverture. Votre commission vous soumet un amendement de précision rédactionnelle ;

- pour l'AGS, à l'instar du droit en vigueur, il courrait à compter de l'expiration de la période pendant laquelle elle garantit les créances résultant du contrat de travail des salariés de l'entreprise ;

- pour les créanciers « titulaires d'une sûreté ou liés au débiteur par un contrat publié », il courrait à compter de la réception de l'avis qui leur est donné. Cette précision serait nouvelle et se substituerait à la règle d'inopposabilité actuellement prévue au deuxième alinéa de l'article L. 621-46 du code de commerce, qui a pour conséquence de supprimer purement et simplement, en pratique, le mécanisme du relevé de forclusion à l'égard des personnes qui doivent être personnellement averties d'avoir à déclarer leur créance, sans pour autant supprimer l'obligation de déclaration à leur égard.

Votre commission vous soumet un amendement de précision par coordination avec l'amendement présenté à l'article 39 tendant à préciser que seuls les créanciers titulaires d'une sûreté publiée bénéficient de cette computation particulière du délai.

En pratique, tant qu'ils n'auront pas été avertis personnellement, les créanciers titulaires de sûretés publiées ou liés au débiteur par un contrat publié n'auront pas de délai à respecter pour produire au passif. Une fois avertis, les créanciers devront alors déclarer, en application du premier alinéa de l'article L. 622-22 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 39 du projet de loi, dans le délai de deux mois à compter de la notification qui leur serait faite. A défaut, ils disposeraient d'un délai de six mois à compter de cette notification pour solliciter un relevé de forclusion.

Le texte proposé supprimerait par ailleurs la possibilité d'appel actuellement reconnue par l'article L. 621-46 du code de commerce, ce qui impliquerait que la décision du juge-commissaire statuant sur le relevé de forclusion pourrait désormais faire l'objet d'un recours devant le tribunal.

? La rédaction proposée supprimerait , en tout état de cause, la sanction aujourd'hui applicable aux créances n'ayant fait l'objet ni d'une déclaration au passif ni d'un relevé de conclusions : ces créances ne seraient plus éteintes.

La solution actuellement en vigueur apparaît en effet en contradiction avec les dispositions du règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité dont l'article 5 énonce que « l'ouverture de la procédure d'insolvabilité n'affecte pas le droit réel d'un créancier ou d'un tiers sur des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles (...) appartenant au débiteur, et qui se trouvent, au moment de l'ouverture de la procédure, sur le territoire d'un autre Etat membre ». Or, une créance éteinte pour défaut de déclaration et de relevé de forclusion ne peut être garantie par un droit réel.

Pour permettre la bonne application du règlement communautaire lorsqu'une procédure d'insolvabilité est ouverte, il convenait donc de supprimer le principe de l'extinction de la créance.

Cette suppression aurait deux incidences majeures :

- d'une part, les titulaires de créances non déclarées ou n'ayant pas donné lieu à un relevé de forclusion pourraient désormais exercer, le cas échéant, après clôture d'une procédure de liquidation judiciaire, des recours contre le débiteur en vue d'obtenir le paiement des sommes qui leur resteraient dues ^{136 ( * )} . Actuellement, l'extinction de la créance fait perdre au créancier toute possibilité d'action ultérieure ;

- d'autre part, la capacité d'agir contre les cautions du débiteur serait recouvrée . En l'état du droit, la jurisprudence refuse en effet toute action du créancier dont la créance est éteinte en raison du caractère accessoire de l'engagement de caution ^{137 ( * )} .

Les dispositions de l'article L. 622-24, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi, ainsi qu'à la liquidation judiciaire, en vertu de l'article L. 641-3 dans la rédaction de l'article 112 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 40 ainsi modifié .

Article 41
(art. L. 622-25 du code de commerce)
Contestation des créances par le mandataire judiciaire

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article tendait à reprendre dans l'article L. 622-25 du code de commerce les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-47 du même code en y apportant une coordination avec la renumérotation du live VI du code de commerce .

L'article L. 622-25 permet actuellement au représentant des créanciers de discuter le bien-fondé de tout ou partie de certaines créances déclarées, à l'exception des créances résultant d'un contrat de travail, visées à l'article L. 621-125 du code de commerce. L'auxiliaire de justice en avise alors le créancier concerné et l'invite à lui soumettre ses explications. L'absence de réponse de ce dernier dans un délai de trente jours à compter de la réception de cet avis emporte l'interdiction de contester ultérieurement la proposition de règlement présentée par le représentant des créanciers dans le cadre du plan de redressement.

La modification proposée par cet article consistait à substituer à la référence à l'article L. 621-125 du code de commerce une référence à l'article L. 625-1, dans sa rédaction résultant de l'article 63 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 41.

Article 42
(art. L. 622-26 du code de commerce)
Arrêt du cours des intérêts - Suspension des actions
contre les personnes physiques cautions, coobligées
ou ayant souscrit une garantie autonome

Cet article reprend dans l'article L. 622-26 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-48 du même code, afin de prévoir la suspension des actions contre les personnes physiques cautions, coobligées ou ayant souscrit une garantie autonome.

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-48 pose le principe de l'arrêt, à compter du jugement d'ouverture, du cours des intérêts légaux ou conventionnels, des intérêts de retard et des majorations applicables aux créances.

Cette règle ne concerne que les créances antérieures au jugement d'ouverture ^{138 ( * )} et joue pendant toute la durée de la procédure et non pas seulement au cours de la période d'observation. Toutefois, elle ne s'applique pas :

- aux intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée supérieure ou égale à un an ;

- aux contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus.

En outre, elle ne bénéficie pas aux cautions et coobligés qui peuvent donc être poursuivis par les créanciers du débiteur pour le montant du principal assorti des intérêts jusqu'au jour où il est statué sur leur action.

Le second alinéa de l'article L. 621-48, dans sa rédaction issue de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994, étend par ailleurs aux cautions personnelles personnes physiques le principe de la suspension des poursuites à l'encontre du débiteur. Cette suspension s'applique seulement jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation. Toutefois, pour préserver leurs intérêts, les créanciers bénéficiaires de ces cautionnements ont la possibilité de prendre des mesures conservatoires. Cette mesure a pour but de ne pas accroître les réticences des dirigeants d'entreprises qui se sont portés caution personnelle -ce qui est souvent le cas en pratique-, à solliciter l'ouverture d'une procédure de redressement.

A la reprise des poursuites, le tribunal peut décider d'accorder à ces cautions des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

? Dans sa version initiale, le 1° de cet article n'apporterait qu'une modification de coordination au premier alinéa de l'article L. 622-6 dans sa rédaction issue du présent projet de loi, en supprimant la référence au redressement judiciaire, dans la mesure où cette disposition s'appliquerait désormais tant à la sauvegarde qu'au redressement ^{139 ( * )} et à la liquidation judiciaires ^{140 ( * )} . Il ne remettait pas en cause le régime de l'arrêt du cours des intérêts actuellement défini par l'article L. 621-48 du code de commerce.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a cependant, avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité étendre le bénéfice du régime de l'arrêt du cours des intérêts aux personnes physiques « cautions, coobligées ou ayant donné une garantie autonome » . Cette mesure peut se justifier par une certaine cohérence avec les nouvelles dispositions prévues par le 2° du présent article.

Elle s'en distinguerait néanmoins par le fait que ce dispositif bénéficierait, en vertu de la rédaction retenue, tant aux personnes physiques s'étant portées caution personnelle qu'à celles ayant souscrit un engagement de caution réelle. En outre, elle ne serait pas applicable dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

? En effet, le 2° étendrait aux personnes physiques coobligées ou ayant souscrit une garantie autonome la suspension des poursuites bénéficiant aux personnes physiques s'étant portées cautions personnelles.

Actuellement, la suspension prévue par l'article L. 621-48 ne profite qu'aux personnes physiques qui se sont engagées, auprès d'un créancier, à payer la dette contractée par le débiteur si ce dernier est défaillant ^{141 ( * )} . Lorsqu'elles sont poursuivies en paiement de la dette principale, les cautions peuvent alors opposer au bénéficiaire du cautionnement toutes les exceptions relatives à la dette principale, comme par exemple son extinction. En revanche, elle ne s'applique pas aux personnes physiques ayant souscrit un engagement de caution « réelle », qui consiste pour la caution à garantir la dette du débiteur en fournissant un droit de préférence sur un bien meuble ou immeuble déterminé.

Le champ d'application limité de cette règle implique en outre que les personnes physiques ayant souscrit une garantie autonome ou les personnes physiques coobligées peuvent, elles, faire l'objet de recours pendant toute la durée de la procédure :

- la garantie autonome , dont la garantie à première demande constitue une variété , se distingue du cautionnement par le fait que la personne ayant souscrit cet engagement ne peut opposer au créancier aucune exception inhérente à la dette du débiteur principal. En effet, juridiquement, le débiteur de la garantie s'engage non à payer la dette d'autrui mais à payer une somme d'argent déterminée ;

- le coobligé est débiteur d'une obligation au même titre et dans les mêmes conditions qu'un autre débiteur avec lequel il est tenu solidairement. Le créancier a alors la possibilité de poursuivre l'un quelconque des coobligés pour le montant total de la dette contractée.

L'impossibilité pour ces personnes physiques de bénéficier d'une suspension des poursuites dans des conditions identiques à la caution personnelle pouvait paraître choquante en pratique, bien qu'elle puisse se justifier par les caractéristiques juridiques intrinsèques de ces engagements, et en premier lieu, leur caractère autonome par rapport à l'obligation du débiteur faisant l'objet de la procédure. En effet, pour éviter que leur action en garantie ne soit paralysée par l'effet de l'ouverture de la procédure, les créanciers ont eu tendance, depuis 1994, à exiger des garants -le plus souvent, les dirigeants d'entreprises- des engagements autonomes. La volonté de protection voulue par le législateur en 1994 était donc contournée.

Le texte proposé aurait donc pour objet de renforcer cette protection en soumettant les actions à l'encontre des personnes physiques coobligées ou ayant souscrit une garantie autonome à une suspension courant jusqu'au prononcé du jugement arrêtant le plan ou la liquidation du débiteur . Cependant, ce nouveau dispositif ne bénéficierait pas aux personnes morales ayant souscrit de tels engagements.

Votre commission souscrit pleinement à cette extension. Toutefois, elle s'interroge sur l'exclusion qui frapperait les personnes physiques ayant souscrit un engagement de caution réelle. Elle estime qu'il n'y a pas lieu de traiter différemment ces dernières et vous soumet en conséquence un amendement tendant à les faire bénéficier du même traitement que les personnes physiques ayant consenti une caution personnelle.

La seconde phrase du deuxième alinéa de l'article L. 621-48, devenu l'article L. 622-26, demeurant inchangée, le tribunal aurait donc la possibilité, à la reprise des poursuites, d'accorder des délais ou un différé de paiement tant aux personnes physiques qui se seraient portées cautions personnelles qu'aux personnes physiques coobligées ou qui auraient constitué une garantie autonome.

? A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, en outre, complété le présent article par un nouvel alinéa ( 3° ) destiné à étendre la possibilité de prendre des mesures conservatoires non seulement aux créanciers ayant contracté des « cautionnements », mais plus généralement à ceux qui auraient souscrit toute autre forme de garantie.

L'article L. 622-26 serait applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires en application respectivement de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi et de l'article L. 641-3 du code de commerce, dans la rédaction issue de l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 42 ainsi modifié.

Article 43
(art. L. 622-27 du code de commerce)
Absence d'exigibilité des créances non échues au jour du jugement d'ouverture

Cet article modifie l'article L. 621-49 du code de commerce, qui deviendrait l'article L. 622-27 du même code, afin d'apporter une modification rendue nécessaire par la restructuration du livre VI du code de commerce.

L'article L. 621-49 dispose que le jugement d'ouverture du redressement judiciaire ne rend pas exigibles les créances non échues à la date de son prononcé, toute clause contraire étant réputée non écrite.

Le texte proposé supprime la référence au redressement judiciaire, l'article L. 622-27 étant cependant applicable tant pour la procédure de sauvegarde que pour la procédure de redressement, en vertu de l'article L. 631-14 dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 43 sans modification.

Article 44
(art. L. 622-28 du code de commerce)
Interdiction des inscriptions

Cet article modifie les dispositions de l'article L. 621-50 du code de commerce, qui devient l'article L. 622-28 du même code, afin d'interdire l'inscription des actes translatifs ou constitutifs de droits réels ainsi que des décisions judiciaires .

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-50 pose un principe d'interdiction de l'inscription d'hypothèques, de nantissements ou de privilèges postérieurement au jugement d'ouverture. Cette règle s'explique par le souci de « geler » le patrimoine du débiteur afin d'éviter que la position des créanciers ayant accepté de traiter avec ce dernier après l'ouverture de la procédure de redressement n'ait à souffrir de l'existence d'une sûreté dont il ne pouvait avoir connaissance et qui, s'ils en avaient eu connaissance, aurait pu les conduire à ne pas entrer en affaires avec le débiteur.

Il convient cependant de souligner que si une sûreté est néanmoins inscrite en violation de cette interdiction, elle tombe sous le coût des nullités de la période suspecte, en application des dispositions de l'article L. 621-107 du code de commerce.

En outre, la présente interdiction n'est pas applicable :

- au privilège du Trésor public pour les créances qu'il n'était pas tenu d'inscrire à la date du jugement d'ouverture et pour les créances mises en recouvrement après cette date, si ces créances sont déclarées dans les conditions prévues à l'article L. 621-43 ;

- au privilège du vendeur du fonds de commerce, prévu par l'article L. 141-5 du code de commerce.

De plus, en vertu de l'article L. 621-24 du code de commerce, le débiteur ou l'administrateur peut être autorisé par le juge-commissaire à consentir une hypothèque ou un nantissement.

2. Les modifications proposées par le présent projet de loi

? Le 1° de cet article, résultant d'une amélioration rédactionnelle apportée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, conserverait, comme à l'heure actuelle, l' interdiction des inscriptions d'hypothèques, de nantissements ou de privilèges après le jugement d'ouverture . Cette interdiction serait toutefois désormais étendue, en principe, aux actes et décisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droits réels .

Cette disposition traduit un retour au droit antérieur à la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 qui avait supprimé cette interdiction figurant jusqu'alors dans le texte initial de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985.

Cette suppression a été justifiée, à l'époque, par le souci de ne pas mettre certains créanciers ayant acquis, avant le jugement d'ouverture, des droits réels sur certains éléments du patrimoine du débiteur, dans l'impossibilité d'exercer leurs droits, faute de publication en raison de l'interdiction des inscriptions. En effet, les retards d'inscription ne sont pas nécessairement imputable au débiteur, les procédures d'inscription, notamment auprès du conservateur des hypothèques, pouvant connaître des délais parfois importants.

Toutefois, cette modification a conduit à certains dévoiements. Il a notamment été constaté que l'interdiction de l'inscription des actes translatifs ou constitutifs de droits réels avait suscité certaines fraudes consistant à antidater des contrats de vente afin de permettre à leurs bénéficiaires d'en poursuivre l'exécution après le jugement d'ouverture. Pour contrer de telles manoeuvres, le Garde des sceaux avait envisagé, dans une réponse à une question écrite en août 1995, de limiter les possibilités d'inscription aux seuls actes translatifs ou constitutifs de droits réels ou aux décisions judiciaires ayant acquis date certaine avant le jugement d'ouverture ^{142 ( * )} .

Le texte proposé par le présent article s'inscrit dans cette perspective, puisqu'il prévoirait d'interdire l'inscription, après le jugement d'ouverture, des actes et des décisions judiciaires, translatifs ou constitutifs de propriété, à condition qu'ils aient acquis date certaine avant le jugement d'ouverture .

? Compte tenu de la renumérotation du livre VI du code de commerce, le 2° de cet article tendait, avant sa suppression, à substituer à la référence actuelle à l'article L. 621-43 une référence à l'article L. 622-22 du code de commerce.

Cette disposition a été supprimée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois par coordination avec le tableau I introduit dans l'annexe du présent projet de loi.

Les dispositions de l'article L. 622-28, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 44 sans modification.

Article 45
(art. L. 622-29 à L. 622-31 du code de commerce)
Déclaration des créances en présence de coobligés -
Coordinations

Cet article modifie les articles L. 622-29 à L. 622-31 du code de commerce, qui reprendraient les dispositions des articles L. 621-51 à L. 621-53 du même code afin d'apporter les coordinations avec la restructuration des procédures du livre VI du code de commerce .

Les dispositions actuelles déterminent les modalités de la déclaration des créances lorsque plusieurs personnes sont solidairement tenues à une même dette. L'existence de coobligés entraîne l'application de règles particulières lorsque s'ouvre une procédure de redressement judiciaire à l'égard de chacun d'entre eux.

Lorsque les codébiteurs solidaires sont mis en redressement judiciaire avant que le créancier ait été payé, même partiellement, l'article L. 621-51 prévoit que le créancier peut déclarer pour le tout dans chacune des procédures ouvertes. Lorsqu'une procédure est ouverte à l'égard de chacun des codébiteurs solidaires, mais qu'un acompte a été perçu par le créancier, avant cet événement, l'article L. 621-53 prévoit que ce dernier peut produire cumulativement dans chaque procédure, mais en déduisant de sa déclaration le montant de l'acompte déjà reçu.

En tout état de cause, l'article L. 621-52 dispose qu'en cas de déclaration cumulative, la caution ou le débiteur perd son recours contre les autres débiteurs, par dérogation aux règles du droit commun ^{143 ( * )} .

Le présent article ne modifierait pas la substance de ces dispositions.

Aux termes du premier paragraphe (I) de cet article, la référence à la procédure de sauvegarde serait substituée à la référence actuelle à la procédure de redressement dans les articles  L. 622-29 et L. 622-30.

Le second paragraphe (II) procéderait à une substitution similaire à l'article L. 622-31.

Toutefois, et malgré ces modifications de pure forme, les dispositions des articles L. 622-29, L. 622-30 et L. 622-31, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires en vertu respectivement de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, et de l'article L. 641-3 dans sa rédaction issue de l'article 112 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 45 sans modification.

Article 46
Intitulé du chapitre III du titre II du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer un chapitre III au sein du titre II du livre VI du code de commerce, intitulé « De l'élaboration du bilan économique, social et environnemental ».

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion d'un tableau II dans l'annexe du projet de loi, destiné à faire apparaître plus clairement la nouvelle structure du livre VI. Ce tableau ne remettrait pas en cause l'objet de ce chapitre III, qui serait ainsi composé des articles L. 623-1 à L. 623-3 du code de commerce, reprenant avec certaines modifications, les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-54 à L. 621-56 du même code.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 46.

Article 47
(art. L. 623-1 du code de commerce)
Rapport sur le bilan économique, social et environnemental
de l'entreprise

Cet article modifie l'article L. 623-1 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions de l'article L. 621-54 du même code, sous réserve de coordinations avec la restructuration des procédures du livre VI.

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-54 charge l'administrateur de dresser, avec le concours du débiteur et l'assistance éventuelle d'experts en diagnostic d'entreprise, un bilan économique et social du débiteur. Ce bilan doit préciser l'importance, l'origine et la nature des difficultés sociales et économiques de l'entreprise. Depuis la loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels, ce bilan est complété par un bilan environnemental lorsque l'entreprise exploite une installation classée.

Sur la base de ce bilan, présenté dans un rapport, le tribunal décide l'élaboration d'un plan de redressement ou prononce la liquidation judiciaire du débiteur.

Lorsque l'élaboration d'un plan de redressement est décidée, le projet de plan détermine :

- les perspectives de redressement en fonction des possibilités et des modalités d'activités, de l'état du marché et des moyens de financement disponibles ;

- les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le chef d'entreprise doit souscrire pour en assurer l'exécution ;

- le niveau et les perspectives d'emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite d'activité, en prévoyant, le cas échéant, les actions à entreprendre en vue de faciliter le reclassement et l'indemnisation des salariés dont l'emploi est menacé.

Le projet doit également tenir compte des travaux recensés par le bilan environnemental.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Le 1° de cet article prévoiraient des modifications formelles par coordination avec celles apportées par le 2° du présent article.

En effet, le 2° de cet article reprendrait les dispositions figurant actuellement dans la seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 621-54, en déterminant les choix qui s'ouvrent à l'administrateur une fois dressé le bilan économique, social et environnemental de l'entreprise.

Dans sa rédaction initiale, le dispositif prévoyait que l'administrateur décidait soit l'élaboration d'un plan de sauvegarde, soit la liquidation judiciaire, cette dernière ne pouvant être prononcée que si les « conditions de l'article L. 640-1 » dans sa rédaction proposée par l'article 108 du présent projet de loi sont remplies, c'est-à-dire si le débiteur est en cessation des paiements et si la continuation de l'entreprise est impossible.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a souhaité réécrire le 2° de cet article qui préciserait désormais que l'administrateur devrait proposer un plan de sauvegarde au vu du bilan, mais ce, « sans préjudice de l'application des dispositions de l'article L. 622-10-1 ». L'intention du rapporteur de l'Assemblée nationale était de permettre à l'administrateur de proposer également au tribunal un plan de redressement.

Votre commission est favorable à cette mesure, car il serait normal qu'un débiteur en cessation des paiements mais dont la situation économique, financière et sociale pourrait être redressée puisse bénéficier d'un plan de redressement. Toutefois, elle estime que le renvoi à l'article L. 622-10-1 du code de commerce n'est pas opportun dès lors que cette disposition, dans sa rédaction proposée par l'article 29 du présent projet de loi, autoriserait également l'administrateur à proposer une cessation partielle de l'activité de l'entreprise.

Or, l'objet du présent article est précisément de proposer au tribunal l'issue de la procédure qui apparaît la plus conforme à l'intérêt de l'entreprise, de ses salariés et de ses créanciers. Prévoir qu'à ce stade, l'administrateur puisse se contenter de proposer au tribunal une cessation partielle d'activité viderait de son efficacité le dispositif prévu.

Dans ces conditions, votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir qu'à défaut de présenter un plan de sauvegarde, l'administrateur ne puisse proposer qu'une conversion en une procédure de redressement ou le prononcé de la liquidation judiciaire .

? Dans sa rédaction initiale, le 3° de cet article tendait simplement à substituer la notion de projet de plan de sauvegarde à celle de plan de redressement, l'article L. 623-1 figurant dans un titre consacré à la procédure de sauvegarde.

Cet alinéa a cependant été modifié par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement. Il aurait désormais pour objet de supprimer les quatrième à septième alinéas de l'article L. 623-1 , relatifs au contenu du projet de plan. Il s'agit néanmoins d'une suppression de pure forme, les dispositions supprimées étant reprises, dans un souci de cohérence à l' article L. 626-1-1, dans sa rédaction issue de l'article 69 bis du présent projet de loi, afin qu'elles figurent dans la section 1 du chapitre VI du livre VI, relative à l'élaboration du projet de plan de sauvegarde.

L'article L. 623-1, dans sa rédaction proposée par le présent article, serait applicable à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 47 ainsi modifié.

Article 48
(art. L. 623-2 du code de commerce)
Pouvoirs d'information du juge-commissaire

Cet article modifie l'article L. 623-2 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-55 du même code, afin d'accroître l'information du juge-commissaire dans le cadre de la préparation du bilan économique, social et environnemental .

? Le 1° de cet article prévoirait la possibilité, pour le juge-commissaire, d'obtenir communication d'informations détenues par les experts-comptables . Cette mesure devrait permettre au juge-commissaire de disposer d'une meilleure information sur la situation du débiteur. Toutes les entreprises ne sont pas soumises à l'obligation de faire appel à un commissaire aux comptes. Or, à l'inverse, la grande majorité des entreprises fait en pratique appel à des experts-comptables chargés d'établir les comptes sociaux.

En tout état de cause, le juge-commissaire pourrait toujours obtenir communication d'informations de la part des commissaires aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations et organismes publics, des organismes de prévoyance et de sécurité sociales, ainsi que des établissements de crédit et de la Banque de France.

Cette communication ne pourrait être refusée sur la base d'aucune disposition législative ou réglementaire contraire. En conséquence, les experts-comptables ne pourraient plus désormais opposer au juge-commissaire le secret professionnel.

? Le 2° de cet article permettrait au juge-commissaire d'exiger non seulement la communication de renseignements de nature à connaître la situation économique, financière et sociale de l'entreprise, mais également la situation patrimoniale du débiteur.

A l'invitation de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, étendu le champ des informations que pouvait obtenir le juge-commissaire à celles lui permettant de connaître la situation sociale du débiteur.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 48 sans modification.

Article 49
(art. L. 623-3 du code de commerce)
Modalités d'établissement par l'administrateur judiciaire
du rapport sur le bilan économique, social et environnemental

Cet article modifie les dispositions de l'article L. 623-3 du code de commerce, déterminant les modalités d'établissement par l'administrateur judiciaire du rapport sur le bilan économique, social et environnemental , qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-56 du même code.

1. Le droit en vigueur

Pour permettre à l'administrateur d'établir son rapport, l'article L. 621-56 du code de commerce prévoit actuellement que celui-ci reçoit du juge-commissaire tous les documents utiles à l'accomplissement de sa mission. En outre, lorsqu'une procédure de redressement judiciaire est ouverte afin de sanctionner le débiteur qui aurait manqué de satisfaire aux engagements financiers qu'il aurait contractés dans le cadre d'un accord amiable, l'administrateur reçoit communication du rapport d'expertise ordonné, le cas échéant, par le président du tribunal au cours de la procédure de règlement amiable.

L'administrateur est ensuite tenu à un certain nombre de consultations lui permettant de s'informer sur la situation de l'entreprise et ses perspectives de redressement, sur les modalités de règlement du passif et sur les conditions sociales de la poursuite de l'activité.

A l'inverse, il est tenu d'informer le débiteur, le représentant des créanciers ainsi que le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de l'avancement de ses travaux et des mesures qu'il envisage de proposer dans son rapport sur le bilan économique et social de l'entreprise.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

? L'ouverture-sanction d'une procédure collective étant supprimée par le présent projet de loi, le 1° de cet article modifierait le dispositif actuel en imposant, dans tous les cas, la communication à l'administrateur judiciaire du rapport d'expertise sollicité par le tribunal au cours de la nouvelle procédure de conciliation, lorsque l'accord entre le débiteur et ses créanciers a fait l'objet d'une homologation, conformément à l'article L. 611-8 du code de commerce ou en application de l'article L. 351-6 du code rural. L'information de l'administrateur se trouvera ainsi renforcée.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a complété cette disposition afin de substituer à la référence à l'article L. 611-3 une référence à l'article L. 611-6, dans la mesure où, en application de l'article 5 du présent projet de loi, la faculté pour le président du tribunal de recourir à un expert figurerait dans cette dernière disposition.

? Le 2° de cet article tendrait à renforcer l'implication du débiteur lors de l'élaboration du rapport de l'administrateur en imposant à ce dernier de l'informer des consultations auxquelles il procède auprès du mandataire judiciaire et des personnes susceptibles de l'informer sur la situation de l'entreprise et ses perspectives de redressement, les modalités de règlement du passif et les conditions sociales de la poursuite de l'activité. En outre, l'administrateur devrait également recueillir ses éventuelles observations et propositions sur ces différents points. Des coordinations seraient, en conséquence, introduites par le 3° de cet article.

? Le premier alinéa du texte proposé par le 4° de cet article traiterait spécifiquement de l'hypothèse où le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, et est soumis, pour cette raison, à l'autorité d'un ordre ou d'un organe professionnel. Dans ce cas, l'administrateur devrait nécessairement consulter l'ordre ou l'autorité professionnelle dont relève le débiteur, l'Assemblée nationale ayant, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, réservé le cas dans lequel le débiteur exercerait une profession libérale réglementée non soumise à un ordre ou une autorité.

Dans sa version initiale, le 4° de cet article prévoyait de compléter l'article L. 623-3 du code de commerce par une disposition prévoyant que les offres d'acquisition portant sur une ou plusieurs branches d'activité de l'entreprise qui auraient été remises à l'administrateur par des tiers devaient être annexées au rapport et y être analysées . Cette mesure était destinée à renforcer le caractère informatif du rapport sur le bilan économique, social et environnemental dressé par l'administrateur.

Ce dispositif a été supprimé par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, au profit de sa reprise à l'article L. 626-1-1 du code de commerce, tel qu'il résulterait de l'article 69 bis du présent projet de loi, qui déterminerait le contenu du projet de plan de sauvegarde. Pour des raisons de logique formelle et intellectuelle, il peut en effet sembler préférable d'annexer les offres d'acquisitions au projet de plan lui-même.

Les dispositions de l'article L. 623-3, dans sa rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14, dans sa rédaction issue l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 49 sans modification.

Article 50
Intitulés de la section 1 et du chapitre IV
du titre II du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article avait pour objet de créer un chapitre IV, comprenant trois sections, au sein du titre II du livre VI du code de commerce .

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec la création d'un tableau II en annexe du projet de loi, établissant la nouvelle structure du livre VI.

Ce tableau ne modifierait pas l'objet du chapitre IV, qui serait intitulé « De la détermination du patrimoine du débiteur », ainsi que de sa section 1, relative à « la vérification et (...) l'admission des créances ». Cette section comprendrait quatre articles, numérotés L. 624-1 à 624-4.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 50.

Article 50 bis (nouveau)
(art. L. 624-1 du code de commerce)
Rémunération du mandataire judiciaire
au titre des créances déclarées

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, complète l'article L. 624-1 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-103 du même code, afin de préciser les conditions de rémunération du mandataire judiciaire au titre des créances déclarées.

L'article L. 621-103 du code de commerce charge actuellement le représentant des créanciers d'établir, dans le délai fixé par le tribunal et après avoir sollicité les observations du débiteur, la liste des créances déclarées assortie de ses propositions d'admission ou de rejet, voire, le cas échéant, de propositions de renvoi devant la juridiction compétente, lorsqu'existe une discussion sur certaines d'entre elles.

De façon à inciter le représentant des créanciers à accomplir avec diligence cette mission, le second alinéa de cet article prévoit que celui-ci ne peut être rémunéré au titre des créances déclarées ne figurant pas sur la liste établie dans le délai imparti. Aux termes de l'article 72 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, ce délai ne peut être inférieur à six mois à compter du terme du délai imparti aux créanciers pour déclarer leurs créances, un nouveau délai pouvant être accordé par décision spécialement motivée.

Le présent article aurait pour objet de prévoir que le mandataire judiciaire pourrait néanmoins être rémunéré pour les créances déclarées après le délai fixé par le tribunal pour établir la liste des créances, lorsque cette situation résulte de l'application des dispositions des deux derniers alinéas de l'article L. 622-22 , dans leur rédaction proposée par l'article 39 du présent projet de loi.

Cette précision tend à prendre en compte la modification du délai de déclaration des créances à l'égard :

- des créances postérieures au jugement d'ouverture soumises à déclaration, dans la mesure où elles ne seraient pas nées régulièrement pour les besoins de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période ;

- des créances résultant d'une condamnation pénale prononcée à l'encontre du débiteur.

L'article L. 624-1, dans sa rédaction proposée par le présent article, serait applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires en vertu respectivement de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, et de l'article L. 641-14, dans sa rédaction issue de l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 50 bis sans modification .

Article 51
(art. L. 624-3 et L. 624-4 du code de commerce)
Contestation des décisions du juge-commissaire statuant sur le rejet
ou l'admission des créances - Coordinations

Cet article modifie les articles L. 624-3 et L. 624-4 du code de commerce, qui reprendraient les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-105 et L. 621-106 du même code, afin d'apporter certaines coordinations avec la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce ou par les fonctions désormais reconnues à l'administrateur judiciaire au cours de la procédure de sauvegarde .

? Les règles relatives à la vérification ou à l'admission des créances devant désormais figurer dans une section nouvelle, créée par l'article 50 du projet de loi au sein du chapitre IV du titre II, le premier paragraphe (I) remplacerait la référence, au sein de l'article L. 624-3, à « la présente sous-section » par une référence à la « présente section ».

Par ailleurs, au même article, ce paragraphe supprimerait la possibilité pour l'administrateur judiciaire d'exercer un recours contre les décisions du juge-commissaire statuant sur le rejet ou l'admission d'une créance. Cette suppression résulte de la disparition de la mission d'administration confiée par le tribunal à l'administrateur judiciaire dans le cadre de la procédure de sauvegarde en vertu de l'article L. 622-1 dans sa rédaction proposée par l'article 23 du présent projet de loi.

? Avant sa suppression, le second paragraphe (II) prévoyait de remplacer la référence, dans l'article L. 624-3, à l'article L. 621-47 du code de commerce, par une référence à l'article L. 622-25, ce dernier reprenant ses dispositions dans le cadre de la renumérotation opérée par le présent projet de loi.

Cette disposition a été supprimée à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale par coordination avec l'insertion du tableau I dans l'annexe du projet de loi.

Les dispositions de l'article L. 624-3, dans sa rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi. Toutefois, dans ce cadre, le recours de l'administrateur judiciaire contre les décisions du juge-commissaire statuant sur le rejet ou l'admission d'une créance serait maintenu, dès lors qu'il serait chargé par le tribunal d'exercer une mission d'administration de l'entreprise. Cet article serait également pleinement applicable dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, en vertu de l'article L. 641-14 dans sa rédaction issue de l'article 121 du projet de loi.

? Le troisième et dernier paragraphe (III) procéderait à l'article L. 624-4, pour des raisons similaires à celles évoquées au paragraphe I, au remplacement de la référence à l'ancienne « sous-section » par une référence à la nouvelle « section » du chapitre IV du titre II du livre VI.

L'article L. 624-4, dans sa rédaction issue du présent article, serait applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires en vertu de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du projet de loi et de l'article L. 641-14, tel que rédigé par l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 51 sans modification .

Article 52
Nouvelle section 2 du chapitre IV
du titre II du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article avait pour objet de créer une section 2 au sein du chapitre IV du titre II du livre VI du code de commerce, définissant les droits du conjoint du débiteur faisant l'objet d'une procédure de sauvegarde.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion du tableau II, dans l'annexe du projet de loi, déterminant la nouvelle structure du livre VI.

Ce tableau ne modifierait ni l'objet de cette section, ni son intitulé qui resterait : « Des droits du conjoint ». Elle comprendrait les articles L. 624-5 à L. 624-8 du code de commerce, qui reprendraient, avec quelques modifications, les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-111 à L. 621-114 du même code.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 52.

Article 53
(art. L. 624-5 et L. 624-7 du code de commerce)
Biens personnels du conjoint du débiteur - Coordinations

Cet article tend à modifier les articles L. 624-5 et L. 624-7 du code de commerce, qui reprendraient les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-111 et L. 621-113 du même code, afin d'apporter des coordinations rendues nécessaires par la réorganisation des procédures du livre VI du code de commerce et la renumérotation de ses dispositions .

L'article L. 624-11 impose au conjoint du débiteur soumis à une procédure de redressement d'établir la consistance de ses biens personnels, conformément aux règles du droit des régimes matrimoniaux. Les biens du conjoint du débiteur suivent donc le régime prévu par leur contrat de mariage et peuvent donner lieu, le cas échéant, à des reprises.

L'article L. 621-113 dispose, quant à lui, que les reprises faites en application de l'article L. 621-11 ne sont exercées qu'à charge des dettes et hypothèques dont ces biens sont grevés.

Le premier paragraphe (I) de cet article substituerait, dans l'article L. 624-5, une référence à la procédure de sauvegarde à la référence actuelle à la procédure de redressement, cette disposition figurant désormais au sein du titre II relatif à la sauvegarde.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité que l'établissement de la consistance des biens personnels du conjoint s'effectue « dans les conditions prévues à l'article L. 624-9 ». Cette disposition implique que la revendication des meubles ne pourra en conséquence s'effectuer que dans le délai de trois mois prévu par cet article, mettant ainsi un terme à certaines jurisprudences contradictoires sur ce point.

Le second paragraphe (II) remplacerait la référence à l'article L. 621-111 par une référence à l'article L. 624-7 afin de prendre en compte la renumérotation du livre VI du code de commerce.

Les dispositions des articles L. 624-5 et L. 624-7, dans leur rédaction issue du présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14, dans la rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, et à la procédure de liquidation judiciaire en application de l'article L. 641-14, tel qu'il résulte de l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 53 sans modification.

Article 54
(art. L. 624-8 nouveau du code de commerce)
Cas du conjoint commerçant, artisan, agriculteur
ou exerçant une profession indépendante

Cet article reprendrait, dans un article L. 624-8 inséré dans le code de commerce, les dispositions de l'actuel article L. 621-114 du même code, afin de prendre en considération l'hypothèse où le conjoint du débiteur exercerait une profession indépendante .

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 621-114 interdit au conjoint qui était commerçant, immatriculé au répertoire des métiers ou agriculteur lors de son mariage ou l'est devenu dans l'année, d'exercer des actions au cours de la procédure ouverte à l'égard du débiteur à raison des avantages faits par l'un des époux à l'autre, dans le contrat de mariage ou pendant le mariage. Les créanciers ne peuvent, en ce qui les concerne, se prévaloir des avantages octroyés par l'un des époux à l'autre.

Maintenue, cette interdiction serait étendue au conjoint qui exercerait une activité professionnelle indépendante , ce qui est en cohérence avec l'extension à ces professionnels de l'ensemble des procédures collectives prévues par le code de commerce.

A la suite d'un amendement de sa commission des lois auquel le Gouvernement s'est déclaré favorable, l'Assemblée nationale a étendu l'interdiction prévue par la première phrase de l'article L. 624-8 à l'hypothèse dans laquelle le conjoint du débiteur aurait exercé, au cours de l'année de son mariage, en qualité de commerçant, d'artisan, d'agriculteur ou de professionnel indépendant.

Les dispositions de l'article L. 624-8, dans la rédaction proposée par cet article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 691-14, issu de l'article 102 du présent projet de loi, et à la procédure de liquidation judiciaire en application de l'article L. 641-14, dans sa rédaction issue de l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 54 sans modification.

Article 55
Nouvelle section 3 du chapitre IV du titre II
du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article avait pour objet de créer une nouvelle section 3 au sein du chapitre IV du titre II du livre VI du code de commerce qui définirait les droits du vendeur de meubles ainsi que le régime des revendications et des restitutions .

Cette disposition a été supprimée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois par coordination avec l'insertion d'un tableau dans l'annexe du projet de loi, destiné à établir la nouvelle structure du livre VI (tableau II).

Ce tableau n'apporterait pas de modification à l'intitulé et à l'objet de la section 3, celle-ci restant intitulée : « Des droits du vendeur de meubles, des revendications et des restitutions ». Elle comprendrait dix articles nouveaux, numérotés L. 624-9 à L. 624-18, qui reprendraient, avec des modifications mineures, les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-115 à L. 621-124 du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 55 sans modification.

Article 56
(art. L. 624-9 nouveau du code de commerce)
Délai de revendication des meubles

Cet article modifie l'article L. 624-9 introduit dans le code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-115 du même code, afin d'apporter une coordination avec la réorganisation des procédures du livre VI du code de commerce.

L'article L. 621-115 fixe à trois mois le délai au cours duquel le propriétaire d'un bien meuble dont le contrat n'a pas été publié doit en revendiquer la propriété auprès de l'administrateur, du représentant des créanciers ou du liquidateur. Rappelons que l'absence de revendication dans ce délai emporte l'inopposabilité du droit de propriété à l'égard de la procédure.

Depuis la réforme opérée par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994, le délai d'action court :

- soit, en principe, à compter de la publication du jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ;

- soit, lorsque le bien en cause faisait l'objet d'un contrat en cours au jour du jugement d'ouverture, à compter de la résiliation ou du terme du contrat.

Aux termes de l'article 85-1 du décret n° 85-1388 du 25 décembre 1985, la demande de revendication formulée par le propriétaire emporte de plein droit demande en restitution.

Le présent article supprimerait la référence aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires, compte tenu de l'insertion de l'article L. 624-9 dans les dispositions du titre II relatif à la procédure de sauvegarde.

Les dispositions de l'article L. 624-9 seraient également applicables aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires, en vertu respectivement de l'article L. 631-14, tel que rédigé par l'article 102 du projet de loi, et de l'article L. 641-14, tel qu'il résulte de l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 56 sans modification .

Article 57
(art. L. 624-10 nouveau du code de commerce)
Conditions d'exercice de l'action en restitution

Cet article modifie l'article L. 624-10 introduit dans le code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-116 du même code, afin de préciser les conditions d'exercice de l'action en restitution du propriétaire de meubles faisant l'objet d'un contrat publié .

L'article L. 621-116 fait actuellement bénéficier d'une dispense d'agir en revendication dans le cadre de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire les propriétaires de biens meubles ayant fait publier leur contrat.

Cette facilité, introduite par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994, profite donc en premier lieu aux crédits-bailleurs, le contrat de crédit-bail devant obligatoirement être publié en application du décret n° 72-665 du 4 juillet 1972 relatif à la publicité des opérations de crédit-bail en matière mobilière et immobilière. Mais elle concerne également les contrats qui n'ont pas à être obligatoirement publiés, tels que les contrats de vente assortis d'une clause de réserve de propriété.

Dès lors, ces propriétaires n'ont à exercer qu'une action en restitution de leurs biens, qui n'est soumise à aucune condition de délai et demeure d'ailleurs pour eux une simple faculté et non une obligation.

Le présent article renverrait à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir les conditions dans lesquelles ces propriétaires peuvent réclamer la restitution de leurs biens .

Cette modification aurait pour objet de donner une base législative expresse à l'action en restitution, qui en est aujourd'hui totalement dépourvue . Toutefois, selon les informations recueillies par votre rapporteur, les dispositions réglementaires existant actuellement seraient reprises intégralement par le décret à venir.

L'article L. 624-10, tel qu'il résulte du présent article, serait applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires, en vertu respectivement de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi, en application de l'article L. 641-14, tel que rédigé par l'article 121 du présent projet de loi.

En vertu de l'article 192 du présent projet de loi, cette disposition entrerait en vigueur dès la publication de la loi et s'appliquerait aux procédures et situations en cours à cette date.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 57 sans modification.

Article 58
(art. L. 624-11 nouveau du code de commerce)
Exercice des droits résultant de l'article 2102 du code civil

Cet article tend à modifier l'article L. 624-11 introduit dans le code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-117 du même code, afin d' assurer des coordinations avec la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce .

Le droit des procédures collectives institue des règles dérogatoires au droit commun pour l'exercice par les propriétaires de certaines prérogatives sur leurs biens. Ainsi, l'article L. 621-117 soumet l'exercice des droits qui leurs sont reconnus en application des dispositions du code civil au strict respect des règles spéciales définies par le code de commerce. De ce fait, le privilège du vendeur de meubles et le droit de revendication dont il est titulaire en vertu du 4° de l'article 2102 du code civil ^{144 ( * )} ne peuvent être exercés que dans les conditions prévues par les articles L. 621-118 à L. 621-124 du code de commerce. Il en est de même de l'action résolutoire dont le propriétaire dispose en l'absence de paiement.

Toutefois, par exception, ces dispositions ne sont pas applicables au vendeur du fonds de commerce, en application de l'article L. 141-11 du code de commerce.

Le présent article substituerait au renvoi aux articles L. 621-118 à L. 621-124 un renvoi aux articles L. 624-12 à L. 624-18 qui correspondent à la renumérotation opérée par le présent projet de loi. A la suite d'un amendement de sa commission des Lois, l'Assemblée nationale a également, avec l'avis favorable du Gouvernement, réécrit cet article afin de corriger une erreur de forme datant de la loi du 25 janvier 1985. En effet, le 4° de l'article 2102 du code civil ne vise aucunement l'action résolutoire du vendeur.

L'article L. 624-11 serait applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires, en vertu respectivement de l'article L. 631-14 tel que rédigé par l'article 102 du présent projet de loi, et de l'article L. 641-14, dans la rédaction proposée par l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 58 sans modification.

Article 59
(art. L. 624-12 nouveau du code de commerce)
Revendication des marchandises existant en nature

Cet article tend à modifier l'article L. 624-12 créé dans le code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-118 dudit code, afin d' apporter des coordinations avec la réorganisation des procédures du livre VI du code de commerce.

L'article L. 621-118 autorise la revendication des marchandises si celles-ci se trouvent toujours en nature chez le débiteur, à la condition :

- que la vente ait été résolue antérieurement au jugement d'ouverture par décision de justice ou par l'effet d'une condition résolutoire acquise ;

- que l'action en revendication ou en résolution ait été intentée avant le jugement d'ouverture par le vendeur pour une cause autre que le défaut de paiement du prix, si la résolution de la vente a été prononcée ou constatée par décision de justice postérieurement à ce jugement.

Le présent article supprimerait la référence au redressement judiciaire dans cette disposition, dans la mesure où celle-ci figurerait désormais dans le titre II du livre VI du code de commerce, relatif à la sauvegarde. Toutefois, il convient de relever que cette disposition s'appliquerait également dans le cadre du redressement judiciaire, en application de l'article L. 631-14 dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, ainsi qu'en matière de liquidation judiciaire, en vertu de l'article L. 641-14 tel que rédigé par l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 59 sans modification.

Article 60
(art. L. 624-16 nouveau du code de commerce)
Paiement du prix d'un bien susceptible d'être revendiqué

Cet article a pour objet de modifier l'article L. 624-16 créé dans le code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-122 du même code, afin de préciser la nature de la créance constituée par le prix d'un bien dont la propriété n'est pas acquise au débiteur.

L'article L. 621-122 autorise actuellement l'action en revendication à l'égard :

- des marchandises consignées au débiteur à titre de dépôt ou pour être vendues pour le compte du propriétaire ;

- des biens vendus avec une clause de réserve de propriété jusqu'à complet paiement du prix, à condition que ces biens existent en nature et que la clause ait été convenue dans un écrit au plus tard au moment de leur livraison ;

- des biens mobiliers incorporés dans un autre bien mobilier, à condition que leur récupération puisse être effectuée sans dommage ;

- des biens fongibles, à condition qu'existent chez le débiteur des biens de même espèce et de même qualité.

Cette disposition précise surtout qu'il n'y a pas lieu de procéder à la revendication des biens si le prix est payé immédiatement. Cependant, fort du consentement du créancier-propriétaire, le juge-commissaire peut accorder au débiteur un délai de règlement. En ce cas, le paiement du prix est assimilé à celui d'une créance née régulièrement après le jugement d'ouverture. Cette qualification a pour effet de faire bénéficier le créancier de la priorité de paiement offerte à ce type de créance par l'article L. 621-32 du code de commerce.

La modification proposée par le présent article tend à préserver la priorité du créancier qui accepte le paiement différé du prix d'un bien qu'il est en droit de revendiquer en sa qualité de propriétaire . A cet effet, elle prendrait en compte la modification de la nature des créances devant être payées par priorité en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

En effet, la priorité de paiement actuellement accordée à l'ensemble des créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture serait remplacée, en vertu de l'article L. 622-15 dans sa rédaction proposée par l'article 34 du présent projet de loi, par un privilège qui ne serait applicable qu'aux créances nées régulièrement après ce jugement, à la condition qu'elles résultent des besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou qu'elles soient la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période.

Aussi, dans sa rédaction initiale, le texte proposé par le présent article prévoyait-il que le paiement du prix serait assimilé à celui d'une créance née régulièrement pour les besoins de la procédure ou de la période d'observation, formule qui, de façon étonnante, ne reprenait qu'une partie des créances privilégiées par le I de l'article L. 622-15 tel que rédigé par l'article 34 du projet de loi.

L'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, réécrit cette disposition afin :

- de viser l'ensemble des créances mentionnées au I de l'article L. 622-15 ;

- de préciser que le paiement du prix du bien ne peut intervenir que sur décision du juge-commissaire, afin de lever toute ambiguïté sur l'organe compétent en cette matière.

Le champ d'application de l'article L. 624-16 s'étendrait à la procédure de redressement et de liquidation judiciaires, en vertu respectivement de l'article L. 631-14, dans la rédaction proposée par l'article 102, et de l'article L. 641-14 dans sa rédaction issue de l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 60 sans modification.

Article 61
(art. L. 624-17 et L. 624-18 nouveaux du code de commerce)
Acquiescement à la demande en revendication ou en restitution - Revendication du prix non payé - Coordinations

Dans sa rédaction initiale, cet article tendait à modifier les articles L. 624-17 et L. 624-18, nouvellement introduits dans le code de commerce et qui reprendraient les dispositions figurant actuellement aux articles L 621-123 et L. 621-124 du même code, afin d'apporter des coordinations avec la renumérotation des articles du livre VI du code de commerce et la réorganisation de ses procédures. Il a été partiellement réécrit par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois.

? L'article L. 621-123 prévoit actuellement que la demande en revendication ou en restitution peut être acceptée par l'administrateur judiciaire ou, à défaut, par le représentant des créanciers ou le liquidateur. Le cas échéant, il appartient au juge-commissaire de trancher la contestation.

Aux termes du premier paragraphe (I) du présent article, le liquidateur ne serait plus habilité à acquiescer à une demande en revendication ou en restitution. Cette suppression s'explique par le fait que l'article L. 641-5 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 114 du présent projet de loi, prévoirait que, par principe, le tribunal nommerait en qualité de liquidateur le mandataire judiciaire ayant exercé ses fonctions au cours de la période d'observation.

Compte tenu de la nouvelle rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, à défaut d'administrateur, il reviendrait au débiteur, après accord du mandataire judiciaire, d'acquiescer à une demande en revendication ou en restitution. Ce nouveau dispositif apparaît ainsi en cohérence avec celui proposé par l'article L. 627-2, issu de l'article 95 du présent projet de loi, qui désigne l'organe compétent dans le cadre d'une procédure de sauvegarde sans administrateur judiciaire.

? L'article L. 621-124 du code de commerce définit les conditions de l'action en revendication du propriétaire d'un bien mobilier lorsque ce dernier a été revendu par le débiteur à un sous-acquéreur.

Dans une telle hypothèse, la revendication porte non sur le bien lui-même, le sous-acquéreur étant protégé par les dispositions de l'article 2279 du code civil ^{145 ( * )} , mais sur le prix ou la fraction du prix dû par le sous-acquéreur, à condition que ce prix n'ait été ni payé, ni réglé en valeur, ni compensé en compte courant à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Aux termes de la jurisprudence, il convient en outre que le sous-acquéreur ait reçu du débiteur le bien dans son état initial ^{146 ( * )} .

Le second paragraphe (II) de cet article supprimerait, pour des raisons de coordination, la référence au redressement judiciaire. Dans sa rédaction initiale, il substituait également à la référence à l'article L. 621-122 une référence à l'article L. 624-16 nouvellement créé dans le code de commerce qui en reprendrait les dispositions sous réserve des modifications proposées par l'article 60 du présent projet de loi.

Cette dernière disposition a été supprimée par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec le tableau de correspondance (tableau I) annexé au projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 61 sans modification.

Article 62
Nouveau chapitre V du titre II du livre VI du code de commerce - Nouvelle section 1 du chapitre V

Avant sa suppression, cet article avait pour objet de créer un nouveau chapitre V au sein du titre II du livre VI du code de commerce ainsi qu'une section 1 au sein de ce chapitre.

Aux termes du premier paragraphe (I) de cet article, ce chapitre V devait traiter des modalités de règlement des créances salariales et être intitulé, en conséquence : « Du règlement des créances résultant du contrat de travail ». Il devait comporter dix articles, numérotés L. 625-1 à L. 625-9, répartis en trois sections.

En vertu du second paragraphe (II) , la première section du chapitre V était intitulée « De la vérification des créances » et comprenait les articles L. 625-1 à L. 625-6.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois par coordination avec l'insertion, en annexe du projet de loi, d'un tableau faisant apparaître la nouvelle structure du livre VI (tableau II).

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 62.

Article 63
(art. L. 625-1 du code de commerce)
Relevés des créances résultant d'un contrat de travail - Coordination

Avant sa suppression, cet article tendait à modifier l'article L. 625-1 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-125 du même code, afin d' apporter une coordination avec la renumérotation des articles du livre VI du code de commerce .

L'article L. 621-115 prévoit un régime spécifique pour le règlement des créances résultant des contrats de travail au sein de l'entreprise. En effet, les salariés, à l'inverse des autres créanciers du débiteur, ne sont pas tenus de déclarer leurs créances auprès du représentant des créanciers. Il appartient au contraire à ce dernier, dans un délai allant de dix jours à trois mois en fonction de la nature des créances, d'établir, après vérification, des relevés des créances résultant des contrats de travail. Dans ce cadre, le débiteur doit être entendu ou, à tout le moins, dûment appelé.

Les relevés sont ensuite soumis au représentant des salariés, dans les conditions prévues par l'article L. 621-36 du code de commerce, visées par le juge-commissaire, puis déposés au greffe où ils font l'objet d'une mesure de publicité.

Les contestations des salariés peuvent être portées devant le conseil de prud'hommes dans un délai de deux mois à compter de la publicité des relevés de créances, l'AGS, le débiteur et, le cas échéant, l'administrateur, étant alors appelés ou mis en cause dans le cadre de cette procédure.

Le présent article, qui prévoyait de substituer à la référence à l'article L. 621-36 une référence à l'article L. 625-2, compte tenu de la renumérotation opérée par le projet de loi, a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec le tableau de correspondance annexé au projet de loi (tableau I).

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 63.

Article 64
(art. L. 625-2 du code de commerce)
Vérification des relevés de créances par le représentant des salariés - Coordinations

Cet article tend à modifier l'article L. 625-2 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-36 du même code, afin d'apporter des corrections rédactionnelles ou liées à la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce .

L'article L. 621-36 détermine les conditions dans lesquelles le représentant des salariés, désigné lors de l'ouverture de la procédure, procède à la vérification des relevés de créances résultant des contrats de travail établis par le représentant des créanciers.

Le présent article se limiterait à apporter une correction d'ordre rédactionnel ainsi qu'une modification destinée à remplacer la référence à l'article L. 621-8, abrogé, par une référence à l'article L. 621-4 du code de commerce, cette nouvelle disposition traitant désormais des modalités de désignation du représentant des créanciers par le comité d'entreprise, les délégués du personnel ou les salariés eux-mêmes.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 64 sans modification.

Article additionnel après l'article 64
(art. L. 625-3, L. 625-7 et L. 625-8 du code de commerce)
Régime des créances résultant d'un contrat de travail -
Mise en cause de l'AGS dans les contentieux prud'homaux

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 64 afin de préciser les conditions d'application, au cours de la procédure de sauvegarde, des dispositions concernant le régime des créances résultant d'un contrat de travail et les conditions de mise en cause de l'AGS dans les contentieux prud'homaux. Il modifierait à cette fin les articles L. 625-3, L. 625-7 et L. 625-8 du code de commerce qui reprendraient les dispositions figurant actuellement respectivement aux articles L. 621-126, L. 621-130 et L. 621-131 du même code.

? Le premier paragraphe (I) de cet article tendrait à modifier l'article L. 625-3 afin de clarifier les effets de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde sur les procédures en cours devant les juridictions prud'homales .

Cette matière est actuellement régie par l'article L. 621-126 du code de commerce qui dispose que les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture du redressement judiciaire, sont poursuivies en présence du représentant des créanciers et de l'administrateur lorsque celui-ci assure l'administration de l'entreprise, ou ceux-ci dûment appelés.

Le représentant des créanciers doit informer la juridiction saisie et les salariés parties à l'instance de l'ouverture de la procédure de redressement et ce, dans les dix jours de celle-ci. Il doit également mettre en cause, dans les dix jours du jugement d'ouverture, l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (AGS). A défaut, cette mise en cause est effectuée par les salariés requérants.

Les modifications apportées par le présent article auraient deux objets.

D'une part, les 1° et 2°  de ce paragraphe remplaceraient les références au redressement judiciaire par des références à la procédure de sauvegarde , pour tenir compte de l'insertion de ces dispositions au titre II du livre VI, relatif à la procédure de sauvegarde. Pour autant, il convient de souligner que par l'effet du II de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102, ces dispositions seraient néanmoins applicables à la procédure de redressement.

De ce fait, ces dispositions reprendraient celles qui figurent au II de l'article 183 du présent projet de loi. Votre commission estime en effet plus logique de prévoir de telles modifications dans le cadre du chapitre II du titre I du présent projet de loi.

D'autre part, le 3°  de ce paragraphe conduirait à supprimer la mise en cause systématique de l'AGS dans le cadre des contentieux devant les conseils de prud'hommes .

Votre commission estime que, compte tenu de la nature de la procédure de sauvegarde, qui interviendrait en l'absence de cessation des paiements et donc en l'absence de toute panne de trésorerie, il ne serait pas justifié de faire supporter par l'AGS les condamnations auxquelles le débiteur pourrait s'exposer à raison des litiges relatifs au contrat de travail en cours au jour du jugement d'ouverture . Ainsi serait évité tout effet d'aubaine à l'égard de débiteurs dont le seul but serait de mutualiser les coûts résultant de ces litiges alors même que leur trésorerie peut les prendre en charge.

Cette suppression ne viserait cependant que la procédure de sauvegarde. A l'inverse, votre commission n'entend pas remettre en cause l'intervention de l'AGS dans les litiges prud'homaux lorsqu'une procédure de redressement est ouverte. Elle vous soumettra d'ailleurs à cette fin, à l'article 102 du projet de loi, un amendement tendant à maintenir cette mise en cause systématique au cours de cette dernière procédure ^{147 ( * )} .

? Le second paragraphe (II) du présent article reprendrait le dispositif prévu au I de l'article 183 du présent projet de loi.

Il procéderait ainsi au remplacement des références au redressement et à la liquidation judiciaires , dans les articles L. 625-7 et L. 625-8, par des références à la procédure de sauvegarde , par coordination avec l'insertion de ces dispositions au titre II du livre VI, relatif à la procédure de sauvegarde. Pour autant, par l'effet du II de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102, ces dispositions seraient néanmoins applicables dans le cadre de la procédure de redressement.

Votre commission vous propose d' insérer cet article additionnel après l'article 64.

Article 65
(art. L. 625-5 et L. 625-6 du code de commerce)
Compétence du bureau de jugement du conseil de prud'hommes - Publicité et recours contre les relevés de créances visés par le juge-commissaire et les décisions rendues par le conseil de prud'hommes - Coordinations

Avant sa suppression, cet article tendait à modifier les articles L. 625-5 et L. 625-6 du code de commerce, qui reprendraient les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-128 et L. 621-129 du même code, afin d' apporter des corrections rendues nécessaires par la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce .

L'article L. 625-5 prévoit que les contestations relatives au contenu des relevés de créances salariales ou le refus de prise en charge d'une créance résultant du contrat de travail signifiée par l'AGS sont portées directement devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes. En effet, les affaires portées devant le conseil de prud'hommes sont, en principe, d'abord examinées par le bureau de conciliation et, à défaut d'accord, tranchées par le bureau de jugement.

L'article L. 621-129 détermine les conditions dans lesquelles les relevés de créances résultant du contrat de travail visées par le juge-commissaire, ainsi que les décisions rendues par le conseil de prud'hommes :

- doivent faire l'objet d'une mesure de publicité ;

- peuvent faire l'objet d'une réclamation ou d'un recours en tierce-opposition, par des personnes autres que le salarié, le représentant des salariés, l'administrateur et l'AGS, évoqués par les articles L. 621-125 à L. 621-127 du code de commerce.

Le premier paragraphe (I) du présent article tendait à remplacer les références actuelles aux articles L. 621-125 et L. 621-127 par des références aux articles L. 625-1 et L. 625-4, par coordination avec la renumérotation opérée par le présent projet de loi.

Le second paragraphe (II) du présent article remplaçait les références aux articles L. 621-125 à L. 621-127 par des références aux articles L. 625-1 à L. 625-4, pour les mêmes raisons que celles précédemment évoquées.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion d'un tableau de correspondance en annexe du présent projet de loi (tableau I).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 65 sans modification.

Article 66
Nouvelles sections 2 et 3 du chapitre V du titre II du livre VI du code de commerce - Application du régime de garantie du paiement
des créances résultant du contrat de travail

Avant sa suppression, cet article tendait, d'une part, à créer, dans le chapitre V du titre II du livre VI du code de commerce deux nouvelles sections et, d'autre part, à étendre aux salariés du débiteur soumis à une procédure de sauvegarde le bénéfice du régime de garantie du paiement des créances résultant du contrat de travail actuellement applicable à la procédure de redressement judiciaire.

Le premier paragraphe (I) de cet article tendait à créer une section 2 au sein du chapitre V, intitulée : « Du privilège des salariés », et comportant deux articles, numérotés L. 625-7 et L. 625-8, qui maintiendraient :

- le super-privilège des salariés prévu par le code du travail ^{148 ( * )} , ainsi que le privilège des salaires prévu par le code civil ^{149 ( * )} ;

- le paiement, dans les dix jours du jugement d'ouverture, des créances garanties par le super-privilège.

Le deuxième paragraphe (II) tendait à créer une section 3 au sein du chapitre V, intitulée : « De la garantie du paiement des créances résultant du contrat de travail », cette subdivision comportant un article unique, l'article L. 625-9 qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-132 du code de commerce. Le troisième paragraphe (III) de cet article tendait à confirmer cet état de fait.

En conséquence, les avances de l'AGS , association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, devaient venir régler les créances garanties par le super-privilège et le privilège des salaires , conformément aux dispositions figurant à l'article L. 143-11-1 du code du travail, un même régime s'appliquant tant dans le cadre de la procédure de sauvegarde que dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire .

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec le tableau annexé au présent projet de loi déterminant la nouvelle structure du livre VI (tableau II). Ce tableau ne remettrait en cause ni les intitulés initialement prévus, ni leur objet.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 66.

Article 67
(art. L. 625-9 du code de commerce)
Régime de garantie du paiement des créances résultant du contrat
de travail - Coordinations
Nouveau chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à modifier, par son premier paragraphe (I) , l'article L. 625-9 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-132 du même code, afin d'apporter des corrections rendues nécessaires par la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce .

Les références aux articles L. 621-130 et L. 621-131 devaient donc être remplacées par des références aux articles L. 625-7 et L. 625-8 du code de commerce.

Le second paragraphe (II) de cet article tendait à créer un chapitre VI au sein du titre II du livre VI du code de commerce, intitulé « Du plan de sauvegarde », les modalités de la réorganisation de l'entreprise étant définies par un plan dont les règles seraient fixées par ce nouveau chapitre, conformément aux dispositions de l'article L. 620-1 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 12 du présent projet de loi. Ce chapitre devait comporter trente-deux articles, numérotés L. 626-1 à L. 626-32.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec le tableau II, annexé au présent projet de loi.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 67.

Article 68
(art. L. 626-1 du code de commerce)
Détermination du sort de l'entreprise
à l'issue de la période d'observation - Plan de sauvegarde

Cet article tend à réécrire l'article L. 626-1 du code de commerce afin de prévoir qu'à l'issue de la procédure d'observation, le tribunal peut arrêter un plan de sauvegarde comportant, le cas échéant, l'arrêt, l'adjonction ou la cession de certaines activités . Il a fait l'objet d'une réécriture globale à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement.

? La période d'observation ouverte par le tribunal dès le prononcé de la sauvegarde, en application de l'article L. 621-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 12 du présent projet de loi, doit permettre de donner au tribunal l'ensemble des éléments lui permettant de faire un choix entre :

- la poursuite de la procédure de sauvegarde par l'établissement d'un plan destiné à préserver l'activité économique de l'entreprise, maintenir les emplois et apurer le passif ;

- la fin de la procédure de sauvegarde en la convertissant, le cas échéant, en une procédure de redressement ou une procédure de liquidation judiciaire.

Dans sa nouvelle rédaction proposée par le présent article, l'article L. 626-1 du code de commerce préciserait qu'à l'issue de la période d'observation, le tribunal arrêterait un plan de sauvegarde, s'il existe « une possibilité sérieuse » pour l'entreprise d'être « sauvegardée » .

Dans sa rédaction initiale, le texte proposé précisait qu'à défaut, il appartiendrait au tribunal de mettre fin à la procédure de sauvegarde et, le cas échéant, de décider de « mettre en oeuvre les dispositions de l'article L. 622-10-1 ». Cette dernière disposition, issue de l'article 29 du présent projet de loi, permet au tribunal, dans des conditions de procédure précisément définies, d'ordonner la cessation partielle de l'activité, de convertir la procédure de sauvegarde en un redressement judiciaire ou de prononcer la liquidation judiciaire.

L'Assemblée nationale a souhaité supprimer cette disposition, estimant que l'article L. 622-10-1 aurait en tout état de cause vocation à s'appliquer, alors que la rédaction proposée par le présent article serait source d'ambiguïté dans la mesure où elle semblait « en conditionner l'application à une circonstance spécifique supplémentaire » ^{150 ( * )} .

? Le plan de sauvegarde, destiné à assurer le maintien de l'activité de l'entreprise et des emplois ainsi que l'apurement des dettes, pourrait prévoir, aux termes du texte proposé par le présent article, l'arrêt de certains activités ou leur cession, ou à l'inverse l'adjonction de nouvelles activités . L'Assemblée nationale a précisé que ces modifications pouvaient concerner « une ou plusieurs » activités.

En tout état de cause, contrairement à l'actuelle procédure de redressement, une cession ne pourrait concerner, dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, qu'une partie des activités du débiteur. Il ne saurait exister à ce stade de cession globale, ce qui se justifie par l'objet même de la procédure de sauvegarde de laisser le débiteur aux commandes de son entreprise.

Les éventuelles cessions d'activités seraient régies par application des règles définies par la section 1 du chapitre II du titre IV du code de commerce, dans sa rédaction issue du présent projet de loi. Il s'agirait donc d'appliquer le régime de la liquidation judiciaire , tel qu'il serait défini par les articles L. 642-1 à L. 642-17 du code de commerce dans leur rédaction proposée par l'article 124 du présent projet de loi.

L'Assemblée nationale a enfin prévu qu'il reviendrait au mandataire judiciaire désigné par le tribunal dans le cadre de la procédure de sauvegarde , en application de l'article L. 621-4, tel que rédigé par l'article 18 du présent projet de loi, d'exercer les fonctions de liquidateur .

Votre commission craint que la rédaction proposée puisse laisser à penser que le plan de sauvegarde ne peut être arrêté par le tribunal qu'au terme de la période d'observation. Or, celui-ci doit pouvoir arrêter le plan plus tôt s'il dispose des éléments, transmis par l'administrateur ou le débiteur, lui permettant de décider des mesures utiles pour maintenir l'activité de l'entreprise. Elle vous soumet, en conséquence, un amendement tendant à réécrire cet article afin de faire clairement apparaître que le tribunal peut arrêter le plan sans attendre la fin de la période d'observation et que la décision arrêtant le plan met bien un terme à celle-ci .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 68 ainsi modifié.

Article 69
Nouvelle section 1 du chapitre VI du titre II du livre VI
du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer une section 1, intitulée : « Du projet de plan », au sein du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce. Cette section devait regrouper cinq articles, numérotés L. 626-1 à L. 626-5, reprenant les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-58 à L. 621-61 du code de commerce.

Sans remettre en cause le nouveau plan du livre VI du code de commerce retenu par le présent projet de loi, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois, supprimé le présent article par coordination avec le txableau II inséré en annexe du présent projet de loi.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 69.

Article 69 bis (nouveau)
(art. L. 626-1-1 nouveau du code de commerce)
Contenu du projet de plan de sauvegarde

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a pour objet de préciser, dans le cadre de la section 1 du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce, le contenu du projet de plan préparé par l'administrateur.

Ces dispositions reprendraient en substance le dispositif figurant actuellement aux quatre derniers alinéas de l'article L. 621-54 du code de commerce et que le présent projet de loi prévoyait d'intégrer à l'article L. 623-1 du même code. Cette modification devrait contribuer à une lecture plus facile des dispositions relatives à l'élaboration respectivement du bilan économique, social et environnemental, ainsi que du projet de plan de sauvegarde.

Le projet de plan de sauvegarde de l'entreprise déterminerait les perspectives de redressement en fonction des possibilités et des modalités d'activité, de l'état du marché et des moyens de financement disponibles.

Il définirait les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le chef d'entreprise doit souscrire pour en assurer l'exécution.

Il devrait exposer et justifier le niveau et les perspectives d'emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite d'activité. Lorsque le projet prévoit des licenciements pour motif économique, il devrait rappeler les mesures déjà intervenues et définirait les actions à entreprendre en vue de faciliter le reclassement et l'indemnisation des salariés dont l'emploi est menacé.

Ce projet devrait tenir compte des travaux recensés par le bilan environnemental.

La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale reprendrait également les dispositions du dernier alinéa du texte prévu initialement prévu par l'article 49 du projet de loi pour compléter l'article L. 623-3 du code de commerce.

En conséquence, le projet de plan recenserait, annexerait et analyserait les offres d'acquisition portant sur une ou plusieurs activités qui lui seraient présentées par des tiers, en indiquant la ou les activités dont sont proposés l'arrêt ou l'adjonction.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 69 bis sans modification.

Article 70
(art. L. 626-2 du code de commerce)
Projet de plan prévoyant une modification du capital

Cet article tend à modifier l'article L. 626-2 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-58 du même code, afin de déterminer les conditions de convocation d'une assemblée générale extraordinaire ou d'une assemblée des associés lorsque le projet de plan prévoit une augmentation du capital social .

Lorsque le débiteur est une personne morale constituée sous la forme d'une société, l'une des modalités du redressement peut consister en une augmentation des contributions des associés prenant la forme d'une souscription de parts du capital social. Dans cette perspective, l'article L. 621-58 du code de commerce prévoit notamment que lorsque l'administrateur envisage de proposer une augmentation de capital dans le cadre du plan de redressement de l'entreprise, il demande aux organes de direction de la société de convoquer l'assemblée générale extraordinaire ou l'assemblée des associés ou procède lui-même à cette convocation. Les modalités d'application de cette disposition sont définies à l'article 33 du décret n° 85-1388 du 25 décembre 1985.

Le présent article réécrirait le premier alinéa de l'article L. 626-2 afin d'en simplifier le dispositif, en renvoyant plus largement sa mise en oeuvre au pouvoir réglementaire . En effet, dans l'hypothèse où le projet de plan prévoirait une modification du capital, une assemblée générale extraordinaire ou une assemblée des associés serait convoquée dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, ce décret devrait donner aux organes dirigeants de la personne morale le pouvoir de convoquer l'assemblée générale des associés ou des actionnaires.

Les dispositions des trois derniers alinéas de l'article L. 626-2, relatives notamment à l'obligation de reconstitution des fonds propres dans l'hypothèse où ceux-ci seraient inférieurs à la moitié du capital social, resteraient inchangées.

L'article L. 626-2 dans sa rédaction proposée par le présent article serait applicable à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose un amendement destiné à prendre en compte les modifications apportées par l'ordonnance précitée du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 70 ainsi modifié.

Article 71
(art. L. 626-3 du code de commerce)
Remplacement des dirigeants de l'entreprise

Cet article tend à modifier l'article L. 626-3 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant à l'article L. 621-59 du même code, afin de supprimer la possibilité pour l'administrateur et le tribunal de solliciter le remplacement des dirigeants de l'entreprise soumise à la procédure de sauvegarde. Il a fait l'objet d'une réécriture globale à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale.

L'article L. 621-59 dispose actuellement que le tribunal peut subordonner l'adoption d'un plan de redressement de l'entreprise au remplacement d'un ou plusieurs de ses dirigeants. Pour ce faire, deux voies s'offrent au tribunal :

- soit prononcer l'incessibilité des actions, parts sociales ou certificats de droit de vote détenus par l'un ou plusieurs des dirigeants en ordonnant que les droits de vote qui y sont attachés seront exercés, pour une durée déterminée, par un mandataire de justice désigné à cet effet ;

- soit ordonner la cession de ces actions ou parts sociales, le prix de cession étant alors fixé à dire d'expert.

Le tribunal peut prononcer d'office cette mesure ou être saisi en ce sens par l'administrateur ou le procureur de la République. Les dirigeants et les représentants du comité d'entreprise ou les délégués du personnel doivent être entendus ou dûment appelés.

? Le 1° du présent article conserverait ce dispositif dans le cadre de la procédure de sauvegarde, qui consacrerait donc une exception notable au principe retenu par le présent projet de loi consistant à laisser le débiteur « aux commandes » de son entreprise .

Toutefois, conformément à une démarche générale du projet de loi, la saisine d'office du tribunal serait supprimée . En outre, l'administrateur ne pourrait plus saisir le tribunal aux fins de voir prononcer cette mesure. En conséquence, seul le ministère public pourrait saisir le tribunal à cette fin.

Même au cours de la procédure de sauvegarde, une telle faculté peut se justifier. Toutefois, votre commission estime qu'une telle disposition ne saurait s'appliquer à l'égard des débiteurs exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire. En effet, l'activité de ces personnes étant caractérisée par un fort intuitu personae , leur remplacement ne pourrait réellement contribuer à la sauvegarde de leur activité.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à exclure les professionnels libéraux du champ d'application de cette disposition.

? Le 2° de cet article apporterait une modification rédactionnelle destinée à clarifier le fait que la cession forcée des actions se fait dans les mêmes conditions que le prononcé de leur incessibilité.

Les dispositions de l'article L. 626-3, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous soumet un amendement destiné à étendre l'incessibilité des parts sociales et actions de la personne morale ou, au contraire, l'obligation de céder celles-ci, lorsque le tribunal a imposé le remplacement des dirigeants à l'ensemble des titres de capital et des valeurs mobilières donnant accès au capital .

Il s'agit en effet de tenir compte de l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale qui a notamment créé, à l'article L. 228-91 du code de commerce, la catégorie nouvelle des valeurs mobilières donnant accès au capital. Ces valeurs donnent, à terme, accès au capital de la société émettrice. Elles peuvent être composées d'un titre, qui peut être un bon de souscription d'action, ou de plusieurs titres, tels que des obligations échangeables ou remboursables en actions. Cette ordonnance a par ailleurs créé, à côté des actions ordinaires, des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits politiques ou pécuniaires de toute nature à titre temporaire ou permanent.

Le dispositif prévu pour l'article L. 626-3 du code de commerce ne serait pas efficace si ces nouvelles catégories n'étaient pas également visées.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 71 ainsi modifié.

Article 72
(art. L. 626-4, L. 626-4-1 et L. 626-4-2 nouveaux du code de commerce)
Propositions pour le règlement des dettes du débiteur

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, tend à créer trois articles du code de commerce afin de définir la nature et les conditions dans lesquelles les créanciers du débiteur peuvent remettre certaines dettes du débiteur ou accorder des délais de règlement.

Toutefois, ces dispositions ne seraient pas applicables à tous les créanciers. En effet, les membres des comités de créanciers décideront, selon d'autres modalités, du règlement des dettes des débiteurs à leur égard, en application des articles L. 626-26 et suivants du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'article 92 du présent projet de loi.

Article L. 626-4 du code de commerce
Elaboration des propositions pour le règlement des dettes

La nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 626-4 du code de commerce reprendrait, sans modification majeure, les dispositions figurant aux premier et second alinéas de l'article L. 621-60 du même code.

Comme à l'heure actuelle, les propositions de règlement des dettes devraient être, sous la surveillance du juge-commissaire, communiquées par l'administrateur :

- au mandataire judiciaire ;

- aux contrôleurs ;

- au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.

Cette communication effectuée, le mandataire judiciaire devrait ensuite recueillir individuellement ou collectivement l'accord des créanciers ayant déclaré leurs créances en application de l'article L. 622-22 du code de commerce. En cas de consultation par écrit, le défaut de réponse dans le délai de trente jours à compter de la réception de la lettre du représentant des créanciers vaudrait acceptation de la proposition de règlement présentée.

Le cas particulier actuellement applicable à l'AGS, pour la partie des avances qu'elle aurait effectuées bien qu'elle n'ait pas déclaré ses créances, serait maintenu.

Article L. 626-4-1 nouveau du code de commerce
Remises de dettes consenties par les créanciers publics

Cet article accroîtrait les facultés actuellement offertes aux créanciers publics par le troisième alinéa de l'article L. 621-60 du code de commerce de consentir des remises de dettes au débiteur dans le cadre de la procédure de sauvegarde.

Dans sa rédaction actuelle, le troisième alinéa de l'article L. 621-60 autorise le Trésor public, les organismes de sécurité sociale et les institutions chargées de la gestion des garanties complémentaires des salariés à :

- consentir des remises de dettes ;

- accepter de céder des rangs de privilèges ou d'hypothèque, voire d'abandonner ces sûretés.

Les modalités de ces remises et abandons sont définies par les articles 179 à 181 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 ^{151 ( * )} . En outre, l'article 1740 octies du code général des impôts prévoit une remise de plein droit des frais de justice et pénalités dues pour certains impôts et taxes avant le jugement d'ouverture de la procédure ^{152 ( * )} .

La rédaction retenue par le présent article pour l'article L. 626-4-1 nouveau du code de commerce introduirait trois innovations .

D'une part, de nouveaux créanciers publics seraient dorénavant admis à consentir des remises ou à abandonner des rangs d'hypothèque ou de privilège ou des sûretés . Le texte viserait, en réalité, les mêmes catégories de créanciers publics que celles mentionnées à l'article L. 611-7 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 6 du présent projet de loi.

Seraient ainsi susceptibles d'accorder des remises ou des délais de paiement :

- l'ensemble des administrations financières, et non plus seulement le Trésor public ;

- les organismes de sécurité sociale et les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale :

- les institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L. 351-3 et suivants du code du travail ^{153 ( * )} .

D'autre part, une distinction serait instituée selon la nature des créances susceptibles de faire l'objet de remises , l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, ayant précisé que ces dettes pourraient être remises dans leur totalité ou seulement en partie.

L'ensemble des impôts directs perçus au profit de l'Etat et des collectivités territoriales ainsi que des produits divers du budget de l'Etat dus par le débiteur pourrait également faire l'objet d'une remise.

S'agissant des impôts indirects perçus au profit de l'Etat et des collectivités territoriales, seuls les intérêts de retard, majorations, pénalités ou amendes pourraient faire l'objet d'une remise. Cette restriction s'explique en particulier par le fait que les impôts indirects, tels la taxe sur la valeur ajoutée, sont simplement collectés par les entreprises pour le compte de l'Etat.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a souhaité préciser que les cotisations sociales salariales ne pourraient pas faire l'objet d'une remise en principal , dès lors que ces cotisations sont versées par l'entreprise pour le compte des salariés. Cette modification n'a cependant reçu qu'un avis de sagesse de la part du Gouvernement, ce dernier soulignant que le décret d'application prévu par le présent article devant résulter d'une négociation entre les partenaires sociaux, la nouvelle rédaction présageait en réalité de son issue.

En dernier lieu, le texte proposé ne permettrait les remises de créances publiques que « concomitamment à l'effort consenti par d'autres créanciers ». Il en résulte que les remises consenties par les créanciers publics seraient conditionnées par l'existence de remises émanant de créanciers privés, sans pour autant que cette exigence ait nécessairement pour effet de conditionner le montant ou les modalités des remises qui pourraient être acceptées par ces créanciers. Cette exigence est rendue nécessaire par les règles communautaires en matière d'aide d'Etat. En effet, les institutions communautaires n'autorisent l'octroi d'aides par les collectivités publiques à des entreprises, lorsqu'elles prennent la forme de remises de dettes, que si ces dernières s'effectuent de manière similaire à celles qui pourraient être consenties par des créanciers privés ^{154 ( * )} .

Les administrations financières auraient toujours la faculté de décider de céder des rangs de privilège ou d'hypothèque ou d'abandonner des sûretés . Toutefois, la rédaction proposée refuserait cette possibilité aux autres créanciers publics, alors même que ceux-ci, à commencer par les organismes de sécurité sociale, bénéficient de privilèges.

Votre commission estime que cette exclusion est dépourvue de toute justification économique ou juridique, d'autant que la cession de rang d'une sûreté ou l'abandon de cette dernière constitue un acte de moins grande ampleur que l'abandon de la créance elle-même. Elle vous soumet donc un amendement tendant à autoriser tous les créanciers publics précités à accorder au débiteur de telles mesures.

A l'initiative de sa commission des lois et de son président, M. Pascal Clément, l'Assemblée nationale a précisé que les décisions de remise de dette émanant des administrations financières ne pourraient être prises que « par l'autorité compétente dans le département, autant qu'elle pourra le faire dans des conditions fixées par décret ». Cette disposition a pour objet d'assurer que la décision de remise de dette interviendra avec célérité de la part des administrations financières, en évitant qu'elle soit retardée par un transfert du pouvoir de décision d'une autorité locale vers l'autorité centrale.

Votre commission estime qu'il sera nécessaire que les créanciers publics puissent remettre, dans des délais raisonnables, leurs créances. Cependant, en fonction des différents cas d'espèce, le niveau local ne sera pas nécessairement le plus approprié pour prendre la décision. C'est pourquoi il reviendra au pouvoir réglementaire de déterminer les hypothèses dans lesquelles la décision pourra, avec le plus d'efficacité, être prise au niveau local ou au niveau central.

Ayant précisé les conditions dans lesquelles les remises par les créanciers publics pourraient être consenties, l'Assemblée nationale a supprimé le dernier alinéa du texte proposé par la rédaction initiale du projet de loi qui prévoyait l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat.

Article L. 626-4-2 nouveau du code de commerce
Etat des réponses des créanciers aux propositions de règlement des dettes

L'article L. 626-4-2 créé dans le code de commerce reprendrait les dispositions figurant actuellement au quatrième alinéa de l'article L. 621-60.

Un état des réponses des créanciers aux propositions relatives au règlement des dettes du débiteur serait donc dressé par le mandataire judiciaire. Cet état devrait être adressé :

- au débiteur ;

- à l'administrateur ;

- ainsi qu' aux contrôleurs , ce qui constituerait une innovation et consacrerait le renforcement des moyens d'information et de contrôle dont disposent ces organes de la procédure.

Les dispositions des articles L. 626-4, L. 626-4-1 et L. 626-4-2 dans la rédaction proposée par le présent article seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 72 ainsi modifié.

Article 73
(art. L. 626-5 du code de commerce)
Communication du rapport de l'administrateur sur le bilan économique, social et environnemental et du projet de plan

Cet article tend à modifier l'article L. 626-5 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-61 du même code, afin de renforcer l'information des contrôleurs et du ministère public sur le contenu du rapport de l'administrateur sur le bilan économique, social et environnemental ainsi que sur le projet de plan .

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 621-61 dispose que le débiteur, le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, un contrôleur et le représentant des créanciers sont informés et consultés sur le rapport qui leur est communiqué par l'administrateur. Ce rapport est également adressé à l'autorité administrative compétente en matière de droit du travail, de même que le procès-verbal de la réunion à l'ordre du jour de laquelle a été inscrite la consultation des représentants du personnel. Ce procès-verbal est également transmis au tribunal.

En outre le procureur de la République reçoit, sur sa demande, communication de ce rapport.

Le 1° du présent article imposerait désormais l'information et la consultation de l'ensemble des contrôleurs , alors que le texte actuel prévoit seulement ces mesures au profit de l'un d'entre eux.

Par souci de précision, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, précisé que le rapport soumis aux contrôleurs était celui qui présentait le bilan économique et le projet de plan.

Le 2° de cet article instituerait une transmission de plein droit du rapport au ministère public , renforçant ainsi sa surveillance sur cette phase de la procédure .

L'article L. 626-5 dans sa rédaction proposée par le présent article serait applicable à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 73 sans modification .

Article 74
Nouvelle section 2 du chapitre VI du titre II
du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article tendait à créer une section 2, intitulée : « Du jugement arrêtant le plan », au sein du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce. Cette section regrouperait vingt-sept articles, numérotés L. 626-6 à L. 626-32, reprenant les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-62 et suivants du code de commerce.

Sans remettre en cause le nouveau plan du livre VI du code de commerce retenu par le présent projet de loi, l'Assemblée nationale a , à l'initiative de sa commission des lois, supprimé le présent article redondant avec le tableau II décrivant la structure interne du livre VI annexé au présent projet de loi.

Notons que ce nouveau tableau prévoirait la modification de l'intitulé initialement proposé par le présent projet de loi. La section 2 serait désormais intitulée : « Du jugement arrêtant le plan et de l'exécution du plan », ce qui serait de nature à mieux refléter le contenu de cette nouvelle division.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 74.

Article 75
(art. L. 626-6 du code de commerce)
Décision du tribunal arrêtant le plan de sauvegarde

Cet article tend à réécrire l'article L. 626-6 du code de commerce, qui reprendrait, avec certaines modifications, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-62 du même code, afin de préciser les conditions dans lesquelles le tribunal peut arrêter le plan de sauvegarde de l'entreprise .

? Le premier alinéa de l'article L. 626-6 du code de commerce définirait les conditions de procédure dans lesquelles le tribunal arrêterait le plan de sauvegarde. Ainsi, le tribunal ne pourrait statuer :

- qu'au vu du rapport de l'administrateur sur le bilan économique, social et environnemental de l'entreprise, assorti du projet de plan ;

- qu'après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs ainsi que les représentants du comité d'entreprise ou des délégués du personnel. Contrairement aux dispositions actuelles, tous les contrôleurs devraient donc être entendus ou appelés alors qu'il suffit actuellement que seul l'un d'entre eux soit effectivement entendu ou appelé par le tribunal ;

- qu'après avoir recueilli l'avis du ministère public , innovation qui consacre la plus grande implication du parquet dans le traitement des difficultés des entreprises.

Une disposition particulière s'appliquerait dans l'hypothèse où la procédure de sauvegarde serait ouverte à l'égard d'une entreprise de dimension importante. La présence du ministère public lors des débats aurait en effet un caractère obligatoire , lorsque le débiteur faisant l'objet de la procédure emploie un nombre de salariés ou justifie d'un chiffre d'affaires hors taxe supérieurs à des seuils qui seraient fixés par décret en Conseil d'Etat.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ces seuils devraient être ceux actuellement visés pour l'application du régime général, à savoir : un chiffre d'affaires d'au moins 3,1 millions d'euros ou un effectif de plus de cinquante salariés.

? Avant sa suppression, le second alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 626-6 tendait à définir l'objet du plan de sauvegarde, qui serait de réaliser le but assigné par l'article L. 620-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 12 du présent projet de loi, à savoir la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. A cet effet, le plan devait organiser :

- soit la continuation de l'entreprise, sans modifier sa structure telle qu'elle apparaissait au jour du jugement d'ouverture ;

- soit la continuation de l'entreprise, assortie d'une cession partielle d'activité . La cession de certaines branches d'activité du débiteur peut en effet contribuer à son rétablissement financier et économique, en lui permettant de se séparer d'activités qui pourraient avoir un caractère déficitaire mais intéresseraient néanmoins d'autres acteurs économiques, ou qui dégageraient des bénéfices mais dont la vente à un prix intéressant pourrait apporter à l'entreprise les capitaux dont elle a besoin pour poursuivre son exploitation.

En tout état de cause, la rédaction proposée n'ouvrirait pas , à l'inverse du régime actuel du redressement judiciaire, la possibilité de prévoir la cession globale de l'entreprise dans le cadre du plan de sauvegarde. Cette impossibilité s'explique par le fait que l'esprit de la procédure de sauvegarde implique le maintien, tout au long de la procédure, des dirigeants du débiteur aux commandes de l'entreprise. Or, tel ne serait évidemment plus le cas si le plan de sauvegarde pouvait prévoir la cession totale de cette dernière.

Ce second alinéa a été supprimé par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, dans la mesure où il se limitait à reproduire, sans réelle valeur ajoutée, des dispositions figurant déjà à l'article L. 626-1 dans sa rédaction issue de l'article 68 du présent projet de loi.

L'article L. 626-6 dans sa rédaction proposée par le présent article serait applicable à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 75 sans modification.

Article 76
(art. L. 626-7 du code de commerce)
Obligations figurant dans le plan de sauvegarde

Cet article tend à modifier l'article L. 626-7 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-63 du même code, afin d'apporter des coordinations avec la réorganisation du livre VI du code de commerce .

L'article L. 621-63 définit actuellement la nature des engagements des personnes tenues d'exécuter le plan de redressement arrêté par le tribunal.

Ces engagements, qui peuvent être de nature juridique ou financière, portent sur l'avenir de l'activité, les modalités du maintien et du financement de l'entreprise, du règlement du passif né antérieurement au jugement d'ouverture ainsi que les garanties fournies pour en assurer l'exécution. Le plan comporte également un volet social, puisqu'il doit « exposer et justifier » le niveau et les perspectives d'emploi ainsi que les conditions sociales envisagés pour la poursuite d'activité de l'entreprise.

En tout état de cause, les dispositions actuelles prévoient que les personnes tenues à l'exécution du plan de redressement ne peuvent pas se voir imposer des charges autres que les engagements qu'elles ont souscrits au cours de sa préparation. Ce principe connaît cependant cinq exceptions :

- les modifications du capital social ou des statuts, prévues respectivement aux articles L. 621-58 et L. 621-74 du code de commerce ;

- la cession des contrats de crédit-bail prévue à l'article L. 621-88 du même code ;

- les obligations du cessionnaire d'éléments d'actifs du débiteur, prévues aux articles L. 621-91 et L. 621-96 du même code.

Le 1° de cet article prévoirait de substituer la notion de sauvegarde à celle de redressement, pour tenir compte de l'insertion de l'article L. 626-7 dans les dispositions relatives à la sauvegarde de l'entreprise. Par l'effet de l'article L. 631-15 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, l'article L. 626-7 serait pleinement applicable dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire.

Dans sa rédaction initiale, le 2° supprimerait les exceptions actuellement prévues au principe selon lequel les personnes tenues à l'exécution du plan de redressement ne peuvent pas se voir imposer des charges autres que les engagements qu'elles ont souscrits au cours de sa préparation . Ce principe ne souffrirait donc désormais aucune exception.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, maintenu une référence aux articles L. 626-2 et L. 626-13, dans leur rédaction issue respectivement des articles 70 et 82 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 76 sans modification.

Article 77
(art. 626-8 du code de commerce)
Effets du plan sur les coobligés et les personnes
ayant souscrit une caution ou une garantie autonome

Cet article tend à réécrire l'article L. 626-8 du code de commerce afin de déterminer les conditions dans lesquelles les coobligés et les personnes ayant souscrit un engagement de caution ou une garantie autonome peuvent se voir opposer les dispositions du plan de sauvegarde ou se prévaloir de celles-ci . Cette disposition constitue l'une des innovations majeures de la nouvelle procédure de sauvegarde, qui la distingue notamment de la procédure de redressement tant actuelle que future.

1. Le droit en vigueur

Les créanciers d'une société ou d'un entrepreneur individuel sollicitent souvent la constitution de sûretés destinées à garantir le paiement de sommes d'argent dues en contrepartie de prestations qu'ils effectuent au profit du débiteur. Il s'agit, en général, d'une exigence sans laquelle le créancier refuserait de fournir une prestation quelconque à une entreprise. Les sûretés choisies sont souvent des sûretés personnelles , qui ont pour caractéristique de faire garantir le paiement d'une créance par une personne autre que le débiteur. Ces garanties peuvent prendre la forme d'une obligation de solidarité entre un tiers et le débiteur principal, d'un engagement de caution ou de la souscription d'une garantie autonome.

Dans la pratique, dans les petites et moyennes entreprises, ce type d'engagement est souvent exigé du dirigeant ou de l'un de ses proches. Ces engagements sont néanmoins également couramment souscrits par des établissements bancaires ou de crédit.

A l'heure actuelle, l'article L. 621-65 du code de commerce prévoit l'opposabilité des dispositions du plan de redressement à tous. Ce principe emporte comme conséquence le fait que les remises et délais de paiement éventuellement prévus par le plan s'imposent à l'ensemble des créanciers. Toutefois, cette situation n'empêche pas ceux-ci de poursuivre les personnes coobligées ou ayant souscrit un engagement de caution solidaire , l'article L. 621-65 prévoyant que celles-ci ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan, par exception au principe, établi par le code civil, selon lequel « la remise ou la décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions » ^{155 ( * )} .

Cet état du droit offre une sécurité partielle au créancier. D'une part, seules les cautions simples peuvent se prévaloir des dispositions du plan à l'encontre du créancier poursuivant. D'autre part, ne visant pas les personnes ayant contracté un engagement de garantie autonome, le texte permet à ces dernières d'opposer au créancier qui en est bénéficiaire les dispositions du plan.

Théorie des coobligés, cautions et garanties autonomes

Pour s'assurer du paiement de sa créance, le créancier peut exiger qu'un tiers prenne l'engagement, au lieu et place du débiteur, d'exécuter une obligation de paiement.

Le créancier peut d'abord exiger une solidarité entre le débiteur et une autre personne, tous deux étant alors désignés par le terme de coobligés . Rappelons à cet égard que la solidarité est présumée en matière commerciale, à l'inverse du droit civil. Dans une telle hypothèse, le créancier peut poursuivre le débiteur de son choix en paiement du montant intégral de sa créance, à charge ensuite pour le codébiteur qui a payé d'agir contre le ou les autres coobligés en vue d'obtenir le remboursement des sommes qu'ils auraient dû supporter.

Pour garantir sa créance, le créancier peut également recourir au mécanisme du cautionnement , régi par les articles 2011 et suivants du code civil. Ce contrat unilatéral a pour objet d'engager une personne -appelée caution- à régler au créancier la dette contractée par le débiteur -dit débiteur principal- auprès de ce dernier, au cas où celui-ci n'exécuterait pas son obligation de paiement. Il peut s'agir d'un cautionnement simple ou d'un cautionnement solidaire qui implique alors une solidarité entre les cautions, ou entre ces dernières et le débiteur principal, ou encore entre chacune d'entre elles et celui-ci.

L'engagement de caution se dédouble également en cautionnement personnel et en cautionnement réel . Le cautionnement personnel engage la caution, sur la totalité de son patrimoine, à exécuter l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier. Le cautionnement réel, création de la pratique, consiste pour la caution à fournir un droit de préférence sur l'un de ses biens, meuble ou immeuble. En vertu de la jurisprudence la plus récente, le cautionnement réel comporte néanmoins un engagement personnel de la caution, limité à la valeur du bien affecté à la garantie de la dette, ce qui implique que le créancier peut en réalité exercer ses poursuites sur tout le patrimoine de la caution, le bien affecté ne servant en quelque sorte que « d'étalon de mesure » permettant de déterminer l'étendue de l'engagement contracté par la caution.

En tout état de cause, la caractéristique essentielle de l'engagement de caution est son caractère accessoire par rapport à la dette principale . La caution s'engage en effet juridiquement à payer non une dette propre, mais la dette d'autrui. Il en découle qu'elle peut alors opposer au créancier du débiteur principal toutes les exceptions inhérentes à la dette principale, telle que la nullité ou l'extinction de celle-ci.

En contrepartie de son engagement, le créancier peut enfin requérir la constitution d'une garantie autonome , dont la forme la plus courante est la garantie à première demande. Cette sûreté, souvent constituée par un établissement de crédit, tend à garantir le paiement par un tiers d'une somme d'argent déterminée à un créancier à raison d'une dette contractée par le débiteur. Toutefois, à la différence du cautionnement, la garantie autonome n'a pas un caractère accessoire : la personne ayant souscrit la garantie ne s'est pas engagée à payer la dette d'autrui mais une somme déterminée, en vertu d'un engagement juridique qui lui est propre et est indépendant de l'engagement du débiteur. Cette différence majeure implique qu'aucune des exceptions inhérentes à la dette du débiteur principal ne peut alors être opposée au créancier poursuivant : le garant est tenu de payer, ce qui apporte une sécurité renforcée au créancier.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Le texte proposé par le présent article pour rédiger l'article L. 626-8 du code de commerce ouvrirait la possibilité aux personnes physiques coobligées ou qui auraient consenti un engagement de caution personnelle ou une garantie autonome de se prévaloir des dispositions du plan à l'encontre d'un créancier poursuivant.

Par rapport aux dispositions actuelles, trois différences majeures seraient instituées :

- en premier lieu, la distinction entre caution simple et caution solidaire disparaîtrait au profit d'une distinction entre caution personnelle et caution réelle. Ainsi, seules les cautions personnelles pourraient se prévaloir des dispositions du plan, peu important qu'il s'agisse de cautions simples ou de cautions solidaires ;

- en deuxième lieu, le texte proposé instaurerait une distinction entre les personnes physiques et les personnes morales, reprenant ainsi une summa divisio retenue par de nombreux textes législatifs en vigueur. Le bénéfice des dispositions du plan ne profiterait ainsi qu'aux personnes physiques coobligées ou ayant souscrit un engagement de caution personnelle ou une garantie autonome. Il s'agirait en effet de protéger les particuliers, à commencer par les dirigeants de l'entreprise ou leurs proches, auprès desquels le créancier aurait sollicité la conclusion d'un tel engagement ;

- en dernier lieu, les personnes physiques ayant consenti une garantie autonome pourraient désormais se prévaloir du plan.

Votre commission est favorable à cette évolution du droit en vigueur qui n'était guère justifié, tant sur le plan juridique que sur le plan économique. En outre, le changement proposé devrait avoir pour effet de ne pas dissuader les dirigeants d'entreprise ayant souscrit de tels engagements de solliciter l'ouverture d'une procédure de sauvegarde.

Toutefois, elle s'interroge sur la restriction apportée par le texte qui ne permettrait qu'aux personnes ayant souscrit un engagement de caution personnelle de tirer parti des dispositions du plan. Or, les personnes ayant, par exemple, fourni une caution hypothécaire doivent tout autant faire l'objet d'une protection.

Votre commission vous soumet, en conséquence, un amendement de réécriture globale tendant à permettre aux personnes physiques ayant souscrit un engagement de caution réelle de se prévaloir également des dispositions du plan.

La présente disposition marquerait l'une des différences majeures entre la procédure de sauvegarde et la procédure de redressement judiciaire, dans la mesure où, en vertu de l'article L. 631-16 dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, les cautions personnelles, coobligés et les personnes ayant consenti une garantie autonome ne pourraient se prévaloir des dispositions du plan.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 77 ainsi modifié .

Article 78
(art. L. 626-9 du code de commerce)
Durée du plan de sauvegarde

Cet article a pour objet de réécrire l'article L. 626-9 du code de commerce afin de déterminer la durée maximale du plan de sauvegarde . A cet effet, le texte proposé adopterait une rédaction assez proche de celle actuellement retenue par l'article L. 621-66 du même code.

Depuis la loi n° 94-475 du 10 juin 1994, si le tribunal reste seul compétent pour fixer la durée du plan de redressement, cette dernière ne peut néanmoins excéder :

- en principe, dix ans ;

- par exception, quinze ans lorsque le débiteur est un agriculteur.

En outre, cette durée maximale peut être augmentée d'une durée de deux ans correspondant à la durée pendant laquelle une location-gérance du fond de commerce peut être exercée. En tout état de cause, elle ne s'oppose pas à ce que les délais acceptés par les créanciers, et dont le tribunal aurait donné acte, ainsi que les délais imposés par le tribunal aux autres créanciers, dépassent une période de douze ans.

La rédaction proposée par le présent article maintiendrait le dispositif actuel en lui apportant une modification liée à la suppression, opérée par le présent projet de loi, de la possibilité de recourir à la location-gérance dans le cadre de la procédure de sauvegarde . En effet, la location-gérance étant un préalable à la cession puisque le locataire-gérant a l'obligation d'acquérir le fonds au terme d'un délai de deux ans, ce mécanisme n'a plus sa place dans le cadre de la procédure de sauvegarde.

Il en résulte que le délai de dix ans qui resterait prévu par l'article L. 626-9 ne pourrait être prorogé à raison de la mise en location-gérance du fonds.

Les dispositions de l'article L. 626-9, dans sa rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 78 sans modification.

Article 79
(art. L. 626-10 du code de commerce)
Suspension d'une mesure d'interdiction
d'émettre des chèques - Coordinations

Dans sa rédaction initiale, cet article tendait à modifier l'article L. 626-10 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-71 du même code, afin d'apporter des corrections liées à la renumérotation des articles du livre VI du code de commerce .

L'article L. 621-71 permet au tribunal de prononcer la suspension d'une mesure d'interdiction d'émettre des chèques ordonnée en application de l'article L. 131-73 du code monétaire et financier lorsqu'une telle interdiction résulte du rejet d'un chèque émis avant le jugement d'ouverture de la procédure de redressement. La durée de cette suspension ne peut toutefois excéder celle prévue pour les délais de paiement accordés par les créanciers ou imposés par le tribunal.

La résolution du plan de redressement en cas d'inexécution par le débiteur de ses engagements met fin de plein droit à la suspension de la mesure d'interdiction.

Le présent article tendait à substituer aux références aux articles L. 621-76, L. 621-77 et L. 621-82, qui déterminent actuellement les règles applicables aux délais de paiement applicables aux créanciers, des références aux articles L. 626-15, L. 626-16 et L. 626-24 qui reprendraient, sous réserve de certaines modifications, ces dispositifs.

Cet article a fait l'objet d'une réécriture globale à la suite d'un amendement présenté par M. Arnaud Montebourg et les membres du groupe socialiste, adopté par l'Assemblée nationale, auquel le Gouvernement a donné un avis favorable.

La nouvelle rédaction conduirait désormais à ce que l' arrêt du plan entraîne, de plein droit, la levée de toute interdiction d'émettre des chèques, lorsque celle-ci résulte du rejet d'un chèque émis avant le jugement d'ouverture de la procédure.

En tout état de cause, les dispositions de l'article L. 626-10 dans sa rédaction proposée par l'annexe modifiée du présent projet de loi seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 79 sans modification.

Article 80
(art. L. 626-11 du code de commerce)
Inaliénabilité temporaire de certains biens du débiteur

Cet article tend à modifier l'article L. 626-11 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-72 du même code, afin de permettre au ministère public de saisir le tribunal aux fins d'annulation d'actes passés en violation de la mesure d'inaliénabilité temporaire visant certains biens du débiteur.

L'article L. 621-72 du code de commerce prévoit que certains biens indispensables à la continuation de l'entreprise peuvent être protégés par une mesure d'inaliénabilité temporaire par le jugement arrêtant ou modifiant le plan de redressement. Ces biens peuvent néanmoins être aliénés pendant l'application de cette mesure sur autorisation du tribunal. La sanction du non-respect de cette mesure est l'annulation de tout acte passé en violation de cette règle, le tribunal devant être saisi en ce sens par tout intéressé, dans un délai de trois mois à compter de sa conclusion ou de la mesure de publicité dont il a fait l'objet.

Résultant d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale, le 1° de cet article supprimerait les références faites par l'article L. 621-72 au décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

Le 2° ouvrirait désormais expressément au ministère public la faculté de saisir le tribunal aux fins d'annulation, renforçant ainsi son rôle de surveillance au cours de la procédure de sauvegarde. Il serait soumis aux mêmes délais que les autres intéressés.

La rédaction retenue par le texte proposé ne déterminerait pas la durée maximale de la mesure d'aliénabilité prononcée par le tribunal. Toutefois, l'article L. 626-25 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 91 du présent projet de loi prévoyant que la constatation de l'achèvement du plan par le tribunal ne pourra intervenir que si les engagements décidés par le tribunal ont été tenus par le débiteur, il faut en conclure que les mesures d'inaliénabilité mentionnées ne pourront excéder la durée de ce plan.

Votre commission estime qu'il conviendrait de préciser ce point et vous soumet un amendement en ce sens.

Les dispositions de l'article L. 626-11 dans sa rédaction proposée par le présent article seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 80 ainsi modifié.

Article 81
(art. L. 626-12 du code de commerce)
Modification des statuts des personnes morales - Coordination

Cet article tend à modifier l'article L. 626-12 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-73 du même code, afin d'apporter une coordination d'ordre rédactionnel .

L'article L. 621-73 prévoit que le plan mentionne les modifications des statuts nécessaires à la continuation de l'entreprise. Or, l'article L. 626-12 prenant désormais place au sein des dispositions régissant la procédure de sauvegarde, l'emploi de la notion de continuation ne s'avère plus approprié, cette procédure tendant en effet à permettre la « réorganisation » de l'entreprise conformément à l'article L. 620-1, dans sa rédaction issue de l'article 12 du présent projet de loi.

Le présent article substituerait donc à la notion de continuation celle de réorganisation.

Votre commission souligne néanmoins que cette nouvelle rédaction serait rendue applicable à la procédure de redressement judiciaire, en vertu des dispositions de l'article L. 631-15 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi. Lors de l'application de cette disposition du redressement judiciaire, il faudra donc substituer la notion de continuation à celle de réorganisation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 81 sans modification.

Article 82
(art. L. 626-13 du code de commerce)
Convocation de l'assemblée compétente pour modifier les statuts

Cet article crée un article L. 626-13 du code de commerce, qui reprendrait, avec quelques modifications, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-74 du même code.

L'article L. 621-74 prévoit que le jugement arrêtant le plan de redressement donne mandat à l'administrateur de convoquer, dans les formes et délais prévus par l'article 99 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 précité, l'assemblée compétente pour mettre en oeuvre les modifications prévues par le plan.

Le caractère automatique du mandat ainsi donné à l'administrateur peut être contesté dans la mesure où les dispositions du plan de redressement n'impliquent pas, dans tous les cas, une modification statutaire. En outre, dans le cadre de la procédure de sauvegarde, qui tend à préserver les prérogatives du débiteur et de ses organes dirigeants, il convient de limiter les hypothèses où l'administrateur se substitue aux organes dirigeants du débiteur personne morale.

Dans ce contexte, le texte proposé pour rédiger l'article L. 626-12 ne permettrait au plan de donner mandat à l'administrateur de convoquer l'assemblée qu'« en cas de nécessité ». En conséquence, le tribunal de la procédure sera amené, lorsqu'il arrête le plan de sauvegarde, à déterminer, au cas par cas et en fonction de considérations de fait, s'il convient ou non de prévoir l'intervention de l'administrateur.

Les conditions dans lesquelles l'administrateur pourrait procéder à cette convocation, une fois le mandat accordé, seraient fixées par décret en Conseil d'Etat . Selon les informations communiquées à votre rapporteur, ce pouvoir de convocation serait reconnu en cas de défaillance du débiteur dans l'exercice de ce pouvoir. Le texte devrait également prévoir un aménagement des délais et modalités de convocation pour tenir compte d'une situation d'urgence.

Les dispositions de l'article L. 626-13 dans sa rédaction proposée par le présent article seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 82 sans modification.

Article 83
(art. L. 626-15 du code de commerce)
Délais et remises acceptés par les créanciers ou imposés par le tribunal

Cet article tend à modifier l'article L. 626-15 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-76 du même code, afin de préciser les conditions dans lesquelles le tribunal peut imposer des délais de paiement uniformes aux créanciers n'ayant pas accepté de consentir des délais ou des remises au débiteur .

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-76 prévoit que le tribunal donne acte, dans le jugement arrêtant le plan, des délais de paiement ou des remises de dettes consentis par les créanciers du débiteur au cours de la phase d'élaboration du plan de redressement. Dans le souci de protéger, le cas échéant, ces créanciers, le tribunal peut d'ailleurs décider de réduire les remises ou délais ainsi consentis.

Les créanciers n'ayant pas accordé de remises ou de délais se voient imposer par le tribunal des délais de paiement uniformes, cette prérogative ne s'appliquant pas aux délais d'une durée supérieure à celle fixée par le tribunal et qui auraient été consentis, avant l'ouverture de la procédure de redressement, à l'égard de créances à terme.

En vertu de l'article L. 621-78, cette mesure ne peut en revanche s'appliquer aux salariés titulaires de créances garanties par le super-privilège des salaires ou de créances résultant d'un contrat de travail non avancées par l'AGS. En outre, elles ne concernent pas, sous certaines conditions, les créances les plus faibles, prises dans un ordre décroissant, dans la limite de 5 % du passif estimé, et à la condition que le montant des créances détenues par une même personne n'excède pas 0,5 % du passif estimé ou n'ait pas donné lieu à subrogation ou paiement pour autrui.

Le texte prévoit que les délais de paiement imposés peuvent excéder la durée du plan, le premier paiement ne pouvant cependant intervenir au-delà d'un délai d'un an à compter du jugement arrêtant le plan. En conséquence, ces délais peuvent donc être supérieurs à dix ans. Les délais de paiement dans le cadre de l'exécution de contrats de crédit-bail prennent fin si, avant leur expiration, le crédit-preneur lève l'option d'achat, celle-ci ne pouvant toutefois être levée si l'intégralité des sommes dues en vertu du contrat n'a pas été réglée, une fois les remises acceptées réduites.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Le 1° du présent article apporterait une modification destinée à prendre en compte l'abrogation, opérée par le tableau annexé à l'article 1 ^er du présent projet de loi, de l'article L. 621-60 du code de commerce, auquel l'article L. 621-76 fait actuellement référence. Le renvoi aux deuxième et troisième alinéas de cet article serait donc remplacé par un renvoi au deuxième alinéa de l'article L. 626-4 ainsi qu'à l'article L. 626-4-1, dans leur rédaction issue de l'article 72 du projet de loi, qui définiraient désormais les modalités selon lesquelles les créanciers peuvent accorder des remises et des délais au débiteur lors de l'élaboration du plan de redressement.

Le 2° de cet article prévoirait que les délais de paiement qui auraient été accordés au débiteur par les créanciers avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde pourraient excéder la durée du plan . Une ambiguïté figurant actuellement à l'article L. 621-76 serait donc levée sur ce point.

Le 3° de cet article introduirait deux innovations importantes par rapport au droit en vigueur.

D'une part, il supprimerait la possibilité pour le tribunal d'imposer aux créanciers des délais de paiement supérieurs à la durée du plan . En effet, il n'apparaît guère logique d'instituer une durée limitée au plan de sauvegarde tout en prévoyant, comme à l'heure actuelle, que certaines mesures d'apurement du passif peuvent s'appliquer sans aucune condition de durée.

D'autre part, tout en conservant la règle selon laquelle le premier paiement ne peut intervenir au-delà d'un délai d'un an, le paragraphe préciserait qu' au-delà de la deuxième année, le montant de chacune des annuités prévues par le plan ne pourrait être inférieur à 5 % du passif admis . Cet encadrement des modalités de règlement du passif est destiné à éviter que le règlement de l'essentiel d'une créance n'intervienne qu'à l'extrême fin du plan, situation qui est évidemment préjudiciable aux intérêts des créanciers. Comme l'a souligné le rapporteur de l'Assemblée nationale, « dans le cas où le premier paiement annuel sera purement symbolique, le total du remboursement sur dix ans ne pourrait donc pas être inférieur à 45 % du passif dû. On observera que, dans le cas de paiements des intérêts supérieurs à un an, inclus dans l'annuité de remboursement, et capitalisés en application du droit commun de l'article 1154 du code civil, l'amortissement lui-même ne représentera qu'une proportion plus faible du passif admis, au demeurant faible au départ et croissant dans le temps si les annuités sont fixes . » ^{156 ( * )}

En revanche, cet encadrement ne s'appliquerait pas lorsque le débiteur exerce une exploitation agricole, compte tenu de la spécificité de l'activité agricole.

Les dispositions de l'article L. 626-15, dans la rédaction résultant du présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du code du commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 83 sans modification.

Article additionnel après l'article 83
(art. L. 626-16 du code de commerce)
Délais de paiement uniformes comportant
une réduction proportionnelle du montant de la créance

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 83 afin de modifier l'article L. 626-16 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-77 du même code, pour prendre en compte la suppression de la possibilité pour le tribunal d'imposer aux créanciers des délais de paiement uniformes au-delà de la durée du plan de sauvegarde.

L'article L. 621-77 dispose que le plan de redressement peut prévoir un choix pour les créanciers comportant le paiement dans des délais uniformes plus brefs mais assorti d'une réduction proportionnelle du montant de leur créance. Dans cette hypothèse, le texte prévoit expressément que les délais ne peuvent excéder la durée du plan. Cette précision s'explique par le fait qu'en vertu de l'article L. 621-76, les délais imposés par le tribunal peuvent au contraire, en principe, excéder la durée du plan.

Or, l'article L. 626-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 83 du présent projet de loi, prévoirait au contraire que les délais de paiements imposés par le tribunal ne pourraient plus, désormais, excéder la durée du plan.

Dans ces conditions, la mention de ce que les délais de paiements plus brefs accordés en contrepartie d'une réduction du montant de la créance ne pourraient excéder la durée du plan apparaîtrait pour le moins superfétatoire et juridiquement difficilement compréhensible. En conséquence, votre commission vous propose de la supprimer.

Les dispositions de l'article L. 626-16, dans sa rédaction proposée par le présent article additionnel, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous demande d' adopter cet article additionnel après l'article 83.

Article 84
(art. L. 626-17 du code de commerce)
Créances ne pouvant faire l'objet de remises ou de délais de paiement - Coordinations

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article tendait à modifier l'article L. 626-17 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-78 du même code, afin de prendre en compte la renumérotation des dispositions du livre VI opérée par le présent projet de loi.

L'article L. 621-78 détermine les créances qui, par dérogation aux articles L. 621-76 et L. 621-77, ne peuvent faire l'objet de délais de paiement imposés par le tribunal. Il s'agit :

- des créances garanties par le super-privilège des salaires ;

- des créances privilégiées résultant d'un contrat de travail non avancées par l'AGS ou n'ayant pas fait l'objet d'une adoption ;

- des créances les plus faibles, prises dans un ordre décroissant, dans la limite de 5 % du passif estimé, à la condition que le montant des créances détenues par une même personne n'excède pas 0,5 % du passif estimé ou n'ait pas donné lieu à une subrogation ou un paiement pour autrui.

Cet article prévoyait de substituer aux références aux articles L. 621-76 et L. 621-77 du code de commerce des références aux articles L. 626-15 et L. 626-16 du même code. Il a été supprimé par l'Assemblée nationale , à l'initiative de sa commission des lois, par l'insertion d'un tableau de correspondance annexé au présent projet de loi ( tableau I ).

Les dispositions de l'article L. 626-17 dans sa rédaction résultant du tableau annexé au présent projet de loi seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 84.

Article 85
(art. L. 626-18 du code de commerce)
Paiement des créances et dividendes arrêtés par le plan

Cet article tend à modifier l'article L. 626-18 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-79 du même code, afin de déterminer les modalités de paiement des créances et des dividendes arrêtés par le plan .

L'article L. 621-79 prévoit que l'inscription d'une créance au plan ainsi que l'octroi de remises de dettes ou de délais de paiement ne préjugent pas de l'admission définitive de la créance concernée au passif. Les sommes à répartir correspondant aux créances qui font l'objet d'une contestation ne sont versées qu'à compter de leur admission définitive, le tribunal pouvant cependant décider de la participation d'un créancier, à titre provisionnel, aux répartitions faites avant admission définitive de sa créance.

Les paiements des créances prévus par le plan de redressement sont en principe portables, ce qui veut dire que le créancier n'a pas à en réclamer l'exécution au débiteur qui doit y procéder spontanément.

Le présent article apporterait deux modifications à cet état du droit.

Le 1° de cet article supprimerait la possibilité pour le tribunal de prévoir dans le plan de sauvegarde le caractère quérable du paiement des créances . La position des créanciers s'en trouverait donc améliorée, le principe du caractère portable des créances se trouvant ainsi renforcé. Pour autant, des dispositions législatives contraires pourraient continuer à imposer le caractère quérable, comme par exemple à l'égard des cotisations de sécurité sociale.

Le 2° de cet article déterminerait les modalités de paiement des dividendes. I l reviendrait au seul tribunal de fixer les modalités selon lesquelles les dividendes résultant de l'activité du débiteur devraient être payés. Cette compétence permettra donc au tribunal de déterminer notamment les dates de versements ainsi que leur importance.

En revanche, seul le commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde serait habilité à recevoir le paiement de ces dividendes et à procéder à leur répartition.

L'article L. 626-18, dans sa rédaction proposée par le présent article, serait applicable à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 85 sans modification.

Article 85 bis (nouveau)
(art. L. 626-19 du code de commerce)
Versement en compte à la Caisse des dépôts et consignations du prix résultant de la vente d'un bien grevé d'une sûreté

Inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, cet article tend à modifier l'article L. 626-19 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-80 du même code, afin d'imposer le versement en compte à la Caisse des dépôts et consignations du prix résultant de la vente d'un bien grevé d'une sûreté.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 621-80 du code de commerce dispose qu'en cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque, les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix après le paiement des créances garanties par le super-privilège des salaires. Ces créanciers reçoivent alors, suivant l'ordre de préférence existant entre eux, les dividendes à échoir d'après le plan, le cas échéant réduits en fonction du paiement anticipé intervenu.

Toutefois, cette disposition permet, si le bien est grevé d'un privilège, d'un nantissement ou d'une hypothèque, la substitution, en cas de besoin, d'une autre garantie, à la condition qu'elle présente des avantages équivalents. En l'absence d'accord, le tribunal peut imposer cette substitution.

L'objet du présent article serait d'imposer, dans le cadre de l'exécution du plan de sauvegarde, le versement sur un compte de dépôt ouvert à la Caisse des dépôts et consignations, de la quote-part du prix de vente du bien grevé d'une sûreté qui correspond aux créances garantie par cette sûreté . Cette obligation ferait ainsi le pendant, en comblant une lacune du texte, de celle déjà prévue dans le cadre de la période d'observation par l'article L. 622-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 27 du présent projet de loi.

Les dispositions de l'article L. 629-19, dans leur rédaction issue du présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-15, tel que rédigé par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 85 bis sans modification.

Article 86
(art. L. 626-20 nouveau du code de commerce)
Versement du prix en cas de cession partielle d'actifs -
Coordination

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article tendait à modifier l'article L. 626-20 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-81 du même code, afin d'apporter une coordination avec la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce.

L'article L. 621-81 dispose qu'en cas de cession partielle d'actifs, le paiement du prix est effectué au profit de l'entreprise. Toutefois, cette disposition réserve l'application de l'article L. 621-80 qui prévoit le paiement du prix de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque directement au profit du créancier bénéficiaire du privilège concerné, déduction faite des sommes versées pour le paiement des créances soumises au super-privilège des salaires.

Le présent article tendait donc à faire référence à l'article L. 626-19 du code de commerce, qui reprendrait sans modification les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-80.

Cet article a été supprimé , à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, par coordination avec l'insertion d'un nouveau tableau de correspondance dans l'annexe du présent projet de loi ( tableau I ).

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 86.

Article 87
(art. L. 626-21 nouveau du code de commerce)
Mission du mandataire judiciaire

Cet article tend à modifier l'article L. 626-21 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-67 du même code, afin d'étendre la durée de la mission du mandataire judiciaire jusqu'à l'établissement définitif des créances. Il a fait l'objet d'une réécriture complète à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement.

Le premier alinéa de l'article L. 621-67 laisse au tribunal le soin de fixer la mission de l'administrateur, s'il en a été désigné un, et les pouvoirs qui lui sont reconnus lors de la mise en oeuvre du plan de redressement.

Le second alinéa de cet article dispose que le représentant des créanciers demeure en fonction pendant le temps nécessaire à la vérification des créances, celle-ci constituant la tâche principale du représentant des créanciers. Cependant, cet état du droit peut avoir des conséquences dommageables, car il conduit à dessaisir de sa compétence cet auxiliaire de justice alors même que des contestations sur les créances peuvent être toujours en cours ou que le délai prévu pour obtenir un relevé de forclusion n'est pas expiré.

Dans la nouvelle rédaction proposée par l'Assemblée nationale, le 1° de cet article, introduirait deux modifications.

D'une part, l'Assemblée nationale a souhaité préciser que la mission de l'administrateur ne pouvait être fixée que « sous réserve des dispositions de l'article L. 622-1 », afin de ne pas remettre en cause le principe selon lequel, en procédure de sauvegarde, le débiteur assure seul l'administration de son entreprise, l'administrateur ne pouvant exercer qu'une mission d'assistance ou de surveillance.

D'autre part, le tribunal n'aurait à fixer la mission de l'administrateur « que s'il l'estime nécessaire », l'Assemblée nationale ayant souhaité souligner le caractère facultatif de cette mission.

Ce souci de précision fait cependant naître une difficulté liée au champ d'application de l'article L. 626-21 qui s'étendrait au redressement judiciaire, par l'effet du I de l'article L. 631-15, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi. Or, l'article L. 622-1 du code de commerce ne serait pas applicable dans cette dernière procédure, l'administrateur pouvant se substituer, en tout ou partie, au débiteur dans l'administration de son entreprise.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement tendant à supprimer la référence à l'article L. 622-1 du code de commerce et à améliorer la rédaction de cette disposition .

Le 2° du présent article tend à mettre fin aux difficultés pratiques occasionnées par l'état du droit positif en prévoyant que les fonctions du mandataire judiciaire s'étendraient jusqu'à ce qu'il ait été procédé à l'établissement définitif de l'état des créances du débiteur .

L'article L. 626-23, dans la rédaction proposée par le présent article, serait applicable à la procédure de redressement, en vertu de l'article L. 631-15, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 87 ainsi modifié.

Article 88
(art. L. 626-22 nouveau du code de commerce)
Statut et compétences du commissaire à l'exécution du plan

Cet article a pour objet de modifier l'article L. 626-22 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-68 du même code, afin de préciser les conditions de nomination et les compétences du commissaire à l'exécution du plan .

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-68 prévoit actuellement la désignation par le tribunal d'un commissaire chargé de veiller à l'exécution du plan de redressement arrêté par le tribunal. Cette désignation est obligatoire et la durée de la mission de cet organe est équivalente à celle du plan, soit dix ans, en principe, ou quinze ans pour les agriculteurs, cette durée étant, le cas échéant, majorée d'une durée de deux ans liée à une exploitation en location-gérance. La jurisprudence a accepté la nomination par le tribunal de plusieurs commissaires à l'exécution, si la situation du débiteur le justifie, chacun des commissaires ayant alors, faute pour la décision qui les a nommés de répartir les tâches entre chacun d'eux, capacité pour exercer seul chacun des pouvoirs qui sont reconnus par la loi au commissaire à l'exécution ^{157 ( * )} .

La fonction de commissaire à l'exécution du plan peut être assurée par l'administrateur ou le représentant des créanciers. La rédaction retenue par le législateur a conduit certaines juridictions à désigner d'autres personnes à cette fonction, à commencer par des juges consulaires. Le commissaire à l'exécution du plan peut être remplacé par le tribunal, d'office ou à la demande du procureur de la République.

Les missions imparties au commissaire à l'exécution du plan par l'article L. 621-68 sont les suivantes :

- il poursuit les actions introduites avant le jugement arrêtant le plan par l'administrateur ou le représentant des créanciers ;

- il rend compte au président du tribunal et au procureur de la République du défaut d'exécution du plan et en informe par ailleurs le comité d'entreprise ou les délégués du personnel.

A cette fin, il peut se faire communiquer tous les documents et les informations utiles à sa mission. Dans un souci de transparence, la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce a prévu que les sommes perçues par le commissaire à l'exécution du plan sont immédiatement versées en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations, tout retard entraînant le paiement d'un intérêt à la charge du commissaire.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

? Le 1° de cet article, réécrirait le premier alinéa de l'article L. 626-22 qui ne comporterait désormais que des dispositions déterminant la durée de la mission impartie au commissaire à l'exécution du plan. Cette durée serait fixée par renvoi à l'article L. 626-9 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 78 du projet de loi, qui détermine la durée maximale du plan de sauvegarde. En conséquence, elle serait limitée à dix ans, ou à quinze ans si le débiteur exerce une activité agricole.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité maintenir le droit positif en prévoyant que seul le mandataire ou l'administrateur judiciaire désignés dans le cadre de la procédure de sauvegarde puisse être nommé par le tribunal en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Elle a également consacré la possibilité de nommer, en cas de nécessité, plusieurs commissaires.

? Le 2° de cet article aurait pour conséquence d'élargir la compétence du commissaire à l'exécution du plan. Ce dernier aurait désormais compétence pour :

- poursuivre les actions introduites avant le jugement qui arrête le plan et auxquelles l'administrateur ou le mandataire judiciaire est partie . Cette nouvelle rédaction permettrait d'englober tant les actions intentées par ces auxiliaires -ce que prévoit le droit en vigueur- que celles dans lesquelles ils seraient, à l'inverse, défendeurs. Il s'agit ainsi de combler une lacune apparue en pratique ;

- engager des actions dans l'intérêt collectif des créanciers . Il s'agirait d'une compétence nouvelle, identique à celle qui serait reconnue au mandataire judiciaire par l'article L. 622-18 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 35 du projet de loi. Ce dernier n'aurait donc, à compter de la désignation du commissaire à l'exécution, plus compétence pour engager de nouvelles actions.

Le présent paragraphe réglerait également l'hypothèse dans laquelle les actions introduites avant le jugement arrêtant le plan auxquelles l'administrateur ou le mandataire judiciaire serait partie ne seraient pas closes avant que le commissaire à l'exécution du plan cesse ses fonctions. En ce cas, ces actions seraient poursuivies par un mandataire de justice, désigné spécialement à cet effet par le tribunal, c'est-à-dire un mandataire ad hoc .

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, en outre, créé un nouveau paragraphe ( 2° bis ) au sein de cet article afin de substituer, par coordination, à l'expression « procureur de la République » celle de « ministère public ».

? Le 3° de cet article définirait les conditions de désignation et de remplacement du commissaire à l'exécution.

Dans sa version initiale, le présent paragraphe tendait à instituer, contrairement au droit en vigueur, un monopole au profit des professions d'administrateur et de mandataire judiciaire pour l'exercice des fonctions de commissaire à l'exécution du plan. Il aurait ainsi été mis fin à la possibilité, issue de la jurisprudence, de nommer en qualité de commissaire à l'exécution une personne n'exerçant pas l'une des professions visées par les articles L. 811-1 à L. 812-10 du code de commerce.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a souhaité, avec l'avis favorable du Gouvernement, maintenir la possibilité de nommer en qualité de commissaire à l'exécution du plan des personnes ne relevant pas des professions d'administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises . Toutefois, compte tenu de la nouvelle rédaction adoptée au 1° de cet article, une personne extérieure à l'une de ces professions ne pourra être désignée en qualité de commissaire que si elle a, lors du jugement d'ouverture, été nommée par le tribunal en qualité d'administrateur ou de mandataire judiciaire .

Les conditions dans lesquelles le commissaire à l'exécution du plan, nommé par le tribunal, pourrait être remplacé seraient identiques à celles actuellement prévues par l'article L. 621-68 du code de commerce, le tribunal agissant d'office ou à la demande du ministère public.

Les dispositions de l'article L. 626-22, dans leur rédaction issue du présent article, seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-15 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 88 sans modification .

Article 89
(art. L. 626-23 nouveau du code de commerce)
Modification des objectifs et des moyens du plan de sauvegarde

Cet article tend à créer l'article L. 626-23 dans le code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant à l'article L. 621-69 du même code, afin d'élargir la liste des personnes entendues par le tribunal lorsque celui-ci est saisi aux fins de modification des objectifs et moyens du plan de sauvegarde et de supprimer par coordination la référence aux plans de cession . Cet article a été entièrement réécrit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, avec l'avis favorable du Gouvernement.

1. Le droit en vigueur

En vertu de l'article L. 621-69, le tribunal est seul compétent pour décider de la modification substantielle des objectifs et des moyens du plan de redressement. A contrario , lorsque la modification n'a pas un caractère substantiel, le tribunal n'a pas à intervenir. Toutefois, le commissaire à l'exécution du plan assure un certain contrôle sur la nature de la modification, en saisissant le cas échéant le tribunal d'une demande de résolution du plan pour inexécution.

La décision du tribunal ne peut intervenir qu'à la demande du seul chef d'entreprise et sur le rapport du commissaire à l'exécution du plan. Les juges du fond exigent que la demande de modification soit motivée par un élément nouveau, intervenu après l'arrêté du plan, qui soit de nature à remettre en cause les dispositions du plan. Le tribunal doit entendre ou appeler les parties, les représentants du personnel ou, à défaut, les délégués du personnel, ainsi que toute personne intéressée.

Certaines dispositions du plan ne peuvent cependant faire l'objet d'aucune modification. Tel est le cas, en cas de cession de l'entreprise, du montant du prix de cession fixé lors du jugement du tribunal arrêtant le plan de redressement.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Aux termes de la nouvelle rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, qui réécrirait l'ensemble de l'article L. 626-23 du code de commerce, le tribunal ne pourrait prendre sa décision qu'après avoir recueilli l'avis du ministère public . En outre, les contrôleurs devraient être entendus ou dûment appelés par celui-ci, à l'instar des parties, des représentants du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, ainsi que des personnes intéressées.

Les dispositions interdisant, dans le cadre d'un plan de cession, la modification du prix de cession initialement prévu, seraient supprimées par coordination avec le fait que l'article L. 626-23 s'appliquant à la procédure de sauvegarde, une telle interdiction n'a plus d'objet puisque la cession de l'entreprise ne serait plus autorisée.

Relevons que, dans le cadre de la sauvegarde, la faculté maintenue d'entendre « toute personne intéressée » pourra notamment permettre d'appeler les membres des comités de créanciers qui auraient adopté le projet de plan en application de l'article L. 626-27 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 92 du présent projet de loi.

L'article L. 626-23, dans la rédaction proposée par le présent article, serait applicable à la procédure de redressement, en vertu de l'article L. 631-15, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à viser en lieu et place de la notion de « parties », imprécise, le débiteur et le commissaire à l'exécution du plan.

En outre, il convient de préciser que, par un amendement à l'article 92, votre commission vous proposera d'exclure toute faculté de modification substantielle du plan lorsque ce dernier résulte d'un vote positif dans les deux comités de créanciers institués sur le fondement de l'article L. 626-26 et L. 626-27 du code de commerce ^{158 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 89 ainsi modifié .

Article 90
(art. L. 626-24 nouveau du code de commerce)
Résolution du plan de sauvegarde

Cet article tend à créer un article L. 626-24 au sein du code de commerce, qui reprendrait certaines dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-82 du même code, afin de définir les cas dans lesquels le plan arrêté par le tribunal peut faire l'objet d'une résolution .

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-82 prévoit, à titre de sanction du débiteur qui n'exécute pas les engagements du plan, la résolution de celui-ci. Cette sanction est cependant laissée à l'appréciation du tribunal, ce dernier examinant, au cas par cas, si l'inexécution est suffisante pour justifier la résolution du plan dans son ensemble.

La résolution peut être prononcée par le tribunal, soit d'office, soit à la demande d'un créancier, le commissaire à l'exécution du plan devant être entendu. Le commissaire à l'exécution du plan et le procureur de la République peuvent saisir le tribunal aux mêmes fins.

La résolution du plan emporte, à titre de sanction, l'ouverture à l'encontre du débiteur défaillant d'une procédure de liquidation judiciaire, quand bien même celui-ci ne serait pas en état de cessation des paiements. En outre, elle a pour conséquence d'obliger les créanciers soumis au plan à déclarer l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes qu'ils auraient déjà perçues.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

? Le I du texte proposé pour rédiger l'article L. 626-24 du code de commerce prévoirait désormais deux causes distinctes de résolution .

Une première cause de résolution du plan serait liée, comme à l'heure actuelle, à l'inexécution par le débiteur de ses engagements dans les délais fixés par le plan. Dans cette hypothèse, la résolution ne serait cependant prononcée qu'après une appréciation, au cas par cas, de la gravité de l'inexécution, et après que le ministère public a donné son avis.

La différence majeure avec le dispositif actuel réside dans le fait que l'ouverture d'une liquidation judiciaire, à titre de sanction, disparaîtrait . Dans ces conditions, une fois le plan résolu, le débiteur ne ferait pas nécessairement l'objet d'une nouvelle procédure collective. Toutefois, si l'effet de la résolution était de le conduire à la cessation des paiements, il ferait alors l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

En revanche, quelle que soit la nature de l'inexécution et sa gravité, le texte prévoit, de manière nouvelle, que le commissaire à l'exécution du plan devrait procéder, conformément aux dispositions arrêtées dans le plan, au recouvrement des dividendes à l'encontre du débiteur . Cette sanction devrait être de nature à aggraver la situation du débiteur, et pourrait donc le conduire à la cessation des paiements, cette dernière justifiant alors également, le cas échéant, l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation.

Une seconde cause de résolution serait la survenance de l'état de cessation des paiements en cours d'exécution du plan de sauvegarde. Contrairement à l'hypothèse susmentionnée, le tribunal n'aurait, une fois constaté l'état de cessation des paiements du débiteur, aucune faculté d'appréciation sur l'opportunité du prononcé de la résolution : cette dernière devrait, dans tous les cas, être prononcée. Toutefois, l'avis du ministère public serait, en tout état de cause, requis.

Lors de la résolution du plan, le tribunal mettrait fin aux opérations et prononcerait également la liquidation judiciaire. La fin des opérations interviendra, en pratique, par une reddition des comptes dont les modalités seront, selon les informations recueillies par votre rapporteur, fixées par décret.

Votre commission vous soumet un amendement tendant :

- à mettre en exergue le fait que le recouvrement forcé des dividendes par le commissaire à l'exécution du plan ne peut intervenir que dans l'hypothèse où l'inexécution résulte du non paiement de ces dividendes par le débiteur ;

- et à préciser que le jugement de résolution met fin aux opérations du plan, qu'il ait été prononcé du fait d'une inexécution du plan ou compte tenu de la survenance de la cessation des paiements . En outre, ce même amendement tend à préciser que la résolution entraîne déchéance des délais de paiements accordés au débiteur , par cohérence avec les dispositions de l'article L. 611-10 du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'article 7 du projet de loi.

Ce cas d'ouverture de la procédure ne serait en réalité pas la sanction d'une défaillance du débiteur dans l'exécution du plan, mais la sanction de l'échec économique du plan lui-même, dès lors que ce dernier, ayant pour objet d'éviter que les difficultés rencontrées par le débiteur ne le conduisent à la cessation des paiements, n'a pas réussi à éviter une telle situation. La procédure de liquidation, qui tend à réaliser les actifs du débiteur en vue de désintéresser les créanciers, ne conduira pas nécessairement à l'arrêt total de l'activité, une cession globale étant possible dans ce cadre, en application des articles L. 642-1 et suivants du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'article 124 du projet de loi.

? Aux termes du II de l'article L. 626-24, le tribunal prononcerait la résolution du plan, soit d'office, soit à la demande d'un créancier, du commissaire à l'exécution du plan ou du ministère public. Désormais, le texte proposé ne préciserait plus que le tribunal statuerait sur le rapport du commissaire à l'exécution lorsqu'il se prononcerait d'office ou serait saisi aux fins de résolution par un créancier. Toutefois, selon les informations recueillies par votre rapporteur, cette formalité serait prévue par le décret à venir.

? A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a complété le texte proposé pour rédiger l'article L. 626-24 par un troisième paragraphe ( III ). Ce paragraphe tend à reprendre des dispositions qui figuraient au dernier alinéa du texte initialement proposé par le présent projet de loi et imposaient, comme à l'heure actuelle, aux créanciers soumis au plan dont la résolution a été prononcée par le tribunal à déclarer l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues.

Tout en conservant cette disposition, l'Assemblée nationale a d'abord précisé qu'elle ne concernait que l'hypothèse où la liquidation judiciaire serait prononcée. D'autre part, elle a imposé que, après le prononcé de la liquidation, le mandataire judiciaire avise personnellement l'ensemble des créanciers de l'obligation de procéder une nouvelle fois à la déclaration de leur créance , dans conditions prévues par l'article L. 622-22 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 39 du présent projet de loi.

Votre commission est favorable à une telle mesure, qui améliore sensiblement la situation des créanciers ayant déjà produit au passif du débiteur. Toutefois, elle considère qu'il convient d'aller plus loin encore dans l'allègement des formalités des créanciers ayant déjà produit en supprimant purement et simplement l'obligation de déclaration à l'égard des créanciers ayant déjà produit dans la procédure ayant conduit à l'adoption du plan résolu . Ces créanciers sont en effet déjà connus des organes de la procédure. Le commissaire à l'exécution du plan a par ailleurs connaissance des sommes qui leur ont été versées dans le cadre du plan résolu. Leur imposer cette formalité supplémentaire ne se justifie donc pas techniquement.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement dispensant ces créanciers de déclarer leurs créances et sûretés et prévoyant l'admission de plein droit des créances inscrites dans le plan résolu, déduction faite des sommes déjà perçues .

L'article L. 626-23, dans la rédaction proposée par le présent article, serait applicable à la procédure de redressement, en vertu de l'article L. 631-15, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi. En outre, en application du 2° de l'article 193 du projet de loi, cette disposition sera applicable aux instances en cours au jour de l'entrée en vigueur de la présente loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 90 ainsi modifié .

Article 91
(art. L. 626-25 nouveau du code de commerce)
Constatation de l'achèvement de l'exécution du plan

Cet article tend à créer un article L. 626-25 du code de commerce afin d'instaurer la possibilité, pour le tribunal, de constater l'achèvement de l'exécution du plan de sauvegarde .

Cette nouvelle disposition a pour but de répondre à une difficulté pratique liée à l'absence, à l'heure actuelle, de tout moyen d'information des tiers sur l'état du plan de redressement auquel est soumis le débiteur. En effet, si ceux-ci connaissent l'existence du plan par l'effet du jugement qui l'arrête, ils n'ont en revanche pas connaissance de son exécution complète par le débiteur.

Dans ce contexte, le présent article permettrait au débiteur, au commissaire à l'exécution du plan ou à tout intéressé de saisir le tribunal afin que ce dernier constate que les engagements énoncés dans le plan ont été tenus par le débiteur. La compétence du tribunal pour un acte relativement formel peut s'expliquer par le souci d'assurer un certain parallélisme des formes par rapport à la décision arrêtant le plan, elle-même prise par le tribunal dans son entier.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'accord du Gouvernement, précisé que cette procédure pouvait également concerner les engagements « décidés par le tribunal ». Cette formulation permet ainsi d'englober, notamment, les décisions d'inaliénabilité de certains biens nécessaires à l'activité de l'entreprise, qui auraient été prises par le tribunal, en application de l'article L. 626-11 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 80 du présent projet de loi.

Les dispositions de l'article L. 626-25, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 91 sans modification.

Article 92
(art. L. 626-26 à L. 626-32 nouveaux du code de commerce)
Comités de créanciers

Cet article constitue l'une des innovations majeures du présent projet de loi, dans la mesure où il prévoirait la création de comités de créanciers au cours de la procédure de sauvegarde, cette disposition étant par ailleurs également applicable dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire. Inspirée d'un dispositif du « chapter 11 » américain, l'institution de comités de créanciers devrait permettre de mieux associer ces derniers à l'élaboration du plan destiné à faire sortir le débiteur de ses difficultés .

A cette fin, sept nouveaux articles, numérotés L. 626-26 à L. 626-32 seraient créés dans le code de commerce.

Dans sa rédaction initiale, le présent article prévoyait de faire figurer ces nouvelles dispositions au sein d'une nouvelle section 3, destinée à s'intégrer au chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce. Ce dispositif a été supprimé par l'Assemblée nationale, mais par simple coordination avec la création d'un tableau établissant la nouvelle structure du livre VI (tableau II). Cette section serait donc maintenue à l'identique.

Article L. 626-26 nouveau du code de commerce
Champ d'application des dispositions relatives aux comités de créanciers

L'article L. 626-26 prévoit l'intervention obligatoire des comités de créanciers à l'égard de certains débiteurs. Toutefois, il peut être fait application de cette procédure, de manière facultative, à l'égard de débiteurs ne satisfaisant pas aux conditions posées par cette disposition.

1. L'intervention obligatoire des comités de créanciers

La constitution et l'intervention de comités de créanciers au cours de la procédure de sauvegarde serait obligatoire lorsque :

- d'une part, les comptes du débiteur sont certifiés par un commissaire aux comptes . Rappelons que certaines sociétés ou associations sont, en fonction notamment de leur chiffre d'affaires ou de leur effectif salarié, tenues de faire certifier leurs comptes par un commissaire aux comptes. Toute entreprise peut néanmoins faire appel aux services d'un tel professionnel quand bien même cela ne constituerait pas pour elle une obligation légale.

L'Assemblée nationale a toutefois, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, étendu l'intervention des comités de créanciers aux débiteurs dont les comptes ont été établis par un expert-comptable . Cette modification serait donc de nature à élargir le périmètre de l'intervention obligatoire des comités de créanciers, dans la mesure où le recours à un expert-comptable est ouvert à toute personne souhaitant l'aide d'un professionnel du chiffre dans la tenue de ses comptes. L'exigence d'une intervention d'un commissaire aux comptes ou d'un expert-comptable s'explique par le souci de disposer un état relativement fiable des créances détenues sur le débiteur afin de calculer d'une manière incontestable les majorités au sein des deux comités de créanciers.

Il convient cependant de préciser que le recours du débiteur à un expert-comptable n'entraînera pas nécessairement la constitution de comités de créanciers. L'expert-comptable est en effet lié par une simple convention avec son client, dont le contenu et l'objet sont définis librement par les parties. Or, un débiteur peut souhaiter limiter la mission de son expert-comptable à des interventions ponctuelles, telles que la vérification de sa liasse fiscale, certaines entreprises ne chargeant pas nécessairement leur expert-comptable d'établir leurs comptes. C'est donc seulement dans le cas où les comptes du débiteur auront été établis par l'expert-comptable que la constitution de comités de créanciers s'avèrera obligatoire ;

- d'autre part, le chiffre d'affaires ou l'effectif salarié atteignent un certain seuil. Aux termes du texte proposé par le présent article, seuls les débiteurs dont le nombre de salariés ou dont le chiffre d'affaires serait supérieur à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat devraient nécessairement être soumis à une procédure faisant intervenir des comités de créanciers.

Lors de son audition par votre commission, le 3 mai 2005, M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice, a déclaré que ces seuils devraient être fixés entre 50 et 250 salariés, pour les effectifs de l'entreprise, et entre 3,1 millions et 50 millions d'euros, pour le chiffre d'affaires ^{159 ( * )} .

2. L'intervention facultative des comités de créanciers

Le second alinéa de l'article L. 626-26 prévoirait que la constitution de comités de créanciers pourrait être décidée quand bien même aucune des deux conditions précitées ne serait réalisée .

Le juge-commissaire aurait en effet la possibilité d'autoriser que soient constitués des comités de créanciers à l'égard de certains débiteurs ne remplissant pas les conditions de seuils fixées par décret en Conseil d'Etat. En revanche, pour bénéficier de cette procédure, le débiteur devrait nécessairement avoir fait établir ses comptes par un expert-comptable ou les avoir fait certifier par un commissaire aux comptes.

Le juge-commissaire ne pourrait cependant se saisir d'office à cette fin. Il devrait recevoir une demande émanant soit du débiteur lui-même, soit de l'administrateur désigné lors du jugement d'ouverture de la procédure.

Les dispositions de l'article L. 626-26, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Article L. 626-27 nouveau du code de commerce
Constitution et règles de fonctionnement des comités de créanciers - Vérification des créances

L'article L. 626-27 déterminerait les modalités de constitution et la composition des comités de créanciers, avant de définir les modalités de décision en leur sein.

1. Constitution des comités de créanciers

L'article L. 626-27 rendrait obligatoire la constitution de deux comités de créanciers :

- un comité des « établissements de crédit ». Ce comité comprendrait, en vertu de la rédaction proposée, l'ensemble des établissements de crédit détenant des créances sur le débiteur. Cette formulation, issue de L. 511-1 du code monétaire et financier, viserait les personnes morales effectuant à titre de profession habituelle des opérations de banque, c'est-à-dire la réception de fonds du public, des opérations de crédit ou la mise à disposition ou la gestion de moyens de paiement ^{160 ( * )} .

Il reviendra donc à l'administrateur de s'assurer que tous les établissements de crédit ont bien été appelés à participer au comité. A défaut, sa responsabilité pourra être engagée par l'établissement de crédit concerné, qui pourra également faire tierce-opposition au jugement d'arrêté du plan, si celui-ci lui fait grief, compte tenu de son absence de participation au comité ;

- un comité des « principaux fournisseurs de biens ou de services ». Ce comité serait composé des personnes, physiques ou morales, qui auraient procuré au débiteur un produit ou un service en contrepartie d'un paiement, ce dernier constituant alors la créance qu'ils détiennent sur le débiteur. A la différence du comité précédent, ce comité ne regrouperait cependant qu' une partie des fournisseurs , puisque seuls les « principaux » d'entre eux en seraient membres. Compte tenu de la rédaction adoptée, il reviendrait à l'administrateur judiciaire de définir, au cas par cas, et compte tenu des éléments de fait de la procédure, si un fournisseur du débiteur peut ou non faire partie de ce comité. Elle laisse à l'administrateur un large pouvoir d'appréciation pour déterminer la composition de ce comité.

De ce point de vue, votre commission souligne que la notion de « principaux fournisseurs » n'est pas nécessairement de nature quantitative . Le volume de la créance doit effectivement être pris en compte pour déterminer si un créancier doit faire partie d'un tel comité. Pour autant, il peut être nécessaire de faire participer des fournisseurs qui n'ont pas une créance quantativement importante mais qui sont essentiels à la vie de l'entreprise.

Pour encadrer le pouvoir d'appréciation de l'administrateur, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et de M. Pascal Clément, a, avec l'avis favorable du Gouvernement, prévu que les fournisseurs dont les créances représenteraient plus de 10 % du total des créances des fournisseurs seraient membres de droit de ce comité .

Instituer un seuil de participation semble utile. Toutefois, votre commission vous propose de l'abaisser à 5 % afin d'éviter qu'il ne se trouve aucun fournisseur remplissant les conditions posées pour être membre de plein droit. Elle vous soumet donc un amendement en ce sens.

En outre, le dispositif proposé risquerait d'imposer la participation au comité des principaux fournisseurs de créanciers qui, compte tenu du volume de leur créance, y seront nécessairement minoritaires. Les décisions prises par la majorité des participants s'imposeraient donc à eux, alors même qu'elles pourraient leur être plus défavorables que s'ils avaient simplement été consultés en application du « droit commun » qui résulterait des articles L. 626-4 à L. 626-4-2 du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'article 72 du présent projet de loi. Or, rien ne saurait justifier une telle situation qui découlerait d'ailleurs de la seule volonté de l'administrateur.

Dans ces conditions, votre commission vous propose de prévoir , par amendement , que les fournisseurs qui ne feraient pas partie, de plein droit, du comité des créanciers, ne pourraient en faire partie que s'ils l'acceptent .

En tout état de cause, les créanciers publics , c'est-à-dire notamment les administrations financières et les organismes de sécurité sociale, ne seraient membres d'aucun comité , puisqu'ils n'apparaissent ni comme des établissements de crédit, ni comme des fournisseurs. Ils seraient donc consultés dans les conditions de droit commun prévues par les articles L. 626-4 à L. 626-4-1 dans leur rédaction issue de l'article 72 du présent projet de loi.

De prime abord, cette exclusion de principe peut sembler étonnante, dans la mesure où ces créanciers pourraient également accorder au débiteur des délais de paiements, des remises de dettes et des abandons de privilèges ou d'hypothèques, en application de l'article L. 626-4-1 précité. Cette situation peut cependant s'expliquer par les règles spécifiques que doit respecter chaque créancier public pour la remise de ces dettes.

En revanche, il sera essentiel que les créanciers privés et publics soient informés mutuellement de leurs propres propositions de règlement . D'une part, en effet, les créanciers publics ne pourront, selon les termes de l'article L. 626-4-1 précité, consentir des remises de dettes que « concomitamment à l'effort consenti » par les créanciers privés. D'autre part, il est certain qu'en pratique, les créanciers privés souhaiteront savoir si les créanciers publics qui, bien souvent, figurent parmi les principaux créanciers d'une entreprise en difficulté, seront prêts à accepter des remises de dette à l'égard du débiteur.

La réunion de ces deux comités appartiendrait à l'administrateur judiciaire . En pratique, ce dernier déterminerait les membres de chaque comité à partir de la liste des créanciers qui lui serait remise par le débiteur en application de l'article L. 622-6 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 25 du présent projet de loi.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité préciser que ces comités devaient être réunis dans un délai de trente jours à compter du jugement d'ouverture de la procédure. Il s'agirait donc d'assurer une mise en oeuvre rapide de ces comités, le non respect du délai ne faisant cependant l'objet d'aucune sanction.

2. Modalités de fonctionnement des comités de créanciers

Les deux comités de créanciers constitués par l'administrateur judiciaire seraient appelés à se prononcer sur des propositions du débiteur, ce dernier disposant, seul, d'un pouvoir de proposition en vue de l'élaboration d'un projet de plan de sauvegarde. Ce monopole s'intègre dans la philosophie de la procédure de sauvegarde qui, d'une part, confie au débiteur la décision de solliciter l'ouverture de la procédure et, d'autre part, lui laisse les prérogatives nécessaires pour administrer son entreprise.

Le débiteur devrait présenter ses propositions au plus tard dans un délai de deux mois à compter de la constitution des comités, cette durée étant renouvelable une fois. L'Assemblée nationale a précisé, à la suite d'un amendement de sa commission des lois ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, que ce renouvellement ne pourrait intervenir que sur décision du juge-commissaire saisi en ce sens par le débiteur ou l'administrateur.

Le projet de plan soumis aux comités pourrait en particulier comporter , aux termes de la rédaction proposée, modifiée par l'Assemblée nationale, de nouveaux crédits, avances ou apports, ainsi que des conversions de créances. Si l'énumération ainsi faite n'a qu'un caractère illustratif, elle peut avoir le mérite de souligner que le projet de plan présenté aux comités de créanciers pourra ne pas se borner à prévoir de simples délais de paiements ou des remises de dettes.

Toutefois, votre commission estime que, comme toute énumération à caractère illustratif, la rédaction proposée pourrait créer une interprétation a contrario préjudiciable, laissant croire que la procédure de consultation des créanciers, qui serait prévue par les articles L. 626-4 à L. 626-4-2 du code de commerce, ne rendrait pas possible de telles mesures. Elle vous soumet donc un amendent destiné à la supprimer.

Le projet de plan proposé par le débiteur devra également contenir les mesures prévues à l'article L. 626-1-1 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 69 bis du présent projet de loi. Afin d'éviter toute ambiguïté à cet égard, votre commission vous propose donc de préciser, par amendement , que ce projet doit avoir le même contenu que celui qui pourrait être présenté au tribunal par l'administrateur judiciaire en l'absence de comités de créanciers.

Sur la base des propositions du débiteur s'engagerait une discussion entre l'administrateur, le débiteur et les comités de créanciers . Celle-ci interviendrait dans des conditions informelles, le texte ne prévoyant aucune procédure idoine.

Votre commission estime nécessaire de faire intervenir expressément le mandataire judiciaire dans le déroulement de la procédure.

Elle vous soumet en conséquence un amendement tendant à prévoir que les comités doivent , avant de se prononcer sur le projet de plan, recueillir l'avis du mandataire judiciaire .

Les comités devraient se prononcer sur l'ensemble du projet présenté dans un délai de trente jours à compter de sa transmission . C'est donc dans ce délai impératif que devra intervenir la discussion prévue avec le débiteur et l'administrateur, cette discussion pouvant permettre la modification du projet de plan afin qu'il recueille plus favorablement l'adhésion des deux comités. A défaut, la procédure d'élaboration de droit commun serait initiée en application de l'article L. 626-32, tel que rédigé par le présent article.

Le texte proposé, précisé par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, fixerait les conditions de majorité dans lesquelles chaque comité de créanciers se prononcerait pour l'adoption ou, à l'inverse, pour le rejet du projet de plan. Une double majorité serait nécessaire, la décision devant être prise, dans chaque comité, à la majorité de ses membres représentant au moins les deux tiers du montant des créances de l'ensemble des membres du comité , ce montant étant celui indiqué par le débiteur et certifié par son commissaire aux comptes ou, s'il n'en dispose pas, établi par son expert-comptable.

Dans le cadre de la procédure d'adoption du projet de plan par les comités, l'Assemblée nationale, à la suite d'un amendement de sa commission des lois ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, a souhaité alléger la charge de la vérification des créances en prévoyant que, lorsque le montant de la créance déclaré par l'un des membres du comité correspond au montant indiqué par le débiteur, il ne serait pas procédé à sa vérification.

En ce cas, l'arrêté du plan par le tribunal vaudrait admission de cette créance. Par application de l'adage fraus omnia corrompit , tout intéressé pourrait néanmoins invoquer la fraude pour contester cette admission. L'admission résultant de la présente disposition deviendrait définitive lorsque le jugement d'arrêté du plan le serait.

L'Assemblée nationale a enfin souhaité, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, accroître la liberté des comités de créanciers et du débiteur dans la détermination du contenu du plan . A cet effet, elle a précisé que le projet de plan adopté n'était soumis :

- ni aux dispositions de l'article L. 626-9, tel que rédigé par l'article 78 du présent projet de loi, ce qui implique que le projet de plan adopté pourrait dépasser la durée maximale de dix ou quinze ans ;

- ni à celles de l'avant-dernier alinéa de l'article L. 626-15 tel que résultant l'article 83 du présent projet de loi. En conséquence, les annuités prévues par le projet de plan pourront, le cas échéant, être inférieures à 5 % du passif admis.

Les dispositions de l'article L. 626-27, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi, à l'exception de celles relatives à l'absence de vérification de certaines créances. Ainsi, quand bien même le montant de sa créance déclaré par l'un des membres d'un comité serait identique à celui indiqué par le débiteur, une vérification de cette créance devrait néanmoins être effectuée dans le cadre de cette procédure.

Article L. 626-28 nouveau du code de commerce
Arrêté par le tribunal du projet de plan
adopté par les comités de créanciers

Le rôle des comités de créanciers se limiterait à adopter un projet de plan. Le plan de sauvegarde lui-même resterait , comme dans le cadre de la procédure ordinaire, arrêté par le tribunal .

Toutefois, l'article L. 626-28 prévoit que le tribunal exercerait un contrôle sur le contenu du projet de plan adopté par chacun des comités. Il devrait en effet s'assurer que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés .

La procédure des comités de créanciers ne doit en effet pas conduire à sacrifier les intérêts des créanciers minoritaires au sein des comités ou ceux des créanciers qui n'en seraient pas membres. Or, les dispositions du projet de plan adopté par les comités de créanciers peuvent leur être préjudiciables, car elles peuvent imposer aux minoritaires des efforts disproportionnés à leurs capacités contributives, ou affaiblir le gage des créanciers non membres en prenant des garanties disproportionnées aux efforts consentis ou en avantageant les créanciers membres dans l'exécution du plan.

Aux termes de la rédaction proposée, dans l'hypothèse où le tribunal estimerait que le projet de plan adopté par les comités protègerait suffisamment les intérêts de l'ensemble des créanciers, il arrêterait le plan conformément au projet adopté, selon les modalités fixées par la section 2 du chapitre VI du titre II, relatif au jugement arrêtant le plan et à l'exécution du plan.

La décision arrêtant le plan rendrait alors applicable à tous les membres des comités de créanciers les propositions adoptées par chacun d'eux. En conséquence, l es mesures adoptées s'appliqueront même aux créanciers minoritaires membres de ces comités .

A contrario , il faut conclure de la rédaction proposée que, si les intérêts de l'ensemble des créanciers ne sont pas considérés par le tribunal comme étant suffisamment protégés, le tribunal ne pourrait que rejeter en bloc le projet de plan adopté, sans qu'il puisse à aucun moment l'amender . Dans cette hypothèse, les dispositions générales déterminant les modalités d'élaboration du plan redeviendraient applicables, en vertu de l'article L. 626-31, tel que rédigé par le présent article.

La restriction des prérogatives du tribunal par rapport à la procédure normale d'élaboration et d'arrêté du plan rendrait toutefois difficilement acceptable l'application de l'article L. 626-23 du code de commerce qui, tel qu'issu de l'article 89 du présent projet de loi, permettrait justement au tribunal de modifier, seul et substantiellement, les dispositions du plan ^{161 ( * )} . Dans ce contexte, on pourrait certes envisager, sur un plan théorique, de soumettre toute modification substantielle à un avis conforme des comités de créanciers. Néanmoins, une telle solution serait en pratique impossible à mettre en oeuvre, notamment compte tenu de la nécessité de recalculer les majorités au sein des comités de créanciers, à l'amorce du travail de vérification des créances effectué par le mandataire judiciaire.

Aussi votre commission vous soumet-elle un amendement tendant à supprimer toute possibilité de modification substantielle du plan arrêté dans les conditions prévues par l'article L. 626-28 du code de commerce .

Cette impossibilité ne sera pas nécessairement défavorable au débiteur. D'une part, il faut souligner que le plan arrêté par les comités de créanciers devrait être, par principe, plus favorable au débiteur que ne l'est le plan arrêté dans les conditions du droit commun. D'autre part, la possibilité de renégocier le plan pourra toujours résulter d'une résolution du plan en cours, éventuellement en application de l'article L. 626-24 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 90 du projet de loi.

Les dispositions de l'article L. 626-28, dans leur rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Article L. 626-29 nouveau du code de commerce
Intervention des créanciers obligataires

L'article L. 626-29, entièrement réécrit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à définir les modalités dans lesquelles les obligataires seraient consultés sur le projet de plan transmis aux comités de créanciers.

Les obligataires détiennent des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale ^{162 ( * )} . A ce titre, ils constituent des créanciers du débiteur constitué sous la forme d'une personne morale. Toutefois, ils forment une catégorie à part de créanciers.

Ils bénéficient en effet, tout d'abord, d'une représentation particulière au sein de la procédure, compte tenu de leur organisation en une masse. Ainsi, les obligataires n'ont pas, à titre individuel, à déclarer leur créance, cette formalité étant effectuée par le représentant de la masse ou, en cas de carence de celui-ci, par un mandataire désigné en justice à cet effet ^{163 ( * )} .

Par ailleurs, les obligataires ne donnent pas directement leur accord sur les propositions de règlement présentées par l'administrateur ou le débiteur. C'est l'assemblée générale ordinaire de la masse qui se prononce en ce sens, dans des conditions de quorum et de majorité particulières, prévues à l'article L. 228-65 du code de commerce. L'assemblée des obligataires ne peut ainsi prendre ses décisions qu'à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les porteurs présents ou représentés ^{164 ( * )} .

La présente disposition prévoirait un dispositif particulier lorsque la procédure des comités de créanciers est applicable.

Le débiteur ou l'administrateur devrait convoquer les représentants de la masse dans un délai de quinze jours à compter de la transmission du projet de plan aux comités de créanciers. Cette convocation aurait pour objet d'exposer à ces derniers le contenu de ce projet.

Il reviendrait ensuite aux représentants de la masse de convoquer l'assemblée générale des obligataires afin qu'elle délibère sur le projet de plan, cette délibération devant s'effectuer selon les modalités de quorum et de majorité normalement applicables à cet organe, en application de l'article L. 228-65 du code de commerce. L'Assemblée nationale a prévu, en cas de carence du représentant de la masse ou lorsque celui-ci n'a pas été désigné, que l'administrateur convoquerait alors lui-même cette assemblée après que le juge-commissaire a constaté cette situation.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a également précisé l'objet de la délibération en prévoyant que celle-ci pouvait porter sur un abandon total ou partiel des créances obligataires. En effet, l'assemblée générale des obligataires doit se réunir et délibérer, en vertu de l'article L. 228-65 précité, sur « toute proposition relative à l'abandon total ou partiel des garanties conférées aux obligataires, au report de l'échéance du paiement des intérêts et à la modification des modalités d'amortissement ou du taux des intérêts ».

Les obligataires seraient donc informés sur l'ensemble du projet de plan. En revanche, ils seraient consultés sur les seuls efforts qu'ils seraient amenés à consentir dans le cadre du projet de plan.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à réserver au seul administrateur la mission de convoquer les représentants de la masse, dans la mesure où seul celui-ci serait compétent pour convoquer l'assemblée des obligataires en cas de carence des représentants.

Les dispositions de l'article L. 626-29, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Article L. 626-30 nouveau du code de commerce
Consultation des créanciers non membres des comités de créanciers

L'article L. 626-30 déterminerait les conditions de consultation des créanciers non membres des comités de créanciers.

Les créanciers qui ne seraient pas des établissements de crédit ainsi que ceux qui ne seraient pas considérés comme des « principaux fournisseurs » au sens de l'article L. 626-27 seraient consultés selon la procédure normale, définie par les articles L. 626-4 à L. 626-4-2, dans leur rédaction issue de l'article 72 du présent projet de loi.

Toutefois, l'organe de la procédure chargé de ces consultations serait l'administrateur judiciaire. Le choix fait par le présent projet de loi est en effet d'assurer une certaine continuité et cohérence dans la mission de l'administrateur judiciaire, dès lors qu'il serait chargé, en vertu de l'article L. 626-27, de constituer les comités.

Le second alinéa de l'article L. 626-30 prévoirait par ailleurs l'application de l'intégralité des dispositions applicables en l'absence de procédure des comités de créanciers, à savoir :

- la durée maximale du plan, fixée à dix ou quinze ans, en vertu de l'article L. 626-9 dans sa rédaction issue de l'article 78 du projet de loi ;

- les obligations relatives au montant des annuités à compter de la deuxième année d'exécution du plan, en application de l'article L. 626-15 dans sa rédaction issue de l'article 83 du projet de loi ;

- la possibilité d'opter, pour certaines créances, pour des délais de paiement plus bref avec une réduction proportionnelle du montant de la créance, en vertu des articles L. 626-16 et L. 626-17.

Les dispositions de l'article L. 626-30, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Article L. 626-31 nouveau du code de commerce
Absence d'adoption du projet de plan par les comités de créanciers ou du plan par le tribunal

L'article L. 626-31 déterminerait les conséquences de l'absence d'adoption du projet de plan ou du plan lui-même. A cet effet, cette disposition visait, dans sa rédaction initiale, trois hypothèses :

- l'absence de prise de décision de l'un ou l'autre des comités de créanciers dans le délai de trente jours à compter de la transmission, par le débiteur, de ses propositions ;

- le rejet des propositions du débiteur par l'un ou l'autre des comités ;

- le refus du tribunal d'arrêter le plan conformément au projet adopté par les comités.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a aussi, avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité couvrir le cas dans lequel le débiteur n'aurait pas, dans le délai de deux mois à compter de la constitution des comités, présenté à ces derniers ses propositions.

Dans ces quatre hypothèses, la procédure ordinaire de consultation des créanciers et d'arrêté du plan par le tribunal redeviendrait applicable . Les dispositions des articles L. 626-4 à L. 626-4-2, L. 626-9 et L. 626-15 à L. 626-17 du code de commerce dans leur rédaction issue du présent projet de loi devraient donc être suivies, ce qui conduirait le débiteur à ne pouvoir bénéficier que de remises volontaires de la part de ses créanciers . Il est donc de l'intérêt du débiteur de faire en sorte que la procédure des comités de créanciers puisse être poursuivie jusqu'à son terme.

Les dispositions de l'article L. 626-31, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Article L. 626-32 nouveau du code de commerce
Renvoi à un décret en Conseil d'Etat

L'article L. 626-32 prévoirait qu'un décret en Conseil d'Etat déterminerait les conditions d'application de la section 3 du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce, relatif aux comités de créanciers.

A titre illustratif, cette disposition prévoirait que le pouvoir réglementaire déterminerait « notamment » les modalités de réunion des comités de créanciers ainsi que le régime des délais prévus aux articles L. 626-27 et L. 626-31 dans leur rédaction issue du présent article 92.

Votre commission vous propose de supprimer, par amendement , la référence aux articles L. 626-27 et L. 626-31 , ces dispositions ne définissant aucun délai propre.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 92 ainsi modifié .

Article 93
Intitulé du chapitre VII du titre II du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article tendait à créer un nouveau chapitre au sein du titre II du livre VI du code de commerce, intitulé « Dispositions particulières en l'absence d'administrateur ». Cette subdivision nouvelle devait comporter quatre articles, numérotés L. 627-1 à L. 627-4.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion, dans l'annexe du projet de loi, d'un tableau établissant la nouvelle structure du livre VI. Ce tableau ne modifie ni l'intitulé ni les dispositions devant figurer au sein de ce chapitre.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 93.

Article 94
(art. L. 627-1 du code de commerce)
Procédure applicable en l'absence d'administrateur judiciaire

Cet article a pour objet de définir les règles applicables à la procédure de sauvegarde dans l'hypothèse où le tribunal n'aurait pas désigné d'administrateur à l'occasion du jugement d'ouverture de la procédure .

Aux termes de l'article L. 621-4 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 18 du présent projet de loi, le tribunal désigne, en principe, un ou plusieurs administrateurs chargés « de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l'assister pour tous les actes de gestion ou certains d'entre eux ». Toutefois, l'avant-dernier alinéa de cette disposition permet au tribunal de ne pas désigner d'administrateur judiciaire lorsque la procédure est ouverte au bénéfice d'un débiteur dont le nombre de salariés et le chiffre d'affaires hors taxe sont inférieurs à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat.

Cette disposition donne donc une grande liberté au tribunal puisque, en deçà de ces seuils, il peut, à son entière discrétion et en fonction des faits de l'espèce, décider de nommer ou non un administrateur. Au surplus, quand bien même, à l'ouverture de la procédure, il aurait souhaité ne pas désigner d'administrateur, il pourrait, jusqu'au jugement arrêtant le plan, décider d'en nommer un, saisi en ce sens par le débiteur, le mandataire judiciaire ou le ministère public ^{165 ( * )} .

L'existence d'une procédure de sauvegarde sans administrateur judiciaire s'inspire de la procédure de redressement simplifiée, actuellement prévue aux articles L. 621-133 à L. 621-143 du code de commerce. Rappelons à cet égard que, voulue par le législateur comme un dispositif à caractère dérogatoire, cette procédure simplifiée est devenue, en pratique, la procédure de droit commun en matière de redressement, puisque plus de 95 % des procédures de redressement actuellement sont ouvertes sous le régime simplifié.

Toutefois, la procédure de sauvegarde sans nomination d'un administrateur ne serait pas la reproduction à l'identique de la procédure simplifiée actuelle, aucun aménagement particulier de la durée de la période d'observation n'étant prévu. En effet, en application de l'article L. 621-136 du code de commerce, l'article 111 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 fixe à quatre mois -renouvelables une fois- la durée de la période d'observation en régime simplifié, avec une possibilité de prorogation jusqu'au terme de l'année culturale en cours lorsque le débiteur est un exploitant agricole.

En réalité, les dispositions du chapitre VII du titre II du livre VI dérogeraient aux dispositions de la procédure de sauvegarde « ordinaire » en confiant certaines des prérogatives devant être effectuées par l'administrateur judiciaire soit au débiteur lui-même, soit au juge-commissaire .

Pour le reste, les autres dispositions du titre II s'appliqueraient dans le cadre de cette procédure sans administrateur, pour autant qu'elles ne sont pas contraires aux dispositions de ce chapitre. A cet égard, il faut souligner que la procédure des comités de créanciers , qui nécessite la présence impérative d'un administrateur, ne serait pas applicable dans le cadre de la présente procédure.

Votre commission estime qu'il convient de renvoyer, par souci de lisibilité, aux dispositions de l'article L. 621-4 du code de commerce qui déterminent les cas dans lesquels une procédure sans administrateur est applicable au débiteur. Elle vous propose en conséquence un amendement en ce sens.

Prévue, en premier lieu, pour la procédure de sauvegarde, la procédure dépourvue d'administrateur serait également applicable au redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-17 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 94 ainsi modifié .

Article 95
(art. L. 627-2 du code de commerce)
Exercice par le débiteur des prérogatives dévolues à l'administrateur

Cet article, qui reprendrait partiellement certaines dispositions du 1° de l'article L. 621-137 du code de commerce, tend à conférer au débiteur certaines des prérogatives devant, en régime normal, être exercées par l'administrateur.

Ainsi, le débiteur pourrait lui-même :

- décider de poursuivre les contrats en cours , en application de l'article L. 622-11 dans sa rédaction issue de l'article 30 du présent projet de loi ;

- acquiescer à une demande en revendication ou en restitution mentionnée à la section 3 du chapitre IV du titre II du présent livre.

Votre commission considère que cette dernière réserve est superfétatoire dans la mesure où l'article L. 624-17 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 61 du présent projet de loi, prévoit déjà que l'acquiescement est donné par l'administrateur « ou, à défaut, par le débiteur ». Elle vous en propose en conséquence la suppression, par amendement.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a supprimé, avec l'avis favorable du Gouvernement, l'exercice par le débiteur de la faculté ouverte à l'administrateur de payer immédiatement le prix d'un bien vendu avec une clause de réserve de propriété. Cette suppression s'explique par la modification apportée par l'Assemblée nationale à l'article 60 du présent projet de loi, qui a déjà donné, dans le régime normal, la possibilité au débiteur de payer le prix d'un tel bien, avec l'autorisation du juge-commissaire.

Pour autant, dans ces hypothèses, le débiteur ne pourrait agir qu'après avis conforme du mandataire judiciaire. Cette condition s'explique par le souci des auteurs du texte d'éviter que le débiteur ne mette par trop à mal les intérêts des créanciers, protégés par le mandataire judiciaire.

Cependant, en cas de désaccord entre le débiteur et le mandataire judiciaire sur l'exercice de l'une de ces prérogatives, le juge-commissaire trancherait le litige. Il serait saisi par tout intéressé, ce qui implique qu'il pourrait non seulement être saisi par le débiteur mais également, le cas échéant, par le cocontractant du débiteur ou un propriétaire revendiquant son bien.

Les dispositions de l'article L. 627-2 seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-17 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 95 ainsi modifié .

Article 96
(art. L. 627-3 du code de commerce)
Etablissement du projet de plan de sauvegarde

Cet article, entièrement réécrit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à déterminer , dans le cadre de l'article L. 627-3 du code de commerce , les conditions d'établissement du projet de plan dans le cadre de la procédure de sauvegarde sans administrateur . Il reprendrait, sur ce point, avec quelques modifications, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-139 du même code.

Ainsi, comme à l'heure actuelle, il reviendrait au débiteur lui-même d'établir, pendant la période d'observation, un projet de plan de sauvegarde. Il pourrait se faire assister dans cette tâche par un expert qui serait désigné par le tribunal. De même, il serait chargé, comme en droit positif :

- de communiquer au mandataire judiciaire et au juge-commissaire les propositions de règlement du passif faites en vertu de l'article L. 624-4, dans sa rédaction issue de l'article 72 du présent projet de loi ;

- de procéder aux informations et consultations prévues à l'article L. 623-3, dans sa rédaction issue de l'article 49 du projet de loi, relatif aux informations dans le cadre du rapport sur le bilan économique et social du débiteur, et à l'article L. 626-5, dans sa rédaction issue de l'article 73, relatif aux consultations des créanciers sur les propositions de règlement de leurs créances.

Le dernier alinéa du texte proposé prévoirait un dispositif particulier dans l'hypothèse où , à l'instar de l'article L. 626-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 70 du projet de loi, le plan prévoirait une modification du capital social lorsque le débiteur est constitué sous forme d'une société .

Un décret en Conseil d'Etat déterminerait les conditions de convocation de l'assemblée générale extraordinaire ou de l'assemblée des associés de la société. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le décret devrait permettre au juge-commissaire de convoquer l'assemblée générale en lieu et place de l'administrateur.

Il appartiendrait également au juge-commissaire de proposer à l'assemblée convoquée le montant de l'augmentation de capital destinée à reconstituer les capitaux propres de la société.

Les dispositions de l'article L. 627-3 seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-17 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à prendre en compte les titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital social. L'ordonnance précitée du 24 juin 2004 portant réforme du droit des valeurs mobilières prévoit en effet la constitution d'assemblées spéciales ou d'assemblées générales de masses regroupant les titulaires de catégories particulières de valeurs. Si les modifications du capital social envisagées dans le cadre de la procédure de redressement sont susceptibles d'avoir un effet sur les droits de ces personnes, il convient que leurs organes de représentation soient dûment convoqués .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 96 ainsi modifié.

Article 97
(art. L. 627-4 du code de commerce)
Arrêté du plan par le tribunal en l'absence d'administrateur

Cet article, qui reprendrait en substance les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-141 du code de commerce, déterminerait, dans l'article L. 624-7 du même code, les modalités selon lesquelles le tribunal est amené à se prononcer sur le projet de plan qui lui est soumis .

Comme actuellement, le débiteur serait tenu de déposer au greffe du tribunal le projet de plan qu'il a établi. De même, le juge-commissaire devrait présenter un rapport au tribunal sur le contenu de ce projet.

Par rapport à l'actuelle rédaction de l'article L. 621-141, serait supprimée la mention, superfétatoire, selon laquelle le juge-commissaire donne son avis motivé au tribunal, ce qui semble bien être l'objet même du rapport qu'il lui soumet.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 97 sans modification.

* ⁹⁵ Voir infra, le commentaire de l'article 99 du présent projet de loi.

* ⁹⁶ Voir infra, le commentaire de l'article 108 du présent projet de loi.

* ⁹⁷ Article L. 121-1 du code de commerce : « Sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

* ⁹⁸ Voir supra, le commentaire du texte proposé par l'article 5 du présent projet de loi pour rédiger l'article L. 611-5 du code de commerce.

* ⁹⁹ Cour de cassation, ch. commerciale, 19 février 2002, Bull. civ. IV, n° 39.

* ¹⁰⁰ Voir Cour d'appel de Paris, 13 juin 1989, D. 1989, IR, p. 219.

* ¹⁰¹ Cour de cassation, ch. commerciale, 28 septembre 2004, D. 2004, p. 2651, obs. Lienhard.

* ¹⁰² Article L. 412-4 du code de l'organisation judiciaire.

* ¹⁰³ Cour de cassation, ch. sociale, 4 février 2003, Bull. civ. V, n° 39.

* ¹⁰⁴ Voir l'article 1er du décret n° 85-1387 du 27 décembre 1985.

* ¹⁰⁵ Débats du 3 mars 2005, 2 ^ème séance, JOAN du 4 mars 2005, p. 1651.

* ¹⁰⁶ Cour de cassation, ch. commerciale, 15 mai 2001, Bull. civ. IV, n° 90.

* ¹⁰⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 1 ^er octobre 1997, Bull. civ. IV, n° 238.

* ¹⁰⁸ Voir le texte proposé pour l'article L. 651-3 du code de commerce par l'article 144 du projet de loi.

* ¹⁰⁹ Voir le texte proposé pour l'article L. 652-5 du code de commerce par l'article 146 du projet de loi.

* ¹¹⁰ Voir le texte proposé pour l'article L.653-7 du code de commerce par l'article 153 du projet de loi.

* ¹¹¹ Voir infra, le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.

* ¹¹² Voir infra, le commentaire de l'article 100 du présent projet de loi.

* ¹¹³ Cour de cassation, ch. commerciale, 2 mai 2001, Bull. civ. IV, n° 81.

* ¹¹⁴ Voir notamment l'article 56-3 du code de procédure pénale.

* ¹¹⁵ Voir infra, le commentaire de l'article 164 du présent projet de loi.

* ¹¹⁶ Débats du 3 mars 2005, 2 ^ème séance, JOAN du 4 mars 2005, p. 1657.

* ¹¹⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 19 mai 2004, Bull. civ. IV, n° 100.

* ¹¹⁸ Cour d'appel de Paris, 26 février 1999, RJDA 1999, n° 1365.

* ¹¹⁹ 1° de l'article 2102 du code civil : « Les créances privilégiées sur certains meubles sont :

« 1° Les loyers et fermages des immeubles, sur les fruits de la récolte de l'année, et sur le prix de tout ce qui garnit la maison louée ou la ferme, et de tout ce qui sert à l'exploitation de la ferme ; savoir, pour tout ce qui est échu, et pour tout ce qui est à échoir, si les baux sont authentiques, ou si, étant sous signature privée, ils ont une date certaine ; et, dans ces deux cas, les autres créanciers ont le droit de relouer la maison ou la ferme pour le restant du bail, et de faire leur profit des baux ou fermages, à la charge toutefois de payer au propriétaire tout ce qui lui serait encore dû ;
« Et, à défaut de baux authentiques, ou lorsque étant sous signature privée ils n'ont pas une date certaine, pour une année à partir de l'expiration de l'année courante.
Le même privilège a lieu pour les réparations locatives et pour tout ce qui concerne l'exécution du bail. Il a lieu également pour toute créance résultant, au profit du propriétaire ou bailleur, de l'occupation des lieux à quelque titre que ce soit.
« Néanmoins, les sommes dues pour les semences, pour les engrais et amendements, pour les produits anticryptogamiques et insecticides, pour les produits destinés à la destruction des parasites végétaux et animaux nuisibles à l'agriculture, ou pour les frais de la récolte de l'année, seront payées sur le prix de la récolte, et celles dues pour ustensiles, sur le prix de ces ustensiles, par préférence au propriétaire, dans l'un et l'autre cas.
Le propriétaire peut saisir les meubles qui garnissent sa maison ou sa ferme, lorsqu'ils ont été déplacés sans son consentement, et il conserve sur eux son privilège, pourvu qu'il ait fait la revendication, savoir, lorsqu'il s'agit du mobilier qui garnissait une ferme, dans le délai de quarante jours ; et dans celui de quinzaine, s'il s'agit des meubles garnissant une maison ; »

* ¹²⁰ Ancien article 40 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985.

* ¹²¹ Cour de cassation, ch. commerciale, 15 octobre 1991, Bull. civ. IV, n° 288.

* ¹²² Rapport annuel 2002.

* ¹²³ Voir infra, le commentaire de l'article 120 du présent projet de loi.

* ¹²⁴ Voir infra, le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.

* ¹²⁵ Cour de cassation, ch. commerciale, 5 février 2002, Bull. civ. IV, n° 27.

* ¹²⁶ Cour de cassation, ch. commerciale, 28 juin 1994, Bull. civ. IV, n° 244.

* ¹²⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 16 mars 1993, Bull. civ. IV, n° 106.

* ¹²⁸ Voir infra, le commentaire de l'article 88 du présent projet de loi.

* ¹²⁹ Cour de cassation, ch. commerciale, 29 octobre 1991, Bull. civ. IV, n° 319.

* ¹³⁰ Cour de cassation, ch. commerciale, 11 mai 1993, Bull. civ. IV, n° 182.

* ¹³¹ Cour de cassation, ch. commerciale, 2 février 1993, Bull. civ. IV, n° 36.

* ¹³² Cour de cassation, ch. criminelle, 27 avril 2000, RJDA 2000, n° 1013.

* ¹³³ Voir, par exemple, cour d'appel de Douai, 30 janvier 1997, Revue des procédures collectives 1999, p.  213.

* ¹³⁴ Débats du 3 mars 2005, 2 ^ème séance, JOAN du 4 mars 2005, p. 1663.

* ¹³⁵ Cour de cassation, ch. commerciale, 1 ^er juillet 1997, Bull. civ. IV, n° 210.

* ¹³⁶ L'article L. 641-3 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 112 du présent projet de loi, rendant applicable l'article L. 622-24 à la liquidation judiciaire.

* ¹³⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 11 juin 1996, Bull. civ. IV, n° 167.

* ¹³⁸ Cour de cassation, ch. commerciale, 11 juillet 1995, Bull. civ. IV, n° 210.

* ¹³⁹ En application de l'article L. 631-14 dans sa rédaction issue de l'article 102 du projet de loi.

* ¹⁴⁰ En vertu de l'article L. 641-14 dans sa rédaction issue de l'article 121 du projet de loi.

* ¹⁴¹ Article 2011 du code civil : « Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».

Article 2021 du même code : « La caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n'ait renoncé au bénéfice de discussion, ou à moins qu'elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur ; auquel cas l'effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires. »

* ¹⁴² Réponse à la question écrite n° 25771 (Xème légis.) de M. André Berthol, député, JOAN du 21 août 1995, p. 3610.

* ¹⁴³ Articles 1213 et 1214 du code civil.

* ¹⁴⁴ Article 2102 du code civil : « Les créances privilégiées sur certains meubles sont :

« 4° Le prix d'effets mobiliers non payés, s'ils sont encore en la possession du débiteur, soit qu'il ait acheté à terme ou sans terme ;

« Si la vente a été faite sans terme, le vendeur peut même revendiquer ces effets tant qu'ils sont en la possession de l'acheteur, et en empêcher la revente, pourvu que la revendication soit faite dans la huitaine de la livraison et que les effets se trouvent dans le même état dans lequel cette livraison a été faite ;

« Le privilège du vendeur ne s'exerce toutefois qu'après celui du propriétaire de la maison ou de la ferme, à moins qu'il ne soit prouvé que le propriétaire avait connaissance que les meubles et autres objets garnissant sa maison ou sa ferme n'appartenaient pas au locataire ;

« Il n'est rien innové aux lois et usages du commerce sur la revendication ; »

* ¹⁴⁵ Article 2279 du code civil : « En fait de meubles, la possession vaut titre.

« Néanmoins celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient. »

* ¹⁴⁶ Cour de cassation, ch. commerciale, 5 novembre 2003, Bull. civ. IV, n° 162.

* ¹⁴⁷ Voir infra, le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.

* ¹⁴⁸ Articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail.

* ¹⁴⁹ Articles 2101, 4° et 2104, 2° du code civil.

* ¹⁵⁰ Débats du 3 mars 2005, 3 ^ème séance, JOAN du 4 mars 2005, p. 1684.

* ¹⁵¹ Article 179 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 : « Des remises, modérations ou transactions portant sur les créances fiscales peuvent être accordées aux entreprises soumises à la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires dans les limites et conditions fixées par l'article L. 247 du livre des procédures fiscales.

« Dans le régime général du redressement judiciaire, l'administration statue sur les demandes écrites des représentants des créanciers dans le délai de six semaines suivant la date de leur présentation. Ce délai est porté à huit semaines lorsque l'administration doit consulter le comité du contentieux fiscal, douanier ou des changes. Dans la procédure simplifiée, elle statue dans un délai de quatre semaines qui est porté à six semaines en cas de consultation du comité.

« Les délais de trente jours et de quinze jours prévus aux articles R. 247-12 et R. 247-13 du livre des procédures fiscales ne sont pas applicables.

« Le défaut de réponse de l'administration dans les délais impartis vaut rejet des demandes. »

Article 180 : « Les cessions de rang de privilège ou d'hypothèque ou l'abandon de ces sûretés prévus au troisième alinéa de l'article L. 621-60 du code de commerce peuvent, sans extinction préalable de la créance, être accordés après consultation de la commission des chefs des services financiers prévue par le décret n° 78-486 du 31 mars 1978. Les frais afférents à ces opérations sont à la charge du débiteur. »

Article 181 : « Ont compétence pour accorder des remises les comptables du Trésor et le ministre du budget lorsqu'il s'agit de créances de l'Etat mentionnées à l'article 80 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique.

« Ils exercent cette compétence en tant que de besoin dans les conditions prévues par le décret n° 62-1587 du 27 décembre 1962 modifié portant régime général sur la comptabilité publique.

« Les avis que doit recueillir le ministre chargé du budget en application de l'article 91 du décret du 29 décembre 1962 précité sont remplacés par un avis donné par le comité du contentieux siégeant en formation restreinte comprenant les membres suivants :

« 1° Un conseiller maître à la Cour des comptes, président ;

« 2° Un maître des requêtes ou un auditeur au Conseil d'Etat ;

« 3° L'agent judiciaire du Trésor ou son représentant.

« Dans le régime général du redressement judiciaire, il est statué sur les demandes écrites des représentants des créanciers dans les six semaines suivant la date de leur présentation. Ce délai est porté à huit semaines en cas de consultation du comité en formation restreinte. Dans la procédure simplifiée, il est statué sur les demandes dans le délai de quatre semaines qui est porté à six semaines en cas de consultation du comité.

« Le défaut de réponse de l'administration dans les délais impartis vaut rejet des demandes. »

* ¹⁵² I de l'article 1740 octies : « I. -  En cas de redressement ou de liquidation judiciaires, les frais de poursuite et les pénalités fiscales encourues en matière d'impôts directs et taxes assimilées dus à la date du jugement d'ouverture, de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées dues à la date du jugement d'ouverture, de droits d'enregistrement, taxe de publicité foncière, droits de timbre et autres droits et taxes assimilés dus à la date du jugement d'ouverture sont remis, à l'exception des majorations prévues au 3 de l'article 1728 et aux articles 1729 et 1730 et des amendes fiscales visées aux articles 1740 ter, 1740 quater et 1827. »

* ¹⁵³ Pour le détail des organismes couverts par cette disposition, voir supra, le commentaire de l'article 6 du présent projet de loi.

* ¹⁵⁴ Cour de justice des Communautés européennes, 29 avril 1999, aff. C-342-96, Espagne c. Commission, Rec. CJCE p. I-2459 : « Lorsqu'une dette est annulée ou rééchelonnée par l'Etat, le critère permettant d'établir s'il s'agit ou non d'une aide tient à la question de savoir si, dans des conditions similaires, compte tenu de l'évolution probable du marché et de la situation de l'entreprise, un créancier privé aurait agi de la même façon, et donc si l'entreprise aurait obtenu de ce créancier privé la même annulation ou le même rééchelonnement ».

* ¹⁵⁵ Article 1287 du code civil.

* ¹⁵⁶ Rapport n° 2095 de M. Xavier de Roux au nom de la commission des lois, p. 301.

* ¹⁵⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 11 décembre 2001, RJDA 2002, n° 412.

* ¹⁵⁸ Voir infra, le commentaire de l'article 92 du présent projet de loi.

* ¹⁵⁹ Bulletin des commissions n° 25 (2004-2005), p. 4884.

* ¹⁶⁰ Article L. 311-1 du code monétaire et financier. Ces établissements peuvent également effectuer des opérations connexes à leur activité, définies par l'article L. 311-2 du même code.

* ¹⁶¹ Voir supra, le commentaire de l'article 89 du présent projet de loi.

* ¹⁶² Article L. 213-5 du code monétaire et financier.

* ¹⁶³ Articles L. 228-84 et L. 228-85 du code de commerce.

* ¹⁶⁴ Article L. 228-86 du même code.

* ¹⁶⁵ Voir supra, le commentaire de l'article 18 du projet de loi.