Projet de loi relatif à la maîtrise de l'immigration et au séjour des étrangers en France.

EXAMEN DES ARTICLES

Intitulé du projet de loi

Votre commission vous propose de modifier l'intitulé du présent projet de loi afin de prendre en considération les dispositions additionnelles réformant le droit de la nationalité.

Ce nouvel intitulé mentionnerait explicitement la nationalité, dont les règles seraient réformées par les articles 35 A à 35 bis du projet de loi ainsi que par plusieurs articles additionnels proposés par votre rapporteur.

En conséquence, désormais, le projet de loi serait relatif à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité.

Votre commission vous propose donc d'adopter l'intitulé du projet de loi ainsi modifié.

Article 1er A (nouveau)
(article préliminaire de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Dépôt d'un rapport annuel au Parlement
sur les orientations de la politique d'immigration

Cet article tend à insérer un article additionnel avant le chapitre 1er de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers afin de prévoir le dépôt annuel par le Gouvernement d'un rapport sur les orientations de la politique d'immigration devant le Parlement.

Depuis la loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers et au droit d'asile, l'article 45 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée prévoit que le Gouvernement dépose chaque année devant le Parlement un rapport retraçant le nombre de titres délivrés en distinguant par catégorie de titres et par nationalité des bénéficiaires. Cette disposition serait supprimée par l'article 44 bis du projet de loi par coordination avec la création du rapport prévu par le présent article.

Ce dernier, issu d'un amendement du rapporteur de la commission des Lois de l'Assemblée nationale sous-amendé par plusieurs députés ^{25 ( * )} , a une portée plus large que le dispositif précédent . Il tend à prévoir le dépôt d'un rapport par le Gouvernement devant le Parlement, avant le 15 novembre de chaque année, sur les orientations de la politique d'immigration pour l'année suivante.

Ce document serait élaboré en tenant compte des rapports de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et du Haut Conseil à l'intégration.

Les observations de la nouvelle commission nationale de contrôle des centres et locaux de rétention ^{26 ( * )} y seraient également intégrées. Votre commission vous propose un amendement de coordination avec les dispositions de l'article 34 quater du projet de loi prévoyant l'extension du champ de compétences de cette commission aux zones d'attente (insertion d'un article 35 nonies nouveau dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée) et l'intégration des observations de l'Office des migrations internationales (OMI).

Outre quelques précisions rédactionnelles, cet amendement fixerait cependant que le rapport ne se limiterait pas seulement aux orientations de la politique d'immigration pour l'année suivante, mais présenterait les perspectives pluriannuelles de cette politique afin de devenir un outil d'évaluation pertinent. Le rapport annuel indiquerait et commenterait :

- le nombre des différents titres de séjour accordés et celui des demandes rejetées et des renouvellements refusés ;

- le nombre d'étrangers admis au titre du regroupement familial ;

- le nombre d'étrangers ayant obtenu le statut de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire, ainsi que celui des demandes rejetées ;

-le nombre d'attestations d'accueil présentées pour validation et le nombre d'attestations d'accueil validées ;

- le nombre d'étrangers ayant fait l'objet de mesures d'éloignement effectives comparé à celui des décisions prononcées ;

-les moyens et le nombre de procédures, ainsi que leur coût, mis en oeuvre pour lutter contre l'entrée et le séjour irrégulier des étrangers ;

- les moyens mis en oeuvre et les résultats obtenus dans le domaine de la lutte contre le travail clandestin ;

- les actions entreprises avec les pays d'origine pour mettre en oeuvre une politique d'immigration fondée sur le codéveloppement et le partenariat.

Le rapport proposerait en outre des indicateurs permettant d'estimer le nombre d'étrangers se trouvant en situation irrégulière sur le territoire français.

Un tel dispositif résulte de la nécessité de disposer d'un document d'information complet sur la politique d'immigration de notre pays, qui semble faire défaut aujourd'hui ^{27 ( * )} , afin de permettre une transparence accrue et un débat public régulier sur les orientations du Gouvernement en la matière.

En complément, lors des débats en première lecture à l'Assemblée nationale, le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales s'est engagé à rendre compte tous les mois des statistiques d'éloignement pour chaque catégorie d'étrangers.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 1 ^er A ainsi modifié.

Article 1er B (nouveau)
(art. 5 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Suppression d e l'obligation de motivation
des refus de visas aux étudiants étrangers

Le présent article tend à supprimer l'obligation de motiver les refus de visas délivrés aux étudiants venant en France pour y suivre des études supérieures, dans un établissement public ou privé reconnu par l'Etat.

Issu d'un amendement de l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur M. Thierry Mariani, cet article revient sur une disposition de la loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile (RESEDA), dite « loi Chevènement ». Cette loi, dans le souci d'accroître les droits des demandeurs de visas, oblige à motiver certains refus de visas, parmi lesquels les visas « étudiants », par exception au principe de la non motivation des refus de visas. Bénéficient également de cette obligation de motivation sept autres catégories de demandeurs, notamment les conjoints et enfants de ressortissants français, les travailleurs autorisés à travailler en France et les bénéficiaires d'une autorisation de regroupement familial.

Traditionnellement, les refus de visas n'ont pas à être motivés. La jurisprudence consécutive à la loi n°79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs, puis l'article 16 de la loi du 9 septembre 1986 qui dérogeait explicitement à la loi du 11 juillet 1979 ont rappelé et confirmé le principe de la non motivation. La commission des lois du Sénat dans son rapport sur la loi RESEDA observait que de telles exceptions à ce principe « constituerait une brèche dans le pouvoir d'appréciation reconnu à l'administration pour autoriser l'accès au territoire, prérogative essentielle de souveraineté parfaitement encadrée par les tribunaux, et serait une source de complication du travail des services consulaires et de ralentissement du traitement des demandes ».

Justifiée par le double souci d'accroître les droits des demandeurs de visas et de relancer l'accueil des étudiants étrangers en France, la motivation des refus de visas « étudiants » n'a pas abouti aux résultats escomptés lors du vote de la loi.

Concernant les droits des demandeurs, l'intérêt pratique s'avère limité, la jurisprudence reconnaissant un large pouvoir d'appréciation à l'administration, laquelle peut se fonder sur des motifs tenant à l'ordre public mais aussi sur toute considération d'intérêt général (Conseil d'Etat, 28 février 1986, Ngako Jeuga). Par exemple, les considérations d'intérêt général intègrent les moyens financiers que le demandeur de visas doit justifier et le visa peut lui être refusé si le demandeur peut suivre les mêmes études dans son pays (Conseil d'Etat, 9 février 1998, M. Lohore Dakouri). En outre, l'administration peut toujours refuser de motiver le refus si la sûreté de l'Etat est en cause. Au final, les droits des demandeurs restent essentiellement préservés par les diverses voies de recours administratives et contentieuses communes à tous les types de visas. Le véritable débat a lieu devant le juge, lequel peut demander à l'administration les éléments de fait et de droit qui ont fondé sa décision.

Concernant la relance de l'accueil des étrangers, il faut constater que le nombre de visas « étudiants » délivré depuis 1998 a plus que doublé (65.000 en 2002 contre 29.000 en 1998). Avec 196.000 étudiants étrangers inscrits dans les universités françaises en 2002, la France se place en troisième position dans le monde derrière les Etats-Unis et la Grande-Bretagne. Toutes les zones géographiques en ont bénéficié. Néanmoins, ce succès n'est pas dû à l'obligation de motivation des refus de visas « étudiants ». En réalité, a été engagé une politique volontariste en cette matière, notamment en délivrant quasi-automatiquement le visa dès lors qu'une bourse avait été allouée, en ciblant les 2 ^ème et 3 ^ème cycles, en promouvant l'université française à l'étranger et en dispensant plusieurs nationalités de visa de long séjour pour études.

L'obligation de motivation a surtout eu pour effet d'alourdir la charge de travail de nos postes consulaires alors même que le nombre total de visas demandés passait de 2,3 millions en 1997 à 3 millions en 2002. Le nombre de demandes refusées passait quant à lui de 400.000 à 1 million sur la même période.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 1 ^er B sans modification .

Article 1er C (nouveau)
(art. 5 de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945)
Prise en charge des dépenses médicales et hospitalières

Le présent article, issu d'un amendement de l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur M. Thierry Mariani , modifie l'article 5 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relatif aux conditions d'entrée en France. Plus précisément, il complète son paragraphe 2° concernant les documents que doit fournir un étranger relativement à ses conditions de séjour, ses moyens d'existence en France et ses garanties de rapatriement, selon la nature de son séjour en France.

A ces documents prévus par décret en Conseil d'Etat, l'article 1 ^er C du projet de loi ajoute une attestation de souscription d'une assurance médicale. Sous réserve des conventions internationales, cette assurance doit prendre en charge les soins divers que l'étranger pourrait engager en France pendant la durée de validité de son visa.

Cette disposition vise à lutter contre le phénomène dit de « tourisme médical » qui tend à se développer. Les services recensent de plus en plus de cas de personnes âgées invalides qui viennent en France avec un visa de tourisme pour rejoindre des membres de leur famille. Elles bénéficient alors en France de soins, puis demandent leur régularisation au titre de l'article 12 bis 11° de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945. La préfecture de police de Paris a reçu en 2002 plus de mille dossiers par mois au titre de cet article° ^{28 ( * )} .

Le coût de ce « tourisme médical » est bien sûr difficile à évaluer. Néanmoins, la direction générale des affaires sociales, appelée à traiter des demandes d'aide médicale au titre du deuxième alinéa de l'article L. 251-1 du code de l'action sociale et des familles, reçoit chaque année par les établissements hospitaliers français environ un millier de demandes de prise en charge des soins pour des personnes étrangères non résidentes en France, munies d'un visa touristique sans protection sociale de leur pays ou n'ayant pas souscrit de contrat d'assurance avant leur voyage en France . Le montant moyen de ces soins est de 8000 euros par hospitalisation . Ce premier recensement du coût pour le système social français n'appréhende sans doute pas l'ensemble du phénomène. Les traitements les moins lourds ne sont pas répertoriés.

Mais, plus généralement, sans viser particulièrement le détournement par certains étrangers de notre législation, il est normal que les frais médicaux ou hospitaliers soient à la charge directe ou indirecte du visiteur. L'assurance médicale n'est d'ailleurs nécessaire que si la protection sociale du pays d'origine ne couvre pas ces frais.

Votre commission vous soumet un amendement de réécriture de l'article 1er C qui ne restreint pas aux seuls demandeurs de visa court séjour cette obligation d'assurance. Il reviendra à un décret en Conseil d'Etat de définir les conditions d'agrément des compagnies d'assurance ainsi que les catégories précises d'étrangers qui seront soumises à cette obligation d'assurance. En effet, l'ordonnance du 2 novembre 1945 ne doit fixer que le principe de cette obligation d'assurance, afin de ne pas rigidifier le dispositif. Le renvoi à un décret ménage un certaine souplesse pour l'adapter dans le temps aux différents cas de figure et à des situations très évolutives.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 1 ^er C ainsi modifié .

Article 1er
(art. 5 de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945)
Renonciation au bénéfice du « jour franc » en cas de refus
de signer la notification écrite de non-admission

Le présent article tend à réécrire la procédure de non-admission sur le territoire français et à clarifier les conditions du bénéfice du jour franc pendant lequel l'étranger non admis peut s'opposer à son rapatriement.

Selon les termes de l'article 5 de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945, le refus d'entrée peut être opposé à un étranger qui, soit n'a pas l'ensemble des documents et titres requis pour entrer sur le territoire national, soit constitue une menace pour l'ordre public, soit fait l'objet d'une interdiction du territoire français ou d'un arrêté d'expulsion. Un étranger muni de tous les documents exigés, notamment un visa, peut donc se voir refuser l'accès au territoire français pourvu que la décision de non-admission soit spécialement motivée. Depuis un arrêt récent, le juge administratif exerce un contrôle normal sur ces décisions (Conseil d'Etat, 3 mars 2003, M. Rakhinov).

L'étranger auquel est opposé un refus d'entrée, décision aux conséquences importantes pour lui, est mis en mesure d'avertir ou de faire avertir la personne chez laquelle il a indiqué qu'il devait se rendre, son consulat ou le conseil de son choix. Surtout, l'étranger ne peut être rapatrié contre son gré avant l'expiration du délai d'un jour franc à compter de la décision de non admission. Ce jour franc a été institué par la loi n°81-973 du 29 octobre 1981 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France. Il doit permettre à l'étranger de faire valoir ses droits, de déposer une demande d'asile ou d'avertir ses autorités consulaires. L'ensemble de ces droits sont notifiés à l'intéressé auquel est remis un double de la décision de non-admission qu'il signe.

Malheureusement, cette procédure, protectrice pour les étrangers, a été détournée par de nombreux étrangers, souvent conseillés par les filières d'immigration clandestine. En effet, il est fréquent que des étrangers refusent de signer la notification de la décision afin de créer un vice de procédure et de faire annuler la procédure de maintien en zone d'attente au motif que leurs droits ne leur ont pas été communiqués ou qu'ils ont été l'objet d'une tentative de rapatriement avant l'expiration d'un délai d'un jour franc. Certaines juridictions judiciaires refusent de prolonger le maintien en zone d'attente à partir du quatrième jour au motif que le procès verbal de la notification n'a pas été signé. Mais les jurisprudences sont divergentes, notamment sur le point de savoir si le refus de signer la notification de la décision entraîne renonciation au jour franc.

Le projet de loi initial prévoit, pour remédier à ces incertitudes, que lorsque l'étranger refuse d'indiquer sur le procès verbal s'il renonce ou non au jour franc, il est réputé y renoncer.

Le projet de loi étend également aux fonctionnaires ayant le grade de brigadier le pouvoir de prononcer un refus d'admission. L'article 34 du projet de loi en fait de même s'agissant de la décision de maintien en zone d'attente ^{29 ( * )} .

Plusieurs amendements de l'Assemblée nationale ont modifié légèrement le dispositif. Le grade des fonctionnaires habilités à prendre une décision de non-admission est mieux défini . Il est précisé que la notification des droits doit se faire dans une langue que l'étranger comprend. L'article 34 bis du projet de loi encadre, d'ailleurs, particulièrement le recours à l'interprétariat lors des procédures de refus d'entrée ^{30 ( * )} . Quant au jour franc, l'étranger a la faculté de refuser d'être rapatrié avant son expiration. Le refus de signer la notification vaut renonciation par l'étranger au bénéfice de ses droits, y compris de cette faculté de refuser d'être rapatrié.

Votre commission vous soumet un amendement allant jusqu'au bout de la logique du dispositif tel qu'amendé par l'Assemblée nationale. L'étranger ayant la faculté de refuser d'être rapatrié avant l'expiration du jour franc, il faut qu'il indique clairement s'il souhaite ou non exercer cette faculté. L'amendement proposé complète donc ce mécanisme en prévoyant que l'étranger est invité à indiquer sur la notification s'il souhaite bénéficier du jour franc. S'il ne l'indique pas, cela signifie qu'il ne veut pas en bénéficier. Par conséquent, il n'apparaît plus utile de prévoir que le refus de signer la notification vaut renonciation au jour franc.

Cette nouvelle rédaction devrait lever les hésitations de la jurisprudence sur le point de savoir si le refus de signer la notification du refus d'admission signifie que l'étranger a pris parti sur son souhait de bénéficier du jour franc.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié .

Article 1er bis (nouveau)
(art. 5-2 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Coordination

Cet article coordonne l'article 5-2 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 avec l'article 5 de cette même ordonnance afin de tenir compte des modifications apportées à cet article par l'article 1 ^er du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 1 ^er bis sans modification .

Article 2
(art. 5-3 rétabli de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Attestation d'accueil

Le présent article a pour objet de donner une base législative à l'attestation d'accueil et de renforcer le contrôle par les maires de sa délivrance . Il rétablit l'article 5-3 de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945 et définit l'ensemble du régime de ces attestations.

Initialement conçu pour faciliter les visites privées tout en contrôlant l'immigration en France, le certificat d'hébergement, renommé « attestation d'accueil » peu après l'adoption de la loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile (RESEDA), a été détourné de cet objet. Le dispositif actuel de l'attestation d'accueil, prévu par le décret n°98-502 du 23 juin 1998 modifiant le décret n°82-442 du 27 mai 1982, a considérablement simplifié les conditions de délivrance et retiré au maire tout moyen efficace de contrôle. L'attestation est devenue un moyen pour entrer en France légalement plus facilement afin de s'y maintenir illégalement. Rappelons à cet égard que, 90% des sans-papiers sont entrés légalement sur la base d'un visa court-séjour et que, selon l'exposé des motifs du projet de loi, 80% des visas de court séjour actuellement délivrés le sont sur présentation d'une attestation d'accueil. Le projet de loi s'efforce de rendre à ce document une réelle capacité à lutter contre l'immigration irrégulière en s'appuyant notamment sur le maire.

1. Les origines du certificat d'hébergement

L'article 5 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 dispose que « pour entrer en France, tout étranger doit être muni [...], sous réserve des conventions internationales, des documents prévus par décret en Conseil d'Etat et relatifs à l'objet et aux conditions de son séjour » . Le décret n° 82-442 du 27 mai 1982 modifié prévoit le type de document pouvant être demandé et, éventuellement, leur mode de délivrance. Selon les motifs de son séjour (tourisme, voyage professionnel, visite privée, hospitalisation), l'étranger doit présenter différentes sortes de justificatifs. Ceux-ci prennent la forme d'un certificat d'hébergement à l'occasion des visites privées de moins de trois mois.

Jusqu'en 1982, le contrôle de l'hébergement se limitait à l'obligation pour toute personne hébergeant un étranger d'en faire la déclaration aux services de police ou de gendarmerie. Le décret n°82-442 du 27 mai 1982, en instituant le certificat d'hébergement, a entendu établir un contrôle plus étroit des visites privées. Ce décret faisait obligation à l'hébergeant d'indiquer son identité et celle du bénéficiaire en précisant ses possibilités d'hébergement qui devaient être conformes à des normes minimales. Le certificat était visé par le maire.

Ce dispositif a subi plusieurs modifications au cours des années suivantes.

Le décret n°91-829 du 30 août 1991 autorisait le maire à refuser de viser le certificat lorsque les conditions d'hébergement n'étaient pas remplies et organisait les visites domiciliaires de contrôle par l'office des migrations internationales (OMI). Ce décret prévoyait également l'acquittement d'une taxe, affectée à l'OMI, pour toute demande de visa d'un certificat d'hébergement par le maire.

Puis les dispositions relatives au certificat ont été insérées dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée par la loi du 24 août 1993. Cette même loi ajoutait qu'en cas de refus par l'hébergeant du contrôle des conditions normales d'hébergement, celles-ci étaient réputées non remplies.

La loi n°97-396 du 24 avril 1997 a apporté de nouvelles modifications, notamment la possibilité pour l'autorité validant le certificat de ne pas viser le certificat lorsque les demandes antérieures de l'hébergeant font apparaître un détournement de procédure. A l'occasion de cette loi, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°97-389 DC du 22 avril 1997, a relevé qu'il était « toujours loisible à l'administration, même en l'absence de texte l'y autorisant expressément, de rejeter une demande entachée de fraude à la loi », autrement dit d'un détournement de procédure. Dans cette même décision, le Conseil indiquait que, si un fichier des demandes de validation des certificats d'hébergement venait à être mis en place dans les communes, un tel fichier ne serait pas contraire à la Constitution et serait normalement soumis aux dispositions protectrices de la liberté individuelle prévues par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

De 1982 à 1997, on observe donc un mouvement continu de renforcement du rôle des certificats d'hébergement dans la maîtrise de l'immigration en France. Tout en facilitant les entrées en France des visiteurs de bonne foi (les étrangers hébergés n'ont à justifier que de la moitié des ressources normalement exigées pour obtenir un visa de tourisme), le certificat assurait des conditions d'hébergement décent. Il constituait aussi un obstacle supplémentaire pour les faux touristes désireux de se maintenir en France au delà de la durée de validité de leur visa court-séjour.

2. L'attestation d'accueil

La loi RESEDA en supprimant le certificat d'hébergement, puis le décret du 23 juin 1998 modifiant le décret de 1982 précité en créant l'attestation d'accueil ont rompu avec cette évolution. Cette attestation a en effet perdu la quasi-totalité de sa portée pratique .

De façon symbolique, elle n'a pas été inscrite dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée, à l'inverse du certificat d'hébergement. Exigée pour les visites privées, elle est signée par la personne qui se propose d'assurer le logement de l'étranger. Les renseignements demandés sont succincts : le maire, le commissaire de police ou le commandant de gendarmerie du lieu de résidence du demandeur certifient l'identité, l'adresse personnelle du signataire ainsi que le lieu d'accueil prévu pour l'étranger. L'hébergeant doit se présenter personnellement devant les autorités précitées muni d'un document d'identité ou de son titre de séjour et d'un justificatif du lieu d'accueil. La certification ne peut être refusée qu'en l'absence de présentation par le signataire des pièces mentionnées. Il n'est donc plus question de conditions d'hébergement normales et moins encore de contrôle des dites conditions. De fait, l'attestation n'a aucune utilité si ce n'est de démontrer que l'étranger a un correspondant en France.

Plus encore, l'attestation, qui constitue le document prévu par les accords internationaux auxquels la France est partie pour justifier des conditions de séjour dans le cas d'une visite familiale ou privée (article 5 de la Convention d'application de l'accord de Schengen), peut faciliter l'obtention de visas de court séjour par des étrangers cherchant à séjourner irrégulièrement en France ou dans l'espace Schengen. S'il n'y a certes pas automaticité entre la délivrance de l'attestation et celle du visa, cette dernière sera moins difficile dès lors que l'étranger pourra se prévaloir d'un lieu d'accueil en France. Les exigences en matière de conditions de ressources seront moins élevées. En outre, les services consulaires perdent une source d'information fiable pour distinguer les demandeurs de visas de bonne foi et les autres, ce qui ne peut que porter préjudice par ricochet aux demandeurs de bonne foi.

Un indicateur des dévoiements dont est l'objet l'attestation d'accueil est la hausse vertigineuse du nombre d'attestations délivrées depuis l'adoption de la loi RESEDA en 1998. En 1996 et 1997, environ 163 000 certificats étaient demandés chaque année et 4000 refusés. En 1999, première année pleine d'application du décret du 23 juin 1998, 438 000 attestations étaient demandées, mais seulement 1400 refusés. Cette hausse des demandes s'est poursuivie en 2002 pour atteindre le nombre de 735 000, tandis que les refus ne dépassaient pas les 2200. Les préfectures, notamment en Seine-Saint-Denis, ont constaté un trafic d'attestation d'accueil dans certaines communes. Ainsi, les mêmes personnes sollicitent des formulaires en grand nombre et à répétition. Les demandes d'attestation d'accueil en grande quantité proviennent parfois de foyers immigrés.

Conscient néanmoins des faiblesses du dispositif, le ministère de l'Intérieur a diffusé la circulaire du 25 juillet 2000 (NOR/INT/D/00/00166/C) relative aux demandes d'attestation d'accueil multiples sollicitées par un seul hébergeant . Cette circulaire indique que « les demandes multiples d'attestation d'accueil signées par un seul hébergeant attestant pouvoir accueillir pendant la même période un nombre excessif de personnes, au regard de sa capacité à les héberger, peuvent constituer la preuve d'une aide à l'immigration irrégulière et donc d'une fraude à la loi ». Elle rappelle également qu'en vertu d'une jurisprudence constante du Conseil d'Etat, confirmée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°97-389 DC du 22 avril 1997, lorsqu'un administré se place dans une situation prévue par un texte à des fins étrangères à celles que le législateur avait en vue, l'administration dispose de la faculté de faire échec aux agissements de cet administré (voir CE-avis de section du 9 octobre 1992, M. Abihilali). Dans ces cas, le maire peut refuser de certifier l'attestation d'accueil, demander une enquête aux services de police et saisir le procureur de la République . Mais si les pouvoirs du maire sont réaffirmés, ils restent virtuels, celui-ci n'ayant aucun moyen de contrôler les demandes d'attestation sauf dans les cas de fraude les plus grossiers.

3. Les réponses du projet de loi : un vrai pouvoir de contrôle

Le projet de loi s'inspire largement des dispositifs existants avant 1998 en les adaptant au contexte actuel.

En premier lieu, le maire est replacé au centre du dispositif et de réels moyens de contrôle et d'action lui sont conférés.

Il revient au maire, et à lui seul, de délivrer les attestations d'accueil sous l'autorité hiérarchique du préfet . Dans sa décision du 13 août 1993 prise sur la conformité de la loi du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration, le Conseil constitutionnel n'avait pas considéré que l'exercice de cette attribution par le maire, sous l'autorité du préfet, était de nature à entraîner des ruptures de l'égalité de traitement des demandes. En outre, les maires ont parfaitement remplis cette mission de 1982 à 1997 sans abuser de ce pouvoir, le taux de refus des certificats ne dépassant pas les 3 %.

Agissant en tant qu'agent de l'Etat, les maires sont soumis à l'autorité hiérarchique du préfet qui peut se substituer au maire en cas de carence . Le projet de loi prévoit que tout recours contentieux contre un refus de validation par le maire doit être précédé d'un recours administratif devant le préfet. Afin que le maire et le préfet se prononcent dans les délais les plus brefs possibles, comme les y invite le Conseil constitutionnel dans sa décision n°93-325 DC du 13 août 1993, l'Assemblée nationale a adopté un amendement en vertu duquel le silence gardé pendant plus d'un mois par le maire sur la demande de validation de l'attestation d'accueil ou par le préfet sur le recours administratif vaut décision de rejet. Cette disposition déroge à l'article 21 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations qui stipule que le silence gardé pendant deux mois vaut rejet.

Le maire peut refuser de valider l'attestation dans quatre cas : l'hébergeant ne présente pas les pièces justificatives nécessaires, les conditions normales de logement ne sont pas respectées, les mentions portées sur l'attestation sont inexactes, les attestations antérieurement signées par l'hébergeant révèle un détournement de la procédure . Ces quatre motifs ne font que reprendre des dispositions existantes ou ayant existé avant 1998 .

Pour vérifier les conditions normales de logement, les agents de l'OMI peuvent procéder à la demande de l'autorité validant les attestations à des vérifications sur place, le consentement de l'hébergeant par écrit étant requis. L'Assemblée nationale, tenant compte de l'ampleur de la charge incombant de la sorte à l'OMI et de son incapacité à répondre à toutes les demandes probables de vérification, a étendu aux agents des services sociaux de la commune la compétence pour procéder aux vérifications des renseignements. L'OMI n'interviendrait qu'à la demande expresse du maire ou du préfet. Afin de donner plus de moyens à l'OMI pour remplir sa tache, un amendement de l'Assemblée nationale a prévu l'affectation d'une taxe de 15 euros par personne hébergée acquittée par l'hébergeant.

Votre commission vous soumet deux amendements tendant à préciser que seul le maire peut recourir à la fois à l'OMI et aux services sociaux de la commune pour contrôler les conditions de logement, le préfet ne pouvant, en revanche, que faire appel à l'OMI. Il est en effet difficilement concevable que le préfet puisse demander directement aux services d'une collectivité locale de réaliser un contrôle en son nom.

Deux amendements de l'Assemblée nationale confortent encore la place du maire.

Le maire peut mettre en place un traitement informatisé des demandes de validation des attestations d'accueil afin d'identifier les attestations de complaisance frauduleuses.

Enfin le maire est tenu informé par l'autorité consulaire des suites données à la demande de visa formulée sur la base de l'attestation d'accueil validée. Un simple coupon réponse joint à l'attestation devrait éviter une surcharge de travail pour les services consulaires.

En second lieu, plusieurs amendements de l'Assemblée nationale tendent à responsabiliser l'hébergeant.

Ainsi, l'hébergeant s'engage à prendre en charge les frais de séjour et de rapatriement de l'étranger pendant toute la durée de son séjour, au cas où l'étranger accueilli n'y pourvoirait pas. Par ailleurs, l'hébergeant peut se substituer à l'hébergé et souscrire à son profit l' assurance prévue à l'article 1 ^er C du projet de loi et couvrant les dépenses médicales et hospitalières que l'hébergé pourrait engager pendant son séjour. Il joint cette attestation d'assurance à son attestation d'accueil avant sa validation par le maire .

Votre commission vous soumet un amendement qui inverse cette chronologie en prévoyant que cette attestation d'assurance, dans le cas où elle est souscrite par l'hébergeant, est jointe à l'attestation d'accueil après sa validation par le maire . Il est en effet difficile de demander à l'hébergeant de souscrire de l'assurance avant qu'il sache si l'étranger pourra venir sous le couvert de cette attestation d'accueil.

Il convient de rappeler que l'hébergeant est susceptible d'être poursuivi pour aide directe ou indirecte à l'entrée et au séjour irrégulier (article 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1945) en cas d'attestation de complaisance.

Par ailleurs, votre commission vous soumet un amendement prévoyant qu'un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application du présent article. Ce décret devrait permettre, notamment, de dispenser certaines personnes de l'attestation d'accueil. A cet égard, le décret n°82-442 du 27 mai 1982, qui régit l'actuel attestation d'accueil, prévoit que les autorités consulaires françaises du pays de résidence de l'étranger peuvent lui accorder une dispense.

Enfin, votre commission vous soumet trois amendements rédactionnels. L'ensemble du dispositif est équilibré et reprend des solutions ayant déjà été mises en oeuvre par le passé et validées par le Conseil constitutionnel. Il responsabilise l'hébergeant et donne les moyens d'un contrôle effectif de la sincérité des demandes de validation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

Article 3
(art. 6 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Etablissement des différents titres de séjour et coordination liée
à la suppression de l'obligation de détention d'un titre de séjour
pour les ressortissants communautaires

Le présent article, tel qu'issu de la première lecture du projet de loi par l'Assemblée nationale, a pour objet de modifier l'article 6 de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Il en propose une nouvelle rédaction afin :

- d' exclure les ressortissants communautaires de l'obligation pour un étranger de détenir un titre de séjour passé un délai de trois mois depuis son entrée sur le territoire français, par coordination avec la suppression de cette obligation prévue à l'article 9-1 de l'ordonnance modifié par l'article 6 du projet de loi ^{31 ( * )} .

- d' établir les différents titres de séjour pouvant être délivrés à un étranger.

En outre, le présent article prévoit de supprimer les dispositions relatives à l'autorisation provisoire de séjour et au récépissé de la demande de délivrance ou de renouvellement du titre. En effet, celles-ci sont déplacées dans un nouvel article 6-1 de l'ordonnance et également modifiées, en vertu d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale en première lecture ^{32 ( * )} .

L'article 6 de l'ordonnance indiquerait désormais que l'obligation de détenir une carte de séjour peut temporairement être satisfaite par la détention d'une autorisation provisoire de séjour, d'un récépissé de demande de titre de séjour ou d'asile.

1. Mesure de coordination avec la suppression de l'obligation de détenir un titre de séjour pour les ressortissants communautaires

L'article 6 du projet de loi vise à modifier l'article 9-1 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 afin de prévoir que les ressortissants de l'Union européenne et de l'espace économique européen ne seraient plus tenus de détenir un titre de séjour lorsqu'ils souhaitent s'établir en France, pour quelque raison que ce soit.

Il tend à simplifier les démarches des ressortissants communautaires et, ce faisant, à renforcer la libre circulation des ressortissants communautaires ^{33 ( * )} .

L'exposé des motifs indique que cet article correspond « aux engagements pris dans la déclaration de Marseille du 29 juillet 2000 par la France, l'Allemagne, l'Espagne et l'Italie, et s'inscrit dans le cours du droit communautaire en construction visant à créer un espace européen de liberté, de citoyenneté et de libre circulation ». En effet, une proposition de nouvelle directive relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres (référence 2001/0111 COD) est actuellement en cours de discussion.

Par coordination avec ces nouvelles dispositions concernant le séjour des ressortissants communautaires, prévues à l'article 9-1 de l'ordonnance tel que modifié par l'article 6 du projet de loi, le présent article du projet de loi précise que l'obligation pour tout étranger d'obtenir un titre de séjour pour séjourner en France après l'expiration d'un délai de trois mois vaut « sous réserve des dispositions de l'article 9-1 de la présente ordonnance ».

2. La présentation générale des différents titres de séjour

Outre la coordination prévue initialement dans le présent article avec les dispositions de l'article 6 du projet de loi, l'Assemblée nationale a adopté plusieurs amendements et sous-amendements tendant à proposer une réécriture complète de l'article 3 de l'ordonnance.

En effet, les députés ont adopté deux amendements identiques respectivement présentés par M. Thierry Mariani, rapporteur de la commission des Lois et MM. Yves Jégo et Claude Goasguen, avec avis favorable du gouvernement, tendant à proposer une présentation générale des différents titres de séjour pouvant être délivrés aux étrangers remplissant les conditions requises, ainsi que les conditions de leur renouvellement .

Après avoir rappelé que, à l'exception des ressortissants communautaires, les étrangers souhaitant séjourner sur le territoire français après un délai de trois mois devaient obtenir une carte de séjour, le présent article précise désormais que ce titre de séjour peut être une carte de séjour temporaire ou une carte de résident .

Il est mentionné, que les conditions de délivrance et de renouvellement sont prévues, pour la carte de séjour temporaire et la carte de résident, respectivement à la première et deuxième section du chapitre II de l'ordonnance.

De plus, l'article précise que la détention d'un récépissé de demande de titre de séjour, de demande d'asile ou d'une autorisation provisoire de séjour peut permettre provisoirement de remplir l'obligation de détenir une carte de séjour.

Il est également précisé que la carte de séjour temporaire ne peut être valable que pour une durée maximale d'un an et que l'étranger qui en est titulaire peut ensuite obtenir une carte de résident, en vertu de l'article 14 ou de l'article 15 de l'ordonnance, selon les situations.

Concernant la carte de résident, il est rappelé qu'elle permet à l'étranger de séjourner dix ans en France et qu'elle est renouvelable de plein droit, dans les cas prévus par l'ordonnance.

Le présent article pose également le principe selon lequel la délivrance de la carte de résident peut être subordonnée à l'intégration satisfaisante de l'étranger dans la société française. Le projet de loi avait déjà, à l'article 10, prévu que cette nouvelle condition d'intégration devrait être remplie pour obtenir une carte de résident au titre de l'article 14 de l'ordonnance ^{34 ( * )} .

Cette condition d'intégration correspond à une nécessité souvent invoquée et notamment au niveau communautaire.

En effet, en 2000, une communication sur la politique communautaire en matière d'immigration avait déjà précisé que l'intégration des étrangers ne leur confère pas seulement des droits mais également des devoirs : « il est fondamental de créer une société accueillante et de reconnaître que l'intégration est un processus à double sens requérant une adaptation tant de l'immigré que de la société qui l'accueille . L'Union européenne est par sa nature même une société pluraliste riche de multiples traditions culturelles et sociales qui, à l'avenir, se diversifieront plus encore. Il convient donc de respecter les différences culturelles et sociales mais aussi les valeurs et principes fondamentaux que nous partageons : respect des droits de l'homme et de la dignité humaine, attachement au pluralisme et à la reconnaissance du fait que l'appartenance à une société se fonde sur une série de droits mais implique aussi un certain nombre d'obligations pour tous ses membres, qu'il s'agisse de ressortissants nationaux ou d'immigrés ».

Les conclusions du Conseil de l'Union Européenne adoptées en octobre 2002, comme le rappelle l'étude d'impact du projet de loi, avaient également indiqué que : « l'aspiration légitime à une vie meilleure doit être conciliable avec la capacité d'accueil de l'Union et de ses Etats membres et l'immigration doit être canalisée dans les voies légales prévues à cet effet ; l'intégration des immigrants en situation régulière dans l'Union entraîne à la fois des droits et des obligations au regard des droits fondamentaux reconnus dans l'Union ; dans ce contexte, la lutte contre le racisme et la xénophobie revêt une importance essentielle » ^{35 ( * )} .

L'exigence d'intégration de l'étranger dans la société française pour délivrer une carte de résident s'inscrit donc pleinement dans cette conception de la politique d'immigration au sein de l'espace communautaire.

Le présent article prévoit que la satisfaction de la condition d'intégration par l'étranger pourrait notamment être établie par sa connaissance de la langue française et des principes qui régissent la République française, ou encore par son comportement au regard de l'ordre public ^{36 ( * )} .

Il est essentiel que l'intégration de l'étranger soit notamment envisagée sous l'angle de la connaissance des principes essentiels de la République.

Toutefois, d'autres éléments pourraient encore être retenus afin de déterminer si l'intégration de l'étranger est effective ou non. L'exposé des motifs du projet de loi indique que la condition serait appréciée en fonction d'un « faisceau d'indices, parmi lesquels la scolarisation, l'apprentissage de la langue, le suivi d'une formation professionnelle, la participation à la vie associative ou encore le suivi d'un contrat d'accueil et d'intégration . »

Le « contrat d'accueil et d'intégration », actuellement en phase d'expérimentation dans douze départements, pourrait donc, à terme, constituer un indice d'intégration important ^{37 ( * )} .

Ce contrat individuel, prévu pour une durée d'un an, renouvelable une fois, comporte :

- une partie commune à tous, dans lequel seraient prévu, d'une part, les obligations pour l'étranger de respecter les lois et valeurs de la République, de suivre une formation civique prévue pour tous les nouveaux immigrants et, d'autre part, celles pour l'Etat français, d'organiser l'accès aux droits individuels et l'apprentissage de la langue française ;

- une « annexe personnalisée » indiquant les engagements devant être suivis par l'étranger : une formation civique sur les institutions et les valeurs de la France, si nécessaire une formation linguistique, une formation à la carte sur les services publics et sur la vie en France, en fonction des besoins et des attentes du nouvel arrivant...

A l'issue de l'expérimentation, il est prévu la généralisation de la signature de ces contrats d'accueil et d'intégration à l'ensemble des « primo arrivants ». La signature et le suivi par l'étranger de ce contrat pourront par conséquent constituer un élément essentiel permettant de justifier son intégration effective dans la société française.

Un sous amendement, présenté par M. Jacques-Alain Bénisti et adopté par l'Assemblée nationale, crée un nouvel alinéa à cet article tendant à permettre au préfet de saisir pour avis le maire de la commune de résidence de l'étranger sollicitant une carte de résident, pour l'appréciation de la condition d'intégration. Il ne s'agirait que d'une possibilité offerte au préfet qui ne serait d'ailleurs pas lié par l'avis du maire.

Enfin, le présent article reprend également la disposition actuellement déjà présente à l'article 6 de l'ordonnance, selon laquelle un décret en Conseil d'Etat peut modifier le délai de trois mois pendant lequel un titre de séjour n'est pas nécessaire pour l'étranger se trouvant en France.

Votre rapporteur vous soumet trois amendements .

Le premier vise à préciser la rédaction de cet article afin de faire référence à la République, concernant la satisfaction par l'étranger de la condition d'intégration dans la société française, et à supprimer le critère du « comportement de l'étranger au regard de l'ordre public », par coordination avec le rétablissement par amendement du refus de délivrance de la carte de résident lorsque la présence de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public à l'article 10 du projet de loi.

Le second propose de supprimer par coordination avec un amendement présenté à l'article 3 bis du projet de loi, l'alinéa précisant que l'obligation de détenir une carte de séjour peut être satisfaite par la détention d'un récépissé de demande d'asile ou d'une autorisation provisoire de séjour.

Enfin, le troisième a pour objet de rétablir dans l'ordonnance la disposition selon laquelle, lorsque sa demande d'asile a été définitivement rejetée, l'étranger qui sollicite la délivrance d'une carte de séjour doit justifier qu'il remplit l'ensemble des conditions nécessaires à son obtention.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié .

Article 3 bis (nouveau)
(art. 6-1 nouveau de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Délivrance d'un récépissé valant autorisation de séjour

Le présent article du projet de loi crée un nouvel article 6-1 à l'ordonnance du 2 novembre 1945 . Il tend à prévoir les règles applicables pour la délivrance de récépissés aux demandeurs d'un premier titre de séjour ou d'un renouvellement de leur titre de séjour. Il est issu d'un amendement présenté par M. Thierry Mariani, rapporteur de la commission des Lois, et M. Christian Vanneste, adopté par l'Assemblée nationale en première lecture.

Actuellement, les principes régissant la délivrance de récépissés aux étrangers demandeurs de titres de séjour sont posés par l'article 6 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 et l'article 5 du décret n° 46-1574 du 30 juin 1946 réglementant les conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France.

L'article 6 de l'ordonnance dispose que « la carte de séjour peut provisoirement être remplacée par le récépissé de la demande de délivrance ou de renouvellement de ladite carte . »

Tout étranger admis à souscrire une demande de première délivrance ou de renouvellement d'un titre de séjour se voit délivrer un récépissé. Ce dernier vaut autorisation de séjour pour la durée qu'il précise et qui ne peut être inférieure à un mois. Il peut être renouvelé en fonction du délai d'instruction de la demande.

Il convient toutefois de préciser que la délivrance d'un récépissé de demande de titre de séjour, comme d'une autorisation provisoire de séjour ^{38 ( * )} , ne saurait avoir pour effet de régulariser les conditions d'entrée de l'étranger en France, sauf s'il s'est vu reconnaître la qualité de réfugié.

En pratique, il s'avère que les préfectures délivrent un grand nombre de récépissés chaque année.

L'article 3 bis du présent projet de loi propose de créer un nouvel article 6-1 dans l'ordonnance du 2 novembre 1945, relatif à la délivrance de récépissé pour les demandeurs d'un premier titre de séjour ou d'un renouvellement de leur titre de séjour.

Tout d'abord, reprenant, un principe actuellement posé à l'article 6 de l'ordonnance, le présent article indique qu'« à moins qu'il ne soit statué immédiatement sur la demande », un récépissé est remis à tout étranger ayant été admis à souscrire une demande de première délivrance d'un titre de séjour , qu'il s'agisse d'une carte de séjour temporaire, d'une carte de résident ou d'un « titre de séjour prévu par une stipulation internationale en vigueur régulièrement introduite dans l'ordre interne ».

Le présent article dispose également que le récépissé devrait autoriser la présence de l'étranger sur le territoire français jusqu'à ce qu'il soit statué sur la demande de délivrance du titre de séjour. Il ne préjugerait pas du sens de la décision définitive qui sera prise par l'autorité préfectorale concernant l'octroi ou non de ce titre. Ces dispositions ne modifie pas le droit actuellement applicable.

Il est également prévu que désormais, il ne serait plus délivré de récépissé aux demandeurs de renouvellement d'un titre de séjour , dans la mesure où la demande de renouvellement vaudrait autorisation de séjour tant que la décision définitive n'aurait pas été rendue par l'autorité préfectorale. Cette autorisation de séjour ne serait valable que pour trois mois à compter de la date d'expiration du titre, période au cours de laquelle il est précisé que l'étranger conserverait l'intégralité de ses droits sociaux.

Cette nouvelle disposition concernant les demandes de renouvellement de titres de séjour devrait permettre de simplifier les procédures administratives et de limiter le nombre d'étrangers détenteurs de documents provisoires.

Enfin, le présent article du projet de loi reprend le principe actuellement établi à l'article 6 de l'ordonnance, selon lequel la délivrance à un étranger d'une autorisation de séjour ou d'un récépissé n'a pas pour effet de régulariser ses conditions d'entrée sur le territoire, sauf s'il s'est vu reconnaître la qualité de réfugié.

Votre commission vous soumet un amendement de réécriture du présent article afin d'en améliorer la rédaction et de clarifier les cas dans lesquels le titre de séjour arrivé à expiration pourrait être présenté par l'étranger pour justifier de la régularité de son séjour, alors qu'il a demandé le renouvellement de ce titre.

Il est ainsi prévu que l'étranger pourrait, entre la date d'expiration et la décision prise par l'administration, justifier de la régularité de son séjour en présentant son titre arrivé à expiration, pendant une durée limitée de trois mois à compter de la date d'expiration.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 bis ainsi modifié .

Article 4
(art. 8-3 de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945)
Relevé des empreintes digitales des étrangers qui ne remplissent
pas les conditions d'entrée en France et dans l'espace Schengen

Le présent article tend à étendre les possibilités de relevé des empreintes digitales en application de l'article 3-3 de l'ordonnance novembre 1945. Combiné avec l'article 5 du projet de loi qui doit permettre le relevé des empreintes digitales des demandeurs de visas, cet article permet d'établir un rapprochement entre les refus de visas et de titres de séjour qui auraient pu être opposés à un ressortissant étranger désirant entrer et séjourner en France, et les contrôles dont celui-ci pourrait faire l'objet soit à l'occasion d'une nouvelle tentative d'entrée en France, soit sur le territoire s'il est entré irrégulièrement. L'identification plus rapide et simplifiée des étrangers en situation irrégulière facilitera leur éloignement, notamment pour l'obtention des laissez passer consulaires.

L'article 8-3 de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945, issu de la loi n° 97-396 du 24 avril 1997 dite « loi Debré », permet déjà de relever les empreintes digitales des ressortissants étrangers, non ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, qui sollicitent la délivrance d'un titre de séjour, qui sont en situation irrégulière en France ou qui font l'objet d'une mesure d'éloignement du territoire français. Le relevé, la mémorisation et le traitement des empreintes se font dans le respect de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Cet article 8-3 n'a pas encore été mis en oeuvre pour des raisons techniques.

Le projet de loi ajoute une nouvelle catégorie d'étrangers aux trois déjà prévues. Il s'agit des étrangers, non communautaires, ayant été contrôlés à l'occasion du franchissement de la frontière en provenance d'un pays tiers aux Etats parties à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990, qui ne satisfont pas aux conditions d'entrée en France et dans l'espace Schengen.

L'Assemblée nationale a complété le dispositif en prévoyant le relevé d'une photographie de l'étranger en sus des empreintes digitales. Deux autres amendements ont, d'une part, renvoyé à un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la CNIL le soin d'encadrer les modalités d'utilisation et de gestion de ce nouveau fichier et, d'autre part, précisé les finalités du traitement automatisé de ces empreintes.

Le présent article, ainsi que l'article 5 du projet de loi, sont à replacer dans le contexte européen d'harmonisation des politiques d'immigration et de visas. Pour y parvenir, le recours à la biométrie s'affirme comme de plus en plus indispensable, notamment pour contrer les récidives dans les tentatives d'entrer sur le territoire Schengen avec des documents frauduleux et sous différentes identités. Plusieurs projets communautaires prévoient la création de fichiers communs à tous les Etats parties à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 et intégrant des données biométriques.

D'ores et déjà, le système Eurodac est en place. En vigueur depuis le 15 janvier 2003, Eurodac est un système européen de contrôle et de comparaison des empreintes digitales des demandeurs d'asile et des étrangers susceptibles de le devenir un jour. Les Etats membres prennent en effet les empreintes digitales des étrangers de plus de quatorze ans : ceux qui déposent une demande d'asile, ceux qui franchissent irrégulièrement une frontière de l'Union, ceux qui se trouvent illégalement sur le territoire de l'un des Etats membres. La finalité est d'éviter qu'un demandeur d'asile ne présente des demandes multiples dans plusieurs Etats parties. Ce système prévu par le règlement (CE) n° 2725/2000 du Conseil du 11 décembre 2000 concernant la création du système « Eurodac » doit en effet permettre l'application efficace de la convention relative à la détermination de l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissants d'un pays tiers signée à Dublin le 15 juin 1990 (dite « Convention de Dublin »). Cette convention a été récemment remplacée par le règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 dénommé aussi « règlement Dublin II ».

Par ailleurs, la prochaine version du système d'information Schengen appelée SIS II intègrera des données biométriques et en premier lieu des empreintes digitales. Rappelons que figure dans le SIS, entre autres, les étrangers faisant l'objet d'une mesure d'éloignement.

Mais surtout, il convient d'évoquer le projet d'un système d'information sur les visas (SIV ou VIS) communs . Les Conseils européens de Laeken et Séville, ainsi que le plan global de lutte contre l'immigration clandestine et la traite des êtres humains, ont élevé au rang de leurs priorités l'établissement du VIS. En juin 2002, le Conseil a adopté des lignes directrices concernant la mise en oeuvre de ce système et a invité la Commission à préparer une étude de faisabilité. Le VIS aurait pour objectif de faciliter la lutte contre la fraude, de contribuer à la prévention du « visa shopping », d'améliorer les procédures de consultation liées aux visas « Schengen » et de faciliter l'identification des personnes dans le cadre des procédures de retour . L'étude de faisabilité a été présentée au Conseil européen en juin 2003. La Commission recommande d'introduire dans le SIV des données biométriques telles que la reconnaissance faciale, les empreintes digitales ou l'iris de l'oeil sous la réserve que les identifications soient principalement effectuées sur la base des empreintes digitales. Celles-ci offrent en effet toute la précision requise et les bases de données dactyloscopiques continueront d'être utilisées pendant plusieurs dizaines d'années. Le coût de l'ensemble du système est évalué entre 130 et 200 millions d'euros.

Votre commission vous soumet un amendement indiquant que les empreintes digitales et la photocopie « peuvent être relevées ». Il rétablit la rédaction actuelle de l'article 8-3 de l'ordonnance 1945, l'Assemblée nationale ayant substitué la rédaction « sont relevées ». La mise en place des dispositifs techniques requiert un peu de temps. Il convient de laisser une marge de manoeuvre aux services de l'Etat chargés de la mise en oeuvre.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

Article 5
(art. 8-4 nouveau de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945)
Relevé des empreintes digitales des demandeurs de visas

Le présent article tend à insérer un nouvel article 8-4 dans l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945. Il prévoit que les empreintes digitales des demandeurs de visas auprès d'un consulat ou à la frontière extérieure des Etats parties à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 seront relevées et feront l'objet d'un traitement automatisé .

L'Assemblée nationale a ajouté au relevé des empreintes digitales la prise d'une photographie . Deux autres amendements ont, d'une part, précisé les finalités d'un tel fichier et, d'autre part, renvoyé à un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la CNIL, le soin de définir les modalités de gestion et d'utilisation de ce même fichier.

Cet article s'inscrit dans une logique identique à celle de l'article 4 du projet de loi.

Votre commission vous soumet un amendement indiquant que les empreintes et photographies des demandeurs de visa « peuvent être relevées » et rétablit la rédaction initiale du projet de loi, l'Assemblée l'ayant modifié en « sont relevées ». La mise en place des dispositifs techniques nécessite un délai avant que nos consulats soient capables de relever les empreintes.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié .

Article 5 bis (nouveau)
(art. 9 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Suppression par coordination d'une mention à un article

L'article 5 bis du projet de loi est issu d'un amendement déposé par M. Thierry Mariani au nom de la commission des Lois et adopté par l'Assemblée nationale en première lecture , après un avis favorable du Gouvernement. Il vise à supprimer , à l'article 9 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, la mention du 5° de l'article 15 de ladite ordonnance, par coordination avec l'abrogation de cet alinéa prévue à l'article 13 du présent projet de loi .

En effet, le troisième alinéa de l'article 9 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 pose notamment le principe selon lequel, « sous réserve des conventions internationales », les mineurs de dix-huit ans remplissant certaines conditions peuvent recevoir, sur leur demande, un document de circulation ^{39 ( * )} . Parmi ces mineurs, sont actuellement susceptibles de recevoir ce document ceux qui entrent dans la catégorie établie au 5° de l'article 15, à savoir les enfants mineurs d'un étranger titulaire de la carte de résident, autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial et qui bénéficient, en vertu de cet article, du droit à recevoir de plein droit une carte de résident.

Cependant, l'article 13 du projet de loi prévoyant l'abrogation de ce 5° de l'article 15, il est nécessaire, par coordination, de supprimer également toute mention renvoyant à cet alinéa. C'est ce que propose de faire le présent article 5 bis du projet de loi pour l'article 9 de l'ordonnance. De même, l'Assemblée nationale a également adopté un amendement tendant à supprimer pareille mention à l'avant-dernier alinéa de l'article 15 de l'ordonnance précitée.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 bis sans modification .

Article 6
(art. 9-1 de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945)
Suppression de l'obligation de détention d'un titre de séjour
pour les ressortissants communautaires

Le présent article tend à supprimer l'obligation de détention d'un titre de séjour pour les ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'espace économique européen quelles que soient les raisons de leur séjour en France. Il modifie à cette fin l'article 9-1 de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945. Cette mesure répond à un double objectif de simplification administrative et de renforcement de la libre circulation .

D'ores et déjà, les ressortissants étrangers relevant du droit communautaire ainsi que les membres de leur famille quelle que soit leur nationalité jouissent d'un droit au séjour privilégié . Ils entrent en France sous couvert d'un simple document d'identité et peuvent séjourner en France trois mois sans condition. Lorsque le séjour est d'une durée supérieure à trois mois, le décret n°94-211 du 11 mars 1994 et l'ordonnance précitée, reprenant les textes communautaires, distinguent selon la nature du séjour.

Les personnes exerçant une activité professionnelle ^{40 ( * )} en France sont mises en possession d'une carte de séjour valable dix ans. A partir du premier renouvellement, elles reçoivent une carte à validité permanente, sous réserve de réciprocité. Ces titres de séjour sont attribués et renouvelés automatiquement.

Les étudiants ^{41 ( * )} reçoivent une carte de séjour dont la durée de validité ne peut excéder un an et qui est renouvelée annuellement aussi longtemps que les conditions de ressources sont satisfaites. Une simple déclaration sur l'honneur suffit.

Les non actifs ^{42 ( * )} , pensionnés et retraités, à condition de disposer de ressources suffisantes et de justifier d'une couverture maladie, reçoivent un titre de séjour valable cinq ans.

Les membres de sa famille sont eux mis automatiquement en possession d'une carte de séjour de même durée que le ressortissant de l'Union européenne ou de l'espace économique européen qu'ils sont venus rejoindre.

Il convient de souligner que le défaut de titre de séjour n'est pas un délit et ne peut justifier à lui seul une mesure d'éloignement du territoire . La carte de séjour « Communauté européenne » a surtout une fonction d'identification et de constatation de la présence en France.

Cette reconnaissance du droit au séjour, reposant historiquement sur l'article 48-3 du traité de Rome de 1957 qui garantit la faculté « de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des Etats membres », a cessé d'être cantonnée à sa simple dimension économique à la suite de l'adoption du traité sur l'Union européenne. L'article 8A de ce traité, devenu l'article 18 du TCE, consacre en effet une citoyenneté de l'Union et un droit de séjour pour les personnes qui ne travaillent pas. Accompagnant ce changement de nature, le législateur français est allé au delà des prescriptions communautaires minimales. La loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile (RESEDA) a en effet porté de cinq à dix ans la durée de validité du titre de séjour délivré aux travailleurs communautaires lors de la première délivrance et l'a rendu permanente à l'occasion de son renouvellement, sous réserve de réciprocité. Ce titre permanent symbolise cette nouvelle citoyenneté européenne. Il est actuellement délivré aux ressortissants allemands, autrichiens, britanniques, danois, finlandais et néerlandais.

La loi RESEDA a permis également d'importantes simplifications administratives, les renouvellements de titre étant plus espacés dans le temps. 239 000 titres étaient délivrés à des ressortissants communautaires en 1997 contre 120 000 en 2002 soit une diminution de près de 50% alors que dans le même temps le nombre de ressortissants communautaires titulaires d'une autorisation de séjour ne baissait que de 6% (1 260 629 en 1997 contre 1 183 543 en 2002).

Néanmoins, la charge de travail représentée par ces 120 000 titres délivrés reste lourde et la procédure est complexe tant pour les intéressés que pour les services. En outre, l'intégration croissante de l'espace communautaire et la proposition en cours de discussion d'une nouvelle directive relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres (référence 2001/0111 COD) invitent à faciliter encore les règles de séjour pour les ressortissants communautaires et de l'Espace économique européen .

L'article 6 du projet de loi, adopté sans modification par l'Assemblée nationale, tend donc à supprimer l'obligation de détenir un titre de séjour. Les dernières discussions sur la proposition de directive précitée vont d'ailleurs dans ce sens. Il n'est plus fait de distinction à ce niveau entre les ressortissants selon qu'ils sont actifs ou non. Ils sont avant toute chose citoyen européen .

Le projet de loi préserve néanmoins la possibilité de se voir délivrer un titre de séjour, sous réserve d'absence de menace pour l'ordre public. Un décret en Conseil d'Etat précisera les conditions de délivrance de ces titres. Ces conditions sont actuellement fixées par le décret du 11 mars 1994 modifié mais elles devraient être assouplies, notamment dans la perspective de l'adoption prochaine du projet de directive européenne précitée. Ce projet prévoit notamment que tout citoyen de l'Union qui aura résidé légalement de façon continue pendant quatre ans sur le territoire de l'Etat membre d'accueil aura le droit de séjour permanent sur son territoire.

Enfin, le projet de loi maintient l'obligation de détenir un titre de séjour pour les ressortissants des nouveaux Etats membres de l'Union européenne, qui désirent exercer en France une activité économique, dans le cas uniquement où le traité d'adhésion de ces pays ménage la possibilité d'une période transitoire avant la pleine application du principe de libre circulation des travailleurs. Ces périodes transitoires varient entre deux et sept ans à compter de l'entrée du pays dans l'Union, c'est-à-dire en principe le 1 ^er mai 2004. Chypre et Malte ne sont pas concernés par ces dispositifs.

Concernant les membres de la famille d'un ressortissant de la Communauté européenne, eux-mêmes ressortissants d'Etats tiers, ils restent soumis à l'obligation de détention d'un titre de séjour . Comme l'indique l'étude d'impact du projet de loi, « pour des raisons de sécurité juridique, la carte de séjour justifie à la fois du bénéfice du droit communautaire et du lien familial qui a ouvert le droit de séjour au profit de ces personnes, ce que ne permet pas la présentation d'un document d'identité ou de voyage » . Les conditions de délivrance de leurs titres sont pratiquement identiques à celles de leur membre de famille ressortissant communautaire. La prochaine directive en cours de discussion prévoit néanmoins quelques différences.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 sans modification .

Article 6 bis (nouveau)
(art. 12 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1958)
Création de nouvelles possibilités de retrait de carte de séjour temporaire
à l'étranger passible de poursuites pénales

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un article additionnel après l'article 6 du présent projet de loi, visant à compléter le dernier alinéa de l'article 12 de l'ordonnance afin que la carte de séjour temporaire puisse désormais être retirée à l'étranger passible de poursuites pénales pour :

- la méconnaissance de l'obligation pour un étranger d'obtenir une autorisation de travail avant d'exercer une activité professionnelle en France, qui est punie d'une amende de 3750 euros d'amende et peut conduire au prononcé d'une peine complémentaire d'interdiction du territoire français pour une durée de trois ans au plus (article 20 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 telle que rétabli par l'article 14 bis du présent projet de loi ^{43 ( * )} ) ;

- une infraction à la législation sur les stupéfiants, punie de dix années d'emprisonnement ou plus (articles 222-34 à 222-38 du code pénal).

Actuellement, le dernier alinéa de l'article 12 de l'ordonnance dispose, tout d'abord, que la carte de séjour temporaire peut être retirée à tout employeur, titulaire de cette carte, lorsqu'il engage, conserve à son service ou emploie, pour quelque durée que ce soit, un étranger non muni d'un titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France, en vertu de l'article L. 341-6 du code du travail.

Il est également prévu que la carte de séjour temporaire puisse également être retirée à l'étranger passible de poursuites pénales pour la traite d'êtres humains, le proxénétisme, le racolage, l'exploitation de la mendicité, le vol dans un véhicule affecté au transport collectif de voyageurs ou dans un lieu destiné à l'accès à un moyen de transport collectif de voyageurs. ^{44 ( * )} .

Cette possibilité de retrait de la carte de séjour temporaire à un étranger passible de poursuites pénales pour certaines infractions est issue de l'article 75 de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure ^{45 ( * )} . Elle a été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel qui a toutefois précisé qu'« il conviendra cependant d'entendre par "personnes passibles de poursuites" les seuls étrangers ayant commis les faits qui les exposent à l'une des condamnations prévues par les dispositions du code pénal auxquelles renvoie l'article 75 de la loi déférée » ^{46 ( * )} .

Le présent article du projet de loi, issu d'un amendement présenté par MM. Jean-Pierre Grand, Christian Vanneste, François Calvet, Paul-Henri Cugnenc, Michel Diefenbacher, Christian Jeanjean, Bernard Perrut, Bernard Shreiner et Mme Arlette Franco, sous amendé par M. Christian Estrosi, et adopté par l'Assemblée nationale, propose donc d'étendre cette possibilité de retrait de la carte de séjour temporaire à l'étranger passible de poursuites pénales sur le fondement des articles 20 de l'ordonnance et 222-34 à 222-38 du code pénal.

Votre rapporteur est favorable à l'extension du champ d'application de l'article 12 de l'ordonnance, mais vous soumet un amendement tendant à prévoir que la carte de séjour temporaire pourrait être retirée à un étranger passible de poursuites pénales, non pas pour les plus graves infractions en matière trafic de stupéfiants, mais pour celles, prévues à l'article 222-39 du code pénal, relatives à la cession ou à l'offre illicite de stupéfiants à une personne en vue de sa consommation personnelle. En effet, la rédaction actuelle de cet article du projet de loi pourrait laisser croire que les auteurs des infractions les plus graves en matière de stupéfiants, passibles de dix années ou plus d'emprisonnement, pourraient être éloignés du territoire sans avoir été préalablement jugés et avoir subi le cas échéant une peine d'emprisonnement.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 bis ainsi modifié .

Article 7
(art. 12 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Conditions de délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire
portant la mention « vie privée et familiale »

L'article 7 du présent projet de loi vise à modifier et compléter certaines des conditions nécessaires pour que les étrangers obtiennent une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » et qui sont prévues à l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

La carte de séjour temporaire est délivrée à certains étrangers, pour une durée maximale d'un an. Elle est renouvelable.

En 2002, 298.057 cartes de séjour temporaire ont été délivrées, parmi lesquelles 104.208 étaient des cartes de séjour temporaire portant mention « vie privée et familiale » ^{47 ( * )} .

La carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » est délivrée lorsque les étrangers ont des liens personnels et familiaux d'une particulière intensité avec la France mais qu'ils ne remplissent pas les conditions nécessaires pour être titulaire d'une carte de résident valable pour dix ans.

1. La carte de séjour temporaire délivrée aux étrangers au titre du regroupement familial

Le présent alinéa de l'article 7 modifie le 1° de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, afin de prévoir que désormais une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » serait délivrée de plein droit, d'une part aux enfants mineurs, ou se trouvant dans l'année de leur dix-huitième anniversaire, et, d'autre part, au conjoint d'un étranger titulaire d'une carte de résident ou d'une carte de séjour temporaire, entrés régulièrement sur le territoire français et autorisés à y séjourner au titre du regroupement familial.

Actuellement, l'article 12 bis de ladite ordonnance ne s'applique qu'aux enfants et conjoints des étrangers bénéficiant d'une carte de séjour temporaire, dans la mesure où l'article 29 de l'ordonnance pose le principe selon lequel est délivré aux membres d'une famille un titre de séjour de même nature que celui de l'étranger qu'ils sont venus rejoindre.

En revanche, l'article 28 ^{48 ( * )} du présent projet de loi modifie la règle posée au III de l'article 29 de l'ordonnance, en disposant que dorénavant les membres de la famille entrés régulièrement sur le territoire français au titre du regroupement familial recevront de plein droit une carte de séjour temporaire, quelle que soit la nature de celle détenue par l'étranger qu'ils viennent rejoindre. Le présent article tire donc la conséquence de cette modification et adapte les termes du 1° de l'article 12 bis . De même, par coordination, l'article 13 du projet de loi supprime des cas de délivrance de la carte de résident de plein droit celle relative aux membres d'une famille entrés en France dans le cadre du regroupement familial et rejoignant un étranger qui en est titulaire ^{49 ( * )} .

Le nombre de cartes de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » délivrées dans le cadre du regroupement familial s'élevait à 3215 en 2002, dont 1248 comme premiers titres de séjour.

Nombre de cartes de séjour temporaire portant la mention
« vie privée et familiale », délivrées au titre du regroupement familial,
en vertu du premier alinéa de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945

	2002		2001
	global	dont 1 ^ers titres	global	dont 1 ^ers titres	Evolution globale 2002/2001
Conjoints entrés en France au titre du regroupement familial	2.129	875	1.785	737	+ 19,3 %
Enfants entrés en France au titre du regroupement familial	1.086	373	1.027	447	+ 5,7 %
Total	3.315	1.248	2.812	1.184	+ 14,33 %

Source : chiffres du ministère de l'intérieur

Parallèlement, ce sont 16.000 cartes de résident, dont 13.647 comme premiers titres de séjour, qui ont été délivrées en 2002 au titre du regroupement familial, en vertu du 5° de l'article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

Par conséquent, en vertu de cet article 7 du projet de loi, le chiffre des cartes de séjour temporaire octroyées au titre du regroupement familial devrait être nettement plus élevé qu'actuellement, dans la mesure où l'ensemble des étrangers entrant sur le territoire français dans le cadre du regroupement familial devraient désormais être obligatoirement titulaires de cette carte, quelque soit celle détenue par l'étranger qu'ils rejoignent.

Ainsi, si cette disposition ne constitue qu'une conséquence nécessaire à la modification apportée au III de l'article 29 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, telle que modifiée par l'article 28 du présent projet de loi, il convient de noter que, d'un point de vue administratif, comme l'indique l'étude d'impact relative au présent projet de loi, elle « devrait être à l'origine d'une augmentation significative des titres de séjour temporaires qui seront désormais délivrés chaque année pour ce motif par les services des étrangers, entraînant par voie de conséquence des déplacements plus fréquents en préfectures et une activité accrue des guichets des préfectures et des services instructeurs ».

Cet article, de même que les articles 13, 14 et 28 du projet de loi ^{50 ( * )} , participe à l'évolution du droit relatif à la délivrance de titres de séjour au titre du regroupement familial. Il s'agit désormais de subordonner l'octroi d'un titre de séjour de long terme à une condition d'intégration au sein de la société française ^{51 ( * )} . Ainsi, les étrangers, même entrés en France au titre du regroupement familial, devraient dorénavant répondre à certains critères d'intégration, cette dernière devant être encouragée dans le cadre de la politique d'immigration de notre pays ^{52 ( * )} .

Cette modification législative ne devrait porter atteinte, ni au droit de mener une vie familiale normale, constitutionnellement garanti, ni au droit de chacun au respect de sa vie privée et familiale posé à l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme ^{53 ( * )} , dans la mesure où les étrangers séjournant en France au titre du regroupement familial, s'ils ne pourraient plus être directement titulaire d'une carte de résident, se verraient délivrer de plein droit une carte de séjour temporaire. Le droit au séjour au titre du regroupement familial ne serait donc pas remis en cause.

2. Passage de dix à treize ans de l'âge retenu pour qu'un étranger justifiant résider habituellement en France depuis au moins cet âge puisse bénéficier de plein droit d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale »

Le 1° bis du présent article provient de l'adoption par l'Assemblée nationale de trois amendements ^{54 ( * )} ayant pour même objet de passer de dix à treize ans l'âge prévu au 2° de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

Le 2° de l'article 12 bis de ladite ordonnance dispose actuellement que la carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » est délivrée de plein droit « à l'étranger, mineur ou dans l'année qui suit son dix-huitième anniversaire, qui justifie par tout moyen avoir sa résidence habituelle en France depuis qu'il a atteint l'âge de dix ans ».

Or, les articles 24 et 38 du projet de loi créent une protection absolue contre les arrêtés d'expulsion et les peines d'interdiction du territoire français pour certaines catégories d'étrangers, parmi lesquels ceux qui justifient par tous moyens résider habituellement en France depuis qu'il a atteint au plus l'âge de treize ans.

Par conséquent, par harmonisation , les députés ont adopté trois amendements identiques tendant à aligner l'âge prévu pour l'obtention des titres de séjour avec celui permettant d'être protégé contre des mesures d'éloignement . Cette disposition parait d'autant plus nécessaire que le maintien de catégories différentes pourrait conduire à la création de nouvelles situations dans lesquelles les étrangers ne pourraient ni être régularisés, ni être éloignés .

3. Précision quant aux années pouvant être retenues afin de justifier d'une résidence habituelle en France.

Le 1° ter du présent article du projet de loi est issu d'un amendement présenté par M. Thierry Mariani au nom de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, tendant à compléter le 4° de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

L'article 12 bis de l'ordonnance, en son cinquième alinéa (4°), prévoit qu'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » peut être délivrée à l'étranger justifiant par tout moyen avoir sa résidence habituelle en France depuis plus de dix ans, ou plus de quinze ans s'il y était en tant qu'étudiant.

La justification de la résidence habituelle s'effectue de façon assez libre d'après la circulaire NOR/INT/D/98/00108/C du 12 mai 1998 prise en application de la loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France. En effet, les preuves apportées pour justifier de sa présence en France peuvent tout aussi bien être des documents administratifs ou privés, des témoignages ou des attestations écrites. La récente circulaire NOR/INT/D/03/00047/C du 7 mai 2003 précise que ces preuves représentent toutes « un intérêt et n'ont pas à être écartées ; mais leur force n'est pas de même valeur ». De plus, Elle indique que ces preuves « doivent être classées en fonction de leur degré de crédibilité ».

Le présent alinéa de l'article 7 du projet de loi, issu d'un amendement voté par les députés, vise à poser le principe selon lequel les années durant lesquelles l'étranger s'est prévalu de documents falsifiés ou d'une identité usurpée ne seront pas prises en compte afin de justifier de sa résidence habituelle en France pendant le temps nécessaire pour obtenir une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale ».

Il est en effet fréquent que des étrangers se présentent devant l'administration en justifiant leur séjour en France par de faux documents d'identité ou sous une identité usurpée.

Il est à noter que les services préfectoraux ont déjà pour instruction de ne pas accepter ces documents et, si nécessaire, de saisir le Parquet, l'usage de faux documents d'identité et l'usurpation d'identité étant des infractions pénales. De plus, dans un arrêt du 4 février 2002, « Tantiviphavin », le Conseil d'Etat a indiqué que le préfet de police avait légalement pu refuser de tenir compte des années pendant lesquels l'étranger avait séjourné en France sous une identité usurpée, son séjour s'avérant « vicié par la fraude ».

Par conséquent, cette disposition de l'article 7 du projet de loi confère valeur législative à une pratique déjà existante et confirmée par la jurisprudence du Conseil d'Etat.

4. Rétablissement de la condition de communauté de vie pour les étrangers conjoints étrangers de ressortissants français

a) Le droit en :vigueur

Aujourd'hui, on estime à 45.000 le nombre d'étrangers conjoints de Français. Le cinquième alinéa de l'article 12 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour en France des étrangers permet la délivrance de plein droit de la carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » à l'étranger, marié ^{55 ( * )} avec un ressortissant de nationalité française, dont la présence ne constitue pas une menace à l'ordre public et respectant certaines conditions.

La liberté du mariage

« Plus vieux procédé connu d'union entre les hommes » ^{56 ( * )} , le mariage, entendu comme l'acte juridique solennel par lequel un homme et une femme établissent une union réglementée entièrement par la loi ^{57 ( * )} , a des conséquences juridiques importantes : étant généralement l'acte constitutif de la famille, il unit les époux et leurs biens et donne le statut d'enfants légitimes à leur progéniture.

Le principe de liberté matrimoniale est aujourd'hui garanti par l'article 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales qui pose qu'« à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit », tandis que l'article 8 du même texte prévoit que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale » ^{58 ( * )} .

Le Conseil constitutionnel a défini la liberté du mariage comme une liberté fondamentale de valeur constitutionnelle composante de la liberté individuelle dans sa décision du 13 août 1993 ^{59 ( * )} , censurant à ce titre la possibilité laissée au procureur de la République de surseoir à la célébration du mariage pendant une durée de trois mois, sans possibilité de recours des futurs époux.

Le juge constitutionnel a confirmé cette décision en 1997 et 1999 ^{60 ( * )} .

L'étranger concerné ne doit pas vivre en état de polygamie : en effet, la polygamie n'est pas admise en France.

Par ailleurs, son entrée sur le territoire français doit avoir été régulière et son conjoint doit avoir conservé la nationalité française. Enfin, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, il doit avoir été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français .

L'article 170 du code civil rappelle que le mariage contracté en pays étranger entre Français ou entre un Français et un étranger est valable s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays, pourvu qu'il ait été précédé de la publication des bans, prévue à l'article 63 du même code. Des possibilités de vérification des actes d'état civil suspects existent et seraient étendues par le présent projet de loi ^{61 ( * )} .

Jusqu'en 1998 , une durée d'un an de mariage et l'existence d'une communauté de vie entre les conjoints étaient également exigées pour l'obtention de la carte de séjour temporaire.

Dans sa décision du 22 avril 1997 , le Conseil constitutionnel avait estimé que, « compte tenu des objectifs d'intérêt public qu'il s'est assigné, le législateur a pu, sans méconnaître la liberté du mariage ni porter une atteinte excessive au droit à une vie familiale normale, soumettre la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire au conjoint d'un ressortissant français à la condition que le mariage ait été contracté depuis au moins un an et que la communauté de vie n'ait pas cessé... ».

Mais l'article 5 de la loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile a supprimé ces conditions.

En conséquence, le juge administratif a constaté l'illégalité des refus de séjour par les préfets, pris sur le fondement de l'article 12 bis au titre de l'absence de communauté de vie, alors même que cette dernière avait cessé entre le ressortissant étranger et son époux français au moment de la délivrance du titre.

Le Conseil d'Etat a rappelé que la communauté de vie n'était pas une condition de première délivrance d'un titre de séjour temporaire ^{62 ( * )} . En revanche, le renouvellement de la carte de séjour temporaire ^{63 ( * )} et la délivrance de la carte de résident ^{64 ( * )} sont subordonnés au fait que la communauté de vie n'ait pas cessé (dernier alinéa de l'article 12 bis de l'ordonnance précitée).

Enfin, il convient de rappeler que les conjoints étrangers de ressortissants français bénéficiaires d'une carte de séjour peuvent obtenir une carte de résident après un an de mariage ^{65 ( * )} . Cette durée de mariage serait portée à deux ans par l'article 11 du projet de loi.

b) Le texte soumis au Sénat

Le dispositif proposé rétablirait l'exigence de la communauté de vie afin d'autoriser la délivrance d'une carte de séjour portant mention « vie privée et familiale » à un étranger marié avec un ressortissant français ^{66 ( * )} .

Depuis l'instauration des modifications introduites par la loi du 11 mai 1998, le nombre de cartes de séjour temporaires délivrées aux ressortissants étrangers conjoints de Français a été multiplié par plus de quatre en cinq ans, s'élevant à 20.337 titres délivrés en 2002 contre 4.346 en 1997.

L'exigence de la communauté de vie tend à permettre de lutter plus efficacement contre la fraude au mariage et les réseaux qui l'organisent en autorisant l'accroissement des contrôles dans le temps sur la réalité du mariage.

Selon le droit en vigueur, la communauté de vie est un devoir du mariage énoncé positivement dans l'article 215 du code civil qui rappelle que les époux s'obligent mutuellement à une communauté de vie, et que l'on retrouve de façon négative en matière de divorce pour rupture de la vie commune, ou lorsque le comportement de l'un des époux rend la vie commune intolérable dans le divorce pour faute.

La communauté de vie se distingue de la simple cohabitation . Le mari et la femme peuvent avoir un domicile distinct sans qu'il soit pour autant porté atteinte aux règles relatives à la communauté de vie ^{67 ( * )} .

« La communauté de résidence n'est que le signe extérieur d'une communauté matérielle et affective et sous-entend notamment communauté de lit et communauté de ménage. Elle inclut également une certaine communauté intellectuelle, une volonté de vivre à deux, une affection et un amour réciproques... » ^{68 ( * )} .

5. L'attribution de la carte de séjour temporaire aux étrangers parents d'enfants français contribuant à leur entretien et leur éducation

Selon le droit en vigueur ^{69 ( * )} issu de la loi du 11 mai 1998 , sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire est délivrée de plein droit à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui est père ou mère d'un enfant français mineur , résidant en France à la condition qu'il exerce, même partiellement, l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins . Avant 1998, seul le fait de subvenir aux besoins de l'enfant permettait de bénéficier de la carte de séjour temporaire.

Toutefois, lorsque la qualité de père ou de mère d'un enfant français résulte d'une reconnaissance de l'enfant postérieure à la naissance, la carte de séjour temporaire n'est délivrée à l'étranger que s'il subvient à ses besoins depuis sa naissance ou depuis au moins un an ^{70 ( * )} .

La loi du 4 mars 2002 a défini l'autorité parentale comme « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant », précisant « qu'elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'inscription de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne » ^{71 ( * )} .

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel avait précisé en 1997 ^{72 ( * )} que « doit être regardé comme subvenant effectivement aux besoins de l'enfant le père ou la mère qui a pris les mesures nécessaires, compte tenu de ses ressources, pour assurer l'entretien de celui-ci ». Il avait ajouté que toute autre interprétation aurait méconnu le droit des intéressés à mener une vie familiale normale.

En première lecture, les députés ont introduit un nouvel alinéa (3) dans l'article 7 afin de modifier les critères de délivrance d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » aux étrangers parents d'enfants français : désormais, ceux-ci devraient établir qu'ils « contribuent effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues à l'article 371-2 du code civil », la condition d'absence de polygamie étant maintenue.

Cette modification de l'Assemblée nationale tend à renforcer la lutte contre les reconnaissances en paternité de complaisance sans remettre en cause le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH).

Les services préfectoraux ont en effet constaté qu'un certain nombre d'étrangers invoquent la naissance d'un enfant français dans le seul but d'obtenir une carte de séjour temporaire puis une carte de résident, sans assurer la prise en charge de leur enfant.

Cette réforme serait complétée par le nouveau dispositif de l'article 10 autorisant la délivrance d'une carte de résident à l'étranger, père ou mère d'un enfant français, résidant en France depuis deux ans et titulaire depuis deux ans de la carte de séjour temporaire.

De plus, le système retenu par les députés harmoniserait le droit en vigueur avec les nouvelles dispositions du code civil issues de la loi du 4 mars 2002 et prendrait en considération l'intérêt de l'enfant. Les parents précités devraient en effet contribuer effectivement à son entretien et à son éducation, formulation tenant compte de la disparité des situations familiales et du niveau de vie du père et de la mère.

L'article 371-2 du code civil impose ainsi que « chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ».

6. Le rétablissement du caractère exceptionnel de la délivrance d'une carte de séjour temporaire au titre de l'article 12 bis -11 de l'ordonnance du 2 novembre 1945

L'article 12 bis actuel de l'ordonnance du 2 novembre 1945, dans son douzième alinéa (11) tel que modifié par la loi du 11 mai 1998, dispose qu'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » est délivrée de plein droit à « l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire ».

L'étranger qui invoque son état de santé pour obtenir la délivrance ou le renouvellement de son titre de séjour dépose une demande à la préfecture de son domicile.

Le préfet ou, à Paris, le préfet de police, remet au demandeur la liste des pièces à fournir et l'invite à s'adresser au médecin ou au praticien hospitalier en charge de son dossier. Sur justification par l'étranger de sa résidence habituelle en France, le préfet délivre un récépissé de demande de titre de séjour d'une durée de validité de trois mois.

Le médecin ou le praticien hospitalier établit un rapport médical (pathologies en cours, traitement en cours, durée prévisible du traitement, possibilité ou non de prise en charge médicale dans le pays d'origine), qui est adressé sous pli confidentiel au médecin inspecteur de santé publique de la direction départementale des affaires sanitaires et sociales du domicile de l'intéressé ou, à Paris, au médecin chef du service médical de la préfecture de police.

Dès réception du rapport, le secrétariat du médecin compétent informe la préfecture. Garant du respect de la régularité de la procédure et des droits de la personne malade , le médecin s'assure que le rapport médical a été établi par un praticien hospitalier ou un médecin agréé figurant sur une liste établie par le préfet et qu'il répond avec précision aux questions posées.

Le médecin inspecteur de santé publique ou, à Paris, le médecin chef, émet son avis, qui est transmis au préfet. Si ce dernier constate alors que l'étranger malade répond aux conditions fixées par l'article 12 bis (11) de l'ordonnance précitée, une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » est délivrée à l'intéressé, sous réserve que la présence de ce dernier ne constitue pas une menace pour l'ordre public.

Lorsque l'état de santé de l'intéressé ne justifie pas l'obtention d'une carte de séjour temporaire mais nécessite impérativement la poursuite momentanée du traitement, une autorisation provisoire de séjour (APS) de six mois peut lui être délivrée.

Conçu à l'origine pour le cas spécifique des maladies les plus graves (en particulier le SIDA), le système en vigueur a fait l'objet de dérives manifestes dans certains départements . En effet, des médecins inspecteurs de la DDASS, par manque de temps, de compétence ou de moyens, acceptent presque systématiquement de donner un avis favorable sur la simple présentation de certificats médicaux, estimant souvent qu'ils ne sont pas en possession de l'ensemble des informations nécessaires pour évaluer si les étrangers concernés peuvent bénéficier d'un « traitement approprié » dans leur pays d'origine. M. Thierry Mariani a estimé lors des débats à l'Assemblée nationale que l'article 12 bis (11) était devenu « l' ultima ratio des sans papiers ».

Toujours selon ce rapport, « la multiplication des certificats médicaux et la fragilité douteuse de nombre d'entre eux montrent que le 12 bis (11) est perçu par beaucoup d'étrangers comme un artifice de plus pour tenter une régularisation hasardeuse ».

Certains certificats médicaux font même état de simples maux de tête voire de troubles psychologiques attribués à l'état de clandestin lui-même : la notion « d'exceptionnelle gravité » semble parfois ignorée.

Par ailleurs, le dispositif actuel semble détourné au profit de personnes ne résidant pas habituellement en France, mais qui viennent seulement pour bénéficier d'un traitement médical et obtenir ensuite leur régularisation.

Selon le rapport précité, « A la préfecture de police de Paris, la situation est véritablement dramatique. Le rythme actuel de dossiers présentés mensuellement au titre de cet article est supérieur à mille par mois(...). ^{73 ( * )} Certains dossiers sont ouvertement douteux alors même que les certificats émanent de médecins agréés ou assermentés ».

Face à ces détournements de procédure, les députés ont introduit un quatrième alinéa à l'article 7 du projet de loi tendant à compléter le 11 de l'article 12 bis de l'ordonnance précitée : il serait explicitement prévu dans ce texte que la décision de délivrer éventuellement la carte de séjour par le préfet n'intervient qu'après avis du médecin inspecteur de santé publique. De même, à Paris, la décision du préfet de police n'interviendrait qu'après avoir été éclairée par l'avis du médecin, chef du service médical de la préfecture de police.

De plus, le médecin inspecteur ou le médecin chef pourrait dorénavant convoquer le demandeur pour consultation médicale devant une commission médicale régionale dont la composition serait fixée par décret en Conseil d'Etat.

Cette « contre-expertise » ne reviendrait pas sur l'accueil et le traitement des étrangers malades en France. En revanche, le système retenu rétablirait le caractère exceptionnel de la délivrance d'une carte de séjour temporaire au titre de l'article 12 bis (11) et renforcerait l'efficacité de la lutte contre la fraude.

La commission médicale régionale devrait présenter « toutes les garanties d'indépendance et de compétence » selon le ministre de l'intérieur ^{74 ( * )} .

Par ailleurs, la répression des abus constatés dans la délivrance de certificats médicaux par un nombre limité de médecins est prévue la circulaire du ministre de l'intérieur du 19 décembre 2002 , qui incite les préfets à saisir le Conseil de l'Ordre des médecins et le parquet en cas de fraude avérée.

Favorable aux dispositions du présent article, votre commission vous propose en un amendement tendant à le compléter en vue d'assouplir les règles de maintien ou de renouvellement des cartes de séjour temporaire au profit des conjoints étrangers victimes de violences conjugales en cas de rupture de la vie commune.

La nécessité d'une communauté de vie entre les époux serait désormais nécessaire pour l'obtention et le renouvellement d'une carte de séjour temporaire par le conjoint étranger.

Il convient cependant de répondre à la situation douloureuse d'une ressortissante étrangère ayant épousé un Français et bénéficiaire à ce titre d'une carte de séjour temporaire, qui quitte le domicile conjugal et provoque une rupture de la vie commune ^{75 ( * )} car elle est victime de violences physiques et, le cas échéant, retenue contre son gré au foyer.

Selon le droit en vigueur, le représentant de l'Etat doit alors refuser de renouveler le titre de séjour, accentuant la précarité et la détresse de ces conjoints étrangers qui peuvent être ultérieurement l'objet d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière.

L'avis rendu le 22 août 1996 par le Conseil d'Etat et la circulaire du ministre de l'intérieur en date du 19 décembre 2002 précitée reconnaissent déjà un pouvoir d'appréciation exceptionnel du préfet pour répondre de manière ponctuelle à des situations individuelles mal prises en compte par les textes en vigueur.

Mais, dans ce cas particulier, un signal clair du législateur apparaît nécessaire pour favoriser l'autonomie des femmes issues de l'immigration, conformément aux recommandations du Haut conseil à l'intégration ^{76 ( * )} .

Votre commission vous propose donc par amendement de prévoir que lorsque la communauté de vie a été rompue à l'initiative de l'étranger, à raison des violences de nature physique qu'il a subies de la part de son conjoint, le représentant de l'Etat peut accorder le renouvellement du titre de séjour.

Votre commission vous propose dans le même esprit un amendement étendant ces dispositions aux conjoints membres de famille titulaires d'un titre de séjour au titre du regroupement familial (article 28 du projet de loi ; article 29 de l'ordonnance précitée).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié .

Article 8
(art. 12 ter de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945)
Coordination liée à la réforme du droit d'asile

Le présent article modifie l'article 12 ter de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945, afin d'anticiper l'adoption prochaine du projet de loi réformant le droit d'asile en cours d'examen au Sénat . Ce projet de loi substitue à la procédure et à la notion d' « asile territorial » celles de « protection subsidiaire » . Par coordination, cet article adapte l'article 12 ter de l'ordonnance précitée à cette nouvelle terminologie.

Les bénéficiaires de la protection subsidiaire seront soumis au regard du séjour aux mêmes règles que celles applicables aux bénéficiaires de l'asile territorial.

L'article 44 ter du projet de loi prévoit une période transitoire pour l'entrée en vigueur du présent article afin d'être coordonné avec le projet de loi réformant l'asile.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 sans modification.

Article 9
(art. 12 quater et 12 quinquies nouveau
de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Réforme de la commission du titre de séjour

Le présent article a pour objet de modifier la composition (I de l'article 9) et de renforcer la compétence (II de l'article 9) de la commission du titre de séjour .

Supprimée par la loi du 24 avril 1997, dite « loi Debré », la commission du titre de séjour a été rétablie par l'article 7 de la loi n° 98-349 du 11 mai 1998, dite « loi Chevènement », relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile.

1. Le droit en vigueur

L' article 12 quater de l'ordonnance précitée du 2 novembre 1945 détermine sa composition et sa compétence.

Il est prévu qu'une commission du titre de séjour soit instituée dans chaque département , voire, dans les départements de plus de 500.000 habitants, dans un ou plusieurs arrondissements à l'exception du département de la Guyane et de la commune de Saint-Martin ^{77 ( * )} .».

Concernant la Guyane, l'article 44 quater du projet de loi vise à créer une commission chargée d'apprécier les conditions d'immigration en Guyane et de proposer les mesures d'adaptation nécessaires ^{78 ( * )} .

La commission du titre de séjour est actuellement composée d'un président du tribunal administratif , ou d'un conseiller délégué, qui la préside , d'un magistrat désigné par l'assemblée générale du tribunal de grande instance du chef-lieu du département et d'une personnalité qualifiée désignée par le préfet pour sa compétence en matière sociale , en général le directeur départemental de l'action sanitaire et sociale.

La commission du titre de séjour doit donner son avis lorsqu'elle est saisie par le préfet qui envisage de refuser, soit de délivrer ou de renouveler une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale, soit de délivrer une carte de résident à un étranger qui pourrait y prétendre de plein droit , en vertu respectivement des articles 12 bis et 15 de l'ordonnance précitée du 2 novembre 1945. Si le préfet est tenu de saisir la commission du titre de séjour dans ces hypothèses, il peut ne pas suivre l' avis recueilli ^{79 ( * )} .

L'article 12 quater de l'ordonnance précitée du 2 novembre 1945 précise également les conditions dans lesquelles sera obtenu l'avis de la commission, une fois saisie par le préfet.

La réunion de la commission du titre de séjour doit avoir lieu « dans les trois mois qui suivent sa saisine ». En vertu de l'article 13-1 du décret n° 46-1574 du 30 juin 1946 réglementant les conditions d'entrée et de séjour des étrangers, si la commission régulièrement saisie n'a pas émis son avis au terme de ce délai, il est réputé rendu et le préfet peut statuer.

L'étranger, qui peut être assisté d'un conseil ou de toute autre personne de son choix et être entendu avec un interprète, doit avoir été convoqué par écrit au moins quinze jours avant la réunion, la convocation précisant qu'il peut bénéficier de l'aide juridictionnelle. L'article 13-1 précité du décret du 30 juin 1946 dispose que les séances de la commission ne sont pas publiques.

L'article 12 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945 dispose également que, s'il n'est pas titulaire d'une carte de séjour temporaire ou si celle-ci est périmée, « l'étranger reçoit, dès la saisine de la commission, un récépissé valant autorisation provisoire de séjour jusqu'à ce que le préfet ait statué ».

2. La réforme proposée par le projet de loi

L'article 9 du présent projet de loi propose une réforme de la commission du titre de séjour, tant de sa composition (I) que des missions qui lui sont confiées (II).

Il propose un renforcement de cette commission afin de la revitaliser et de la transformer en un lieu de dialogue institutionnel sur les situations les plus difficiles.

L'article a fait l'objet d'importantes modifications en première lecture par l'Assemblée nationale.

Ø Modification de la composition de la commission du titre de séjour

Initialement, le I de l'article 9 du projet de loi prévoyait que la commission du titre de séjour serait toujours composée du président du tribunal administratif, ou d'un conseiller délégué, qui la préside, d'un magistrat désigné par l'assemblée générale du tribunal du chef-lieu du département, d'une personne qualifiée désignée par le préfet pour sa compétence en matière sociale, auxquels s'ajouteraient le directeur départemental de l'action sanitaire et sociale ou son représentant ainsi qu' un maire désigné par le président de l'association des maires du département .

Comme l'indique l'exposé des motifs, la présence du maire au sein de la commission vise à « renforcer le rôle des élus locaux » dans la gestion des dossiers relatifs au séjour des étrangers sur le territoire national.

Il était également prévu qu' un représentant du préfet (à Paris, du préfet de police) assure les fonctions de rapporteur de cette commission. Le décret précité du 30 juin 1946 prévoit déjà que « le chef de service des étrangers de la préfecture, ou son représentant, assure les fonctions de rapporteur auprès de la commission ». Prévoir par la loi le fait que le rapporteur soit un représentant du préfet, c'est donner à cette commission toute sa place dans le cadre de la stricte application de la loi, en veillant à conforter le rôle actif de rapporteur du chef de service des étrangers de la préfecture même s'il ne prend pas part aux délibérations de la commission. C'est en effet l'occasion, en entendant l'étranger lui-même présenter son dossier, d'un dialogue trop souvent absent des relations préfecture-ressortissant étranger.

L'article précise en outre que ledit rapporteur ne prend pas part à sa délibération et que le service des étrangers assure le secrétariat de la commission.

En première lecture, l'Assemblée nationale a modifié cette composition en adoptant un amendement présenté par M. Thierry Mariani au nom de la commission des Lois.

Ainsi, aux côtés du président du tribunal administratif ou d'un conseiller délégué, du magistrat désigné par l'assemblée générale du tribunal du chef-lieu du département, d'une personne qualifiée désignée par le préfet pour sa compétence en matière sociale et du maire ou de son suppléant désigné par le président de l'association des maires du département, seraient désormais présents le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle ou son représentant ainsi qu'une personnalité qualifiée désignée par le préfet pour sa compétence en matière de sécurité publique ou son représentant . L'Assemblée nationale a parallèlement supprimé la présence du directeur départemental de l'action sanitaire et sociale , dès lors qu'une personne qualifiée choisie pour sa compétence en matière sociale serait toujours désignée par les préfets qui choisissent, la plupart du temps, le directeur départemental de l'action sanitaire et sociale.

En outre, non seulement l'Assemblée nationale a maintenu la présence du maire au sein de la commission, mais elle a également prévu que le maire de la commune dans laquelle réside l'étranger concerné, ou son représentant, y soit entendu à sa demande .

Ø Une nouvelle compétence confiée à la commission du titre de séjour

Le II de l'article 9 du projet de loi a pour objet de créer un nouvel article 12 quinquies dans l'ordonnance précitée du 2 novembre 1945 afin que le préfet ou, à Paris, le préfet de police, puisse saisir la commission du titre de séjour pour « toute question relative à l'application des dispositions du présent chapitre », c'est-à-dire sur toutes les questions relatives à la délivrance de titres de séjour aux étrangers.

Il s'agit donc d'une nouvelle faculté offerte au préfet de saisir la commission du titre de séjour, cette dernière étant susceptible de jouer un véritable rôle de conseil auprès de l'autorité préfectorale. Ainsi, l'exposé des motifs justifie cette nouvelle disposition en indiquant que la commission deviendrait dès lors « une véritable instance de dialogue et d'échanges et lui permettra de constituer un appui utile pour le préfet dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire d'appréciation ».

En outre, l'Assemblée nationale a ajouté, en première lecture, que, dans le cas de cette nouvelle saisine, le Président du conseil général ou son représentant serait invité à participer à la réunion de la commission du titre de séjour.

3. La position de votre commission

Cette réforme de la commission du titre de séjour permettra de consolider le rôle joué par cette dernière dans la délivrance des titres de séjour aux étrangers.

Comme l'indique l'étude d'impact, sa nouvelle composition offrira « une diversification des représentations » et « un meilleur équilibre entre représentants de l'administration et représentants de la vie sociale et politique ».

Votre commission se félicite de la présence d'un élu local parmi les membres de la commission et approuve pleinement la composition adoptée par l'Assemblée nationale.

Concernant l'extension du champ de compétence, elle estime qu'elle sera particulièrement bénéfique dans la mesure où la gestion collective de l'immigration pourrait y être abordée (l'étude d'impact précise ainsi que la commission pourrait désormais être consulter pour gérer des situations de crise, telles que les mouvements des « sans papiers » ou encore les grèves de la faim).

Toutefois, votre rapporteur a pu constater au cours de ses auditions et de ses déplacements certains problèmes dans la mise en place et le fonctionnement de ces commissions. Par conséquent, ce renforcement du rôle des commissions du titre de séjour devra s'accompagner d'une amélioration en pratique de leur situation dans tous les départements.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser qu'à Paris, le préfet de police est compétent pour saisir la commission lorsqu'il envisage de refuser de délivrer ou de renouveler une carte de séjour temporaire à un étranger mentionné à l'article 12 bis ou de délivrer une carte de résident à un étranger mentionné à l'article 15.

Votre commission vous propose ensuite d'adopter l'article 9 ainsi modifié .

Article 10
(art. 14 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Modification des règles d'accès au statut de résident

L'article 10 du projet de loi a pour objet de modifier les règles d'accès au statut de résident , prévues à l'article 14 de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

La carte de résident délivrée à certains étrangers est valable pour une durée de dix ans et renouvelable de plein droit. Elle confère également l'autorisation de travailler sur l'ensemble du territoire national.

1. Les règles actuelles de délivrance de la carte de résident en vertu de l'article 14

L'article 14 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 constitue l'un des articles permettant de délivrer à un étranger une carte de résident. Il dispose que l'étranger peut obtenir une carte de résident lors qu'il justifie d'une résidence ininterrompue d'au moins trois ans sur le territoire français ^{80 ( * )} .

L'autorité administrative délivre ce titre de long séjour « en tenant compte des moyens d'existence, dont l'étranger peut faire état, parmi lesquels les conditions de son activité professionnelle, et, le cas échéant, des faits qu'il peut invoquer à l'appui de son intention de s'établir durablement en France ».

La carte de résident peut également être délivrée de plein droit pour certaines catégories d'étrangers en vertu de l'article 15 de l'ordonnance. Cette seconde possibilité pour obtenir un titre de long séjour n'est offerte qu'aux étrangers ayant des liens particuliers avec la France justifiant cette délivrance de plein droit.

Comme l'indique le rapport annuel rendu par le ministère de l'intérieur au Parlement, relatif aux titres de séjour des étrangers en France en 2002 ^{81 ( * )} , près de 85% des étrangers légalement présents sur le territoire français sont actuellement en possession d'un titre de séjour valable dix ans.

Le nombre de cartes de résident délivrées par les préfectures de métropole au titre de l'article 14 s'élève à 13.410 en 2002 . Ce chiffre est relativement peu élevé par comparaison avec les 73.573 cartes de résident délivrées au titre de l'article 15 de l'ordonnance. De plus, 43096 cartes de résident ont été délivrées par renouvellement de plein droit en vertu de l'article 16 de l'ordonnance.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Le présent article du projet de loi propose plusieurs modifications à l'article 14 de l'ordonnance qui permettent notamment de mettre en conformité la législation française avec les conclusions du Conseil de l'Union européenne adoptées en octobre 2002 sur l'intégration des ressortissants de pays tiers et, par anticipation, avec la proposition de directive relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée ^{82 ( * )} et ayant reçu l'accord politique du Conseil le 5 juin 2003.

Ø Modifications concernant la durée de résidence ininterrrompue exigée

L'article 10 du projet de loi prévoit que désormais les étrangers devront justifier d'une résidence ininterrompue en France pendant cinq ans, et non plus seulement trois ans . Cette nouvelle durée est celle prévue à l'article 5 de la proposition de directive communautaire précitée. Elle constitue un plafond commun pour la durée de séjour exigible, ce qui a permis à l'Assemblée nationale d'adopter un amendement présenté par M. Thierry Mariani et accepté par le gouvernement, prévoyant deux aménagements réservés à certaines catégories d'étrangers.

Ainsi, la durée de résidence requise serait réduite à deux ans lorsque :

- l'étranger sollicitant la carte de résident a été autorisé à séjourner en France au titre du regroupement familial demandé par le titulaire d'une carte de résident ;

- l'étranger sollicitant la carte de résident est père ou mère d'un enfant français résidant en France et il est titulaire depuis deux ans de la carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » du fait de cette qualité de parent d'un enfant français, à condition qu'il remplisse toujours les conditions prévues pour l'obtention de cette carte et ne vive pas en état de polygamie.

L'aménagement favorable à ces deux catégories d'étrangers est guidé par la volonté de leur conférer plus rapidement un titre de long séjour . Cela se justifie par la situation spécifique de ces étrangers et les liens familiaux particulièrement forts qu'ils détiennent sur le territoire français.

Cette réduction spécifique de la durée de résidence est introduite alors que parallèlement les articles 12 et 13 du projet de loi suppriment la délivrance de plein droit de la carte de résident pour ces étrangers qui sont respectivement parents d'enfants français résidant en France, sous réserve du respect de certaines conditions, ou autorisés à entrer sur le territoire français au titre du regroupement familial demandé par le titulaire d'une carte de résident ^{83 ( * )} .

Ø Introduction d'une condition d'intégration

Le gouvernement souhaite encourager, comme l'indique l'étude d'impact de ce projet de loi, la « participation effective des étrangers dans la société française » ^{84 ( * )} . C'est pourquoi le présent article prévoit également l'introduction d'une condition d'intégration pour l'étranger sollicitant une carte de résident .

Cette condition d'intégration est déjà présente à l'article 3 du projet de loi , tel qu'adopté par l'Assemblée nationale et modifiant l'article 6 de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Il y est précisé que la satisfaction de cette condition par l'étranger sera notamment analysée en fonction de sa connaissance suffisante de la langue française et des principes régissant la République française ainsi que de son comportement au regard de l'ordre public ^{85 ( * )} .

D'autres critères pourront également être retenus, tels que l'activité professionnelle, le suivi d'une formation professionnelle ou encore la participation à la vie associative et culturelle du lieu de résidence.

A terme, le « contrat d'accueil et d'intégration », actuellement soumis à expérimentation dans douze départements, pourrait également être considéré comme un élément permettant à l'étranger de justifier qu'il satisfait à la condition d'intégration ^{86 ( * )} .

Votre commission vous propose un amendement de réécriture du présent article afin :

- de préciser la rédaction du texte concernant la condition d'intégration de l'étranger dans la société française, en faisant référence à la République, par coordination avec un amendement prévu à l'article 3 du projet de loi, et en indiquant que cette condition devrait être remplie dans toutes les hypothèses mentionnées au présent article de l'ordonnance ;

- de reprendre les deux régimes dérogatoires introduits par l'Assemblée nationale en première lecture pour les étrangers bénéficiant du regroupement familial ou parent d'enfant français, en réduisant les conditions qu'ils doivent remplir. Ainsi, votre commission vous propose de supprimer dans ces hypothèses la nécessité pour l'étranger de justifier qu'il a l'intention de s'établir durablement en France.

Votre commission vous soumet également un amendement tendant à prévoir que la carte de résident serait refusée à l'étranger dont la présence en France constituerait une menace pour l'ordre public ^{87 ( * )} et vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié .

Article 11
(art.15 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Allongement de la durée du mariage ouvrant droit
à l'obtention d'une carte de résident

Cet article tend à modifier le second alinéa (1°) de l'article 15 de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945 en vue d'allonger de un à deux ans la durée de mariage nécessaire à un étranger conjoint de Français pour obtenir une carte de résident.

1. Le droit en vigueur

Le second alinéa de l'article 15 de l'ordonnance précitée, issu de la loi n° 84-622 du 17 juillet 1984 , avait prévu la délivrance de plein droit de la carte de résident pour le conjoint étranger d'un ressortissant de nationalité française . Cette carte est valable dix ans et également renouvelable de plein droit.

Depuis la loi du 24 août 1993 ^{88 ( * )} , afin de lutter contre les mariages de complaisance ^{89 ( * )} , l'obtention de la carte de résident par le ressortissant étranger conjoint de Français a été soumise au respect de plusieurs conditions.

En premier lieu, le mariage doit avoir été célébré au moins un an avant la délivrance de la carte de résident . En 1998 ^{90 ( * )} , le projet initial du Gouvernement était déjà de porter cette durée de mariage à deux ans , conformément aux recommandations du rapport de M. Patrick Weil, afin de garantir la stabilité du mariage pour l'octroi d'un titre de séjour conférant des droits importants.

Finalement, le délai d'un an avait été rétabli lors des débats à l'Assemblée nationale et l'état du droit n'a pas changé.

En second lieu, la communauté de vie des époux ne doit pas avoir cessé . Il convient de rappeler que la condition de communauté de vie est déjà exigée pour le renouvellement de la carte de séjour temporaire ^{91 ( * )} et qu'elle le serait désormais également pour la première délivrance de cette carte ^{92 ( * )} .

Examinée à la date de la décision administrative ^{93 ( * )} , la communauté de vie est une obligation mutuelle des époux ^{94 ( * )} qui disparaît si l'un des époux a introduit une procédure judiciaire en annulation du mariage. Elle n'implique pas obligatoirement la cohabitation, l'intention matrimoniale permettant de prouver l'existence de la communauté de vie ^{95 ( * )} .

Il revient toujours au préfet d'apporter la preuve de l'absence de communauté de vie.

En troisième lieu, le conjoint du ressortissant étranger doit avoir conservé la nationalité française à la date de la décision administrative car c'est en qualité d'époux ou d'épouse d'un citoyen français que le conjoint étranger peut acquérir la carte de résident.

Enfin, depuis la loi du 24 août 1993, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, il doit avoir été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français . Les actes d'état civil dressés en pays étranger qui concernent des Français sont transcrits soit d'office, soit sur la demande des intéressés, sur les registres de l'état civil de l'année courante tenus par les agents diplomatiques ou les consuls territorialement compétents ; cette transcription est mentionnée sommairement dans les fichiers tenus au ministère des affaires étrangères et dans les postes diplomatiques et consulaires ^{96 ( * )} .

Ainsi, les actes relatifs aux mariages contractés en pays étranger entre Français ou entre un Français et un étranger doivent être transcrits par les agents diplomatiques ou consulaires. Ces derniers ont d'ailleurs la possibilité de surseoir à la transcription afin d'informer le procureur de la République, lorsqu'il existe des indices sérieux laissant présumer que ce mariage encourt la nullité au titre des articles 184 (nullité pour non-respect des qualités et conditions requises pour pouvoir se marier ; défaut de consentement de l'article 146 du code civil), 190-1 (mariage frauduleux) et 191 (mariage non contracté publiquement et non célébré par l'officier public compétent) du code civil ^{97 ( * )} .

Le procureur se prononce sur la transcription dans un délai de six mois.

La transcription est donc une formalité substantielle dont le refus entraîne l'absence de reconnaissance des effets juridiques du mariage en France. Il semble donc logique qu'elle s'oppose à l'obtention d'une carte de résident par le conjoint étranger.

Par ailleurs, certaines catégories de personnes sont explicitement exclues de ce mode de délivrance de la carte de résident . Il s'agit tout d'abord des étrangers dont la présence sur le territoire constitue une menace pour l'ordre public , menace qui, plus généralement, interdit l'accès des personnes visées à tout titre de séjour.

La carte de résident ne peut être délivrée qu'aux étrangers séjournant régulièrement sur le territoire national : pendant la première année de mariage, les conjoints étrangers de ressortissants français peuvent obtenir une carte de séjour temporaire.

Enfin, selon l'article 15 bis de l'ordonnance précitée, issu de l'article 9 de la loi n° 93-1027 du 24 août précitée, « la carte de résident ne peut être délivrée à un ressortissant étranger qui vit en état de polygamie ni aux conjoints d'un tel ressortissant. Une carte de résident délivrée en méconnaissance de ces dispositions doit être retirée ». Contraire aux lois de la République et à l'ordre public, entendu comme les valeurs essentielles de la société reflétée par l'ordre juridique interne, la polygamie constitue un délit ^{98 ( * )} et ne peut donc, par conséquent, permettre à l'étranger et à ses conjoints de bénéficier d'un titre de séjour.

Environ 45.000  étrangers conjoints de ressortissants français bénéficient chaque année de titres de séjour.

En 2002, 28.048 cartes de résident (dont 7.083 premiers titres) ont été délivrées aux ressortissants étrangers conjoints de Français contre 26.257 (dont 7.034 premiers titres) en 2001 , par les préfectures de métropole, soit une augmentation de 6,8 % en un an ^{99 ( * )} .

Or, l'augmentation des mariages mixtes célébrés en France, d'ailleurs moindre que celle des mariages mixtes célébrés à l'étranger, va de pair avec l'accroissement des mariages contractés ayant pour seul objet de faire accéder le conjoint étranger au séjour et à la nationalité française. La connaissance précise du phénomène est difficile, ces faits, relevant de l'activité civile des parquets, n'étant pas comptabilisés par le ministère de la justice.

Cependant, l'ampleur de telles pratiques peut être estimée à travers les témoignages quotidiens des maires, officiers de l'état civil, des parquets et des services préfectoraux.

Par ailleurs, comme le rappelait le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales lors des débats en première lecture à l'Assemblée nationale, « Il n'y a pas l'ombre d'une polémique en la matière (...). Tous les gouvernements ont considéré que le problème se posait... ^{100 ( * )} ».

2. Le texte soumis au Sénat

Ainsi, comme le préconisait le rapport de M. Patrick Weil en 1997 et la version initiale du projet de loi RESEDA de 1998, le présent article tend à allonger de un à deux ans la durée de mariage nécessaire à un ressortissant étranger conjoint de Français pour obtenir une carte de résident . Les autres conditions à remplir par la personne concernée ne seraient pas modifiées.

Cette mesure s'inscrit avec les articles 7, 19, 35 quater, 36 et 37 du projet de loi dans un dispositif d'ensemble cohérent tendant à respecter la liberté matrimoniale tout en renforçant la lutte contre les mariages de complaisance , souvent organisés par de véritables filières d'immigration clandestine.

L'évolution des conditions requises par le premier alinéa
de l'article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945
pour l'obtention de la carte de résident

Conditions de délivrance de la carte de résident	Texte de référence
Conjoint étranger d'un ressortissant de nationalité française	Loi n° 84-622 du 17 juillet 1984
Etranger marié depuis au moins un an dont le conjoint est de nationalité française, à la condition que la communauté de vie des deux époux soit effective, sauf menace pour l'ordre public	Loi n° 86-1025 du 6 septembre 1986
Conjoint étranger d'un ressortissant de nationalité française	Loi n° 89-548 du 2 août 1989
Etranger marié depuis au moins un an avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie entre les époux n'ait pas cessé, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français, sauf menace pour l'ordre public ou polygamie	Loi n° 93-1027 du 24 août 1993
Sans changement	Loi n° 98-349 du 11 mai 1998
Etranger marié depuis au moins deux ans avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie entre les époux n'ait pas cessé, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil, sauf menace à l'ordre public ou polygamie	Projet de loi

Composante de la liberté individuelle, la liberté du mariage est constitutionnellement protégée et garantie par l'article 12 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ^{101 ( * )} . Elle doit être conciliée avec « la sauvegarde de l'ordre public qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle » ^{102 ( * )} .

Le système retenu par cet article et le projet de loi s'inscrit dans ce souci d'équilibre. Il s'inspire également des mesures prises par l'Union européenne en matière de lutte contre les mariages de complaisance .

La résolution du conseil de l'Union européenne du 4 décembre 1997 ^{103 ( * )} précise ainsi que « lorsqu'il y a des facteurs qui étayent des présomptions qu'il s'agit d'un mariage de complaisance, les Etats membres ne délivrent au ressortissant de pays tiers un permis de séjour ou une autorisation de résidence au titre du mariage qu'après avoir fait vérifier par les autorités compétentes selon le droit national que le mariage n'est pas un mariage de complaisance et que les autres conditions liées à l'entrée et au séjour sont remplies... ».

L'allongement de un à deux ans de la durée de mariage nécessaire pour l'obtention de la carte de résident, sans poser de difficultés aux conjoints dont le consentement lors du mariage était réel, tend délibérément à décourager l'utilisation et l'organisation frauduleuse de l'institution matrimoniale en vue d'obtenir le droit d'entrer et de séjourner en France.

Ainsi, les services compétents pourraient constater la réalité de la communauté de vie entre les époux et le respect des autres critères (maintien de la nationalité française du conjoint ; transcription éventuelle) à plusieurs reprises (délivrance et renouvellement de la carte de séjour temporaire; délivrance de la carte de résident), rendant la procédure contraignante pour les fraudeurs.

Cette réforme est justifiée eu égard à l'importance de la carte de résident dans le parcours d'intégration des étrangers et les avantages durables qui y sont liés .

Par coordination, l'article 35 A du projet de loi, issu d'un amendement de M Thierry Mariani, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, viendrait rétablir la cohérence de l'état du droit en rétablissant à deux ans la durée du mariage nécessaire à l'acquisition de la nationalité, comme c'était déjà le cas entre 1993 et 1998.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 sans modification.

Article 12
(art. 15 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Renforcement du contrôle de l'effectivité d'une paternité
pour la délivrance de plein droit d'une carte de résident

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, tend à supprimer l'article 15-3 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, relatif aux étrangers parents d'enfants français susceptibles d'obtenir une carte de résident, par coordination avec les modifications apportées à l'article 10 du présent projet de loi.

Aujourd'hui, l'étranger père ou mère d'enfant français dont la présence, régulière ^{104 ( * )} , sur le territoire français ne constitue pas une menace à l'ordre public et qui ne vit pas en état de polygamie ^{105 ( * )} , peut obtenir de plein droit une carte de résident, valable dix ans, s'il exerce même partiellement l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou s'il subvient effectivement à ses besoins.

La loi n° 2002-305 relative à l'autorité parentale a d'ailleurs précisé que « les père et mère exercent en commun l'autorité parentale. Toutefois, lorsque la filiation est établie à l'égard de l'un d'entre eux plus d'un an après la naissance d'un enfant dont la filiation est déjà établie à l'égard de l'autre, celui-ci reste seul investi de l'autorité parentale. Il en est de même lorsque la filiation est judiciairement déclarée à l'égard du second parent de l'enfant. L'autorité parentale pourra néanmoins être exercée en commun en cas de déclaration des père et mère devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales » ^{106 ( * )} .

De plus, « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale ».

Or, le caractère alternatif de ces critères a permis , selon l'exposé des motifs, le développement d'un phénomène de reconnaissances de paternités de complaisance , certains étrangers justifiant un droit de séjour par le seul fait qu'ils détiennent l'autorité parentale alors même qu'ils ne subviennent pas aux besoins de l'enfant.

Afin de lutter contre les comportements frauduleux, le dispositif initial du présent article proposait donc d'instaurer la double exigence de l'autorité parentale et de la prise en charge effective de l'enfant, le parent concerné devant établir qu'il subvenait effectivement aux besoins de l'enfant depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans à la date de demande du titre.

Toutefois, l'Assemblée nationale a considéré que cette rédaction aurait pu aboutir à un état de droit incohérent , un parent étranger ne répondant pas aux deux conditions cumulatives de l'article 15-3 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ne pouvant obtenir une carte de résident tout en bénéficiant d'une carte de séjour temporaire ^{107 ( * )} .

Ainsi, les députés tout en modifiant les critères de délivrance d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie parent d'enfant français mineur résidant en France, les députés ont transféré la définition des conditions d'obtention de la carte de résidence des parents d'enfants français dans le troisième alinéa du nouvel article 14 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 inséré par l'article 10 du présent projet de loi.

Ce faisant, tout en fixant le principe de l'obtention d'une carte de résident à une durée de cinq ans de résidence non interrompue sur le territoire national, le nouveau dispositif a prévu un mode d'acquisition facilité pour les étrangers parents d'un enfant français résidant en France : ces derniers, sous réserve d'une absence d'état de polygamie, pourraient obtenir une carte de résident à condition de résider en France de manière non interrompue depuis deux ans et d'être titulaires depuis également deux ans d'une carte de séjour temporaire en répondant encore aux conditions prévues pour son obtention .

En conséquence, l'article 12 voté par l'Assemblée nationale tend à abroger l'actuel quatrième alinéa (3) de l'article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui n'a plus d'utilité.

Le système retenu tend ainsi à préserver l'équilibre du dispositif initial sans remettre en cause la loi du 4 mars 2002, les critères de l'autorité parentale et de la prise en charge effective des besoins de l'enfant n'étant plus exigés.

Il tend également à empêcher l'accession d'un étranger au statut de résident du seul fait de la reconnaissance d'un enfant dont il ne s'occupe pas, protégeant l'intérêt de ce dernier.

De plus, la différenciation du régime de la délivrance de la carte de séjour temporaire de celui de la carte de résident tend à souligner l'importance de ce dernier titre, qui implique une gradation dans les critères d'attribution.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 sans modification.

Article 13
(art. 15 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Suppression de la délivrance de plein droit
de la carte de résident au titre du regroupement familial

L'article 13 a pour objet de modifier le 5° de l'article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 afin de supprimer la délivrance de plein droit d'une carte de résident pour les enfants et le conjoint d'un étranger titulaire de la carte de résident et qui ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial .

En effet, cet article, comme l'article 7 ^{108 ( * )} du présent projet de loi, constitue une conséquence de la modification par l'article 28 ^{109 ( * )} du projet de loi de la règle posée au III de l'article 28 de l'ordonnance, prévoyant que dorénavant les membres de la famille entrés régulièrement sur le territoire français au titre du regroupement familial recevront de plein droit une carte de séjour temporaire, quelle que soit la nature de celle détenue par l'étranger qu'ils viennent rejoindre.

En effet, dès lors que tous les étrangers entrés sur le territoire français au titre du regroupement familial devraient désormais recevoir une carte de séjour temporaire, l'actuel 5° de l'article 15 de l'ordonnance qui prévoit la délivrance d'une carte de résident pour les membres de la famille d'un étranger lui même titulaire d'un tel titre de séjour doit être supprimé .

Le gouvernement a souhaité, dans ce projet de loi, que soit encouragée l'intégration des étrangers dans la société française. Alors que l'article 10 du présent projet de loi ^{110 ( * )} subordonne la délivrance de la carte de séjour à une intégration satisfaisante de l'étranger dans la société française, il est apparu nécessaire que les étrangers autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial soient également soumis à la même condition pour obtenir une carte de résident qui leur permette de séjourner régulièrement sur le territoire français pendant dix ans. En effet, il est parfois possible de constater actuellement que certaines femmes, venues rejoindre leurs maris en France dans le cadre du regroupement familial, ne connaissent ni la langue ni les principales valeurs de la France et se trouvent complètement écartées de la vie sociale.

Le II du présent projet de loi est issu d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale et présenté par M. Thierry Mariani au nom de sa commission des Lois, ayant pour objet de supprimer, par coordination avec l'abrogation du 5° de l'article 15, la mention qui est faite de cet alinéa à l'avant dernier alinéa du même article . Ayant transféré cette suppression dans un article additionnel après l'article 14, votre commission vous propose un amendement de coordination.

Elle vous propose d'adopter l'article 13 ainsi modifié .

Article 14
(art. 15 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Suppression de la délivrance de plein droit de la carte de résident
aux étrangers ayant bénéficié pendant cinq ans d'une carte de séjour
temporaire portant la mention « vie privée et familiale »

Le présent article, tel que modifié par l'Assemblée nationale en première lecture, a pour objet d'abroger le 13° de l'article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 . Ce faisant, il supprime la délivrance de plein droit de la carte de résident aux étrangers ayant bénéficié pendant cinq ans d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » .

Initialement, le projet de loi , tel que présenté par le gouvernement, prévoyait au présent article 14 de modifier le 13° de l'article 15 de l'ordonnance en disposant que l'étranger titulaire depuis cinq ans d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » pouvait se voir délivrer de plein droit une carte de résident , sous réserve de son intégration satisfaisante dans la société française.

Cette disposition était la conséquence de la suppression à l'article 13 du projet de loi de la possibilité d'obtenir de plein droit la carte de résident pour les membres de la famille d'un étranger lui-même déjà titulaire de ce titre de séjour ^{111 ( * )} . Par le présent article, les étrangers entrés en France dans le cadre d'un regroupement familial se seraient dès lors vu délivrer de plein droit un titre de long séjour au terme de cinq années pendant lesquelles ils seraient titulaires d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale ».

Lors de l'examen du texte en première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement, présenté par M. Thierry Mariani, au nom de la commission des Lois, prévoyant la suppression du 13° de l'article 15 de l'ordonnance .

La suppression de cette disposition s'avère justifiée, au regard des autres modifications apportées aux règles relatives à la délivrance de la carte de résident.

En effet, il serait désormais prévu, à l'article 14 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, tel que modifié par l'article 10 du projet de loi, que la carte de résident pourrait être délivrée à tout étranger justifiant d'une résidence non interrompue en France pendant cinq ans. Il y est également ajouté une condition d'intégration de l'étranger dans la société française.

De plus, l'Assemblée nationale a, à l'article 10 du projet de loi, adopté un amendement tendant à réduire à deux années la durée de résidence non interrompue exigée pour obtenir la carte de résident des étrangers autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial demandé par le titulaire d'une carte de résident.

Votre commission vous a en outre proposé, à l'article 10 du projet de loi, un amendement tendant à compléter le dispositif dérogatoire prévu par l'Assemblée nationale, en facilitant encore davantage la délivrance de la carte de résident pour l'étranger qui bénéficie du regroupement familial demandé par le titulaire d'une carte de résident ou qui est parent d'enfant français. ^{112 ( * )}

Les conditions de délivrance de la carte de résident aux étrangers entrés en France au titre du regroupement familial demandé par le titulaire d'une carte de résident sont donc établies par l'article 10 de l'ordonnance. Par conséquent, la disposition prévue au 13° de l'article 15 de la même ordonnance s'avère inutile et doit être supprimée.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 sans modification .

Article additionnel après l'article 14
(art. 15 de l'ordonnance n° 45-2652 du 2 novembre 1945 précitée)
Coordination

Cet article additionnel tend à supprimer des mentions inutiles à l'article 15 de l'ordonnance n° 45-2652 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France.

Les articles 12 et 13 du présent projet de loi supprimant les possibilités de délivrance de plein droit de la carte de résident aux catégories d'étrangers prévues aux 3° (quatrième alinéa ; étranger père ou mère d'un enfant Français résidant en France et exerçant même partiellement l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou subvenant effectivement à ses besoins) et 5° (sixième alinéa ; conjoints et enfants mineurs au titre du regroupement familial) de l'article 15 de l'ordonnance précitée, le présent article additionnel, par coordination, tend à supprimer la référence à ces alinéas dans l'avant-dernier alinéa de cet article.

Votre commission vous propose d'adopter un article additionnel ainsi rédigé .

Article 14 bis (nouveau)
(art. 20 rétabli de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945)
Sanctions pénales à l'encontre des étrangers
travaillant sans autorisation de travail

Le présent article, issu d'un amendement de l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur M. Thierry Mariani, rétablit l'article 20 de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Il rend passible d'une amende de 3.750 euros et d'une interdiction du territoire français de trois ans au plus les étrangers qui exercent une activité professionnelle sans autorisation de travail en France . Jusqu'à présent aucune sanction pénale n'existait, seuls les employeurs étaient poursuivis.

D'autres dispositions du projet de loi renforcent la lutte contre le travail illégal ^{113 ( * )} , notamment les articles 6 bis et 19 ter du projet de loi qui permettent, respectivement, de retirer sa carte de séjour temporaire à l'étranger passible de poursuites pénales sur le fondement de l'article 20 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 rétabli par le présent article et de reconduire à la frontière les étrangers qui travaillent sans être pourvus d'une autorisation de travail pendant la durée de validité de leur visa court séjour ou pendant les trois mois à compter de leur entrée sur le territoire français sans être titulaire d'un premier titre de séjour.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 bis sans modification.

Article 15
(art. 20 bis de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945)
Amendes administratives encourues par les transporteurs

Le présent article tend à transposer la directive n°2001/51/CE du 28 juin 2001 visant à compléter les dispositions de l'article 26 de la Convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985. Il modifie à cette fin l'article 20 bis de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945. La date limite de transposition de la directive était fixée au 11 février 2003.

L'article 20 bis , issu de la loi n° 92-190 du 26 février 1992, transpose une partie de l'article 26 de la convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985. Celle-ci prévoit notamment des sanctions à l'encontre des transporteurs qui acheminent des étrangers dépourvus des documents de voyage requis et l'obligation pour les transporteurs d'assurer leur rapatriement . L'article 35 ter de l'ordonnance précitée transpose également une partie des dispositions de l'article 26 de la convention d'application.

L'article 20 bis de l'ordonnance précitée fixe à 1500 euros par personne transportée le montant de l'amende administrative que doivent acquitter les entreprises de transport aérien, maritime ou terrestre qui débarquent sur le territoire français, en provenance d'un autre Etat, un étranger non ressortissant d'un Etat membre de la communauté européenne et démuni des documents de voyage requis. Cette amende n'est pas due lorsque l'étranger qui a demandé l'asile a été admis sur le territoire français ou lorsque la demande d'asile n'était pas manifestement infondée. Il en va de même lorsque l'entreprise établit que les documents lui ont bien été présentés à l'embarquement ou lorsque les documents ne présentent pas d'irrégularités manifestes. La somme totale des amendes perçues s'est élevée en 2002 à environ 1,5 million d'euros.

Il existe d'autres sanctions possibles à l'encontre d'un transporteur. L'article 35 ter de l'ordonnance précitée oblige les compagnies à assumer les frais de séjour et de rapatriement de l'étranger. La suspension temporaire des droits de trafic intervient en dernier recours lorsqu'une entreprise de transport est prise constamment en défaut. La décision est prise par la direction générale de l'aviation civile en accord avec les services du ministère de l'intérieur, de la sécurité publique et des libertés locales. En 2002, plusieurs compagnies, pour l'essentiel africaines, ont été suspendues pour quelques jours.

A la suite de l'adoption de la directive n°2001/51/CE du 28 juin 2001 visant à compléter les dispositions de l'article 26 de la Convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985, le projet de loi initial apporte quelques modifications.

En premier lieu, le montant de l'amende maximale fixé à 1.500 euros passe à 5000 euros conformément à la directive qui harmonise les sanctions infligées aux transporteurs. Il convenait en outre de fixer le montant de l'amende à un niveau supérieur au tarif moyen d'un billet d'avion. A défaut, les entreprises pouvait être tentées de vendre malgré tout le billet. Une jurisprudence du Conseil d'Etat module néanmoins le montant de l'amende selon les circonstances de l'affaire et notamment le degré de coopération de l'entreprise de transport.

En second lieu, le projet de loi initial étend le champ d'application de l'article 20 bis à tous les voyageurs en transit . En effet, si l'article 35 ter contraint déjà les entreprises de transport à prendre en charge les frais de séjour et de rapatriement des étrangers, y compris ceux en transit, l'article 20 bis ne prévoit en revanche pas explicitement que les étrangers en situation de transit peuvent motiver l'amende aux transporteurs. Hormis le cas des ressortissants de pays pour lesquels un visa consulaire de transit aéroportuaire est exigé et dont la liste est fixée par l'arrêté modifié du 17 octobre 1995, une incertitude subsiste que la jurisprudence récente n'a que partiellement levée. C'est à cette incertitude que le projet de loi remédie. La plate-forme de Roissy accueillant de plus en plus de voyageurs en transit à mesure qu'elle s'impose comme un des principaux hub européens et mondiaux, cette précision de la loi était nécessaire.

L'Assemblée nationale a adopté plusieurs amendements dont un de fond. Ce dernier tend à inciter les entreprises à numériser sur les lieux d'embarquement et à transmettre aux autorités françaises chargées du contrôle aux frontières les documents de voyage et les visas des passagers. Cela dissuadera et rendra sans effet la destruction par les passagers de leurs papiers et documents de voyage au cours du vol ou lors du débarquement, afin de rendre impossible leur éloignement. Le montant maximal de l'amende infligée en vertu de l'article 20 bis aux entreprises mettant en oeuvre de tels dispositifs sera de 3000 euros au lieu de 5000 euros. En outre, les entreprises devraient être poussées à adopter ce système car la numérisation des documents leur permettra d'établir plus facilement la preuve que les passagers leur ont bien présenté l'ensemble des documents requis. Rappelons qu'il s'agit d'un motif d'exonération de l'amende en vertu du 1° du second paragraphe de l'article 20 bis de l'ordonnance. Les autres amendements sont rédactionnels ou de précision.

Votre commission vous soumet un amendement de réécriture complète de l'article 15 du projet de loi. Plusieurs modifications de fond sont effectuées.

La première tend à soumettre la numérisation des documents de voyage et des visas et la transmission des données aux autorités par les compagnies aux dispositions protectrices de la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Lors de l'audition du président de la CNIL par le rapporteur, ce problème avait été soulevé. Un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la CNIL précisera les modalités de constitution de ces fichiers, la durée de conservation des données ainsi que l'accès à celle-ci.

La deuxième modification tend à supprimer un des motifs de dispense de l'amende pour les transporteurs. Actuellement, les transporteurs n'acquittent pas l'amende dans deux cas notamment :

- l'étranger a demandé l'asile et est ensuite admis sur le territoire français ;

- l'étranger a demandé l'asile et sa demande a été jugée non manifestement infondée.

Le second cas est compréhensible. Le but est de ne pas dissuader les transporteurs d'acheminer les personnes ayant de réels motifs pour demander l'asile. Il est conforme à nos engagements internationaux. En revanche, le premier cas revient à dispenser les transporteurs de l'amende alors que l'étranger est, certes, entré sur le territoire français, mais pour des raisons qui n'ont rien à voir avec l'asile. En effet, ces étrangers ont pu être admis, par exemple, parce que la procédure de maintien en zone d'attente n'avait pas été respectée ou, pire, parce qu'ils avaient fait obstruction à leur rapatriement et n'avaient donc pas pu être éloignés dans les délais impartis. L'amendement supprime donc cette possibilité de dispense d'amende. Les transporteurs n'en seront que plus incités à contrôler les voyageurs lors des embarquements.

La dernière modification de fond de cet article concerne le 2° du paragraphe II de l'article 20 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée. Ce 2° prévoit un autre motif de dispense du paiement de l'amende par les transporteurs. Sont en effet dispensés les transporteurs qui établissent que « les documents requis ont été présentés au moment de l'embarquement ou que les documents présentés ne comportent pas un élément d'irrégularité manifeste » . Un amendement de l'Assemblée nationale a modifié légèrement ce dispositif. Pour être dispensé de l'amende, le transporteur devra désormais prouver que « des documents non falsifiés » lui ont été présentés. Ce dispositif se substitue à l'établissement de la présentation de tous les documents requis. Plusieurs remarques peuvent être faites sur cette modification. D'une part, le transporteur aura beaucoup de mal à prouver que les documents n'étaient pas falsifiés. Il n'en a pas les compétences. En outre, ce n'est pas cohérent avec le second motif de dispense en cas d'irrégularité non manifeste. Comment le document peut-il ne pas présenter d'irrégularité non manifeste et être non falsifié en même temps ? L'amendement de la commission des Lois propose donc une autre solution. L'entreprise de transport sera dispensée d'amende si elle établit que les documents requis lui ont été présentés au moment de l'embarquement et qu'ils ne comportent pas un élément d'irrégularité manifeste. De la sorte, les entreprises seront incitées à s'équiper du dispositif de numérisation des documents de voyage tout en continuant à s'assurer que les documents ne sont pas des faux manifestes. En effet, en numérisant les documents, il leur sera facile de prouver que les documents requis leur ont été présentés.

Les autres modifications apportées par cet unique amendement de réécriture complète de l'article 15 du projet de loi sont de nature rédactionnelle.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 15 ainsi modifié.

Article 16
(art. 21 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Délit d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour des étrangers

Le présent article tend à étendre l'application dans l'espace de l'article 21 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945, à clarifier la rédaction de cet article, à modifier le quantum de certaines peines complémentaires et, à la suite d'amendements de l'Assemblée nationale, à aménager le champ des immunités . Il vise, conjointement aux articles 17 et 18 du projet de loi, à renforcer les sanctions et l'efficacité des procédures engagées contre les filières de trafic de clandestins et à améliorer leur sécurité juridique.

1. Le champ d'application de la loi

L'article 21 de l'ordonnance précitée prévoit que peut être poursuivie toute personne, quelle que soit sa nationalité, qui, alors qu'elle se trouvait en France, aura facilité ou tenté de faciliter, par aide directe ou indirecte, l'entrée, la circulation ou le séjour d'un étranger. Les mêmes faits sont incriminés lorsque cette personne se trouvait sur le territoire d'un Etat partie à la convention de Schengen ou lorsque, se trouvant en France, elle aura commis ces faits au détriment de l'un de ces Etats. Les peines maximum encourues sont un emprisonnement de cinq ans et une amende de 200.000 francs.

La rédaction de l'article 21 de l'ordonnance précitée est pour l'essentiel issue de la loi n° 94-136 du 27 décembre 1994 portant sur la mise en conformité de l'article 21 avec l'article 27 de la convention d'application de l'accord de Schengen.

Depuis cette convention, plusieurs textes internationaux ou européens sont intervenus qui requièrent la mise en conformité de l'article 21 : la directive 2002/90/CE du Conseil du 28 novembre 2002 définissant l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irrégulier, la décision-cadre du Conseil du 28 novembre 2002 visant à renforcer le cadre pénal pour la répression de l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irrégulier, le protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée, signée à Palerme le 12 décembre 2000 et ratifiée par la France le 29 octobre 2002. Ce dernier texte n'a pas encore été publié au Journal officiel de la République française car n'ayant pas encore été ratifié par quarante Etats il ne peut entrer en vigueur (trente-huit Etats l'ont à ce jour ratifié).

Le projet de loi étend à cette fin l'application de l'article 21 au territoire des Etats parties à la convention de Palerme. Toutefois, comme le précise l'article 43 du projet de loi, cette disposition n'entrera en vigueur qu'à compter de la publication de cette convention au Journal officiel de la République française. Il est également précisé que pour l'application des deuxième, troisième et quatrième alinéas du I de l'article 21 l'appréciation de la situation irrégulière de l'étranger se fait au regard de la législation de l'Etat membre ou de l'Etat partie intéressé.

En outre, dans un souci de sécurité juridique, le projet de loi précise que l'infraction d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers est constituée si elle est commise en France, non seulement sur le territoire terrestre métropolitain et des départements d'outre-mer, mais également dans les eaux territoriales. Dans ce but, l'expression « en France ou dans l'espace international des zones aéroportuaires » est supprimée. En effet, au sens de l'article 3 de l'ordonnance de 1945, l'expression « en France » désigne uniquement le territoire métropolitain terrestre et les départements d'outre-mer. De plus, la référence à la zone aéroportuaire laisse entendre que cette zone ne fait pas partie du territoire national, ce qui est inexact. En guise de solution, l'article 21 de l'ordonnance étant indubitablement de nature pénale, l'espace dans lequel la loi s'applique est celui défini à l'article 113-1 du code pénal, c'est-à-dire le territoire de la République. Il inclut les espaces maritimes et terrestres qui lui sont liés, à savoir les parties terrestres, les eaux territoriales et la zone économique au large des côtes de ce territoire.

Par ailleurs, la circonstance aggravante de bande organisée est déplacée dans un nouvel article 21 bis (article 17 du projet de loi).

Enfin, on notera que le champ de l'infraction tel qu'il est défini à l'article 21 de l'ordonnance est plus large que celui fixé par les conventions et directives, le but lucratif n'étant pas exigé. Les débats lors de l'examen de la loi n°94-136 du 27 décembre 1994 illustraient déjà cette question. Le choix avait été fait de privilégier la lutte contre tous les passeurs, notamment dans le cas de terroristes. La difficulté d'apporter la preuve du but lucratif pesait également et continue à peser en faveur de ce choix.

2. Les peines complémentaires

Les peines complémentaires prévues au paragraphe II de l'article 21 sont réécrites et aggravées pour certaines. Ainsi, l'interdiction de séjour et la suspension du permis de conduire passent de trois à cinq ans au plus. Toutefois, la durée de l'interdiction de séjour ne pourra plus être doublée en cas de récidive.

3. Les immunités

Le paragraphe III de l'article 21 de l'ordonnance précitée dispose que certains membres de la famille de l'étranger, précisément désignés, sont protégés des poursuites pénales sur le fondement de cet article. Précisons que, d'une part, cette immunité ne concerne que le délit « d'aide au séjour irrégulier » , et non celui d'aide à l'entrée irrégulière ou à la circulation et que, d'autre part, elle n'empêche pas la poursuite de ces personnes pour complicité d'entrée et de séjour irréguliers au titre de l'article 19 de l'ordonnance, infraction sanctionnée uniquement d'un an de prison et de 25000 francs d'amende.

Le débat sur les immunités est apparu dès 1994, à l'occasion des débats sur la loi n°94-136 du 27 décembre 1994 précitée, sur la question des buts lucratifs. Le débat s'est poursuivi lors de la discussion de la loi n°96-647 du 22 juillet 1996 tendant à la répression du terrorisme. Fut alors votée, l'immunité familiale au bénéfice des ascendants et des descendants de l'étranger ainsi que du conjoint de l'étranger, sauf lorsque les époux sont séparés de corps ou autorisés à résider séparément. La loi RESEDA du 11 mai 1998 a étendu ces immunités au conjoint des descendants ou des ascendants, aux frères et soeurs et à leur conjoint, ainsi qu'à la personne qui vit notoirement en situation maritale avec l'étranger. La condition de n'être pas séparés de corps ou de n'être pas autorisés à résider séparément a été supprimée.

Le projet de loi initial ne modifie pas cet équilibre. Il précise uniquement que ces immunités n'interdisent pas la poursuite de ces personnes au titre du nouvel article 21 quater qui crée une infraction spécifique de participation volontaire ou d'organisation de mariage de complaisance.

Plusieurs amendements adoptés par l'Assemblée nationale sont néanmoins venus préciser le champ de ces immunités.

Ils rétablissent les conditions de communauté de vie, de non séparation de corps ou de partage d'un domicile commun, à défaut desquelles les conjoints des divers membres de la famille et de l'étranger ne peuvent bénéficier de l'immunité prévue au III de l'article 21. Les liens familiaux qui confèrent l'immunité doivent être forts et actuels.

Un autre amendement déposé par le groupe socialiste tend à étendre l'immunité à « toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché était, face à un danger actuel ou imminent, nécessaire à la sauvegarde de la vie ou de l'intégrité physique de l'étranger, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ou s'il a donné lieu à une contrepartie directe ou indirecte » . Cette immunité est une sorte de « clause humanitaire » que permet d'ailleurs la directive du Conseil du 28 novembre 2002 précitée. Elle répond aux craintes des associations de se voir condamnées pour un acte dit de « solidarité ».

Votre commission vous soumet un amendement de précision concernant les immunités dont bénéficie le conjoint de l'étranger ou la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 16 ainsi modifié .

Article 17
(art. 21 bis rétabli de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Délit d'aide à l'entrée et au séjour irréguliers
Circonstances aggravantes

Le présent article rétablit l'article 21 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 qui regroupe les circonstances aggravantes du délit d'aide directe ou indirecte à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers des étrangers.

La loi RESEDA du 11 mai 1998 a créé à l'article 21 de l'ordonnance la circonstance aggravante de commission en bande organisée punie de dix ans d'emprisonnement et de 750 000 euros d'amende. L'article 16 du projet de loi a supprimé cette circonstance aggravante de l'article 21 de l'ordonnance, l'article 21 bis étant consacré aux différentes circonstances aggravantes.

En effet, le projet de loi initial ajoute deux autres circonstances aggravantes qui sont la conséquence de la mise en conformité de notre législation à la décision-cadre du 28 novembre 2002 visant à renforcer le cadre pénal pour la répression de l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers et au protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée signée à Palerme le 12 décembre 2000.

La première d'entre elles est la commission du délit prévu à l'article 21 de l'ordonnance dans des circonstances qui exposent directement les étrangers à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente.

La seconde, proche de la première, vise les cas où la commission de cette infraction a pour effet de soumettre les étrangers à des conditions de vie, de transport, de travail ou d'hébergement incompatibles avec la dignité de la personne humaine .

Ces nouvelles infractions devraient permettre d'apporter une réponse pénale adéquate aux filières d'immigration clandestine qui, notamment, transportent les étrangers dans des conteneurs ou des embarcations dangereuses.

Les peines complémentaires sont les mêmes que celles prévues au II de l'article 21 plus les deux suivantes : la possibilité de confisquer tout ou partie des biens de la personne physique condamnée, quelle qu'en soit la nature, meubles ou immeubles, divis ou indivis et l'interdiction définitive du territoire français s'il s'agit d'un étranger.

Ce renforcement des outils pénaux s'inscrit dans la continuité d'une série d'adaptations législatives récentes aux défis de la nouvelle criminalité organisée. A titre d'exemple, la loi de sécurité intérieure du 18 mars 2003 a créé, à l'initiative du Sénat, une infraction de traite des êtres humains punie de sept ans d'emprisonnement. La peine peut d'ailleurs aller jusqu'à la réclusion criminelle à perpétuité lorsque l'infraction est accompagnée de tortures et actes de barbarie. Plus récemment encore, le projet de loi relatif aux adaptations de la justice aux évolutions de la criminalité, en cours d'examen au Sénat, dote la procédure pénale des moyens de lutter contre de telles mafias.

L'Assemblée nationale a ajouté deux autres circonstances aggravantes.

La première vise le cas de la commission de l'infraction d'aide à l'entrée ou au séjour irrégulier d'un étranger au moyen d'une habilitation ou d'un titre de circulation en zone réservée d'un aérodrome. A cet égard, lors de son déplacement à l'aéroport de Roissy, il a été indiqué à votre rapporteur que les filières bénéficiaient de complicités parmi les personnels habilités à se déplacer sur le tarmac.

Votre commission vous soumet un amendement qui étend cette circonstance aggravante aux zones réservées des ports.

La seconde vise à mieux lutter contre le trafic de mineurs isolés qui tend à croître, les filières sachant que notre législation ne permet pas d'éloigner un mineur. Est dès lors une circonstance aggravante la commission de l'infraction prévue au I de l'article 21 de l'ordonnance qui a pour effet, pour des mineurs étrangers, de les éloigner de leur milieu familial ou de leur environnement traditionnel.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 17 ainsi modifié .

Article 18
(art. 21 ter de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Responsabilité pénale des personnes morales

Le présent article complète l'article 21 ter de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945, relatif à la responsabilité pénale des personnes morales condamnées pour l'infraction définie à l'article 21 de la même ordonnance, en précisant que cette responsabilité peut également être engagée pour les délits aggravés définis à l'article 21 bis (article 17 du projet de loi).

En cas de condamnation pour les infractions aggravées prévues au I de l'article 21 bis (bande organisée et mise en danger des étrangers notamment), les personnes morales encourent, en plus des peines existantes, une peine de confiscation de leurs biens, quelle qu'en soit la nature, meubles ou immeubles, divis ou indivis. Une telle peine existe déjà en matière de lutte contre le trafic de stupéfiants.

Combiné avec les articles 16 et 17 du projet de loi, cet article 18 parfait l'adaptation des instruments répressifs à la lutte contre les passeurs.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 18 sans modification.

Article 19
(art. 21 quater nouveau de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Création d'un délit spécifique de mariage simulé

1. Le droit en vigueur

Cet article tend à insérer un article 21 quater nouveau après l'article 21 ter de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 afin de réprimer le fait de contracter ou d'organiser un mariage dans le seul but d'obtenir ou de faire obtenir un titre de séjour ou la nationalité française.

Aujourd'hui, l'article 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée punit l'aide à l'entrée et au séjour irrégulier, d'une peine d'emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 30.000 euros . Il prévoit également une aggravation des sanctions si l'infraction a été commise en bande organisée (peine de dix ans d'emprisonnement et de 750.000 euros) ainsi que des peines complémentaires ^{114 ( * )} .

Toutefois, depuis la loi du 22 juillet 1996, complétée par la loi RESEDA du 11 mai 1998, les ascendants ou descendants, ainsi que les frères et soeurs de l'étranger ou de son conjoint bénéficient d'une immunité pénale au regard du délit d'aide à l'entrée et au séjour irrégulier .

Il en va de même pour le conjoint de l'étranger ou de la personne qui vit en situation maritale avec lui ^{115 ( * )} .

2. Le texte soumis au Sénat

Sans remettre en cause ces principes, le présent article tend à fixer des peines spécifiques en vue de réprimer les mariages de complaisance . Afin de lutter contre l'augmentation de ces unions frauduleuses et dissuader les filières qui les exploitent, le présent article prévoit un dispositif cohérent, qui s'inspire de procédures existantes du code pénal.

a. Les sanctions prévues à l'encontre des personnes physiques

Les infractions sanctionnées et les peines encourues à titre principal

Le fait de contracter un mariage aux seules fins d'obtenir ou de faire obtenir un titre de séjour serait désormais puni de cinq ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende (paragraphe I).

Lors des débats de l'Assemblée nationale en première lecture, outre trois amendements rédactionnels du rapporteur M. Thierry Mariani, les députés ont adopté le principe de l'extension des peines précitées à ceux qui contractent un mariage aux seules fins d'acquérir ou de faire acquérir la nationalité française ^{116 ( * )} .

Le détournement de l'institution matrimoniale concerne en effet également la procédure d'acquisition de la nationalité française ^{117 ( * )} par les étrangers conjoints de Français.

Le fait d'organiser ou de tenter d'organiser un mariage aux mêmes fins serait sanctionné des mêmes peines.

L'aggravation des peines pour les infractions commises en bande organisée

L'organisation ou la tentative d'organisation d'un mariage aux seules fins de faire obtenir un titre de séjour ou de faire acquérir la nationalité française serait punie de dix ans d'emprisonnement et de 750.000 euros d'amende si l'infraction était commise en bande organisée.

Celle-ci peut être définie comme « tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou plusieurs infractions » ^{118 ( * )} .

L'aggravation des peines prévue au présent article a été calquée sur les sanctions existant à l'heure actuelle à l'encontre des passeurs. Le ministre de l'intérieur l'a ainsi justifiée : « Qu'est-ce que l'organisation d'un mariage frauduleux ? C'est une façon d'utiliser l'institution du mariage pour détourner le droit au séjour » (...) ^{119 ( * )} .

L'échelle des peines applicables serait donc la même pour ceux qui détournent le droit au séjour en faisant entrer un étranger en situation irrégulière sur le territoire national et pour ceux qui détournent le droit au mariage pour obtenir un droit au séjour.

Par ailleurs, le renforcement des sanctions à l'encontre des infractions commises en bande organisée, s'inspire de nombreux dispositifs en vigueur dans le code pénal ^{120 ( * )} .

Les peines complémentaires prévues pour les personnes physiques coupables des infractions précitées (du quatrième au huitième alinéa de l'article 21 quater nouveau)

Les personnes physiques coupables de l'une des infractions précitées pourraient, en premier lieu, être condamnées à une peine complémentaire d'interdiction de séjour pour une durée de cinq ans au plus.

En second lieu, elles pourraient être punies, en complément de la peine principale, d'une interdiction du territoire français , dans les conditions prévues par les articles 131-30 à 131-30-2 du code pénal ^{121 ( * )} , pour une durée de dix ans au plus ou à titre définitif.

Par ailleurs, les personnes physiques concernées pourraient, à titre complémentaire, être aussi condamnées à une interdiction d'exercer l'activité professionnelle ou sociale à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise pour une durée de cinq ans au plus et sous les réserves mentionnées à l'article 131-27 du code pénal ^{122 ( * )} .

Enfin, si la peine applicable à titre principal sanctionnait l'organisation ou la tentative d'organisation d'un mariage de complaisance, les personnes physiques en cause pourraient subir une peine complémentaire de confiscation de tout ou partie de leurs biens, quelle qu'en soit la nature, meubles ou immeubles, divis ou indivis.

Cette peine complémentaire est déjà prévue dans le code pénal pour réprimer d'autres infractions ^{123 ( * )} .

b. Les sanctions prévues à l'encontre des personnes morales ^{124 ( * )} (du neuvième au quatorzième alinéa de l'article 21 quater)

Les personnes morales pourraient désormais être déclarées responsables pénalement des infractions précitées et être condamnées en conséquence à certaines peines spécifiques (II) .

Tout d'abord, elles pourraient avoir à payer une amende dont le taux maximum applicable serait égal au quintuple de celui prévu par la loi qui réprime l'infraction, pour les personnes physiques , conformément aux dispositions de l'article 131-38 du code pénal. Ici, le montant maximal de l'amende infligée pourrait donc s'élever à 150.000 euros .

Ces personnes morales pourraient également être punies des peines fixées aux 1, 2, 3, 4, 5 et 9 de l'article 131-39 du code pénal :

- la dissolution , lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d'une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à trois ans détournée de son objet pour commettre les faits incriminés ;

- l'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans ou plus, d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales . En la matière, cette interdiction concernerait l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction aurait été commise ;

- le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;

- la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l'un ou plusieurs des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;

- l'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;

- l'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication audiovisuelle.

La violation par une personne physique des obligations issues de la condamnation d'une personne morale est punie des peines prévues à l'article 434-43 du code pénal ^{125 ( * )} .

3. La position de votre commission des Lois

Tout en approuvant le dispositif voté à l'Assemblée nationale, votre commission vous propose un amendement tendant à préciser l'infraction sanctionnée et à fixer un montant d'amende cohérent avec celui que fixe le code pénal pour accompagner une peine de dix ans d'emprisonnement .

Le fait de contracter, d'organiser ou de tenter d'organiser un mariage dans un but étranger à l'union matrimoniale aux seules fins d'obtenir ou de faire obtenir, un titre de séjour, ou aux seules fins d'acquérir ou de faire acquérir la nationalité française serait donc toujours punie de cinq ans d'emprisonnement et de 30. 000 euros d'amende.

Ces peines seraient cependant portées à dix ans d'emprisonnement et à 150.000 euros d'amende en cas d'infraction commise en bande organisée.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 19 ainsi modifié.

Article 19 bis (nouveau)
(art. 21 quinquies nouveau
de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Sanctions contre les employeurs d'étrangers
en situation irrégulière

Le présent article, issu d'un amendement de l'Assemblée nationale, crée un nouvel article 21 quinquies qui met à la charge des employeurs d'étrangers en situation irrégulière une contribution forfaitaire représentative des frais de rapatriement de l'étranger.

Votre commission vous soumet un amendement indiquant que cette contribution ne préjudicie pas également au versement de la contribution spéciale au bénéfice de l'Office des migrations internationales prévue à l'article L. 341-7 du code du travail. Cette contribution à l'OMI se fonde sur le fait qu'il exerce le monopole de l'Etat pour l'introduction de travailleurs étrangers en France. Il précise par ailleurs que le montant total des sanctions pécuniaires infligées à un employeur pour l'emploi d'un étranger non autorisé à travailler ne peut dépasser le montant de l'amende pénale encourue. Le respect du principe de proportionnalité l'impose. L'employeur s'il est étranger peut également se voir retirer sa carte de séjour temporaire en vertu de l'article 22 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée.

Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application de cet article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 19 bis sans modification .

Article 19 ter (nouveau)
(art. 22 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Recours à un avocat - Nouveau cas de reconduite à la frontière

Le présent article, issu de deux amendements de l'Assemblée nationale, apporte des modifications au régime de la reconduite à la frontière.

1. Un nouveau cas de reconduite à la frontière est prévu au 2° du paragraphe I de l'article 22 de l'ordonnance. Désormais, l'étranger qui aura travaillé sans être pourvu d'une autorisation de travail (article L. 341-4 du code du travail) pendant la durée de validité de son visa court séjour ou pendant les trois mois à compter de son entrée sur le territoire français sans être titulaire d'un premier titre de séjour pourra être reconduit à la frontière . Cette mesure répond au développement de filières de travail clandestin qui profitent des visas touristiques pour organiser des aller et retour permanents. L'étranger muni de son visa de touriste vient travailler trois mois, repart dans son pays puis revient trois mois plus tard.

La loi pour la sécurité intérieure du 18 mars 2003 avait déjà ajouté au même alinéa la possibilité de reconduire à la frontière l'étranger qui, pendant la durée de validité de son visa ou pendant la période de trois mois durant laquelle il peut se maintenir sur le territoire sans titre de séjour, a constitué une menace pour l'ordre public.

La présente disposition visant à lutter contre le travail illégal est complémentaire des mesures prévues à l'article 14 bis du projet de loi. Cet article prévoit qu'un étranger travaillant sans autorisation de travail encourt une amende de 3.750 euros et une interdiction du territoire français pour une durée de trois ans au plus à titre de peine complémentaire.

2. L'article 22 de l'ordonnance précise que, dès la notification de l'arrêté de reconduite à la frontière, l'étranger est immédiatement mis en mesure d'avertir un conseil, son consulat ou une personne de son choix. L'amendement adopté prévoit désormais que l'étranger est mis en mesure « dans les meilleurs délais » d'avertir un conseil ou toute autre personne. Cette souplesse doit éviter certains vices de procédure et est dans la logique de l'ensemble du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 19 ter sans modification.

Article 20
(art. 22 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Allongement du délai dans lequel le juge administratif doit statuer
sur les recours dirigés contre les arrêtés de reconduite à la frontière

Le présent article tend à allonger le délai dont dispose le président du tribunal administratif ou son délégué pour statuer sur un recours dirigé contre un arrêté de reconduite à la frontière.

L'article 22 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 organise une procédure d'urgence spécifique à la contestation des arrêtés de reconduite à la frontière. Cette procédure dont les grands principes sont issus de la loi n° 90-34 du 10 janvier 1990 n'a pas été affectée par la loi du 30 juin 2000 réformant les procédures d'urgences devant le juge administratif. Le recours présente la rare particularité d'être un recours suspensif . L'arrêté ne peut pas être exécuté tant que le délai de recours n'est pas venu à son terme, et si le recours a été formé, tant qu'il n'aura pas été jugé. Le recours doit être formé, à compter de la notification de l'arrêté de reconduite à la frontière, dans un délai de 48 heures lorsque l'arrêté a été notifié par voie administrative ou dans un délai de 7 jours lorsqu'il l'a été par voie postale. Les délais ne sont pas francs. Avant la loi RESEDA du 11 mai 1998, le délai était de 24 heures. Le président ou son délégué rend sa décision dans les 48 heures. Le dépassement de ce délai ne vicie pas la procédure. Il n'a qu'un caractère indicatif (CE 6 juillet 1990 Korchi). L'arrêté est exécutable après que le juge a rendu son jugement. L'appel de celui-ci n'est en revanche pas suspensif.

Le champ d'application de l'article 22 bis a été étendu aux décisions qui sont un accessoire de l'arrêté de reconduite, notamment la décision qui fixe le pays de destination du reconduit. Cette solution jurisprudentielle a été confirmée par la loi du 24 août 1993 qui crée l'article 27 ter de l'ordonnance précitée. La procédure de l'article 22 bis s'y applique à la condition que ces décisions accessoires soient contestées en même temps que l'arrêté de reconduite à la frontière. A défaut, le droit commun prévaut.

L'article 20 du projet de loi en faisant passer le délai dans lequel le juge doit statuer à compter de sa saisine de 48 à 72 heures répond aux difficultés croissantes des tribunaux administratifs pour traiter ce contentieux dans les délais préconisés. Certes, le non respect de ce délai n'entache pas d'irrégularité le jugement. Mais les juridictions s'efforcent de s'y tenir au risque de rendre la justice dans la précipitation. Le rapporteur a constaté au cours de ses auditions que ce contentieux pouvait représenter plus de 10% de l'ensemble de l'activité du tribunal administratif de Paris.

L'article 20 introduit un peu de souplesse sans préjudicier aux droits des étrangers. L'allongement à 72 heures permettra par exemple de mieux répartir les audiences en regroupant des étrangers parlant la même langue. La gestion des interprètes s'en trouvera d'autant simplifiée. Quant aux étrangers, leur situation ne varie pas, voire elle s'améliore, puisque l'arrêté ne peut être exécuté tant que le juge n'a pas statué.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 20 sans modification.

Article 21
(art. 23 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Examen systématique des arrêtés d'expulsion tous les cinq ans

Cet article a pour objet de modifier l'article 23 de l'ordonnance précitée du 2 novembre 1945 afin de créer un examen systématique des motifs des arrêtés d'expulsion tous les cinq ans . Cette nouvelle possibilité s'ajoute à celle déjà existante qui permet aux expulsés, sous certaines conditions, de demander que soient revus les motifs de leur expulsion au regard de l'évolution de leur situation personnelle.

1. Les effets d'un arrêté d'expulsion

Prononcée lorsque la présence d'un étranger sur le territoire national constitue une menace grave pour l'ordre public, l'expulsion est immédiatement exécutoire et peut , dans le cas où l'étranger ne partirait pas de lui-même, être exécutée d'office par l'administration ^{126 ( * )} . De plus, un étranger expulsé ne peut en aucun cas revenir en France tant qu'il n'a pas obtenu l'abrogation de l'arrêté d'expulsion.

L'arrêté d'expulsion ne précisant pas la durée pendant laquelle l'interdiction du territoire s'appliquera, l'acte administratif est en vigueur et doit par conséquent être respecté tant qu'il n'a pas été abrogé .

2. L'abrogation des arrêtés d'expulsion : le droit actuel

En vertu de l'article 23 de l'ordonnance précitée du 2 novembre 1945, l'abrogation d'un arrêté d'expulsion peut être prononcée « à tout moment » par son auteur ^{127 ( * )} , c'est-à-dire le préfet du département ou le ministre de l'intérieur.

L'étranger faisant l'objet d'un arrêté d'expulsion peut par conséquent présenter , s'il le souhaite, une demande d'abrogation devant son auteur.

Si la demande d'abrogation est présentée à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter de l'exécution effective de l'arrêté d'expulsion, elle ne peut être rejetée qu'après avis de la commission des expulsions ^{128 ( * )} . Son avis est consultatif . Il ne lie pas l'autorité administrative.

En outre, l'article 28 bis de l'ordonnance précitée du 2 novembre 1945 pose comme condition essentielle , pour que l'étranger obtienne l'abrogation de l'arrêté d'expulsion dont il fait l'objet, qu'il réside hors de France . Ainsi, il ne doit pas être resté ou revenu sur le territoire national. Dans le cas contraire, sa demande d'abrogation serait rejetée. Toutefois, le même article prévoit que « cette disposition ne s'applique pas pendant le temps où le ressortissant étranger subit en France une peine privative de liberté sans sursis ou fait l'objet d'un arrêté d'assignation à résidence pris en application de l'article 28 . »

3. L'instauration par le projet de loi d'un examen systématique des arrêtés d'expulsion tous les cinq ans

L'article 21 du présent projet de loi prévoit la création d'une nouvelle procédure afin d'obtenir l'abrogation de certains arrêtés d'expulsion . Il s'agit de répondre à des situations jusqu'à présent insolubles , dans lesquelles se trouvent certains étrangers restés ou revenus sur le territoire français malgré l'arrêté d'expulsion dont ils font l'objet. Parfois, l'arrêté d'expulsion n'a même jamais fait l'objet d'une mise à exécution de la part de l'administration.

Le présent article propose de prévoir, à l'article 23 de l'ordonnance précitée du 2 novembre 1945, qu'un réexamen automatique des motifs des arrêtés d'expulsion ait lieu tous les cinq ans, à compter de la date d'adoption de l'arrêté . Cette procédure pourrait être appliquée à tous les arrêtés d'expulsion, sans tenir compte du fait que l'étranger expulsé vit toujours ou non sur le territoire national . Ainsi, l'article 27 du présent projet de loi prévoit une nouvelle rédaction de l'article 28 bis de l'ordonnance qui précise expressément que la disposition selon laquelle il ne peut être fait droit à une demande d'abrogation d'un arrêté d'expulsion que si l'étranger réside hors de France ne s'applique pas pour la mise en oeuvre de cette nouvelle procédure ^{129 ( * )} .

Lors de ce réexamen, il sera tenu compte de « l'évolution de la menace que constitue la présence de l'intéressé en France pour l'ordre public, des changements intervenus dans sa situation personnelle et familiale et des garanties de réinsertion professionnelle ou sociale qu'il présente ».

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement prévoyant que l'étranger pourrait présenter des observations écrites .

Le présent article précise également que dans ce cas la commission des expulsions n'est pas consultée.

Cette procédure permettrait par conséquent à l'administration de revoir certains dossiers qui n'auraient pu être réexaminés dans le cadre de la procédure actuellement existante . C'est notamment le cas de ceux qui se trouvent encore sur le territoire français, ce qui rend leur demande irrecevable.

A défaut de notification d'une décision explicite d'abrogation dans un délai de deux mois, le réexamen serait réputé avoir conduit à une décision implicite de rejet, ce qui ouvrirait dès lors une possibilité de recours contentieux contre cette dernière pendant un nouveau délai de deux mois.

Par conséquent, les personnes expulsées mais restées clandestinement sur le territoire français pourraient voir leur situation de nouveau examinée, dans le cadre de cette procédure et d'un éventuel recours devant le juge administratif.

La création d'une procédure de réexamen automatique avait été proposée par le groupe de travail sur la « double peine » ^{130 ( * )} institué par M. Nicolas Sarkozy, ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales, qui a rendu son rapport en mars 2003 (proposition n°9). Il s'agissait ainsi de « trouver une solution honorable à la situation inextricable dans laquelle se trouve de nombreux étrangers qui vivent clandestinement en France tout en étant sous le coup d'une mesure d'expulsion ».

Le Conseil d'Etat avait également, comme le rappelle l'exposé des motifs, « ouvert la voie à cette modification législative » par son arrêt « Etanji » du 23 février 2001, dans lequel il pose le principe selon lequel, même si la demande d'abrogation déposée par l'étranger avait effectivement dû être rejetée du fait que ce dernier résidait en France, il n'appartenait pas à la juridiction saisie de la décision de refus de déclarer inopérants les moyens tirés de la violation des articles 3 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui posent respectivement le principe d'interdiction des traitements inhumains et dégradants et le droit au respect de la vie privée et familiale.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 21 sans modification.

Article 22
(article 25 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Catégories d'étrangers bénéficiant d'une protection relative
contre une mesure d'éloignement

Cet article a pour objet de modifier les catégories d'étrangers protégés contre une mesure d'expulsion en vertu de l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 .

Mesure de police, l'expulsion peut en principe être prononcée par l'autorité administrative (préfet ou ministre) dès lors que la présence de l'étranger sur le territoire national constitue une menace grave pour l'ordre public ^{131 ( * )} .

Certains étrangers sont désormais protégés contre une mesure d'expulsion, depuis la loi n° 81-973 du 29 octobre 1981 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France. Toutefois, cette protection n'est que relative, car elle peut être levée dans un certain nombre d'hypothèses.

Le présent projet de loi maintient l'existence de ces protections relatives mais en modifie les bénéficiaires , principalement en raison de l'instauration de protections absolues ^{132 ( * )} pour certains de ces étrangers.

1. Le nécessaire maintien de protections relatives pour certaines catégories d'étrangers

La création de protections relatives contre des mesures d'expulsion visait à encadrer le pouvoir d'appréciation de l'administration et le contrôle du juge, comme le précise le groupe de travail précité, institué par M. Nicolas Sarkozy, ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales chargé de réfléchir sur une éventuelle réforme de la « double peine », et ayant rendu son rapport en mars 2003 ^{133 ( * )} .

Instaurées par la loi précitée du 29 octobre 1981, elles ont toujours existé depuis. L'article 25 de l'ordonnance précitée du 2 novembre 1945 prévoit actuellement que ne peuvent faire l'objet d'un arrêté d'expulsion :

1° l'étranger mineur de dix-huit ans ;

2° l'étranger qui justifie par tous les moyens résider en France habituellement depuis qu'il a atteint au plus l'âge de dix ans ;

3° l'étranger qui justifie par tous les moyens résider en France depuis plus de quinze ans ainsi que l'étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans, sauf s'il a été, pendant toute cette période, titulaire d'une carte de séjour temporaire portant la mention « étudiant » ;

4° l'étranger, marié depuis au moins un an avec un conjoint de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé et que le conjoint ait conservé la nationalité française ;

5° l'étranger, qui est père ou mère d'un enfant français résidant en France, à condition qu'il exerce, même partiellement, l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins

6° l'étranger titulaire d'une rente d'accident de travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme français et dont le taux d'incapacité permanente est égal ou supérieur à 20 pour 100 ;

7° l'étranger résidant régulièrement en France sous couvert de l'un des titres de séjour prévus par la présente ordonnance ou les conventions internationales, qui n'a pas été condamné définitivement à une peine au moins égale à un an d'emprisonnement sans sursis. Toutefois, le même article prévoit également que, lorsque l'étranger a été condamné à une peine d'emprisonnement sans sursis, de quelque durée elle soit, pour des délits liés à l'immigration clandestine ^{134 ( * )} , cette protection est levée et il peut donc être expulsé ;

8° l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays de renvoi.

Le présent projet de loi maintient l'existence de cette protection relative. Elle devrait bénéficier aux étrangers qui, sans avoir des liens sociaux ou familiaux suffisamment forts avec la France pour entrer dans la catégorie de ceux faisant l'objet d'une protection absolue, doivent tout de même être protégés, sous certaines réserves, contre les mesures d'expulsion.

La protection prévue à l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 est dite « relative » dans la mesure où elle connaît de nombreuses exceptions.

En effet, l'actuel article 25 de l'ordonnance prévoit tout d'abord que les étrangers peuvent faire l'objet d'un arrêté d'expulsion lorsqu'ils ont été condamné définitivement à une peine d'emprisonnement ferme au moins égal à cinq ans .

Ensuite, l'article 26 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, une expulsion peut toujours être prononcée lorsqu'elle constitue une « nécessité impérieuse pour la sûreté de l'Etat ou la sécurité publique » . Cette forme dérogatoire de l'expulsion peut s'appliquer pour tous les étrangers, mêmes protégés, sauf les mineurs.

Le juge administratif exerce un contrôle normal des arrêtés d'expulsion pris sur le fondement de la « nécessité impérieuse pour la sûreté de l'Etat ou la sécurité publique ».

La jurisprudence considère que de nombreuses infractions justifient une « nécessité impérieuse » d'expulser un étranger protégé par l'article 25 de l'ordonnance ^{135 ( * )} , alors qu'initialement, ayant créé cette dérogation au droit général de l'expulsion, le législateur la limitait à l'espionnage, au terrorisme et aux trafics de drogue.

2. Le projet de loi : une redéfinition des catégories d'étrangers bénéficiant d'une protection relative

Les catégories visées par l'article 25 de l'ordonnance, telles que prévues par le projet de loi, ne sont pas très différentes de celles actuellement en vigueur. Toutefois, les étrangers qui bénéficieront désormais d'une protection absolue en ont été logiquement retirés . Les catégories ont également évolué afin de les rapprocher de celles établies à l'article 131-30 du code pénal relatif à la protection relative accordée aux étrangers contre le prononcé d'une interdiction du territoire français. De plus, certaines conditions à remplir ont été modifiées et le projet de loi a supprimé une autre catégorie d'étrangers protégés.

Tout d'abord, seraient désormais exclus de la protection relative parce qu'ils bénéficient d'une protection absolue les mineurs de dix-huit ans et les étrangers résidant en France habituellement depuis qu'ils ont atteint au plus l'âge de dix ans .

Ensuite, le projet de loi supprime la protection relative accordée aux étrangers en situation régulière qui n'ont pas été condamnés définitivement à une peine au moins égale à un an d'emprisonnement sans sursis . L'exposé des motifs du projet de loi justifie cette suppression en indiquant tout d'abord qu'« il est opportun d'éloigner immédiatement les étrangers délinquants dont le lien avec la France est ténu et se résume à la seule régularité du séjour », et ensuite qu'elle est « cohérente avec la récente loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure », dans la mesure où son article 75 complète l'article 12 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, en prévoyant que de nouvelles infractions ^{136 ( * )} commises par un étranger peuvent être de nature à entraîner le retrait de son titre de séjour de courte durée.

Enfin, certaines conditions devant être remplies par les étrangers pour bénéficier de cette protection relative ont été modifiées .

Il est précisé que le parent de l'enfant français ne doit pas vivre en état de polygamie.

Par ailleurs, le projet de loi initial proposait que les conditions alternatives devant être remplies par les mère ou père d'enfant français (exercer, même partiellement, l'autorité parentale ou subvenir effectivement aux besoins de l'enfant) deviennent désormais cumulatives.

Toutefois, l'Assemblée nationale a , en première lecture, adopté un amendement présenté par M. Etienne Pinte, tendant à remplacer ces deux conditions par celle consistant à établir que le parent contribue effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues à l'article 371-2 du code civil.

Déjà adoptée pour l'article 12 de l'ordonnance ^{137 ( * )} , cette nouvelle rédaction a logiquement été reprise au présent article par l'Assemblée nationale ainsi que dans le reste du texte afin de remplacer les deux conditions initialement nécessaires pour établir le lien effectif entre un étranger et un enfant français.

Il s'agit ainsi de tirer les conséquences de la loi précitée du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale.

Autre modification des conditions prévues pour bénéficier d'une protection relative, l'Assemblée nationale , en adoptant un amendement présenté par MM. Etienne Mourrut, Jean-Michel Ferrand et Jacques-Alain Bénisti, a prévu de passer de un à deux ans la durée nécessaire de mariage entre un étranger et un Français , pour que le premier puisse s'en prévaloir afin d'éviter une expulsion. Cet allongement est cohérent avec le durcissement de la législation visant à éviter les mariages de complaisance ^{138 ( * )} , a fortiori lorsqu'ils sont susceptible d'empêcher l'expulsion d'un étranger dont la présence sur le territoire français pourrait constituer une menace grave à l'ordre public.

Tout en maintenant son principe, le présent article du projet de loi modifie donc les catégories d'étrangers bénéficiant de la protection relative contre des mesures d'expulsion.

Par ailleurs, l'instauration d'une forme d' « expulsion avec sursis », prévue à l'article 26 du projet de loi ^{139 ( * )} créant un article 28 ter à l'ordonnance du 2 novembre 1945, bénéficieraient en priorité à ces étrangers qui, tout en ayant indiscutablement des attaches avec la France, ne peuvent pour autant bénéficier d'une protection absolue contre l'expulsion, qui doit être réservée à ceux ayant les liens les plus forts avec notre pays ^{140 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 22 sans modification.

Article 23
(art. 25 bis nouveau de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Dérogations au régime général de l'expulsion

Cet article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale, tend à transférer dans un nouvel article 25 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 l'actuel article 26 de ladite ordonnance, tout en améliorant sa rédaction et en l'adaptant aux modifications prévues pour les autres dispositions de l'ordonnance.

Il a pour objet de reprendre sans les modifier les cas dans lesquels l'autorité administrative peut déroger au régime général de l'expulsion .

Ainsi, l'expulsion peut être prononcée :

- en cas d'urgence absolue , sans que l'étranger bénéficie des garanties prévues à l'article 24 de l'ordonnance : information préalable qu'une mesure d'expulsion est envisagée contre lui et avis préalable de la commission de l'expulsion ;

- lorsqu'elle constitue une nécessité impérieuse pour la sécurité de l'Etat ou la sécurité publique , même lorsque l'étranger bénéficie en principe de la protection prévue à l'article 25 de l'ordonnance ;

- en cas d'urgence absolue et lorsqu'elle constitue une nécessité impérieuse pour la sécurité de l'Etat ou la sécurité publique , auxquels cas les étrangers ne peuvent bénéficier, ni d'une protection relative, ni des garanties de la procédure de l'expulsion.

En revanche, il prévoit la suppression du dernier alinéa de l'actuel article 26 de l'ordonnance. En effet, le principe selon lequel ces procédures dérogatoires ne sauraient être applicables aux étrangers mineurs de dix-huit ans n'aurait désormais plus lieu d'être dans la mesure où ces derniers devraient bénéficier d'une protection absolue contre les mesures d'expulsion dans le cadre de la réforme de la « double peine » ^{141 ( * )} .

Votre rapporteur vous propose d'adopter l'article 23 sans modification .

Article 24
(art. 26 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Instauration d'une protection absolue bénéficiant
à certaines catégories d'étrangers contre les mesures d'éloignement

Le présent article vise à instaurer et définir les catégories d'étrangers qui bénéficieront d'une protection absolue contre des mesures d'expulsion et, pour certains, contre des mesures de reconduite à la frontière .

Il constitue l'avancée essentielle proposée par le projet de loi en matière de réforme de la « double peine » ^{142 ( * )} .

Toutefois, il convient d'ores et déjà d'indiquer que cette protection n'est que quasi-totale , dans la mesure où le projet de loi prévoit quelques exceptions indispensables.

La proposition de loi n° 380 (session 2002-2003) présentée par MM. Jean-Marc Ayrault, Christophe Caresche, Alain Vidalies et les membres du groupe socialiste visant à protéger certaines catégories d'étrangers, et la proposition de loi n° 478 (session 2002-2003) présentée par M. Etienne Pinte, visant à réformer le prononcé des peines d'interdiction du territoire et les procédures d'expulsion, avaient déjà proposé l'instauration de protections absolues afin d'éviter les douloureuses conséquences pouvant être dues à la législation relative aux mesures d'expulsion et d'interdiction du territoire français.

1. La nécessité d'instaurer une protection absolue pour certains étrangers ayant des liens très particuliers avec la France

La protection que le projet de loi souhaite instaurer ne concerne pas tous les cas d'expulsion, mais seulement celle qui frappe des étrangers qui ont passé l'essentiel de leur vie en France et y ont des liens familiaux, sociaux et culturels particulièrement forts . Il s'agit principalement des « double peine » ^{143 ( * )} qui, après avoir effectué une peine de prison sanctionnant la commission d'une infraction, font l'objet d'une mesure d'expulsion par l'administration, ou doivent exécuter une peine complémentaire d'interdiction du territoire ^{144 ( * )} .

Comme nous l'avons déjà indiqué, le nombre de mesures d'expulsion ne cesse de baisser chaque année. En 2001, 521 expulsions ont été prononcées, contre 1153 en 1994.

Expulsions prononcées pour motifs d'ordre public

Année	Article 23	Article 26	Total des expulsions	Exécutions
1994	678	475	1.153	566
1995	568	458	1.026	684
1996	737	429	1.166	719
1997	621	285	906	591
1998	437	199	636	535
1999	373	226	599	402
2000	348	198	546	426
2001	298	223	521	389

Source : ministère de l'intérieur

Toutefois, reste que parmi ces étrangers, d'après l'analyse faite par le groupe de travail sur la « double peine » ^{145 ( * )} , près de cent cinquante sont expulsés alors qu'ils sont nés ou sont arrivés en France avant l'âge de dix ans. Les liens qu'ils ont établis avec notre pays sont donc particulièrement forts.

En revanche, ayant vécu l'essentiel, voire l'intégralité, de leur vie en France, ils peuvent ne plus jamais être retourné dans leur pays d'origine, ne pas en connaître la culture, ni même la langue. Gérard Bolze, coordinateur de la campagne contre la « double peine », lors de son audition devant votre commission des Lois, a d'ailleurs nommé ces étrangers, des « étrangers de France ».

Lorsqu'une mesure d'expulsion est prononcée contre des étrangers ayant des liens particulièrement forts avec la France, les conséquences sont graves, non seulement pour lui, mais également pour la famille qu'il laisse derrière lui. Il peut être marié avec un ressortissant français, avoir des enfants français, qui, dans la grande majorité des cas, ne partiront pas le rejoindre dans son pays d'origine. Dans la mesure où, comme nous l'avons déjà indiqué, les arrêtés d'expulsion sont permanents, et restent en vigueur tant que leur auteur ne les a pas abrogés ^{146 ( * )} , cette séparation prolongée entre l'étranger et sa famille crée une incompréhension de la part de cette dernière et l'expulsion est perçue comme une injustice pour les enfants .

De plus, du point de vue de l'ordre public, l'expulsion, lorsqu'elle est prononcée contre un étranger ayant l'essentiel de ses liens familiaux, sociaux et culturels en France, n'a souvent pas les effets positifs en principe escomptés. En effet, l'étranger décide, la plupart du temps, soit de ne pas quitter le territoire malgré la mesure d'expulsion et attend une éventuelle exécution par la force, soit de revenir et de rester clandestinement en France. Dans ce cas, l'éloignement recherché de l'étranger n'est pas effectif et la mesure d'expulsion inefficace .

Par conséquent, le projet de loi propose de faire bénéficier certains étrangers d'une protection absolue contre les mesures d'expulsion , conformément à la proposition n° 14 du groupe de travail sur la « double peine » ^{147 ( * )} . Il s'agit de parvenir à un équilibre entre l'exigence de l'ordre public et les droits des étrangers .

Déjà, des mesures d'expulsion ont été annulées par le juge administratif en vertu du droit au respect de la vie privée et familiale de tout individu, posé par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. En effet, depuis l'arrêt d'assemblée du Conseil d'Etat du 19 avril 1991, « Belgacem contre ministère de l'intérieur », n° 107470 ^{148 ( * )} , le juge administratif est susceptible d'annuler une mesure d'expulsion qui frappe un étranger, « eu égard à la gravité de l'atteinte portée à sa vie familiale ».

2. Les catégories d'étrangers qui bénéficieraient d'une protection absolue

Seraient désormais protégés de façon absolue contre une mesure d'expulsion :

- l'étranger justifiant résider habituellement en France depuis qu'il a atteint au plus l'âge de treize ans ;

- l'étranger résidant régulièrement en France depuis plus de vingt ans ;

- l'étranger résidant régulièrement en France depuis plus de dix ans et marié depuis au moins trois ans avec un ressortissant français ayant conservé la nationalité française ou avec un ressortissant étranger justifiant résider habituellement en France depuis qu'il a atteint au plus l'âge de treize ans, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé ;

- l'étranger résidant régulièrement en France depuis plus de dix ans et père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à condition qu'il établisse contribuer effectivement à son entretien et à son éducation dans les conditions prévues à l'article 371-2 du code civil , depuis la naissance de l'enfant ou depuis un an lorsque l'enfant a été reconnu postérieurement à sa naissance.

Comme aux articles 7 et 22 du présent projet de loi ^{149 ( * )} , les deux conditions permettant d'établir le lien parental de l'étranger avec l'enfant (exercer, même partiellement, l'autorité parentale et subvenir effectivement aux besoins de l'enfant), qui sont actuellement alternatives en vertu du droit en vigueur, et prévues pour devenir cumulatives par le projet de loi initial, sont remplacées par celle imposant que le parent étranger établisse sa contribution effective à l'entretien et à l'éducation de son enfant . Cette modification est issue d'un amendement présenté par M. Etienne Pinte et adopté en première lecture par l'Assemblée nationale.

Cet amendement adopté par les députés prévoit également que cet étranger ne doit pas vivre en état de polygamie.

Le projet de loi a établi ces quatre catégories d'étrangers bénéficiant d'une protection quasi totale contre les mesures d'expulsion, en se fondant sur l'objectif fixé par le groupe de travail sur la « double peine » dans son rapport ^{150 ( * )} : protéger « ceux qui vivent en France depuis leur enfance » et « ceux qui sont en France depuis une certaine durée, et qui y ont fondé une famille » .

Le présent article pose également le principe selon lequel les étrangers justifiant résider habituellement en France depuis qu'ils ont atteint au plus l'âge de treize ans, ne peuvent non plus « faire l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière prise en application de l'article 22 ». Il s'agit d'une reprise de la législation actuelle ^{151 ( * )} , toutefois étendue aux étrangers ayant résidé en France depuis leurs treize ans, l'âge de dix ans étant retenu dans le droit actuellement en vigueur.

Le fait de retenir systématiquement l'âge de treize ans plutôt que dix ans comme limite pour déterminer les catégories d'étrangers pouvant bénéficier de certains droits et protections constitue une avancée du projet de loi en faveur des étrangers arrivés encore très jeunes en France.

Enfin, le II du présent article maintient la protection absolue, déjà existante, pour les étrangers mineurs de dix-huit ans. Ces derniers ne peuvent jamais faire l'objet d'un arrêté d'expulsion ou d'une mesure de reconduite à la frontière prise en application de l'article 22 du projet de loi. Ce principe posé pour les mineurs de dix-huit ans ne tolère aucune exception.

En revanche, le projet de loi en prévoit certaines pour les quatre autres catégories d'étrangers faisant l'objet d'une protection qualifiée d'absolue.

3. Des exceptions à cette protection justifiées par la nature même du comportement des étrangers

Certaines exceptions sont prévues à cette protection qui est pourtant qualifiée d' « absolue ». Elles recouvrent toutefois des comportements non seulement particulièrement graves au regard de la sûreté de l'état et du respect de l'ordre public, mais qui remettent également en cause la sincérité de leur attachement à la France et aux valeurs essentielles de la République.

Ainsi, la protection absolue dont bénéficient certains étrangers peut être écartée lorsque leur comportement :

- est de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'Etat ;

- est lié à des activités à caractère terroriste ;

- constitue des actes de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison de l'origine ou de la religion des personnes.

Les exceptions prévues par cet article correspondent peu ou proue à celles établies pour lever la protection absolue de certains étrangers contre les peines d'interdiction du territoire français ^{152 ( * )} . Toutefois, ce sont des comportements qui sont visés dans le présent article, et non des infractions pénales déterminées, dans la mesure où la commission d'infraction n'est pas obligatoirement nécessaire pour constituer le fondement de la mesure d'expulsion. Le groupe de travail sur la « double peine » avait ainsi recommandé que « la liste des comportements en cause soit rédigée de manière suffisamment large pour ne pas viser des infractions précisément déterminées. En effet, si la plupart des mesures d'expulsions sont fondées sur des infractions et des condamnations pénales effectives, certaines procèdent parfois d'une accumulation précise de faits qui donnent à penser que la personne est dangereuse alors même qu'elle n'a pas commis d'infraction précise ou que les preuves pénales n'ont pas été réunies. »

De même, le projet de loi ne retient pas d'exceptions relatives au trafic de stupéfiants, dans la mesure où le droit pénal permet déjà de répondre à ce type d'infractions et de comportements délinquants.

En revanche, suivant, une nouvelle fois, les observations du groupe de travail, sont retenus les comportements constituant des actes de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison de l'origine ou de la religion des personnes. En effet, comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi « ce délit n'est pas pénalement sanctionné par l'interdiction du territoire français et [...] sa répression souffre par ailleurs des limites posées par ses règles strictes de prescription ^{153 ( * )} . Il est pourtant capital pour l'Etat français de pouvoir éloigner de son territoire des ressortissants étrangers qui ont des écrits, des comportements ou des propos de nature à altérer profondément la cohésion sociale. Une disposition comparable existe dans le droit allemand. »

Dans le cas où le comportement d'un étranger se trouverait entrer dans le cadre de l'une des exceptions du présent article, la procédure de prise de l'arrêté d'expulsion serait celle de droit commun prévue à l'article 24 de l'ordonnance. Ainsi, une procédure contradictoire et l'avis de la commission de l'expulsion seraient nécessaires. Toutefois, conformément aux dispositions de l'actuel article 26 de l'ordonnance, cette procédure pourrait être remise en cause en cas d'urgence absolue ^{154 ( * )} .

Votre rapporteur est favorable à une telle évolution de la législation relative aux mesures d'expulsion. Elle vise à prendre en compte des situations particulières, et pouvant s'avérer particulièrement douloureuses lorsqu'elles sont vécues par certains étrangers et leurs familles, comme votre commission des Lois a pu le constater lors de la projection du film de Bertrand Tavernier, « Histoire de vies brisées » ^{155 ( * )} .

La réussite de cette réforme repose sur une délimitation juste et équilibrée avec l'exigence de maintien de l'ordre public, des catégories d'étrangers pouvant bénéficier d'une protection quasi totale contre une mesure d'expulsion.

Toutefois, votre rapporteur tient à indiquer qu'il est indispensable que, parallèlement à cette évolution, la procédure de l'expulsion soit pleinement utilisée par les autorités administratives pour éloigner tous les étrangers dont la présence sur le territoire français constituerait une « menace grave à l'ordre public » et qui n'auraient pas de liens particuliers avec la France leur permettant de bénéficier de ces protections. Dans ce sens, il convient d'améliorer le taux d'exécution des mesures d'expulsion prises par l'administration, celui-ci ne s'élevant qu'à 57 % en 2001 et à 68 % en 2002.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 24 sans modification .

Article 25
(art. 26 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Reconnaissance mutuelle des mesures d'éloignement

Le présent article introduit dans l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 le principe de la reconnaissance mutuelle des décisions d'éloignement exécutoires prises par les Etats membres de l'Union européenne à l'encontre de ressortissants de pays tiers à l'Union européenne. Il transpose ainsi la directive 2001/40/CE du Conseil du 28 mai 2001 relative à la reconnaissance mutuelle des décisions d'éloignement des ressortissants de pays tiers, ce qui aurait dû être fait avant le 2 décembre 2002.

Tous les pays de l'Union européenne, à l'exception du Danemark, ainsi que l'Islande et la Norvège sont parties à cette directive. Elle doit assurer une plus grande efficacité dans l'exécution des mesures d'éloignement. Reposant sur la coopération, elle suppose que chaque Etat partie accorde sa confiance aux normes juridiques des autres Etats parties . L'ensemble de l'acquis Schengen est basé sur ce principe de confiance.

D'ores et déjà, l'article 26 bis deuxième alinéa de l'ordonnance, issu de la loi n° 92-190 du 26 février 1992, prévoit une procédure de reconduite à la frontière d'office de l'étranger en situation irrégulière qui a fait l'objet d'un signalement aux fins de non-admission en vertu d'une décision exécutoire prise par l'un des autres Etats parties. Cet article met en oeuvre les articles 25 et 96 de la convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985.

Ainsi, à l'occasion de la délivrance ou du renouvellement d'un titre de séjour, les services de la préfecture ont l'obligation de consulter le système d'information Schengen (SIS). Si l'étranger est signalé aux fins de non-admission, le préfet peut retirer le titre de séjour.

La convention Schengen laisse une marge de manoeuvre à l'Etat non signalant qui peut délivrer ou ne pas retirer le titre de séjour à l'étranger signalé si des « motifs sérieux » existent. L'Etat qui déroge au signalement doit consulter l'Etat qui a signalé l'étranger au SIS.

Peut constituer un motif sérieux le fait d'être marié à un national, à un étranger en situation régulière, de séjourner régulièrement dans le pays depuis longtemps ou d'être réfugié. D'autres motifs sont possibles. Si l'Etat non signalant ne déroge pas au signalement, il met en oeuvre l'éloignement en vertu de l'article 26 bis deuxième alinéa de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

La reconduite à la frontière d'un étranger signalé par un autre Etat partie à la convention Schengen n'obéit pas à la procédure spéciale définie à l'article 22 bis de l'ordonnance relatif aux arrêtés de reconduite à la frontière. Elle est immédiatement exécutoire et les recours sont ceux du droit commun ^{156 ( * )} .

On rappellera que sont, entre autres, signalés au SIS les étrangers suivants :

- ceux qui constituent une menace pour l'ordre public ou la sécurité ou la sûreté nationales d'un des Etats parties. Peuvent notamment entrer dans cette catégorie les étrangers condamnés pour une infraction passible d'une peine de prison d'au moins un an et les étrangers à l'égard desquels il existe des raisons sérieuses de croire qu'ils ont commis des faits punissables graves ou des indices réels qu'ils envisagent de commettre de tels faits,

- ceux qui font l'objet d'une mesure d'éloignement, de renvoi ou d'expulsion non rapportée ni suspendue comportant ou assortie d'une interdiction d'entrée, ou, le cas échéant, de séjour fondée sur le non respect des réglementations nationales relatives à l'entrée et au séjour des étrangers.

Le projet de loi complète donc ce dispositif par un alinéa nouveau à l'article 26 bis qui transpose la directive européenne de 2001 . Cette directive permet l'éloignement d'office d'un étranger ayant fait l'objet d'une décision d'éloignement prise par un autre Etat membre.

L'article 25 de la convention Schengen offre déjà en partie cette possibilité. Mais la directive, qui vise spécifiquement les mesures d'éloignement, élargit le champ des décisions d'éloignement concernées et encadrent mieux la procédure de reconnaissance mutuelle.

En outre, le préfet n'aura pas à prendre une mesure d'éloignement, ce qu'il est encore obligé de faire avec l'article 26 bis deuxième alinéa précité. La convention Schengen, plus générale et floue, ne présente pas les mêmes garanties. La directive prévoit notamment que l'existence d'une décision d'éloignement exécutoire autorise le retrait d'un titre de séjour, dans la mesure où la législation nationale de l'Etat qui a délivré le titre le permet. Elle formalise également la coopération et les échanges d'information entre les Etats parties, notamment la transmission des documents attestant du caractère exécutoire de la décision d'éloignement.

Les recours contre ces reconduites à la frontière seront, de la même manière que pour les reconduites découlant de l'application de l'article 26 bis deuxième alinéa, soumis au droit commun.

L'étude d'impact du projet de loi souligne que les mécanismes de compensation financière entre les Etats parties, afin de résorber les éventuels déséquilibres financiers résultant de la mise en oeuvre de cette directive, restent à définir. Une proposition de la commission a été présentée au Conseil. Le principe général qui régit cette proposition est que l'Etat membre auteur de la décision doit rembourser l'Etat membre exécutant sur la base des frais réels. Quelle que soit la solution retenue, l'application de la directive ne devrait pas entraîner des charges plus importantes, mais pourrait en revanche nécessiter la prise en compte d'avances de trésorerie plus fréquentes.

Enfin, par coordination, l'article 33 du projet de loi, modifiant l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, complète la liste des motifs pouvant justifier un placement en centre de rétention en y ajoutant ce cas particulier de reconduite à la frontière.

Votre commission vous soumet un amendement précisant explicitement que ce troisième alinéa à l'article 26 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 est une transposition de la directive communautaire du 28 mai 2001. Un décret en Conseil d'Etat complète la transposition.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 25 ainsi modifié.

Article 26
(art. 28 bis et 28 ter nouveau
de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Assignations à résidence des étrangers
faisant l'objet d'un arrêté d'expulsion

Le présent article vise à créer de nouvelles possibilités d'assignations à résidence pour les étrangers faisant l'objet d'un arrêté d'expulsion, en modifiant l'article 28 bis et en créant l'article 28 ter de l'ordonnance . Cet article complète la réforme de la « double peine » ^{157 ( * )} , dans la mesure où il permet de limiter l'exécution d'expulsions à la fois particulièrement douloureuses pour l'étranger ainsi que pour son entourage, et difficiles à mettre en oeuvre pour l'administration.

1. Le droit actuel en matière d'assignation à résidence

L'article 28 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 prévoit les cas dans lesquels l'assignation à résidence peut être prononcée. Ils se limitent à deux hypothèses.

Tout d'abord, l'assignation à résidence peut être décidée lorsque l'étranger justifie se trouver dans l'impossibilité de « quitter le territoire français en établissant qu'il ne peut ni regagner son pays d'origine ni se rendre dans aucun autre pays » . La mesure est applicable, tant lorsque l'étranger fait l'objet d'une expulsion que d'un arrêté de reconduite à la frontière. En bénéficient principalement les étrangers dont la vie, la liberté ou la sécurité est menacée dans son pays d'origine, sans qu'aucun autre pays ne puisse les accueillir.

Le deuxième alinéa de l'article 28 de l'ordonnance prévoit que l'assignation à résidence peut être appliquée, en cas d'urgence absolue et de nécessité impérieuse pour la sûreté de l'État ou la sécurité publique, pour les étrangers faisant l'objet d'une proposition d'expulsion . Toutefois, la mesure ne peut alors excéder un mois.

Le recours à cette procédure ne peut en principe s'étendre à d'autres hypothèses que l'impossibilité objective de faire partir l'étranger du territoire français. En vertu de l'arrêt du Conseil d'Etat du 21 avril 1997, « Gisti », la mesure ne peut être prise pour pallier l'impossibilité de placer l'étranger en rétention, notamment du fait d'un manque de places dans ces locaux ^{158 ( * )} .

L'assignation à résidence n'est prévue que pour les cas d'impossibilité matérielle à mettre en oeuvre l'éloignement de l'étranger .

En vertu de l'article 4 du décret n° 82-440 du 26 mai 1982, l'assignation à résidence est prononcée par l'autorité ayant pris l'arrêté d'expulsion ou l'arrêté de reconduite à la frontière, c'est-à-dire le préfet, le préfet de police à Paris, ou le ministre de l'intérieur, et uniquement par ce dernier lorsqu'elle accompagne une mesure d'interdiction du territoire national.

Lorsqu'il est assigné à résidence, l'étranger doit habiter dans les lieux qui sont fixés par l'arrêté, et se présenter périodiquement aux services de police et de gendarmerie.

L'article 28 de l'ordonnance prévoit également que « les étrangers qui n'auront pas rejoint dans les délais prescrits la résidence qui leur est assignée ou qui, ultérieurement, ont quitté cette résidence sans autorisation, selon le cas, du ministre de l'intérieur ou du représentant de l'Etat dans le département, ou, à Paris, du préfet de police, sont passibles d'un emprisonnement de six mois à trois ans ».

En réalité, l'usage de l'assignation à résidence dépasse bien souvent les cas prévus initialement par l'article 28 de l'ordonnance. En effet, il arrive que l'administration ait recours à cette mesure afin de permettre à un étranger de demeurer légalement sur le territoire national malgré l'arrêté d'expulsion dont il fait l'objet, du fait de ses attaches familiales, sociales et culturelles en France.

Ainsi, l'assignation à résidence est utilisée pour assouplir les règles applicables aux étrangers qualifiés de « double peine » . Toutefois, cette pratique est actuellement dépourvue de base légale puisque aucune disposition de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ne l'autorise. Suivant les recommandations du groupe de travail sur la « double peine » ^{159 ( * )} , le projet de loi propose d'y remédier et de pérenniser cette pratique pour l'étranger ayant des liens étroits avec la France.

2. Le projet de loi

Le présent article, tel qu'issu de la première lecture à l'Assemblée nationale, propose d' instaurer deux nouvelles possibilités d'assignation à résidence concernant:

- d'une part, à l'article 28 bis ^{160 ( * )} de l'ordonnance, les étrangers malades faisant l'objet d'un arrêté d'expulsion (I de l'article 26 du projet de loi) ;

- d'autre part, dans un nouvel article 28 ter , les étrangers qui, bien que bénéficiant en principe d'une protection relative en vertu de l'article 25 de l'ordonnance, font l'objet d'un arrêté d'expulsion parce qu'ils entrent dans les exceptions prévues (II de l'article 26 du projet de loi). Cette procédure correspond alors à une forme d' « expulsion avec sursis » ^{161 ( * )} , l'assignation à résidence étant prononcée « à titre probatoire et exceptionnel » .

• L'instauration d'une assignation à résidence pour les étrangers malades

Le I du présent article instaure, sous certaines conditions, à l'article 28 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, une nouvelle assignation à résidence pour les étrangers malades,. Il est issu d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale et présenté par M. Thierry Mariani au nom de la commission des Lois.

Il est ainsi prévu que peut faire l'objet d'un arrêté d'assignation à résidence « l'étranger qui a fait l'objet d'un arrêté d'expulsion non exécuté, lorsque son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays de renvoi ».

En principe, cette catégorie d'étrangers bénéficie d'une protection relative contre les mesures d'expulsion, en vertu du 6° de l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Toutefois, cette protection peut être levée lorsque l'expulsion constitue une « nécessité impérieuse pour la sûreté de l'Etat ou la sécurité publique » ^{162 ( * )} , en vertu du 2° de l'actuel article 26 de l'ordonnance, qui devrait être repris dans un nouvel article 25 bis de l'ordonnance ^{163 ( * )} .

Toutefois, une seconde hypothèse pour l'application de cette assignation à résidence fut avancée par M. Jean-Christophe Lagarde afin de défendre son sous-amendement à l'amendement du rapporteur, adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, qui visait à étendre le bénéfice de cette mesure à d'autres étrangers que ceux initialement prévus par l'amendement du rapporteur, à savoir à d'autres étrangers que ceux expulsés en vertu du 2° de l'actuel article 26 de l'ordonnance. Elle serait ainsi également applicable dans les cas où les étrangers devant être expulsés découvriraient , postérieurement au prononcé de la mesure mais avant son exécution, qu'ils avaient ou ont entre temps contracté une maladie qui aurait dû leur permettre de bénéficier d'une protection contre cette expulsion .

Dans la mesure où l'état de santé de l'étranger malade ainsi que l'accès aux soins dans le pays de renvoi sont susceptibles d'évoluer dans le temps, l'assignation à résidence pourrait couvrir la période au cours de laquelle l'expulsion ne pourrait être prononcée.

Cette assignation à résidence serait assortie d'une autorisation de travail et entraînerait les mêmes obligations de contrôle et des sanctions identiques en cas de non respect de la mesure que pour celle prévue à l'article 28 de l'ordonnance.

• La création d'une assignation à résidence à titre probatoire et exceptionnel

Par cette disposition, le projet de loi du gouvernement consacre légalement une pratique déjà existante mais dépourvue de base légale .

Le II du présent article prévoit l'instauration d'une assignation « à titre probatoire et exceptionnel » pour les étrangers qui, en principe, devrait pouvoir bénéficier de la protection relative contre une mesure d'expulsion prévue à l'article 25 de l'ordonnance, mais qui en réalité entrent dans les exceptions à cette protection , parce qu'ils ont été condamné à une peine d'emprisonnement ferme au moins égale à cinq ans (dernier alinéa de l'article 25 de l'ordonnance) ou parce que leur expulsion constitue une « nécessité impérieuse pour la sûreté de l'Etat ou la sécurité publique » (2° de l'article 25 bis de l'ordonnance, créé par le projet de loi et reprenant l'actuel article 26 de l'ordonnance).

Il s'agit ainsi d'une forme d' « expulsion avec sursis », dans la mesure où l'étranger bénéficiant de l'assignation à résidence pourrait s'amender et espérer obtenir à terme une abrogation de l'arrêté d'expulsion. En revanche, le présent article prévoit que l'assignation à résidence pourrait « être abrogée à tout moment en cas de faits nouveaux constitutifs d'un comportement préjudiciable à l'ordre public ».

Cette mesure est conforme à la proposition n° 8 faite par le groupe de travail sur la « double peine » dans son rapport précité ^{164 ( * )} . En effet, elle permet de conjuguer le caractère dissuasif de la mesure d'expulsion avec la possibilité offerte à l'étranger d'avoir une seconde chance pour rester en France , ce qu'offrait déjà la procédure ancienne des « avertissements très solennels » que l'administration donnait autrefois avant de prononcer une mesure d'éloignement contre certains étrangers.

Comme l'instauration de protections absolues pour certaines catégories d'étrangers contre les expulsions (article 24 du projet de loi) et les mesures d'interdiction du territoire français (article 38 du projet de loi), la procédure d'« interdiction du territoire français conditionnée » (article 38 bis du projet de loi) ou encore la possibilité d'aménagements des peines malgré le prononcé d'une peine complémentaire d'interdiction du territoire (I de l'article 38 du projet de loi), la création par la loi d'une assignation à résidence à titre probatoire et exceptionnel accompagne la réforme de la « double peine » , en conférant une seconde chance aux étrangers qui, tout en ayant des comportements justifiant de prononcer une mesure d'expulsion à leur encontre, ont des liens particulièrement étroits avec la France, qu'ils soient familiaux, sociaux ou culturels, et qui justifient cette mesure.

La période d'assignation à résidence devrait permettre à l'étranger de s'amender et de se réinsérer . Cette mesure est donc accompagnée d'une autorisation de travail.

Enfin, de même que pour les assignations à résidence réservées aux étrangers malades, les obligations de contrôle et les sanctions en cas de non respect de la mesure, identiques à celles prévues à l'actuel article 28 de l'ordonnance, sont également applicables.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 26 sans modification .

Article 27
(art. 28 quater nouveau de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Actualisation par coordination des règles relatives au relèvement
des peines complémentaires d'interdiction du territoire français
et à l'abrogation des arrêtés d'expulsion

Par coordination avec plusieurs modifications apportées par le présent projet de loi, il convient d'actualiser et de déplacer les dispositions de l'article 28 bis de l'ordonnance qui pose certaines règles communes aux procédures de relèvement des peines complémentaires d'interdiction du territoire français et d'abrogation des arrêtés d'expulsion .

Le principe posé par l'actuel article 28 bis de l'ordonnance, selon lequel la demande d'un étranger de relèvement d'une peine complémentaire d'interdiction du territoire français ou d'abrogation d'une mesure d'expulsion n'est recevable que s'il réside hors de France, serait désormais inscrit dans un nouvel article 28 quater de l'ordonnance , conformément aux modifications apportées par l'Assemblée nationale en première lecture du projet de loi.

1. Le maintien de l'obligation pour l'étranger de résider hors de France pour obtenir le relèvement d'une peine complémentaire d'interdiction du territoire français ou l'abrogation d'un arrêté d'expulsion

Ni l'abrogation d'un arrêté d'expulsion ni le relèvement de la peine complémentaire d'interdiction du territoire français ne sont aisés à obtenir. Il convient d'ailleurs d'indiquer dès à présent qu' une demande de relèvement d'une peine d'interdiction du territoire français prononcée à titre principal est toujours irrecevable .

La demande d'abrogation d'un arrêté d'expulsion, en vertu de l'article 23 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, peut être demandée à tout moment par l'étranger. Toutefois, les abrogations sont rarement accordées par l'administration. Lorsque la demande d'abrogation est présentée au bout de cinq ans, à compter de l'exécution effective de l'arrêté d'expulsion, la saisine de la commission de l'expulsion est nécessaire avant tout éventuel rejet, mais son avis ne lie pas l'auteur de la décision.

Enserrée dans des conditions de forme et de procédure très strictes, fixées aux articles 702-1 et 703 du code de procédure pénale, le relèvement d'une interdiction du territoire français, prononcée à titre complémentaire à une peine d'emprisonnement, ne peut être demandé qu'après un délai de six mois à compter de la condamnation.

Toutefois, l'article 40 du présent projet de loi ^{165 ( * )} prévoit que désormais la première demande devrait pouvoir être portée devant la juridiction compétente avant l'expiration de ce délai en cas de remise en liberté.

A ces dispositions spécifiques à l'arrêté d'expulsion et à la peine complémentaire d'interdiction du territoire français, s'ajoute la règle commune aux deux, posée par l'actuel article 28 bis du projet de loi, et reprise en vertu du présent article du projet de loi dans un nouvel article 28 quater , selon laquelle l'étranger doit résider hors de France pour que sa demande de relèvement ou d'abrogation soit recevable. En cas contraire, elle serait rejetée sans examen au fond.

Cette règle repose sur la volonté d'inciter l'étranger à exécuter la mesure ou la peine dont il fait l'objet . Elle permet de ne pas favoriser la clandestinité , en obligeant l'étranger à quitter le territoire. La décision doit avoir été exécutée et l'étranger ne pas être revenu en France.

Toutefois, comme votre commission l'indique déjà dans le commentaire de l'article 21 du projet de loi ^{166 ( * )} , d'après l'arrêt du Conseil d'Etat « Etanji » du 23 février 2001, les moyens tirés de la violation des articles 3 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui posent respectivement le principe d'interdiction des traitements inhumains et dégradants et le droit au respect de la vie privée et familiale, ne sont pas inopérants, même si l'abrogation aurait du être rejetée du fait que l'étranger ne résidait pas hors de France.

De plus, certaines exceptions à ce principe sont déjà prévues dans l'actuel article 28 bis de l'ordonnance, qui devraient être reprises et auxquelles devraient s'ajouter celles prévues au présent article du projet de loi.

2. L'actualisation des exceptions à ce principe par coordination avec les modifications apportées par certains articles du présent projet de loi

Cet article du projet de loi reprend les exceptions déjà présentes à l'article 28 bis de l'ordonnance.

Ainsi, l'obligation pour l'étranger de résider hors de France , afin de pouvoir demander le relèvement d'une peine complémentaire d'interdiction du territoire français ou d'une mesure d'expulsion dont il fait l'objet, « ne s'applique pas pendant le temps où le ressortissant subit en France une peine privative de liberté sans sursis ou fait l'objet d'un arrêté d'assignation à résidence pris en application de l'article 28 ».

Deux nouvelles exceptions sont ajoutées à celles-ci par le projet de loi.

Tout d'abord, cette règle ne sera pas applicable pour l'exercice de la nouvelle procédure de réexamen automatique des arrêtés d'expulsion tous les cinq ans , prévue au dernier alinéa de l'article 23 (article 21 du projet de loi) ^{167 ( * )} . Ceci correspond à la volonté du gouvernement que ce réexamen périodique et systématique des arrêtés d'expulsion permettent notamment d' étudier l'évolution des dossiers de certains étrangers qui se trouvent toujours clandestinement sur le territoire français, qui ne le quitteront pas du fait des liens familiaux, sociaux et culturels les unissant à la France, et pour lesquels les procédures actuellement existantes ne permettent pas de revoir leur situation , du fait même de leur présence sur le territoire national.

Ensuite, le présent article prévoit, par coordination, l'extension aux deux nouvelles possibilités d'assignation à résidence prévues aux articles 28 bis et 28 ter nouveau de l'ordonnance (article 26 du projet de loi ^{168 ( * )} ) de l'exception déjà existante pour l'assignation à résidence prévue à l'article 28 de l'ordonnance.

Enfin, il convient de préciser que l'étranger condamné pourra également demander le relèvement de la peine d'interdiction du territoire dont il fait l'objet s'il bénéficie d'un aménagement de sa peine d'emprisonnement ou d'une libération conditionnelle, en vertu respectivement des nouvelles dispositions de l'article 131-30 du code pénal prévues par l'article 38 du présent projet de loi et de l'article 729-2 du code de procédure pénale tel qu'il devrait être complété par l'article 41 du projet de loi. En effet, dans ces hypothèses, le condamné devrait être considéré comme exécutant toujours sa peine, même si elle est aménagée, et entrerait donc dans le champ de l'exception prévue au 2° du nouvel article 24 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir que le principe posé au présent article ne s'applique pas non plus lorsque l'étranger qui subit une condamnation assortie d'un sursis avec mise à l'épreuve, prévu à l'article 38 bis du projet de loi, et qu'il fait également l'objet d'un arrêté d'expulsion. En effet, il convient de prévoir qu'il puisse demander l'abrogation de cette mesure d'expulsion, pendant la durée de son sursis, alors qu'il réside sur le territoire français.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 27 ainsi modifié .

Article 28
(art. 29 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Modifications du régime du droit au regroupement familial

Cet article a pour objet de modifier et de compléter l'article 29 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relatif au regroupement familial .

Le droit au regroupement familial a accordé à l'étranger résidant en France afin de lui permettre d'être rejoint en France par sa femme et ses enfants mineurs. Il ne peut être accordé lorsque l'étranger vit en état de polygamie. L'étranger doit, pour bénéficier de ce droit, remplir certaines conditions et suivre une procédure particulière, prévues à l'article 29 de l'ordonnance.

Cet article, ainsi que les articles 30 et 30 bis de l'ordonnance sont réunis dans un chapitre VI et ont été introduits par la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France.

Le droit au regroupement familial, consacré par le Conseil d'Etat, s'inscrit dans le respect du principe constitutionnel du droit à une vie familiale normale, et le droit au respect de la vie privée et familiale inscrit à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ^{169 ( * )} .

Actuellement, outre la nécessité d'être en situation régulière sur le territoire français depuis au moins un an, l'étranger doit remplir deux conditions principales prévues à l'article 29 de l'ordonnance :

- avoir des ressources stables et suffisantes ;

- disposer d'un logement normal pour une famille comparable vivant sur le territoire français ;

En outre, le regroupement familial partiel et le regroupement familial sur place sont interdits ^{170 ( * )} .

Le présent article du projet de loi propose de préciser, compléter ou modifier certaines dispositions du régime applicable au regroupement familial.

1. Précision de la condition de « ressources suffisantes »

L'article 29 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précise que le regroupement familial peut être refusé si « le demandeur ne justifie pas de ressources stables et suffisantes pour subvenir aux besoins de sa famille . » Il doit s'agir de ressources personnelles, c'est-à-dire appartenant à l'étranger ou à son conjoint.

Comme l'indique l'article 8 du décret n° 99-566 du 6 juillet 1999, les ressources prises en compte sont celles qui alimenteront de manière stable le budget de la famille . Sont donc acceptés les revenus provenant de salaires et les revenus de remplacement. En revanche, ne peuvent être prises en compte les prestations familiales et l'aide personnalisée au logement.

Le même article du décret précité prévoit également que les revenus du demandeur sont appréciés par rapport à la moyenne du SMIC sur douze mois . Conformément à la disposition introduite par la loi du 11 mai 1998 selon laquelle « l'insuffisance des ressources ne peut motiver un refus si celles-ci sont supérieures au salaire minimum de croissance ».

Le troisième alinéa (1°A nouveau) de l'article 28 du présent projet de loi propose de modifier cette condition de ressources, en indiquant que désormais les ressources de l'étranger devraient atteindre un montant au moins égal au salaire minimum de croissance augmenté d'un coefficient qui prendrait en compte le nombre de personnes composant le foyer .

Cette nouvelle disposition est issue d'un amendement présenté par M. Claude Goasguen et adopté par l'Assemblée nationale en première lecture. Elle vise à fixer un minimum de ressources obligatoire en fonction du nombre de membres de la famille devant rejoindre l'étranger.

La loi précitée du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France avait déjà introduit la nécessité pour l'étranger que ses ressources atteignent un montant au moins égal au SMIC. A l'inverse, la loi précitée du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile en avait fait une référence au-delà de laquelle la condition de ressources devait être considérée comme remplie, laissant à l'administration la capacité d'apprécier la situation lorsque les ressources sont inférieures.

Votre commission vous propose un amendement ayant pour objet de prévoir qu'il serait exigé que l'étranger atteigne un niveau de ressources d'un montant au moins égal au salaire minimum de croissance mensuel, sans que ce montant soit augmenté d'un coefficient prenant en compte le nombre de personnes composant le foyer. De plus, une fois ce montant atteint, comme le prévoit déjà l'ordonnance, la condition de ressources pour bénéficier du regroupement familial serait réputée acquise.

L'exigence d'un montant au moins égal au salaire minimum de croissance mensuel était déjà prévu dans l'ordonnance telle que modifiée par la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France. Dans la mesure où le montant du salaire minimum de croissance mensuel est considéré comme assurant un niveau de vie suffisant pour les Français, il semble raisonnable de considérer que les étrangers atteignant ce niveau ont des ressources suffisantes.

2. Une nouvelle hypothèse d'exclusion du regroupement familial

Actuellement, peuvent être exclus du regroupement familial :

- le membre de la famille dont la présence en France constituerait une menace pour l'ordre public ;

- le membre de la famille atteint d'une maladie inscrite au règlement sanitaire international ;

- le membre de la famille qui réside sur le territoire français.

Le quatrième alinéa (1°B nouveau) du présent article du projet de loi propose de créer une nouvelle hypothèse dans laquelle un membre de la famille pourrait se voir refuser le bénéfice du regroupement familial. Pourrait ainsi en être exclu le membre de la famille de plus de seize ans, qui est né en France mais l'a quittée sans ses parents pour résider à l'étranger, lorsqu'il n'a pas suivi une scolarité d'au moins cinq ans dans un établissement scolaire français dans le cadre de la scolarité obligatoire .

Cette disposition est issue d'un amendement présenté par M. Gérard Léonard et adopté par l'Assemblée nationale en première lecture. Elle aurait pour objet de prendre en compte certaines situations dans lesquelles les membres de la famille ont été considérés comme très difficilement intégrables à leur retour en France .

Votre commission vous propose par amendement de supprimer cette disposition. Très peu de cas semblent en réalité concernés et qu'il ne paraît pas nécessaire de prévoir dans l'ordonnance une telle exception.

3. La vérification des conditions de logement et de ressources confiée aux maires

Le présent article du projet de loi modifie, dans son 1°, la procédure du regroupement familial, concernant la vérification des conditions de ressources et de logement des étrangers qui demandent le regroupement familial.

Ø Le droit actuel

Actuellement, le II de l'article 29 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 et le décret précité du 6 juillet 1999 précisent la procédure de vérification des conditions de ressources et de logement devant être remplies par l'étranger dans le cadre d'un regroupement familial.

L'Office des migrations internationales (OMI) effectue ce contrôle. Les agents de cet Office procèdent à des vérifications sur place. L'autorisation par écrit de l'occupant est obligatoire pour qu'ils puissent pénétrer dans son logement. Si celui-ci refuse, « les conditions de logement permettant le regroupement familial sont réputées non remplies . »

Les pièces justificatives présentées par l'étranger en matière de logement peuvent être, en vertu du décret précité du 6 juillet 1999 : « titre de propriété, bail de location, promesse de vente, ou tout autre document de nature à établir que le demandeur disposera d'un logement à la date qu'il précise . » ^{171 ( * )}

Le même décret précise également que le logement doit présenter une surface habitable d'au moins 16 mètres carrés pour deux personnes, augmentée de 9 mètres carrés par personne supplémentaire et de cinq mètres carrés au delà de huit personnes. De plus, il doit répondre aux « conditions minimales de confort et d'habitabilité fixées en application de l'article 25 de la loi du 23 décembre 1986 [tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière] . »

Depuis la loi précitée du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile, il est possible que les étrangers ne disposent pas encore, au moment de la demande, du logement nécessaire. Le regroupement familial peut être autorisé si les autres conditions sont remplies et en fonction des vérifications sur pièces faites par l'OMI concernant les caractéristiques du logement ainsi que la date à laquelle l'étranger pourra en disposer.

Ensuite, le maire de la commune de résidence de l'étranger ou de celle dans laquelle il envisage de s'établir doit être consulté et émettre un avis motivé, ayant valeur consultative, sur la demande de regroupement familial, en fonction des éléments recueillis et vérifiés par l'Office des migrations internationales.

Les informations et avis sont ensuite transmis au préfet.

D'après l'Office des migrations internationales, 23.199 enquêtes ont été effectuées en 2002 et 13.788 du 1 ^er janvier au 31 juillet 2003. Les salaires des enquêteurs en matière de logement ont représenté un coût de 937.669 euros en 2002 et 632.491 euros au 31 juillet 2003.

Ø Les modifications apportées par le projet de loi

Le projet de loi initial prévoyait de modifier l'article 29 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 afin que :

- les vérifications sur place faites par l'OMI soit seulement effectuées lorsqu'elles paraîtraient nécessaires. Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, cette disposition s'inscrirait dans un objectif recherché de simplification administrative et correspondrait en réalité à la pratique actuelle ;

- l'avis du maire ne soit plus demandé à la fin mais au cours de l'instruction de l'OMI. Cette mesure permettrait d'associer davantage l'élu local à la procédure de vérification.

L'Assemblée nationale a, en première lecture, fait évoluer le texte proposé par le projet de loi initial. Elle a adopté un amendement de M. Thierry Mariani, rapporteur de la commission des Lois, modifié par deux sous-amendements, respectivement présentés par M. Jean-Christophe Lagarde et par M. Noël Mamère, Mme Martine Billard et M. Yves Cochet.

Le texte, tel qu'issu de la première lecture de l'Assemblée nationale, accroît encore davantage le rôle du maire au sein de la procédure de vérification des conditions de logement et de ressources des étrangers demandant le regroupement familial.

Il prévoit que ces vérifications seraient désormais effectuées par le maire de la commune de résidence de l'étranger ou le maire de la commune dans laquelle il envisage de s'établir. La vérification sur place pourrait être effectuée par des agents des services sociaux de la commune qui seraient spécialement habilités, ou, à la demande du maire, par des agents de l'OMI.

Le maire devrait ensuite émettre, à l'issue de l'instruction, un avis motivé qui serait réputé favorable passé un délai de deux mois à compter de la communication du dossier par le préfet. Il est prévu qu'en cas d'avis négatif, le dossier serait automatiquement transmis à l'OMI qui statuerait à son tour sur les conditions de logement et de ressources de l'étranger.

Enfin, le représentant de l'Etat dans le département devrait informer le maire de la décision rendue.

Ces dispositions prévues au 1° de l'article 28 du projet de loi, comme la réforme de la procédure de délivrance des attestations d'accueil et la modification de la composition de la commission du titre de séjour, participent au renforcement du rôle du maire en matière d'entrée et de séjour des étrangers .

Il convient de rappeler que le texte proposé par cet article du projet de loi ne revient pas sur le fait que l'avis rendu par le maire à l'issue de la vérification des conditions de ressources et de logement demeure purement consultatif . Le préfet reste par conséquent pleinement compétent pour décider si les conditions sont remplies afin que la demande de regroupement familial de l'étranger aboutisse. De plus, en cas d'avis négatif du maire, l'OMI est automatiquement saisie.

Entendu par votre rapporteur, M. Daniel Hoeffel, président de l'association des maires de France s'est dit favorable au renforcement du rôle du maire proposé par l'Assemblée nationale.

Votre rapporteur est également favorable à un accroissement des compétences du maire en matière de vérification des conditions de logement et de ressources de l'étranger qui demande le regroupement familial et vit ou souhaite s'installer dans sa commune. Le maire dispose notamment d'une connaissance essentielle du parc immobilier de sa commune.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec celui proposé à l'article 2 du projet de loi, afin de prévoir que, lorsque l'office des migrations internationales reprend le dossier après l'avis négatif du maire, elle ne peut demander qu'à ses propres agents et non à ceux de la commune de procéder à des vérifications sur place s'ils ne les ont déjà faites.

4. Précision quant au délai d'exécution du regroupement familial

En vertu de l'actuel article 29 de l'ordonnance, la décision du préfet qui autorise l'entrée en France des membres de la famille d'un étranger est caduque si le regroupement familial n'est pas intervenu dans un certain délai fixé par voie réglementaire.

Le 2° du présent article du projet de loi complète ce dispositif en précisant que ce délai ne court qu'à compter de la délivrance du visa lorsqu'est mise en oeuvre la procédure de vérification d'un acte d'état civil étranger par les autorités diplomatiques ou consulaires. En effet, ces dernières, en vertu des modifications apportées par l'article 32 du projet de loi à l'article 34 bis de l'ordonnance, sursoient alors à statuer sur la demande de visa, pour un délai maximal de quatre mois susceptible d'être prorogé pour une durée identique.

Cette disposition est issue d'un amendement présenté par M. Thierry Mariani au nom de la commission des Lois de l'Assemblée nationale.

Elle permet de prendre en compte l'allongement des délais d'obtention d'un visa dans le cadre de la procédure prévue à l'article 34 bis de l'ordonnance et telle que modifiée par l'article 32 du présent projet de loi. Par coordination avec le sursis à statuer instauré par ce dernier, il convenait en effet de prévoir une exception au principe posé à l'article 28 de l'ordonnance.

5. Délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire

Actuellement, le III de l'article 29 de l'ordonnance dispose que les membres de la famille d'un étranger, entrés régulièrement sur le territoire français au titre du regroupement familial, reçoivent de plein droit un titre de séjour de même nature que celui détenu par la personne qu'ils sont venus rejoindre. Cette disposition ne s'applique évidemment que dans la mesure où ils sont astreints à la détention d'un titre.

Par conséquent, les étrangers arrivés sur le territoire français au titre du regroupement familial peuvent se voir délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » ou une carte de résident.

Le présent article du projet de loi, dans son 3°, propose de modifier ce paragraphe de l'article 29 de l'ordonnance, afin que désormais les membres de la famille d'un étranger arrivés au titre du regroupement familial se voient uniquement délivrer de plein droit une carte de séjour temporaire, quelle que soit la nature du titre de séjour dont est titulaire l'étranger qu'ils rejoignent .

Cette modification a déjà été indiquée aux articles 7, 13 et 14 du projet de loi. En effet, ces derniers visaient, pour partie, à adapter par coordination certaines dispositions prévues aux articles 12 bis et 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 à ce nouveau principe posé à l'article 29 de la même ordonnance ^{172 ( * )} .

Cette évolution des effets juridiques de la reconnaissance du droit au regroupement familial pour un étranger et les membres de sa famille devrait permettre de s'assurer de la bonne intégration de ces nouveaux arrivants en France. La modification proposée au présent paragraphe de l'article 28, articulée avec les nouvelles dispositions prévues par le présent projet de loi en matière de délivrance de titres de séjour, aurait pour effet de subordonner l'octroi de la carte de résident à la satisfaction d'une condition d'intégration au sein de la République française. Toutefois, en vertu d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale à l'article 10 du présent projet de loi, la durée exigée de résidence sur le territoire national serait réduite à deux ans pour les étrangers bénéficiant du regroupement familial, le délai fixé étant en principe de cinq ans ^{173 ( * )} .

Le fait que les membres de la famille d'un étranger titulaire d'une carte de résident, entrés en France au titre du regroupement familial, ne disposent plus directement d'un titre de séjour identique à celui qu'ils sont venus rejoindre ne devrait porter atteinte ni au droit de mener une vie familiale normale constitutionnellement garanti, ni au droit au respect de sa vie privée et familiale consacré à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme . En effet, cette nouvelle disposition prévue au 3° de l'article 28 du présent projet de loi ne remet pas en cause le principe du regroupement familial. Les membres de la famille d'un étranger séjournant en France peuvent toujours le rejoindre, dans le respect de la procédure du regroupement familial.

6. L'impossibilité d'obtenir un titre de séjour en cas de rupture de vie commune antérieure à sa délivrance

L'actuel IV de l'article 29 de l'ordonnance dispose qu'en cas de rupture de la vie commune, le titre de séjour délivré au titre du regroupement familial au conjoint d'un étranger peut, pendant l'année suivant sa délivrance, faire l'objet d'un refus de renouvellement, s'il s'agit d'une carte de séjour temporaire, ou d'un retrait pour une carte de résident.

Le présent article prévoit de modifier et compléter ce paragraphe de l'article 29 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, afin :

- de supprimer, par coordination avec la nouvelle disposition prévue au III du même article, la référence à la carte de résident ;

- d'étendre à deux années la durée pendant laquelle le renouvellement de la carte de séjour temporaire peut être refusée et la carte de résident retirée au conjoint d'un étranger qui est entré régulièrement sur le territoire français dans le cadre du regroupement familial ^{174 ( * )} ;

- de prévoir que le préfet pourrait désormais refuser de délivrer le titre de séjour demandé dans le cadre du regroupement familial, en cas de rupture de la vie commune intervenue antérieurement à la délivrance dudit titre . Cette seconde disposition confère valeur législative à un principe dégagé par le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 16 juin 1998, « Louzati » ^{175 ( * )} .

Ces mesures visent à renforcer les conditions devant être remplies pour bénéficier d'un droit au séjour sur le territoire français, et d'éviter les situations dans lesquelles les étrangers détournent les dispositions législatives pour venir résider en France.

Par coordination avec l'insertion d'un alinéa additionnel à l'article 7, votre commission vous propose par amendement de prévoir que lorsque la communauté de vie a été rompue à l'initiative de l'étranger, à raison de violences de nature physique qu'il a subies de la part de son conjoint, le représentant de l'Etat peut accorder le renouvellement du titre de séjour.

7. Le rétablissement d'une sanction pour l'étranger ayant effectué un regroupement familial sur place

A la suite de l'adoption d'un amendement présenté par M. Thierry Mariani au nom de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, le présent article propose d' insérer un IV bis à l'article 29 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, afin de prévoir que le titre de séjour d'un étranger puisse lui être retiré lorsqu'il a fait venir sa famille en France sans respecter la procédure du regroupement familial .

Cette sanction ne pourrait toutefois être infligée aux étrangers bénéficiant d'une protection contre les mesures d'expulsion en vertu de l'article 25 de l'ordonnance.

De plus, il est prévu que la décision de retrait du titre de séjour ne pourrait être prise qu'après l'avis de la commission du titre de séjour ^{176 ( * )} .

Ce 5° du présent article rétablit dans l'ordonnance une disposition qui avait déjà existé . En effet, elle a été instaurée par la loi précitée du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France puis a été supprimée par l'article 17 de la loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile.

Il convient de préciser que, saisi du projet de loi relatif à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, le Conseil Constitutionnel n'a pas censuré cette disposition dans sa décision n° 93-325DC du 13 août 1993 ^{177 ( * )} .

Actuellement, certains étrangers ne peuvent bénéficier du droit au regroupement familial puisqu'ils ne remplissent pas les conditions prévues. Pourtant, ils parviennent à faire venir leur conjoint et leurs enfants, qui entrent sur le territoire national avec un visa, ne repartent jamais et résident ensuite en France clandestinement. Il convient d'empêcher ces pratiques illégales qui, si elles perduraient, risqueraient de rendre inutiles les règles relatives au regroupement familial.

La mesure proposée par le présent alinéa dispose d'un effet dissuasif certain et devrait permettre de lutter contre cette forme d'immigration clandestine .

Votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir que les étrangers bénéficiant d'une protection absolue contre les arrêtés d'expulsion sont exclus, comme ceux bénéficiant d'une protection relative, de la possibilité de se voir retirer leur titre de séjour lorsqu'ils ont fait venir leur conjoint ou leurs enfants en dehors de la procédure du regroupement familial.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 28 ainsi modifié .

Article 29
(chapitre VII de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Coordination liée à la protection temporaire

Le présent article modifie l'intitulé du chapitre VII de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945. Le titre actuel « Des demandeurs d'asile » devient « Des demandeurs d'asile et des bénéficiaires de la protection temporaire » . Cet ajout tient compte du rétablissement par l'article 30 du projet de loi de l'article 32 de l'ordonnance précitée consacré à la notion nouvelle de protection temporaire.

L'Assemblée nationale n'a adopté aucun amendement.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 29 sans modification.

Article 30
(art. 32 rétabli de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
La protection temporaire

Le présent article rétablit l'article 32 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 et transpose la directive 2001/55/CE du Conseil du 20 juillet 2001 relative à des normes minimales pour l'octroi de la protection temporaire en cas d'afflux massif de personnes déplacées et à des mesures tendant à assurer un équilibre entre les efforts consentis par les Etats membres pour accueillir ces personnes et supporter les conséquences de cet accueil. Cette directive introduit la notion de protection temporaire, afin de gérer les situations d'afflux massifs de personnes déplacées ne pouvant rentrer dans leurs pays d'origine.

La directive tire les conséquences de crises internationales récentes, notamment dans les Balkans, qui ont conduit des milliers de personnes à fuir momentanément leur pays. La crise du Kosovo fut la plus exemplaire au cours de laquelle la France accueillit environ 11000 personnes. Cette situation inédite appela des solutions exceptionnelles. Le temps de la crise, des autorisations temporaires de séjour et, le cas échéant, de travail furent délivrées. La résolution du conflit permit le retour des personnes dans leur pays, au besoin par des décisions d'éloignement forcé.

Los de cette même crise, l'ensemble des Etats membres de l'Union européenne s'étaient mobilisés et avaient mis en oeuvre des solutions similaires. L'effort fut à peu près équitablement réparti.

Toutefois, il apparut nécessaire aux Etats de se doter d'un système temporaire d'accueil mieux encadré et harmonisé garantissant une répartition équitable des charges financières. La directive fut donc adoptée le 20 juillet 2001 et devait être transposée avant le 31 décembre 2002. Seuls l'Irlande et le Danemark n'y sont pas parties.

La transposition de la directive reprend pour l'essentiel les termes de celle-ci, la directive étant très précise. Le projet de loi se réfère explicitement à la directive.

Il revient au Conseil de l'Union européenne statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission de constater un afflux massif de personnes déplacées au sens de l'article 2 de la directive et de déclencher la protection temporaire . Les groupes spécifiques de personnes bénéficiant de la protection sont décrits. Le Conseil doit se prononcer au bout d'un an sur le prolongement pour six mois renouvelables de la protection temporaire, la période maximale totale étant limitée à trois années. Mais le Conseil peut à tout moment mettre fin à la protection temporaire si la situation ne l'exige plus. Il s'agit donc d'une procédure entièrement communautaire. A ce stade, chaque Etat informe ses partenaires de ses capacités d'accueil.

Les bénéficiaires de la protection temporaire se voient délivrer une autorisation provisoire de séjour pendant toute la durée de la protection temporaire assortie, le cas échéant, d'une autorisation provisoire de travail. Les membres de la famille regroupés reçoivent également un autorisation de séjour.

Comme l'indique l'article 3 de la directive, « la protection temporaire ne préjuge pas de la reconnaissance du statut de réfugié au titre de la convention de Genève » . Il en va de la même façon pour les autres types d'asile prévus par chaque législation nationale. Le paragraphe III de l'article 32 articule cette nouvelle protection et le droit d'asile. Ces deux notions ont leurs propres caractéristiques mais ne sont pas antinomiques. Le projet de loi précise que si le bénéfice du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire ^{178 ( * )} n'est pas accordé à l'étranger, celui-ci conserve le bénéfice de la protection temporaire aussi longtemps qu'elle demeure en vigueur. Pendant l'examen de la demande d'asile, les dispositions d'admission au séjour au titre de la protection temporaire prévalent. En cas de levée de la protection temporaire au cours de l'examen de la demande d'asile, les règles du séjour au titre de l'asile s'applique. En aucun cas les deux statuts ne sont cumulables.

Un étranger peut être exclu du bénéfice de la protection temporaire :

- s'il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'il ait pu commettre un crime contre la paix, un crime de guerre, un crime contre l'Humanité ou un grave crime de droit commun commis hors du territoire français ou s'il s'est rendu coupable d'agissements contraires aux buts et aux principes des Nations unies ;

- si sa présence sur le territoire constitue une menace pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'Etat .

Un décret en Conseil d'Etat complètera la transposition de la directive.

L'Assemblée n'a apporté que des modifications de précision.

Votre commission vous soumet un amendement complétant la transposition de la directive et plus particulièrement l'article 7 de celle-ci. Cette disposition permet d'étendre le régime de la protection temporaire à un groupe supplémentaire de personnes lorsqu'elles sont déplacées pour les mêmes raisons et à partir du même pays.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 30 ainsi modifié.

Article 31
(art. 32 ter de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Coordination liée à la protection temporaire

Le présent article réécrit l'article 32 ter de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 et le coordonne avec la réforme du droit d'asile et l'introduction de la protection temporaire à l'article 32 de l'ordonnance précitée.

L'article 32 ter précise que l'étranger auquel la reconnaissance du statut de réfugié a été définitivement refusé doit quitter le territoire français, sous peine de faire l'objet d'une mesure d'éloignement.

Le projet de loi complète l'article 32 ter de l'ordonnance précitée en indiquant que devront également quitter le territoire et pourront faire l'objet des mêmes mesures d'éloignement les étrangers auxquels la protection subsidiaire aura été refusée ou qui ne bénéficieront plus de la protection temporaire.

L'Assemblée a adopté un amendement rédactionnel.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 31 sans modification.

Article additionnel après l'article 31
(art. 34 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 précitée)
Référence aux dispositions relatives à la nationalité française

Cet article additionnel tend à modifier l'article 34 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France en vue d'actualiser la mention faite aux dispositions relatives à la nationalité française.

L'article 34 actuel de l'ordonnance précitée indique que tout étranger, quelle que soit la catégorie à laquelle il appartient en raison de son séjour en France, peut acquérir la nationalité française dans les conditions prévues par le code de la nationalité.

Or, le code de la nationalité a été supprimé par la loi n° 93-933 du 22 juillet 1993 relative à la nationalité.

Le présent article additionnel tend donc à substituer à cette mention anachronique la référence au code civil, dont le titre premier bis (articles 17 à 33-2) est relatif à la nationalité française.

Votre commission vous propose d'adopter un article additionnel ainsi rédigé .

Article 32
(art. 34 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Légalisation et vérification des actes d'état civil étrangers

Cet article tend à modifier l'article 34 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 afin d'étendre le nombre des autorités susceptibles de décider de procéder à la légalisation ou à la vérification d'un acte d'état civil étranger et de renforcer l'efficacité des procédures existantes.

Aujourd'hui, l'article 47 du code civil prévoit que « tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fera foi, s'il a été rédigé dans les formes usitées dans ledit pays ^{179 ( * )} ».

Les actes de l'état civil dressés en pays étranger qui concernent des Français sont transcrits soit d'office, soit sur la demande des intéressés, sur les registres de l'état civil de l'année courante tenus par les agents diplomatiques ou les consuls territorialement compétents ^{180 ( * )} .

Cependant, la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 a introduit un article 34 bis dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée en vue de lutter contre la fraude à l'état civil dans certains pays .

Dérogeant au principe de l'article 47 du code civil, le dispositif retenu donne la possibilité aux autorités chargées de l'application de l'ordonnance précitée (services préfectoraux ; services de police et des douanes ; parquets ; juges d'instruction et juges des libertés et de la détention) de demander aux agents diplomatiques et consulaires la légalisation ou la vérification de tout acte d'état civil ^{181 ( * )} étranger en cas de doute sur l'authenticité de ce document .

La légalisation est une mesure administrative qui consiste à authentifier une signature par l'apposition d'un contreseing officiel. Cette procédure est issue d'une ordonnance royale d'août 1681 selon laquelle « tous actes expédiés dans les pays étrangers quand il y aura des consuls ne feront foi en France que s'ils sont par eux légalisés ».

Toutefois, le développement des relations internationales a conduit à simplifier les pratiques. De nombreuses conventions ainsi que des accords bilatéraux liant la France dispensent de toute légalisation.

Afin de ne pas limiter la portée du contrôle des actes d'état civil douteux, sur proposition de son rapporteur, M. Paul Masson, votre commission des Lois avait étendu la procédure à la vérification de l'authenticité de l'acte ^{182 ( * )} .

Malgré le caractère dissuasif notable de cette mesure, le droit en vigueur ne permet plus aux services compétents de répondre à l'ampleur de la fraude sur les actes de l'état civil étrangers.

Selon le ministère des affaires étrangères, la fraude peut concerner de 50 % à 90 % des actes de l'état civil produits auprès des consulats dans certains pays d'Afrique.

Ces actes frauduleux permettent l'entrée légale d'un nombre croissant de demandeurs de cartes de séjour sur la base d'un visa de tourisme d'une durée de validité de trois mois.

Ainsi, ces détournements de l'état civil favorisent l'augmentation massive de visas délivrés par la France, elle même en grande partie à l'origine de l'accroissement de l'immigration illégale dans notre pays et donc de la question des sans papiers.

Or, simultanément, les procédures de vérification de l'authenticité des actes issus des Etats concernés sont souvent longues (plus de six mois dans 50 % des cas) en raison de la faiblesse ou de l'absence de collaboration des autorités locales.

Le présent article tend donc à compléter le dispositif de l'article 34 bis afin d'assouplir les contraintes pesant sur les agents diplomatiques et consulaires et de renforcer l'efficacité du contrôle des actes « douteux ».

Tout d'abord, les agents diplomatiques et consulaires pourraient désormais procéder à la légalisation ou à la vérification de tout acte d'état civil étranger, de leur propre initiative , en cas de doute sur son authenticité, lors d'une demande de visa ou d'une transcription d'un acte d'état civil. Ce dispositif permettrait un examen attentif des actes avant même la délivrance d'un titre de séjour.

Pour les vérifications des autorités diplomatiques et consulaires sur l'acte d'état civil litigieux, un mécanisme de sursis à statuer serait mis en place.

Le projet de loi initial prévoyait que la durée du sursis sur une demande de visa serait de six mois.

La suspension aurait pu être prorogée de six mois en cas d'échec des vérifications, dues en particulier aux difficultés de coopération avec les Etats concernés, malgré les diligences accomplies.

Outre deux amendements rédactionnels présentés par M. Thierry Mariani, rapporteur de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, les députés ont adopté un amendement du même auteur, réduisant la durée du sursis à une période de quatre mois renouvelable une fois en estimant que celle-ci était suffisante pour opérer le contrôle sans entraver de manière disproportionnée la demande de visa.

Par dérogation au principe de l'article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, selon lequel, sauf dans le cas où un régime de décision implicite d'acceptation ^{183 ( * )} est institué, le silence gardé pendant plus de deux mois par l'autorité administrative sur une demande vaut décision de rejet ^{184 ( * )} (des décrets en Conseil d'Etat pouvant toutefois prévoir un délai différent si la complexité ou l'urgence le justifie), les opérations de vérification décidées à des fins d'authentification des documents auraient un effet suspensif.

Enfin, les dispositions de l'article 35 ter nouveau du présent projet de loi, issu d'un amendement de M. Mariani, viendraient compléter les modalités de contrôle des faux documents d'état civil en modifiant l'article 47 du code civil.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 32 sans modification.

Article 33
( art. 35 bis de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945)
Réforme du régime de la rétention administrative

Le présent article tend à modifier l'ensemble du régime de la rétention administrative défini à l'article 35 bis de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945. Trois axes guident cette réforme : réduire les risques de vices de procédure, garantir les droits des étrangers et donner les moyens et le temps aux services de l'Etat d'exécuter les mesures d'éloignement.

A. Une procédure inefficace

1.Présentation de la rétention administrative

Le placement en rétention administrative, ordonné par le préfet, vise à maintenir à la disposition de l'administration les étrangers faisant l'objet d'une mesure d'éloignement , quelle qu'elle soit, dans le cas où cette mesure ne peut être mise en oeuvre immédiatement. Si l'étranger présente des garanties effectives de représentation, il peut être assigné à résidence.

Le retenu n'est pas un détenu et les lieux de rétention ne relèvent pas de l'administration pénitentiaire. La Cour de Cassation qualifie la rétention de « mesure de surveillance et de contrôle » . Les étrangers peuvent y circuler librement, téléphoner ou recevoir les personnes de leur choix. Le décret n° 2001-236 du 19 mars 2001 relatif aux centres et locaux de rétention administrative distingue :

- les locaux de rétention , dans lesquels les étrangers ne peuvent être maintenus plus de 48 heures et uniquement lorsque les circonstances de temps et de lieu font obstacle au placement dans un centre de rétention,

- les centres de rétention administrative (CRA) à vocation nationale dont la liste est fixée par arrêté. Ces CRA doivent offrir des prestations de qualité hôtelière.

Le décret du 19 mars 2001 précité a consolidé le statut juridique de ces centres, en particulier en créant un chef de centre, nommé par le préfet, ayant pour mission de fédérer et coordonner des intervenants très variés . Aux côtés des différentes administrations (gendarmes mobiles ou CRS pour la surveillance du centre et les transfèrements, médecins, infirmières, Office des migrations internationales) travaille une association, la CIMADE, chargée d'apporter une assistance juridique aux étrangers retenus.

La rétention se déroule actuellement en trois phases. La première phase, qui ne peut excéder 48 heures, fait suite à la décision préfectorale de placement en rétention. L'étranger est alors placé dans un local ou un centre de rétention. La seconde phase débute par la présentation du retenu au juge des libertés et de la détention (JLD) qui apprécie la légalité du placement en rétention et la nécessité ou non de prolonger la rétention. Sa décision est susceptible d'appel. Si le juge prolonge la rétention , elle ne peut excéder cinq jours. Si l'étranger n'a toujours pas pu être éloigné à l'issue de ces cinq jours, la troisième phase débute et l'étranger est à nouveau présenté au juge des libertés et de la détention. Il peut prolonger de cinq jours supplémentaires la rétention en cas d'urgence absolue et de menace d'une particulière gravité pour l'ordre public ou d'impossibilité d'exécuter la mesure d'éloignement en raison du comportement de l'intéressé.

2. Un taux d'exécution des mesures d'éloignement médiocre

Seule une petite minorité des mesures d'éloignement, pour l'essentiel des arrêtés de reconduite à la frontière prononcés par les préfets, est effectivement exécutée. En 2001, sur 37 303 arrêtés de reconduite à la frontière, 6161 ont été exécutés. Pire, la situation se dégrade puisque le taux d'exécution était en 1996 de 23,5%, en 2000 de 17,8%, en 2001 de 16,7% et en 2002 de 16%. Sur les premiers mois de 2003, ce taux a sensiblement augmenté pour approcher les 23 %. Ce résultat est celui de consignes très fermes du ministre de l'intérieur et de la mobilisation des préfectures et des services de la police aux frontières. Mais le volontarisme a ses limites que seule une réforme en profondeur de la rétention permettra de dépasser.

Certes la faiblesse de ces chiffres s'expliquent en partie par l'importance du nombre des arrêtés notifiés par voie postale qui se limitent à une simple notification et qui ne sont suivis d'effet que dans 1% des cas. Mais plus significative de l'inadaptation de nos procédures d'éloignement est l'extrême difficulté de l'administration à mettre en oeuvre la mesure d'éloignement à la suite d'une interpellation policière suivie d'un placement en rétention. 33% de succès en 2001 contre 46% en 1996.

La principale cause de cet échec est le défaut de document qui rend difficile l'identification certaine de l'étranger et donc l'obtention d'un laissez passer consulaire. S'y ajoute la mauvaise volonté de nombreux consulats étrangers pour délivrer ces laissez passer, rendant pratiquement impossible de mener à bien l'ensemble de la procédure dans le délai de 12 jours maximum actuellement imparti. En sus de cet obstacle à l'éloignement, il faut mentionner les refus d'embarquer, les demandes d'asile dilatoires déposées en cours de rétention et l'évocation de vices de forme devant le juge des libertés et de la détention ou devant le juge administratif.

Cette carence dans l'exécution des mesures d'éloignement est en partie à l'origine des sans-papiers. Elle crée aussi un appel d'air en direction des candidats à l'immigration irrégulière, ceux-ci sachant que s'ils parviennent à franchir nos frontières la probabilité d'être rapatrié est faible.

De nombreuses dispositions du projet de loi ont pour but direct ou indirect de faciliter l'éloignement des étrangers en situation irrégulière. Mieux contrôler les entrées sur le territoire français doit évidemment tarir peu à peu le nombre d'étrangers à éloigner. Le relevé des empreintes digitales des demandeurs de visas permettra également d'identifier rapidement l'origine d'un étranger qui se sera maintenu irrégulièrement sur le territoire après être entré légalement avec un visa court-séjour. L'obtention des laissez passer consulaires n'en sera que plus aisée. Rappelons que 90 % des personnes en situation irrégulière sont entrées légalement. Mais l'ensemble de ce dispositif ne sera réellement efficace que lorsque les procédures d'éloignement auront été perfectionnées.

Parmi les diverses modifications que le présent article apporte, l'allongement de la durée de rétention apparaît décisive. La durée actuelle de douze jours ne permet pas de faire face aux difficultés matérielles et juridiques d'un éloignement. La complexité de la procédure, les multiples voies et moyens de recours et les obstructions des étrangers paralysent littéralement l'action de l'administration pour faire appliquer la législation sur l'entrée et le séjour des étrangers.

La durée de rétention maximale de 12 jours constitue une anomalie en comparaison des pratiques de nos voisins européens (voir le tableau ci-après).

DÉLAIS DE RÉTENTION EN EUROPE
Pays	Durée rétention administrative	Durée rétention juridictionnelle	Durée totale rétention	Observations
Allemagne	48 heures	6 mois, prorogeable d'un an	18 mois, exceptionnellement	Durée moyenne de 15 jours à 4 mois
Autriche	2 mois		6 mois
Belgique	2 mois (5 mois maximum)		5 mois	Prolongation jusqu'à 8 mois en cas de menace à l'ordre public
Danemark	72 heures	25 jours	28 jours	Possibilité d'assignation à résidence
Finlande	4 jours	Illimitée	Pas de délai maximum	Contrôle toutes les deux semaines par le tribunal d'instance
France	48 heures	Période de 5 jours, renouvelable une fois	12 jours
Espagne	72 heures	37 jours	40 jours
Grèce	3 jours	3 mois	3 mois et 3 jours
Irlande	8 semaines maximum		8 semaines
Italie	30 jours	30 jours	60 jours
Luxembourg	1 mois prorogeable deux fois		3 mois
Pays-Bas	10 jours	18 jours, puis le juge statue toutes les 48 heures	Illimitée en théorie	En pratique six semaines
Portugal	48 heures	60 jours	60 jours	Durée appréciée tous les 8 jours par le juge
Royaume-Uni	Pas de délai prévu	Pas de délai prévu	Aucun délai prévu
Suède	2 semaines 2 mois si une décision d'expulsion a été prise		Deux mois renouvelables	Aucune législation : les autorités ont toute latitude
Source : ministère de l'intérieur.

B. Les mesures proposées

1. Le placement en rétention

Cette phase de la procédure varie peu. Des précisions rédactionnelles sont apportées. La liste des étrangers pouvant être placés en rétention est cependant actualisée :

- S'agissant des étrangers faisant l'objet d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière, seuls ceux dont l'arrêté a été édicté moins d'un an auparavant pourront être placés en rétention administrative . Cette précision tire les leçons de la jurisprudence du Conseil d'Etat ^{185 ( * )} selon laquelle une mesure d'éloignement non exécutée pendant une durée anormalement longue doit être réexaminée au vu des éventuels changements de circonstances intervenus depuis l'édiction de la mesure. Concernant les arrêtés de reconduite à la frontière, une année écoulée suffit à motiver un tel réexamen ;

- Par coordination avec l'article 25 du projet de loi qui ouvre la faculté de reconduire à la frontière les étrangers faisant l'objet d'une décision exécutoire d'éloignement prise par un Etat membre ceux-ci pourront également être placés en rétention en vue de leur éloignement ;

- Il est également prévu le cas d'un étranger qui, ayant déféré à une mesure d'éloignement, reviendrait sur le territoire alors que cette mesure est encore exécutoire ;

- Enfin, alors que l'article 35 bis de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945 dispose que l es étrangers condamnés à une peine d'interdiction du territoire à titre de peine principale sont placés en rétention de plein droit dans les conditions de droit commun, le paragraphe VIII de l'article 33 du projet de loi prévoit que ces étrangers seront placés de plein droit pour une durée de quinze jours en rétention, sans que le juge des libertés et de la détention n'intervienne . Il revient en effet au juge judiciaire et non à une autorité administrative de décider de ce premier placement en rétention. L'intervention du JLD au bout de 48 heurs n'est donc pas utile. En revanche, le placement en rétention des étrangers condamnés à une peine d'interdiction du territoire à titre de peine complémentaire obéit aux règles communes.

Votre commission vous soumet un amendement rétablissant la procédure normale de rétention pour les étrangers condamnés à une interdiction du territoire à titre principal. La seule différence subsistant est que la décision de placement en rétention est prise par le juge et non par le préfet.

ORGANIGRAMME SCHENGEN

SCHÉMA REPRÉSENTANT DIFFÉRENTS CAS
DE FIGURES SUSCEPTIBLES D'ÊTRE RENCONTRÉS
AU COURS DE LA PROCÉDURE DE PLACEMENT
EN RÉTENTION ADMINISTRATIVE

- 163 -

Voie administrative

APRF - AME - APE

Recherche autre vol

par Préf.

Retour CRA si dans délai rétention

INCARCERATION

DEPART

Article 27.1 PAF

Libération

si hors délai rétention

Présentation Parquet

Embarquement accepté

Refus d'embar-quer

Refus du commandant de bord ou annulation vol

Garde à vue

Appl. Art. 27/2

Automutilation

Prés. EMBARQUEMENT

DOSSIER COMPLET

Libération
en fin de rétention

Non obtention
du bon de transport

Délivrance laisser-passer

Délivrance du
bon de transport

Bon de transport

manquant

Libération en fin
de rétention

Retenu
reconnu

Retenu
non reconnu

Présentation
au Consulat

PROLONGATION
DE 5 JOURS

NON PRÉSENTATION
AU CONSULAT

Libération

Libération en fin
de rétention

Non présentation
au Consulat

Laisser-passer manquant

DOSSIER COMPLET

DOSSIER INCOMPLET (envoi d'un fax
en Préf. d'origine)

Libération immédiate

Assignation à résidence

Ord. infirmée

Ord. confirmée

APPEL

Ordonnance de maintien
en rétention de 5 jours

Annulation
de l'arrêté

Présentation au tribunal administratif

CENTRE RÉTENTION ADMINISTRATIVE (CRA)

Voie judiciaire
Jugement ITF

SCHENGEN

2. Le maintien en rétention

Le projet de loi modifie en profondeur la durée et les conditions de la rétention dans le respect des garanties constitutionnelles des étrangers. La procédure concilie la protection de la liberté individuelle dont l'autorité judiciaire est la gardienne en vertu de l'article 66 de la Constitution, l'exercice effectif de ses droits par l'étranger et l'efficacité de la rétention.

Le juge des libertés et de la détention intervient toujours à partir de 48 heures de rétention . Le projet de loi initial prévoyait que le JLD serait saisi dès la décision de placement en rétention et devrait statuer dans un délai de 48 heures à partir de la fin de la première période de 48 heures. Plusieurs amendements de l'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur, ont rétabli les règles actuelles, c'est-à-dire la saisine dans les meilleurs délais du procureur de la République dès la décision de placement en rétention, ainsi que la saisine du JLD à la fin de la période de 48 heures. Conformément à la décision du Conseil constitutionnel n°79-109 DC du 9 janvier 1980, le juge judiciaire continue d'intervenir dans le délai le plus court possible.

Le JLD statue par ordonnance. Il pourra désormais prolonger la rétention pendant quinze jours au lieu de cinq jours au plus jusqu'à présent . Cette prolongation est de droit, le juge se contentant de vérifier le respect de la procédure, l'existence d'une mesure d'éloignement et l'impossibilité d'éloigner l'étranger immédiatement. Toutefois, comme la loi le prévoit déjà, si l'étranger présente des garanties de représentation suffisantes, après remise de l'original de son passeport ou de tout document d'identité aux autorités, le juge peut l'assigner à résidence avec obligation de se présenter périodiquement aux services de police ou aux unités de gendarmerie. Le projet de loi précise qu'une motivation spéciale du juge est nécessaire pour accorder l'assignation à résidence à un étranger qui s'est par le passé déjà soustrait à l'exécution d'une mesure d'éloignement ^{186 ( * )} .

A l'issue de ces dix-sept jours de rétention ou d'assignation à résidence, le JLD est à nouveau saisi pour statuer sur une seconde prorogation. Mais à la différence de la première saisine à l'occasion de laquelle le juge n'approfondit pas son contrôle des motifs de la prorogation de la rétention, cette seconde saisine est l'objet d'un contrôle précis de ces motifs.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel est en effet attentive à ce que la prorogation ne soit pas systématique . Dans sa décision n° 86-216 DC du 3 septembre 1986, le Conseil avait conditionné la prorogation à l'urgence absolue et à une menace d'une particulière gravité, censurant une disposition étendant indistinctement à tous les étrangers ayant fait l'objet d'un arrêté d'expulsion ou d'une mesure de reconduite à la frontière la possibilité de les retenir plus longtemps. Cette jurisprudence, rappelée plusieurs fois, a toutefois été assouplie par le Conseil qui, dans sa décision n°98-399 DC du 5 mai 1998, n'a pas censuré la nouvelle rédaction de l'article 35 bis issue de la loi n°98-349 du 11 mai 1998. En effet, le JLD peut actuellement proroger la rétention pour une durée de cinq jours maximum en cas d'urgence absolue et de menace d'une particulière gravité pour l'ordre public ou lorsque l'impossibilité d'exécuter la mesure d'éloignement résulte de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l'étranger, de la dissimulation par celui-ci de son identité ou de l'obstruction volontaire faite à son éloignement. Le Conseil a donc admis dans cette décision, tant l'allongement de la durée maximale de rétention de 10 à 12 jours, que les nouveaux motifs de prorogation. Ces motifs ont en commun de se référer au comportement de l'étranger lui-même qui atteste de son refus de se conformer à la mesure d'éloignement. La circulaire du 12 mai 1998 donne de la dissimulation d'identité une définition large en y associant la dissimulation de la nationalité ou la déclaration successive de différentes identités.

Le projet de loi modifie les modalités de cette seconde prorogation et distingue deux cas de figure définis aux paragraphes II et III du nouvel article 35 bis .

Le premier cas recouvre à peu près les motifs de l'actuel article 35 bis . La seule différence concerne la condition d' « urgence absolue et de menace d'une particulière gravité » . De cumulatives, ces conditions deviennent alternatives dans le projet de loi. Mais, comme le relève le rapport de l'Assemblée nationale, à l'époque, le juge constitutionnel avait d'abord voulu censurer une disposition à laquelle il reprochait d'étendre indistinctement à tous les étrangers faisant l'objet d'une mesure d'éloignement la possibilité de les retenir pendant trois jours supplémentaires. Tel n'est pas le cas en l'espèce.

L'innovation n'est donc pas dans les motifs, mais dans la durée de rétention qui passe de cinq à quinze jours portant la durée totale maximale à trente-deux jours. Cet allongement, très important, doit permettre une réelle amélioration de l'efficacité de la procédure de rétention et d'éloignement. L'obtention des laissez passer consulaire en sera plus aisée. En effet, des laissez passer arrivent actuellement hors délai. De plus, certains consulats peu coopératifs excipent de la brièveté de nos délais pour ne pas délivrer les laissez passer consulaires, invoquant la longueur de leur propre procédure en matière de vérification de l'état civil de leurs ressortissants. Enfin, une autre raison à ce délai de 32 jours est que les accords de réadmission négociés actuellement dans le cadre de l'Union européenne avec des pays source de l'immigration ^{187 ( * )} prévoient la délivrance de laissez passer dans le délai d'un mois.

Certes, le juge constitutionnel n'a pas encore eu à se prononcer sur une durée de rétention aussi longue. Toutefois, on relèvera qu'il a déjà admis plusieurs allongements successifs. A titre de rappel, la durée maximale était de 7 jours en vertu de la loi n°81-82 du 2 février 1981 dite « Sécurité et liberté », de 10 jours à partir de la loi n°93-1417 du 30 décembre 1993 et est actuellement de 12 jours depuis la loi Reseda du 11 mai 1998 . Le Conseil constitutionnel, dans ses décisions, s'est surtout attaché à garantir la première intervention du juge judiciaire dans un délai le plus bref possible et à encadrer les motifs justifiant une éventuelle prorogation de la rétention, celle-ci ne pouvant être systématique. Un autre argument en faveur d'un allongement de la rétention est le délai actuel maximum de vingt jours du maintien en zone d'attente. Si la situation juridique des personnes non admises maintenues en zone d'attente est différente, il n'en reste pas moins qu'elles sont soumises à une surveillance et un contrôle restrictif de leur liberté individuelle.

Le second cas, introduit par le paragraphe III du nouvel article 35 bis, est, en revanche, inédit. Les motifs de la prorogation ne tiennent plus au comportement de l'étranger mais à des facteurs extérieurs à lui. Les hypothèses visées sont le défaut de délivrance ou la délivrance tardive des documents de voyage par le consulat dont relève l'étranger, l'absence de moyens de transport appropriés . Mais la prorogation ne sera accordée par le juge que si l'administration démontre avoir mis en oeuvre les diligences nécessaires et être sur le point de lever les obstacles précités à l'éloignement. L'encadrement précis de la prorogation pour de tels motifs satisfait à l'exigence constitutionnelle en vertu de laquelle la rétention ne doit pas excéder le temps strictement nécessaire à l'éloignement et ne peut être retardée qu'en raison de difficultés objectives faisant obstacle à l'éloignement dans les plus brefs délais, indépendamment des moyens de transport utilisés. Un amendement de l'Assemblée nationale a d'ailleurs supprimé la mise en oeuvre d'une procédure d'éloignement groupé avec un ou plusieurs Etats membres de l'Union européenne parmi les hypothèses pouvant justifier une prolongation.

Le projet de loi initial prévoyait que la prorogation pour ces motifs pouvait être ordonnée pour une durée maximale de soixante-douze heures renouvelable deux fois, soit neuf jours au plus, le juge des libertés et de la détention intervenant lors de chaque renouvellement. Un tel mécanisme semblait néanmoins difficile à mettre en oeuvre, l'administration devant démontrer trois fois en neuf jours la levée à bref délai des obstacles à l'éloignement. L'Assemblée nationale a donc adopté un amendement de M. Nicolas Perruchot ramenant la deuxième prolongation à une seule période de cinq jours. La durée totale maximale de rétention serait dans ces conditions réduites à vingt-deux jours.

3. Le rétablissement d'une procédure d'appel suspensif

Le projet de loi réaffirme que les ordonnances du JLD sont susceptibles d'appel, le recours n'étant pas suspensif. Le premier président de la cour d'appel ou son délégué statue dans les 48 heures de sa saisine.

Le paragraphe IV du nouvel article 35 bis tend néanmoins à donner un caractère suspensif à l'appel formulé à l'encontre d'une décision du juge de première instance annulant la décision de maintien en zone d'attente. Lorsque le ministère public, qui interjette appel sans délai, demande le caractère suspensif de l'appel, le président de la cour d'appel ou son délégué décide sans délai s'il y a lieu de conférer un effet suspensif à l'appel. Il apprécie la demande en fonction des garanties de représentation que donne l'étranger et rend une ordonnance motivée rendue contradictoirement non susceptible de recours. L'étranger est maintenu à la disposition de la justice jusqu'à ce que cette ordonnance soit rendue et, si elle donne un effet suspensif à l'appel du ministère public, jusqu'à ce qu'il soit statué sur le fond. Un amendement de l'Assemblée nationale a limité au ministère public la faculté de demander la caractère suspensif de l'appel. Le projet de loi initial permettait au représentant de l'administration et à l'intéressé de faire une telle demande.

Avec cet amendement de l'Assemblée nationale, le projet de loi reprend exactement le dispositif inséré dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 par la loi du 24 avril 1997 dite « loi Debré » et validé par le Conseil constitutionnel. On rappellera que la loi n°98-349 du 11 mai 1998 a supprimé ce caractère suspensif de l'appel ce qui pose de nombreuses difficultés pour l'exécution des mesures d'éloignement. Si, à l'issue de la première instance, l'étranger est libéré à l'audience, il est dans la grande majorité des cas impossible de l'appréhender pour faire exécuter la décision d'éloignement, dans le cas où le juge de l'appel infirme la première ordonnance. En outre, une jurisprudence de la Cour de cassation a estimé que, lorsque le premier juge a autorisé la prolongation d'une rétention et que l'étranger a fait appel, le fait que le juge ne rende pas sa décision dans le délai légal de 48 heures entraîne la caducité, à compter de l'expiration de ce délai de la décision déférée de prolongation du maintien en rétention de l'étranger ^{188 ( * )} . Avec cet effet suspensif, l'étranger sera maintenu à la disposition de la justice jusqu'à ce que le juge d'appel ait statué au fond.

Votre commission des Lois vous soumet quatre amendements tendant à compléter ce dispositif. En effet, celui-ci ne prévoit pas le maintien de l'étranger à la disposition de la justice ou lorsque le JLD met fin à la rétention. Le ministère public peut, selon le projet de loi, demander le caractère suspensif de l'appel. Mais un temps certain s'écoule entre la notification de l'ordonnance et l'appel du procureur de la République, pendant lequel l'étranger peut partir.

Pour y remédier, ces amendements instaurent un système du même type que le référé-détention prévu aux articles 148-1-1 et 187-3 du code de procédure pénale insérés par la loi du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice. L'étranger est maintenu à la disposition de la justice pendant un délai de quatre heures et le procureur se voit immédiatement notifier l'ordonnance du JLD. Le procureur de la République dispose de quatre heures pour interjeter appel et y joindre la demande d'appel suspensif. Plusieurs amendements sont nécessaires car il convient de prévoir ce dispositif pour chacune des audiences devant le juge des libertés et de la détention.

4. L'assouplissement et la sécurisation de la procédure

Plusieurs dispositions du projet de loi, notamment issues d'amendements de l'Assemblée nationale, introduisent une certaine souplesse . Ainsi, les saisines et notifications diverses qui émaillent la procédure se feront désormais « dans les meilleurs délais » et non plus « immédiatement » .

Toujours dans le même esprit, il est prévu que pendant toute la durée de la rétention, après la première ordonnance de maintien, le préfet peut décider de déplacer l'étranger d'un centre de rétention à un autre . A l'Assemblée nationale, un amendement du rapporteur a précisé que de tels transferts ne devaient avoir lieu qu'en cas de nécessité. Les JLD des lieux de départ et d'arrivée sont informés.

Un autre amendement du rapporteur M. Thierry Mariani vise à dissuader la manoeuvre dilatoire qui consiste à déposer une demande d'asile dans les derniers jours de la rétention afin de retarder l'éloignement ou faire tomber l'ensemble de la procédure. Il sera désormais notifié aux étrangers, dès leur arrivée au centre de rétention, que leurs demandes d'asile ne seront recevables que dans les cinq jours suivant la notification du placement en rétention. Votre commission vous soumet un amendement précisant que l'étranger recouvre le droit de déposer une demande d'asile s'il est mis fin à sa rétention quelle qu'en soit la raison.

Concernant la tenue des audiences, plusieurs facilités sont créées. Le paragraphe VI permet la tenue d'audiences par visio-conférence sur proposition du représentant de l'Etat et décision du juge. Le consentement de l'étranger est requis. Ce procédé technique allègerait la charge que représente pour les forces de sécurité le transfèrement des retenus. L'expérience de la visioconférence n'est pas nouvelle, puisque depuis deux ans les audiences du tribunal de première instance, du tribunal supérieur d'appel ou du juge des libertés et de la détention de Saint-Pierre et Miquelon fonctionnent. Plus encore, certains commentateurs de cette innovation estiment que la sérénité des débats s'en trouve renforcée.

La visio-conférence tend d'ailleurs à se développer. D'ores et déjà, l'article 706-71 du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue des lois « sécurité quotidienne » du 15 novembre 2001 et d'orientation et de programmation pour la justice du 9 septembre 2002, permet, lorsque les nécessités de l'enquête et de l'instruction le justifient, l'audition, l'interrogatoire ou la confrontation de personnes ainsi que la présentation aux fins de prolongation de la garde à vue ou de la rétention judiciaire.

Une autre facilité en matière d'audience, insérée par un amendement de l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Christian Vanneste, autorise la tenue des audiences du JLD dans une salle d'audience spécialement aménagée à proximité immédiate d'un centre de rétention. Cette mesure est la reprise d'une faculté ouverte par le projet de loi initial pour les audiences de maintien en zone d'attente. Elle est plus amplement commentée à l'article 34 du projet de loi.

Votre commission des Lois vous soumet deux amendements complétant le premier alinéa du II et le deuxième alinéa du III de l'article 35 bis. Ils tendent à préciser que le juge statue aussi dans une telle salle d'audience spécialement aménagée lors des audiences de seconde prolongation de la rétention. L'étranger y est également maintenu à la disposition de la justice pendant un délai de quatre heures, de la même façon que lors de la première prolongation.

Un autre amendement précise que cette salle d'audience doit être affectée au ministère de la justice. Cette précision ainsi que les garanties apportées par le ministre de l'Intérieur lors de son audition par la commission devraient rassurer les magistrats quant au respect des principes d'indépendance de la justice et de publicité.

5. Les garanties et les droits des étrangers

Le projet de loi reprend pour l'essentiel les garanties existantes en matière de notification des droits, d'assistance d'un conseil, d'un interprète ou d'un médecin. Le bénéfice de l'aide juridictionnelle est réaffirmé. Le préfet tient toujours à la disposition de toute personne les éléments d'information relatifs à la rétention de l'étranger (date et heure de placement, lieu exact de celui-ci, décision éventuelle de prolongation). Un registre est tenu dans les lieux de rétention. Le procureur de la République et le JLD peuvent vérifier les conditions de rétention à tout moment.

Mais de nouvelles garanties sont apportées au niveau de l'interprétariat. Le nouvel article 35 bis précise que l'ensemble de la procédure doit se faire dans une langue que comprend l'étranger. L'article 34 bis du projet de loi qui encadre juridiquement les modalités de recours à l'interprétariat pour les personnes placées en rétention ou maintenues en zone d'attente s'applique également au nouvel article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Il regroupe l'ensemble des règles de l'interprétariat.

Afin de renforcer la connaissance des droits et devoirs des étrangers retenus, votre commission des Lois vous soumet un amendement disposant que :

- s'il est mis fin au maintien de l'étranger en rétention pour une raison autre que l'annulation par le juge administratif de la mesure d'éloignement, le juge des libertés et de la détention ou, le cas échéant, le chef de centre ou du local de rétention administrative rappelle à l'étranger son obligation de quitter le territoire ;

- sauf en cas de menace à l'ordre public ou de troubles psychologiques, l'étranger est informé par le responsable du lieu de rétention de toutes les prévisions de déplacement le concernant : audiences, présentation au consulat, conditions du départ ;

- dans chaque lieu de rétention, un document rédigé dans les langues définies par arrêté et décrivant les droits de l'étranger au cours de la procédure d'éloignement et de rétention, ainsi que leurs conditions d'exercice, est mis à disposition des étrangers.

Enfin, il est créé une commission nationale de contrôle des centres et locaux de rétention.

Afin de renforcer la transparence de la rétention et de veiller au respect des normes de confort, de logement et de nourriture instaurées par le décret n° 2001-236 du 19 mars 2001 relatif aux centres et locaux de rétention, il est créée une commission de contrôle.

Outre un pouvoir de recommandation du Gouvernement, elle effectue des missions sur place. Elle se compose d'un membre ou ancien membre de la Cour de cassation, président, d'un membre ou ancien membre du Conseil d'Etat, d'une personnalité qualifiée en matière pénitentiaire, de deux représentants d'associations humanitaires et de deux représentants des principales administrations concernées. L'Assemblée nationale a ajouté la présence d'un député et d'un sénateur.

Rappelons que depuis la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes, les députés et sénateurs sont autorisés à visiter à tout moment les locaux de garde à vue, les centres de rétention, les zones d'attente et les établissements pénitentiaires (art. 720-1-A du code de procédure pénale).

Votre commission des Lois vous propose d'étendre le champ de compétence de cette commission de contrôle aux zones d'attente. A cette fin, le paragraphe IX de l'article 35 bis est supprimé afin de consacrer un article de l'ordonnance à cette commission (article additionnel après l'article 35 quinquies de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée).

Votre rapporteur tient à insister sur la nécessité d'augmenter le nombre de places en centre de rétention . Le projet de loi va mécaniquement augmenter le nombre des éloignements et, la durée de rétention s'allongeant, les effectifs vont croître. Le nombre actuel de places est de 715. Le ministre de l'intérieur a d'ores et déjà annoncé la création de 600 places supplémentaires d'ici 2006, dont 230 dès 2004. Mais cette augmentation des capacités d'accueil ne devra pas se faire sans que les conditions de vie ne s'améliorent. Une rétention de trente-deux jours potentiellement suppose, notamment, de proposer des activités aux retenus, afin de les occuper. Votre rapporteur, qui a visité les centres de rétention du Mesnil-Amelot et d'Arenc, doit constater que ces conditions ne sont actuellement pas satisfaites. Les articles 34 ter et quater du projet de loi, en permettant de transférer la gestion des centres de rétention à des personnes de droit public ou privé, est un des moyens de parvenir à une amélioration sensible des conditions de confort.

Votre commission vous soumet, par ailleurs, sept amendements rédactionnels.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 33 ainsi modifié.

Article 34
(art. 35 quater de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945)
Amélioration du régime de la zone d'attente

Le présent article modifie l'article 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relatif au maintien des étrangers non admis en zone d'attente. L'article 35 quater n'est pas réécrit au contraire de l'article 35 bis . L'équilibre du dispositif n'est pas bouleversé mais d'importants changements sont apportés.

1. Les zones d'attente

Lorsqu'un étranger arrive en France par la voie maritime, ferroviaire ou aérienne et qu'il n'est pas autorisé à entrer sur le territoire, ou encore qu'il demande son admission au titre de l'asile, ou enfin qu'il se trouve en transit et ne peut embarquer vers le pays de destination finale, il peut être maintenu dans la zone d'attente de la gare ferroviaire, du port ou de l'aéroport.

La zone d'attente, contrairement à une idée répandue, n'est pas soumise à un régime d'extraterritorialité fictif. Il s'agit toujours du territoire français. Mais les règles de l'entrée et du séjour en France y sont différentes .

Le plus souvent, le maintien en zone d'attente fait suite à un refus d'entrée ^{189 ( * )} . Il est prononcé par le chef du service du contrôle aux frontières pour une durée maximale de 48 heures, renouvelable une fois, soit quatre jours en tout. A l'expiration du délai de quatre jours, si l'étranger se trouve toujours en zone d'attente, l'autorité judiciaire doit obligatoirement être saisie . Le magistrat peut prolonger le maintien pour huit jours. A l'expiration de ce délai, le maintien peut être renouvelé une nouvelle fois pour huit jours à titre exceptionnel. La durée totale maximum est donc de vingt jours.

Le juge de la liberté et de la détention (JLD) vérifie que l'étranger est maintenu le temps strictement nécessaire à son départ . S'il s'agit d'un demandeur d'asile et s'il est saisi avant que le ministre de l'intérieur n'ait pris sa décision, le juge peut refuser la prolongation s'il estime que la demande de l'étranger n'est pas « manifestement infondée ». Certains juges estiment néanmoins que ce contrôle leur échappe.

Il existe 122 zones d'attente mais les trois-quarts des maintenus le sont dans la zone d'attente de Roissy que votre rapporteur a visité. En 2002, 26.787 refus d'admission ont été prononcés et 20.800 personnes ont été placées en zone d'attente. On constate une forte augmentation depuis cinq années du nombre de refus d'admission et par conséquent du nombre de personnes maintenues en zone d'attente. Cela se répercute directement sur le contentieux de l'article 35 quater qui est passé, au tribunal de grande instance de Bobigny, de 3000 affaires en 1998 à 12 000 affaires en 2002. Les projections sur l'année 2003 s'établissent sur une base de 16.000 affaires.

En 2002, sur les 12.000 décisions rendues par le TGI de Bobigny 2443 ont refusé de prolonger le maintien en zone d'attente. Vingt motifs peuvent être relevés dont quatre expliquent à eux seuls 49 % de ces décisions :

- délais excessifs entre le contrôle, l'interpellation ou la mise à disposition et la notification du maintien en zone d'attente ;

- vices de forme procédurale ;

- minorité de l'étranger ;

- délai excessif de traitement de la demande d'asile.

Il convenait donc de sécuriser juridiquement le maintien en zone d'attente, d'assouplir la procédure et de l'adapter à des flux devenus massifs en quelques années et nécessitant une nouvelle organisation des moyens.

2. Les modifications de l'article 35 quater

La création de zones d'attente à proximité du lieu de débarquement

Le premier alinéa du I de l'article 35 quater est modifié afin de rendre possible la création d'une zone d'attente à proximité du lieu de débarquement d'étrangers en cas d'arrivée par mer. Il appartient au représentant de l'Etat dans le département de délimiter la zone d'attente qui s'étend des lieux de débarquement à ceux où sont effectués les contrôles des personnes. Cette mesure tire les leçons de l'échouage en février 2001 du cargo « East sea » avec à son bord plus de 900 migrants d'origine kurde. Le renforcement du contrôle de nos côtes a évité jusqu'à présent la répétition de ce type d'évènements.

Le cinquième alinéa du I de l'article 35 quater permet d'inclure dans la zone d'attente, ou à proximité, de la gare, du port et de l'aéroport, un ou plusieurs lieux d'hébergement assurant des prestations de type hôtelier . Votre commission vous propose d'étendre cette possibilité, par coordination, aux zones d'attente créées à proximité du lieu de débarquement.

La garantie des droits des étrangers

Le deuxième alinéa du I de l'article 35 quater concerne l'information de l'étranger sur ses droits et devoirs, par l'intermédiaire d'un interprète si nécessaire. Le projet de loi reprend la rédaction de cet alinéa en y insérant les dispositions du deuxième alinéa du II de l'article 35 quater qui autorise l'étranger à quitter à tout moment la zone d'attente pour toute destination située hors de France. Il précise également que l'étranger est informé « dans les meilleurs délais » et non « immédiatement » de ses droits et devoirs. Il est rappelé que l'étranger peut demander l'assistance d'un médecin, d'un interprète ou d'un avocat et que la notification de ses droits et devoirs lui est faite dans une langue qu'il comprend. Cette réécriture du deuxième alinéa du I de l'article 35 quater est issu d'un amendement de l'Assemblée nationale.

Le procureur de la République peut visiter les zones d'attente quand il le souhaite et au moins une fois par an. Votre commission vous soumet un amendement de précision au 10° du paragraphe I de cet article, la désignation de la partie de l'article modifiée étant erronée.

Rappelons que l'article 34 bis du projet de loi qui encadre le recours à l'interprétariat, en insérant dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 un nouvel article 35 sexies , s'applique à la procédure du maintien en zone d'attente.

La sécurisation juridique du maintien en zone d'attente :

Au cours de la procédure, l'étranger maintenu en zone d'attente est appelé à se déplacer fréquemment, notamment pour se rendre aux audiences devant le juge des libertés et de la détention ou devant le juge administratif éventuellement. Il peut aussi avoir besoin de soins médicaux particuliers. Les étrangers pour lesquels existe un doute sur leur minorité effectuent souvent des tests osseux à l'hôpital. Ces déplacements sont souvent le prétexte de vices de procédure pour les étrangers qui les soulèvent systématiquement devant le juge . Malgré une jurisprudence de la cour de cassation, il est donc nécessaire d'inscrire dans la loi que la zone d'attente s'étend sans décision particulière aux lieux dans lesquels l'étranger doit se rendre. A cette fin, un nouvel alinéa est ajouté au I de l'article 35 quater .

Le VIII de l'article 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945 permet déjà les transferts vers une autre zone d'attente si le départ du territoire national ne peut avoir lieu depuis la zone d'attente. Le projet de loi rend également possible les transferts d'une zone d'attente à une autre pendant toute la durée de la rétention pour des raisons pratiques, opérationnelles ou de respect des conditions minimales d'hébergement et de confort . L'Assemblée nationale a néanmoins encadré cette faculté en la limitant aux cas de nécessité.

Au premier alinéa du II de l'article 35 quater , il est indiqué que le procureur de la République est informé sans délai de la décision de maintien en zone d'attente. A la suite d'un amendement de l'Assemblée nationale, le projet de loi assouplit la procédure, le procureur étant informé « dans les meilleurs délais » . Mais surtout, le projet de loi prévoit que lorsque la notification faite à l'étranger mentionne que le procureur de la République a été informé dans les meilleurs délais de la décision de placement en zone d'attente, cette mention fait foi, sauf preuve contraire, de l'information des date et heure de la notification. En effet, l'absence de preuve de l'information du parquet est fréquemment invoquée devant le JLD. Le TGI de Bobigny retient dans certaines décisions le non horodatage de l'avis au Parquet pour refuser le maintien en zone d'attente. Ce sera désormais à l'étranger de prouver que le parquet n'a pas été informé.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel précisant que la mention sur la notification à l'étranger de l'information du procureur de la République fait foi, sauf preuve contraire de la notification « au procureur de la République ».

Par ailleurs, le projet de loi confère, comme pour la rétention administrative ^{190 ( * )} , un caractère suspensif à l'appel . Lorsque le ministère public, qui interjette appel sans délai, demande le caractère suspensif de l'appel, le président de la cour d'appel ou son délégué décide sans délai s'il y a lieu de conférer un effet suspensif à l'appel. Il apprécie la demande en fonction des garanties de représentation dont dispose l'étranger et rend une ordonnance motivée rendue contradictoirement non susceptible de recours. L'étranger est maintenu à la disposition de la justice jusqu'à ce que cette ordonnance soit rendue et, si elle donne un effet suspensif à l'appel du ministère public, jusqu'à ce qu'il soit statué sur le fond. Un amendement de l'Assemblée nationale a limité au ministère public la faculté de demander la caractère suspensif de l'appel. Le projet de loi initial permettait au représentant de l'administration et à l'intéressé de faire une telle demande.

De la même manière que pour la rétention administrative à l'article 33 du projet de loi, votre commission vous soumet un amendement tendant à maintenir l'étranger à la disposition de la justice pendant quatre heures après la notification de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en première instance. Ce dispositif s'inspire du référé-détention prévu aux articles 148-1-1 et 187-3 du code de procédure pénale insérés par la loi du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice.

Un autre amendement complète ce dispositif en précisant que le ministère public dispose de quatre heures pour interjeter appel et demander le caractère suspensif de celui-ci.

Enfin, un amendement de l'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur M. Thierry Mariani, complète par un nouvel alinéa le IV de l'article 35 quater et prévoit que lorsqu'un étranger non admis dépose une demande d'asile dans les quatre derniers jours de la durée légale de son maintien en zone d'attente, celle-ci sera prorogée d'office de quatre jours à partir du dépôt de la demande d'asile par simple décision du chef du service de la police nationale ou des douanes, chargés du contrôle aux frontières, ou d'un fonctionnaire désigné par lui. Cette prorogation respecte la condition de temps strictement nécessaire à l'éloignement de l'étranger. La demande d'asile de l'étranger requiert mécaniquement un peu plus de temps pour mener à bien, dans le cas où cette demande a été jugée manifestement infondée, le rapatriement.

Votre commission vous soumet un amendement supprimant la décision écrite du chef de service chargé du contrôle aux frontières. La prorogation étant d'office, cette décision n'est pas nécessaire. Il précise également que le juge des libertés et de la détention est immédiatement informé de cette prorogation.

S'adapter à des flux massifs

L'engorgement du TGI de Bobigny illustre le changement d'échelle intervenu depuis quelques années. L'explosion du contentieux du 35 quater et ses implications matérielles requièrent des réponses adaptées.

En premier lieu, le projet de loi modifie le II de l'article 35 quater pour actualiser le grade des fonctionnaires habilités à prononcer le maintien en zone d'attente. Dans le droit actuel, seul le chef du service de la police nationale chargé du contrôle aux frontières ou un fonctionnaire désigné par lui, titulaire au moins du grade d'inspecteur peut prononcer le maintien en zone d'attente. Le projet de loi étend au grade de brigadier cette délégation, tenant compte de la réforme des corps de la police nationale engagée par la loi n°95-73 du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation pour la sécurité. Ces brigadiers peuvent être officiers de police judiciaire. Le texte précise également que la décision de maintien peut être prise par le chef du service des douanes chargé du contrôle aux frontières ou un fonctionnaire désigné par lui titulaire au moins du grade de contrôleur. Cela devrait permettre d'augmenter le nombre de fonctionnaires habilités à maintenir en zone d'attente et de répondre ainsi à l'augmentation des flux . On relèvera aussi que ce sont les mêmes fonctionnaires qui sont habilités à refuser l'entrée sur le territoire français ^{191 ( * )} et à prononcer le maintien en zone d'attente. La chaîne décisionnelle est cohérente.

En deuxième lieu, l'assistance de l'interprète peut se faire par l'intermédiaire de moyens de télécommunication en vertu de l'article 34 bis du projet de loi. L'arrivée de nombreux étrangers dont on ne peut anticiper ni l'origine, ni la langue, rend nécessaire de pouvoir faire appel rapidement à un interprète par téléphone.

En dernier lieu, le projet de loi modifie le III de l'article 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui prévoit actuellement que le JLD statue au siège du tribunal de grande instance. L'ordonnance permet déjà, depuis la loi n° 92-625 du 6 juillet 1992, que le juge statue dans une salle d'audience spécialement aménagée sur l'emprise ferroviaire, portuaire ou aéroportuaire . Cette dernière disposition n'a jamais été mise en oeuvre, faute de décret en Conseil d'Etat. Le projet de loi vise donc à rendre obligatoire la tenue des audiences dans ces salles dès lors qu'il en existe une à proximité de la zone d'attente. Le juge doit y statuer. L'effet immédiat de cette disposition sera de délocaliser les audiences de Bobigny à Roissy. L'Assemblée nationale a préservé la possibilité de tenir, concomitamment aux audiences de maintien en zone d'attente dans la salle spécialement aménagée, une seconde audience au siège du TGI si l'importance quantitative du contentieux le demande.

La possibilité de délocaliser les audiences est ancienne. Elle présente un intérêt particulier à proximité des zones d'attente importantes, Roissy étant le cas le plus éclairant. Près de la zone d'attente de Roissy a été construite dans le courant de l'année 2001 une salle d'audience. Une telle salle offre plusieurs avantages :

- elle permet une gestion plus rationnelle des effectifs de police chargés de transférer les étrangers de la zone d'attente au TGI . Selon l'étude d'impact du projet de loi, chaque audience au tribunal mobilise en moyenne soixante fonctionnaires par jour pour assurer les escortes ;

- elle améliore les conditions de vie des étrangers en zone d'attente . Actuellement, les étrangers doivent se lever très tôt pour être présents à une audience le matin. Si l'audience prend du retard, ils ne passent devant le juge que l'après-midi et, dans tous les cas, ils ne rejoignent la zone d'attente qu'une fois l'audience terminée pour tous les étrangers. Au tribunal, les conditions d'attente ou de restauration sont médiocres. A l'inverse, si la salle d'audience est à proximité immédiate de la zone d'attente, les étrangers, parfois en famille, ne quittent la zone que le temps de l'audience.

Votre rapporteur a pu visiter au cours de ses déplacements la salle d'audience à Roissy et assister à des audiences au titre du 35 quater au TGI de Bobigny. La salle offre des conditions de travail excellentes . De larges espaces sont aménagés pour les avocats, les greffiers et les juges. Sans doute la signalisation de la salle est-elle imparfaite ainsi que son accessibilité. Mais quelques travaux devraient y pourvoir facilement. Votre rapporteur a également constaté l'extrême tension des audiences au TGI de Bobigny et l'étroitesse des lieux. Il semble peu contestable que les conditions matérielles seraient meilleures pour tous à Roissy.

Toutefois, la délocalisation des audiences en dehors du Palais de justice a soulevé certaines oppositions motivées à la fois par des questions de principe et des interrogations quant à l'organisation pratique de cette délocalisation.

Or, la délocalisation des audiences existe déjà dans le cadre des audiences foraines tel que le prévoit l'article L.7-10-1-1 du code l'organisation judiciaire.

Le fait que la salle soit dans ou attenante à la zone d'attente, qui appartient au ministère de l'Intérieur, ne suffit pas à lui seul à remettre en cause l'indépendance des juges.

En premier lieu, le terrain et les murs pourront être transférés au ministère de la Justice. A cet égard, votre commission vous soumet un amendement indiquant que la salle d'audience doit être affectée au ministère de la justice. En second lieu, on remarquera que des bâtiments ne relevant pas du ministère de la Justice accueillent des tribunaux, notamment les mairies. Il n'y a pas là pour autant atteinte à l'indépendance des juges. Une réflexion pourrait cependant s'engager utilement sur la façon de mieux différencier la salle de la zone d'attente en jouant sur l'architecture et la signalisation. Si d'autres salles en dehors de celle de Roissy venaient à être construites, le souci de différencier nettement la salle des autres constructions devrait être présent dès la conception du projet.

Concernant l'organisation de cette délocalisation, il est certain que des moyens particuliers devront être déployés. Votre rapporteur souligne, à cet égard, la nécessité d'un système de taxis ou de navettes performant entre le TGI et la salle afin d'assurer le transport des juges, des avocats, des greffiers et autres auxiliaires de justice comme les interprètes mais aussi celui des dossiers dans des conditions de sécurité optimales.

Le ministre de l'intérieur, lors de son audition par la commission, a apporté des garanties allant en ce sens.

On notera pour terminer que le projet de loi permet la tenue des audiences par visio-conférence ^{192 ( * )} .

Enfin, votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 34 ainsi modifié.

Article 34 bis
(art. 35 sexies nouveau de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945)
Encadrement des modalités de notification des droits
et du recours à l'interprétariat pour les personnes non admises,
placées en rétention ou maintenues en zone d'attente

Le présent article, créé par un amendement de l'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur M. Thierry Mariani, tend à insérer un article additionnel 35 sexies dans l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945. Il réunit et harmonise les règles en matière d'interprétariat pour trois procédures, celles de non admission sur le territoire français, de placement en rétention et de maintien en zone d'attente.

L'étranger informe dès le début de la procédure les autorités de la langue qu'il comprend. Il indique également s'il sait lire. Tout au long de la procédure, l'étranger a droit à un interprète. En contrepartie de ces garanties, l'étranger ne peut changer de langue en cours de procédure. Cette précaution vise à combattre certaines manoeuvres dilatoires.

En cas de nécessité, l'assistance de l'interprète peut se faire par téléphone. En effet, certaines langues sont rares et il est mal aisé de trouver rapidement un interprète disponible et prêt à se déplacer. L'étude d'impact indique que les sociétés d'interprétariat comme ISM fournissent leurs services 24 heures sur 24 tous les jours de l'année par téléphone. Une telle souplesse est impossible sans recours aux moyens de télécommunication.

Un autre progrès important du présent article consiste en l'encadrement de la profession d'interprète. Bien que la situation s'améliore, notamment dans les TGI où le contentieux des étrangers est abondant, le recours aux interprètes reste souvent artisanal. La qualification et la probité des interprètes ne sont pas garanties, ce qui peut être gênant au cours d'une audience souvent brève et tendue à l'issue de laquelle le JLD doit s'être forgé une opinion. Le présent article prévoit donc qu'il ne peut être fait appel qu'à un interprète inscrit sur une liste tenue par le procureur de la République dans chaque TGI. Ces interprètes sont soumis à une obligation de compétence et de secret professionnel. Un décret en Conseil d'Etat fixera les règles d'inscription et de révocation des interprètes traducteurs.

Votre commission vous soumet un amendement complétant le présent article. Dans le cas où l'étranger refuse d'indiquer la langue qu'il comprend, la langue utilisée au cours de la procédure est le français.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 34 bis ainsi modifié .

Article 34 ter
(art. 35 septies nouveau de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Assouplissement du régime de la gestion immobilière
des centres de rétention et des zones d'attente

Le présent article a pour objet de créer un article 35 septies dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 . Issu d'un amendement présenté par M. Thierry Mariani, sous-amendé par M. Rivière et adopté par l'Assemblée nationale, il vise à reprendre, afin de les codifier dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 plutôt que de les insérer à l'article 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, les dispositions initialement prévues à l'article 44 du projet de loi et tendant à prévoir que pourraient désormais être passés des marchés uniques, avec une personne ou un groupe de personnes, de droit public ou privé, portant à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien, l'hôtellerie et la maintenance des centres de rétention et des zones d'attente .

I. Le développement des contrats globaux pour la gestion immobilière des biens de l'Etat, des collectivités territoriales et des hôpitaux

S'ils sont contraires à certains principes posés par la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée (dite « loi MOP), les contrats globaux ont déjà été autorisés par le législateur dans le domaine immobilier.

La loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire prévoyait déjà la passation de tels marchés uniques portant à la fois sur la conception, la construction et l'aménagement des établissements pénitentiaires. La gestion et l'exploitation de l'ensemble des services concourrant au fonctionnement des nouveaux établissements avaient également été confiées à des entreprises privées. Ces nouveaux contrats ont permis la construction de vingt-et-un établissements pénitentiaires dans le cadre du programme « 13.000 » (places) lancé par le Garde des Sceaux de l'époque, M. Albin Chalandon.

Le recours à ces marchés globaux a récemment fait l'objet d'un important développement en France. L'objectif est de faciliter et d'accélérer la réalisation et la gestion des constructions immobilières.

Afin de répondre aux besoins de la justice, de la police et de la gendarmerie nationales, des armées et des services du ministère de la défense, les lois n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice ont permis que des marchés uniques soient passés pour la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance d'immeubles qui leur sont affectés.

Par la suite, la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure a étendu cette possibilité de confier par un marché global la « mise en place de systèmes de communication et d'information répondant aux besoins des services du ministère de l'intérieur ».

Par ailleurs, conformément à l'article 6 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit , il est prévu qu'une ou plusieurs ordonnances étendent le bénéfice de ces contrats à l'ensemble de l'Etat, aux collectivités territoriales et aux hôpitaux. Il y est prévu que ces contrats pourraient non seulement comprendre la conception, la réalisation la transformation, l'exploitation et la gestion d'équipements publics et de services, mais également leur financement. Ces nouveaux contrats participeront au développement des partenariats public-privé en France, dans la mesure où des financements privés seront autorisés pour les constructions immobilières affectées à des personnes publiques ou des personnes privées chargées d'une mission de service public.

Toutefois, cette ordonnance n'a pas encore été prise par le gouvernement qui dispose d'un an à compter de la date de publication de ladite loi d'habilitation.

II. L'extension nécessaire des marchés globaux aux centres de rétention et zones d'attente

Le présent article du projet de loi propose d'étendre le dispositif prévu à l'article 3 de la loi précitée du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure à la construction et à la gestion des centres de rétention et des zones d'attente.

Initialement, seul le cas des centres de rétention était mentionné, mais un amendement de M. Christian Estrosi adopté par l'Assemblée nationale en première lecture y a ajouté les zones d'attente.

Ces nouveaux contrats globaux permettraient à l'Etat de procéder plus facilement et rapidement aux aménagements et constructions nécessaires pour assurer des conditions de vie normales dans les centres de rétention et des zones d'attente dans le futur , y compris pour faire face à l'augmentation éventuelle des effectifs.

L'Etat dispose actuellement de vingt-trois centres de rétention administrative permettant de loger au total près de neuf cents retenus. Toutefois, nombre de ces centres ont une faible capacité d'accueil.

La situation actuelle est caractérisée par un taux d'occupation qui ne peut être dépassé dans la plupart des centres.

Or, le présent projet de loi devrait avoir pour effet d'augmenter le nombre de places nécessaires dans les centres de rétention, à effectif égal, en raison de l'allongement du délai maximal de rétention à 32 jours.

Par conséquent, une augmentation des capacités d'accueil des centres de rétention administrative parait indispensable .

Un décret n° 2001-236 du 19 mars 2001 relatif aux centres et locaux de rétention fixe les conditions dans lesquelles doivent être hébergés les retenus. Il est notamment prévu en son article 4 que « les centres de rétention administrative doivent disposer de locaux et d'espaces aménagés ainsi que d'équipements adaptés, de façon à assurer l'hébergement, la restauration et la détente des étrangers, à leur permettre de bénéficier des soins qui leurs sont nécessaires et à exercer effectivement leurs droits . ». L'article 18 du décret prévoit que la mise en conformité des centres et locaux de rétention devra être effectuée « dans un délai de trois ans suivant la publication du présent décret », c'est-à-dire en mars 2004 .

Un arrêté du 24 avril 2001 précise, en application de l'article 17 dudit décret, la liste des équipements nécessaires pour que l'hébergement des étrangers soit considéré comme assuré dans des conditions satisfaisantes dans les centres de rétention administrative. Ils doivent disposer de : chambres collectives, chambres pour les familles, locaux et matériel nécessaires à la restauration, équipements sanitaires en libre accès, téléphone en libre accès, une salle réservé au service médical, un local permettant de recevoir des visites dans le respect de la confidentialité des conversations, un local meublé et équipé d'un téléphone affecté à une association à caractère humanitaire, une salle de loisir et de détente, un espace de promenade, un local d'entrepôt des bagages et des locaux administratifs.

Ces nouvelles exigences en matière d'accueil et d'hébergement nécessiteront à n'en pas douter d'importants aménagements pour certains centres, dans un délai maintenant assez court.

Tous ces éléments justifient la nécessité d'étendre aux centres de rétention et aux zones d'attente le recours aux marchés uniques de conception, construction, aménagement, entretien, hôtellerie et maintenance.

Concernant les zones d'attente, elles sont actuellement au nombre de 122. La zone d'attente de Roissy, où s'est rendu votre rapporteur, est la plus importante et pourrait devoir s'étendre. En effet, elle emprunte actuellement une partie des locaux du centre de rétention du Mesnil-Amelot. Bien qu'aucune solution ne semble encore envisagée, un nouveau bâtiment dans la zone d'attente pourrait être construit dans un délai plus court avec le recours aux marchés uniques prévus par le présent projet de loi. Les missions de maintenance, de restauration et d'entretien de la zone d'attente sont d'ores et déjà externalisées. Cela concernerait notamment la sécurisation des véhicules servant au transport des étrangers retenus ou maintenus.

L'expérience acquise dans les établissements pénitentiaires a montré que le recours à des entreprises privées pour l'exécution de tâches telles que la restauration ou l'entretien des bâtiments est particulièrement efficace .

Tout en améliorant les services, une telle évolution pour les centres de rétention ou les zones d'attente permettrait également de décharger les fonctionnaires de police ou de gendarmerie de missions ne relevant pas de la sécurité. Comme il a déjà été mentionné, les missions d'entretien, de maintenance et d'entretien sont déjà externalisées dans certaines zones d'attente, et en particulier à Roissy. La qualité des prestations semble satisfaisante pour tous les intervenants sur ce site.

II. Le dispositif proposé par le présent projet de loi.

Le dispositif proposé par le présent article du projet de loi est identique à celui adopté au premier paragraphe de l'article 3 de la loi précitée du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure.

Ces nouveaux marchés peuvent porter à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien, l'hôtellerie et la maintenance des centres de rétention et des zones d'attente.

Il est précisé que l'enregistrement et la surveillance des personnes retenues seraient confiés à des agents de l'Etat . L'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par M. Christiant Estrosi qui visait à supprimer des compétences relevant du seul domaine de l'Etat le transfert des personnes retenues, par coordination avec la création de la possibilité, à l'article 34 quater du projet de loi, de passer, à titre expérimental, des marchés relatifs au transport de ces personnes retenues en centre de rétention ou maintenues en zone d'attente avec des personnes de droit public ou de droit privé bénéficiant d'un agrément.

Les marchés globaux autorisés par cet article dérogent aux articles 7 et 18 de la « loi MOP ». En effet, la passation d'un marché unique concernant à la fois la conception et la réalisation d'une construction contrevient par principe à l'article 7 de la « loi MOP » qui pose le principe selon lequel la mission de maîtrise d'oeuvre doit être distincte de celle de l'entrepreneur. Quant à l'article 18 de la même loi, il autorise, tout en l'encadrant dans des conditions et des procédures très strictes, le recours à des marchés communs pour la conception et la réalisation de travaux ^{193 ( * )} . Or, précisément, le dispositif prévu au présent article propose un dispositif beaucoup plus souple et applicable à de nombreuses opérations. En effet, contrairement à ce qui est proposé à l'article 18 de la « loi MOP », les marchés globaux que propose le présent article du projet de loi :

- peuvent être passés non pas seulement avec des groupements de personnes de droit privé mais également avec des groupements de personnes de droit public ;

- n'ont pas un champ d'application limité aux cas dans lesquels des « motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage ».

La passation du contrat devrait respecter les règles fixées par le code des marchés publics. Toutefois, il est prévu que « si le marché est alloti, les offres portant simultanément sur plusieurs lots peuvent faire l'objet d'un jugement global. » Il s'agit d'une dérogation au principe de l'allotissement, l'article 10 du code des marchés publics disposant que, pour un marché portant à la fois sur la construction et l'exploitation (ou la maintenance), chacune doit obligatoirement faire l'objet d'un lot séparé.

Enfin, les marchés globaux pouvant être passés en vertu du présent article ne peuvent concerner un immeuble dont le financement proviendrait d'une location avec option d'achat prévue à l'article L. 34-3-1 du code du domaine de l'Etat, par un recours au crédit bail ou par la passation de baux emphytéotiques avec des collectivités territoriales.

Déjà favorable à la création de tels marchés pour les constructions immobilières de la police et de la gendarmerie nationales lors de l'adoption de la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, votre rapporteur considère qu'ils offriront également une meilleure gestion immobilière des centres de rétention et des zones d'attente .

Votre commission vous soumet un amendement de précision et vous propose d'adopter l'article 34 ter ainsi modifié .

Article 34 quater
(art. 35 octies nouveau de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Expérimentation sur les transports de personnes maintenues ou retenues

Cet article est issu d'un amendement présenté par M. Christian Estrosi et adopté par l'Assemblée nationale . Il vise à créer un article 35 octies à l'ordonnance du 2 novembre 1945 afin de prévoir qu'à titre expérimental, l'Etat pourrait confier à des personnes publiques ou privées le transport de personnes retenues en centres de rétention ou maintenues en zone d'attente.

Une telle expérimentation apparaît utile pour évaluer si policiers et gendarmes pourraient être dégagés de ces missions qui ne sont pas strictement liées à la sécurité.

Déjà l'annexe 1 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, fixait, parmi les orientations de la politique de la sécurité intérieure, la nécessité de recentrer les forces de gendarmerie et de police sur leurs véritables missions de sécurité . Ainsi, il y est affirmé que l'efficacité de ces forces « impose qu'elles se consacrent à leurs métiers et ne soient pas immobilisées par des tâches administratives. Les dispositions nécessaires seront prises pour que les tâches administratives et techniques actuellement remplies par des policiers et des gendarmes soient confiées à des agents relevant d'autres statuts. Certaines de ces tâches techniques telles que l'entretien du parc automobile, seront, à chaque fois que possible, transférées au secteur privé. » De plus, il a été affiché à plusieurs reprises la volonté de limiter le nombre de policiers et gendarmes chargés du transfèrement des détenus.

Dans le cas du présent article, est en cause le transport des étrangers maintenus en zone d'attente ou retenus en centre de rétention. Lors de l'adoption de son amendement à l'Assemblée nationale, M. Christian Estrosi a fait valoir le nombre particulièrement important d'agents de l'Etat et de véhicules exclusivement chargés, chaque jour, du transfèrement des étrangers.

Par exemple, le transfèrement entre la zone d'attente de Roissy et le tribunal de grande instance de Bobigny mobilise soixante-neuf gendarmes ou policiers de la police de l'air et des frontières par jour. Lors de son déplacement au centre de rétention du Mesnil Amelot, votre rapporteur a pu également constater que cela constituait une mission particulièrement lourde quant au nombre de gendarmes de l'escadron sur place et de véhicules qui y étaient affectés.

La possibilité pour le juge de statuer dans une salle d'audience « spécialement aménagée à proximité immédiate du lieu de rétention » ou de prévoir que le déroulement de l'audience aurait lieu par vidéoconférence (article 33 du projet de loi) constitue une alternative intéressante, principalement en ce qui concerne le problème particulier du transfèrement d'étrangers maintenus dans la zone d'attente de Roissy ^{194 ( * )} .

Toutefois, il semble également possible que l'Etat puisse, à titre expérimental, passer des marchés publics avec des personnes publiques ou privées agrémentées afin de leur confier le transport de personnes retenues en centres de rétention ou maintenues en zone d'attente. La réussite de cette expérimentation pourrait ensuite être généralisée et pérennisée.

Il convient de rappeler que l'expérimentation est une pratique courante . Des mesures expérimentales furent notamment prévues par la loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l'interruption volontaire de grossesse ou lors de l'institution du revenu minimum d'insertion par la loi n° 88-1088 du 1er décembre 1988. Elle a depuis été constitutionnellement consacrée à l'article 37-1 de la Constitution, par la loi n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République.

L'expérimentation devant être conciliée avec certains principes constitutionnels comme le principe d'égalité ou l'indivisibilité du territoire, elle doit, en vertu de l'article 37-1 de la Constitution avoir une durée et un objet limités. Le recours à l'expérimentation avait déjà été encadré par les principes posés par le Conseil d'Etat ^{195 ( * )} et le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 93-322 du 28 juillet 1993 relative à la loi relative aux établissements publics ayant un caractère scientifique, culturel et professionnel.

Tout d'abord, l'expérimentation doit être limitée dans le temps . En l'espèce, le présent article du projet de loi ne prévoit aucune durée de l'expérimentation , votre commission vous proposera donc un amendement en ce sens.

Ensuite, le législateur doit « définir précisément la nature et la portée des expérimentations, les cas dans lesquels celles-ci peuvent être entreprises, les conditions et les procédures selon lesquelles elles doivent faire l'objet d'une évaluation conduisant à leur maintien, à leur modification ou à leur abandon . » L'article 34 quater du projet de loi semble répondre à l'exigence de limitation de l'objet de l'expérimentation. En effet, il est indiqué que des marchés relatifs aux transports de personnes retenues en centre de rétention ou maintenues en zone d'attente pourraient être passés avec des personnes publiques ou privées bénéficiant d'un agrément délivré en application de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de sécurité. Il est également précisé que ces marchés ne pourraient porter que sur la conduite et les mesures de sécurité inhérentes à cette dernière, la surveillance des étrangers restant assurée par des agents de l'Etat.

Le présent article pose également le principe selon lequel la passation de ces marchés devrait respecter le code des marchés publics.

En outre, il est précisé très spécifiquement dans quelles conditions de nouveaux agents pourront être chargés de cette mission. Chacun devrait bénéficier d'une formation adaptée et avoir réussi un examen technique. Il serait désigné par l'entreprise attributaire du marché et devrait faire l'objet d'un agrément préalable, pour une durée limitée, du préfet du département où l'entreprise a son établissement principal.

L'agrément pourrait être refusé ou retiré « lorsque la moralité de la personne ou son comportement apparaissent incompatibles avec l'exercice de sa mission ». Le retrait de l'agrément serait retiré par le préfet ou le procureur de la République, après que l'intéressé ait pu présenter des observations. En cas d'urgence, une suspension immédiate est prévue.

En outre, un décret en Conseil d'Etat déterminera les conditions d'application du présent article, en particulier les conditions dans lesquelles les agents de sécurité privés pourraient être armés.

Enfin, l'expérimentation doit avoir pour objectif une généralisation du dispositif . Le présent article ne fait mention d'aucun bilan pouvant aboutir à l'abandon, la généralisation ou la prolongation de l'expérimentation.

Votre commission est favorable à cette expérimentation qui permettra de tester une nouvelle solution pour résoudre le problème des transfèrements de personnes. Les forces de police et de gendarmerie doivent se consacrer aux activités relevant véritablement de leurs fonctions liées à la sécurité . Ainsi, concernant les transfèrements, il est normal que la surveillance des étrangers soit assurée par les policiers ou les gendarmes. En revanche, la conduite du véhicule et les mesures de sécurité inhérentes à cette dernière peuvent être externalisées.

Votre commission vous propose toutefois par amendement d'améliorer la rédaction de l'article, de supprimer la possibilité de prévoir par décret en Conseil d'Etat que les agents de sécurité privée investis de ces nouvelles missions puissent être armés, et d' encadrer davantage la procédure de l'expérimentation :

- en indiquant que les marchés de transport prévus par cet article pourront être passés dans un délai de dix-huit mois à compter de la promulgation de la présente loi, et pour une durée n'excédant pas deux ans ;

- en prévoyant que le gouvernement présente au Parlement un rapport dressant le bilan de l'expérimentation avant l'expiration du délai de dix-huit mois, dans un objectif de généralisation du dispositif.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 34 quater ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 34 quater
(art. 35 nonies nouveau de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945)
Extension du champ de compétence de la commission nationale de contrôle des centres et locaux de rétention aux zones d'attente

La commission des Lois vous soumet un amendement tendant à déplacer dans un article additionnel l'ensemble du dispositif de la commission nationale de contrôle des centres et locaux de rétention qu'elle vous a proposé de supprimer à l'article 33 qui refonde la procédure de rétention administrative. Elle se limite aux centres et locaux de rétention.

Le problème des conditions de vie, d'hébergement et de confort dans les zones d'attente étant similaire à celui des centres de rétention, cet amendement élargit la compétence de cette commission aux zones d'attente, dans un souci de renforcement des droits des maintenus en zone d'attente.

Votre commission vous propose d' adopter un article additionnel ainsi rédigé.

Article additionnel après l'article 34 quater
(art. 37 de l'ordonnance ° 45-2658 du 2 novembre 1945)
Dispositions transitoires

Cet article additionnel tend à modifier l'article 37 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 afin de prévoir des dispositions transitoires pour l'application des mesures du présent projet de loi relatives au retrait des cartes de séjour en cas de rupture de la vie commune.

L'article 37 actuel de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée pose que les dispositions sur le retrait des titres de séjour prévues à l'article 15 bis, au dernier alinéa du IV de l'article 29 et au deuxième alinéa de l'article 30, dans leur rédaction issue de la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, ne sont applicables qu'à des étrangers ayant reçu un titre de séjour après l'entrée en vigueur de cette loi.

Votre commission vous propose une nouvelle rédaction de l'article 37 précité pour préciser que les règles de retrait et de refus de renouvellement d'une carte de séjour temporaire délivrée au conjoint d'un étranger dans le cadre du regroupement familial, en cas de rupture de la vie commune (premier alinéa du IV de l'article 29 de l'ordonnance précitée) et celles relatives au retrait du titre de séjour d'un étranger ayant fait venir en France son conjoint ou ses enfants hors de cette procédure (IV bis) ne seraient applicables qu'aux étrangers ayant reçu un titre de séjour après l'entrée en vigueur du présent projet de loi.

Toutefois, les dispositions proposées permettant au préfet de prendre en compte la situation difficile des conjoints étrangers bénéficiant d'un titre de séjour dans le cadre du regroupement familial et victimes de violences conjugales pour le renouvellement de leur titre de séjour seraient délibérément exclues de cette non-rétroactivité, en vue de leur conférer la portée la plus large possible.

Votre commission vous propose d'adopter un article additionnel ainsi rédigé .

* ²⁵ L'amendement n° 46 rectifié de M. Mariani, devenu article 1 ^er A du projet de loi, a en effet été complété par des sous-amendements de MM. Christophe Caresche, Nicolas Perruchot et Jean-Christophe Lagarde et de Mme Christine Boutin.

* ²⁶ Voir commentaire de l'article 33 du projet de loi.

* ²⁷ Lors des débats à l'Assemblée nationale, le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales a ainsi admis que le nombre d'étrangers admis et réadmis en France ne faisait l'objet d'aucune statistique en 2002 - première séance du 8 juillet 2003 - Journal officiel de la République française - p. 7007.

* ²⁸ Le 4° de l'article 7 du projet de loi apporte d'ailleurs une réponse à l'accroissement de ces demandes de régularisation souvent infondées.

* ²⁹ voir les commentaires sous l'article 34 du projet de loi.

* ³⁰ voir les commentaires sous l'article 34 bis du projet de loi.

* ³¹ Voir le commentaire de l'article 6 du projet de loi créant un article 9-1 dans l'ordonnance du 2 novembre 1945.

* ³² Voir le commentaire de l'article 3 bis du projet de loi créant un nouvel article 6-1 dans l'ordonnance du 2 novembre 1945.

* ³³ Voir le commentaire de cet article du projet de loi.

* ³⁴ Voir le commentaire de l'article 10 du projet de loi.

* ³⁵ Conclusions de la Présidence du 24 octobre 2002, sur le Conseil européen de Séville du 21 et 22 juillet 2002.

* ³⁶ Le critère du comportement de l'étranger au regard de l'ordre public est issu d'un sous-amendement à l'amendement présenté par MM. Etienne Mourrut, Jean-Michel Ferrand et Jacques-Alain Benisti, ayant reçu un avis favorable de la commission des Lois de l'Assemblée nationale et du gouvernement.

* ³⁷ Voir les observations concernant la condition d'intégration de l'étranger au C des I et II de l'exposé général et dans le commentaire de l'article 10 du projet de loi.

* ³⁸ Une autorisation provisoire de séjour est délivrée à certaines catégories d'étrangers. Il peut notamment s'agir des demandeurs d'asile dans l'attente d'une décision de la commission de recours ou de l'OFPRA, ou de certains étrangers dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sans qu'il puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans son pays d'origine et alors qu'il ne remplit pas la condition de résidence habituelle en France qui lui aurait permis de recevoir de plein droit une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » en vertu de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

Ces autorisations sont de durée variable et renouvelables .

* ³⁹ Ce document de circulation leur permet de pouvoir sortir du territoire français et d'y revenir sans difficulté.

* ⁴⁰ Voir la directive CEE n°68-360 du 15 octobre 1968 relative à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des travailleurs des Etats membres et de leur famille à l'intérieur de la Communauté, le règlement CEE n°68-1612 du Conseil du 15 octobre 1968 relative à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté et la directive CEE n°73/148 du 21 mai 1973 relative à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des ressortissants des Etats membres à l'intérieur de la communauté et matière d'établissement et de prestation de services

* ⁴¹ Voir la directive CEE n°93/96 du 29 octobre 1993 relative au droit de séjour des étudiants

* ⁴² Voir le règlement CEE n°1251-70 du 29 juin 1970 relatif au droit des travailleurs de demeurer sur le territoire d'un Etat membre après y avoir occupé un emploi, la directive CEE n°90/364 du 28 juin 1990 relative au droit de séjour et la directive CEE n°90/365 du 28 juin 1990 relative au droit de séjour des travailleurs salariés et non salariés ayant cessé leur activité professionnelle.

* ⁴³ Voir le commentaire de l'article 14 bis du présent projet de loi.

* ⁴⁴ Articles 225-4-1 à 225-4-4, 225-4-4, 225-5 à 225-11, 225-12-5 à 225-12-7, 311-4 (7°) et 312-12-1 du code pénal.

* ⁴⁵ Rapport n° 36 (2002-2003) de M. Jean-Patrick Courtois, au nom de la commission des Lois, déposé le 30 octobre 2002, relatif au projet de loi pour la sécurité intérieure.

* ⁴⁶ Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, relative à la loi pour la sécurité intérieure.

* ⁴⁷ Voir le nombre de cartes de séjour délivrées en vertu de l'article 12 bis dans le tableau de l'annexe 2.

* ⁴⁸ Voir le commentaire de cet article ci-dessous.

* ⁴⁹ Voir le commentaire de l'article 13 du projet de loi.

* ⁵⁰ Voir le commentaire de ces articles ainsi que de l'article 10 du projet de loi.

* ⁵¹ Voir le commentaire de l'article 10 du projet de loi.

* ⁵² Voir le C du II de l'exposé général ainsi que le commentaire de l'article 3 du présent projet de loi.

* ⁵³ Voir le C du II de l'exposé général.

* ⁵⁴ Amendements n° 74 présenté par M. Thierry Mariani, rapporteur de la commission des Lois de l'Assemblée nationale et par M. Etienne Pinte, n° 307 présenté par MM. Patrick Braouezec, André Gerin et les membres du groupe communiste et républicain, et n° 251 rectifié présenté par MM. Christophe Caresche, Serge Blisko et les membres du groupe socialiste.

* ⁵⁵ A la suite de l'adoption de la loi du 15 novembre 1999 sur le pacte civil de solidarité (PACS), la circulaire du 10 décembre 1999 propose de délivrer une carte de séjour temporaire à l'étranger ayant conclu un PACS avec un Français ou un ressortissant de l'Union européenne si le couple justifie de trois ans de vie commune, mais seulement si le couple justifie de cinq ans de vie commune ou si le PACS a été conclu depuis plus de trois ans lorsque le partenaire est un étranger non communautaire.

* ⁵⁶ Formule du Doyen Jean Carbonnier.

* ⁵⁷ « De l'intention matrimoniale ou le mariage était en blanc », Isabelle Corpart-Oulerich, Gazette du Palais des 20 et 21 octobre 1993.

* ⁵⁸ La limitation ou la réduction du droit au mariage ne doivent pas être telles qu'il serait atteint dans sa substance - CEDH, 18 décembre 1987, F. contre Suisse.

* ⁵⁹ Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 - Loi relative à l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France.

* ⁶⁰ Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997 - Loi portant diverses dispositions relatives à l'immigration ; décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité.

* ⁶¹ Article 32 du projet de loi modifiant l'article 34 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée.

* ⁶² Conseil d'Etat, 22 novembre 2002, Préfet du Val d'Oise contre El Ghallaoui.

* ⁶³ Dernier alinéa de l'article 12 bis de l'ordonnance précitée.

* ⁶⁴ Article 15, deuxième alinéa (1) de l'ordonnance précitée.

* ⁶⁵ Article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée.

* ⁶⁶ Ce dispositif ne serait pas applicable aux ressortissants algériens.

* ⁶⁷ Article 108 du code civil. Ce dispositif a été précisé par la Cour de Cassation qui a indiqué que si les époux peuvent avoir temporairement des domiciles distincts, notamment pour des raisons professionnelles, l'intention matrimoniale implique la volonté d'une communauté de vie (Cour de Cassation, première chambre civile, 8 juin 1999).

* ⁶⁸ La communauté de vie du couple en droit français, Gaël Hénaff, Revue trimestrielle du droit civil, juillet-septembre 1996.

* ⁶⁹ Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale.

* ⁷⁰ Article 12 bis, septième alinéa (6) de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour en France des étrangers.

* ⁷¹ Article 371-1 du code civil.

* ⁷² Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997 - Loi portant diverses dispositions relatives à l'immigration.

* ⁷³ Le nombre de cartes de séjour temporaire délivrées au titre de l'article 12 bis (11) de l'ordonnance précitée était de 8987 en 2002 (1665 pour une durée inférieure à un an et 7.322 pour une durée supérieure à un an), dont 3.370 premiers titres, contre 7.109 en 2001, dont 2.891 premiers titres, soit une hausse de 26,4% en une année.

* ⁷⁴ Assemblée nationale - troisième séance publique du 8 juillet 2003.

* ⁷⁵ Le législateur n'a pas voulu limiter la rupture de la vie commune aux cas de divorce ou d'autorisation de résidence séparée ; il suffit que la communauté de vie ne soit plus effective-Conseil d'Etat, 5 septembre 2001, El Bouroumi.

* ⁷⁶ « Les droits des femmes issues de l'immigration » ; avis à M. le Premier ministre ; juillet 2003.

* ⁷⁷ Cette exception prévue par l'article 7 de la loi du 11 mai 1998, pendant une durée de cinq ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi, a été pérennisée par l'article 142 de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, afin de « faire face plus facilement aux difficultés qu'elles rencontrent en matière d'immigration clandestine » (Rapport n° 508 - Assemblée nationale, 2002-2003- de M. Christian Estrosi fait au nom de la commission des Lois sur le projet de loi pour la sécurité intérieure).

* ⁷⁸ Voir le commentaire de l'article 44 quater du projet de loi.

* ⁷⁹ En vertu de la loi n° 89-548 du 2 août 1989, dite « loi Joxe », qui créa la commission du titre de séjour, l'avis favorable rendu par cette commission à la délivrance d'un titre de séjour liait le préfet. La loi du 24 août 1993, dite « Loi Pasqua », est revenue sur ce principe, en prévoyant que son avis ne serait désormais plus que consultatif.

* ⁸⁰ L'exigence de résidence ininterrompue est interprété assez largement par l'autorité administrative qui n'interdit pas notamment les séjours à l'étranger pour des vacances ou un voyage dans un cadre professionnel.

* ⁸¹ Rapport au Parlement relatif aux titres de séjour des étrangers en France en 2002, établi par le ministère de l'intérieur en application de l'article 45 de la loi précitée du 11 mai 1998. Voir le tableau à l' annexe 3, établi à partir de ce rapport au Parlement.

* ⁸² Publication au Journal officiel des Communautés européennes n° C 240 E du 28/08/2001 p. 0079 - 0087.

* ⁸³ Voir les 3° et 5° de l'actuel article 15 de l'ordonnance ainsi que le commentaire des articles 12 et 13 du projet de loi.

* ⁸⁴ Voir l'étude d'impact reproduite en annexe de ce rapport.

* ⁸⁵ Voir le commentaire de l'article 3 du projet de loi.

* ⁸⁶ Voir le commentaire de l'article 3 du projet de loi et l'exposé général.

* ⁸⁷ L'actuel article 14 du projet de loi prévoit déjà que la carte de résident peut être refusée si la présence de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public et cette disposition n'a pas été reprise dans la rédaction proposée pour cet article par le projet de loi.

* ⁸⁸ Loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative aux conditions d'entrée et de séjour en France.

* ⁸⁹ Avant même l'entrée en vigueur de cette loi, le Conseil d'Etat, dans un avis du 9 octobre 1992, avait reconnu un pouvoir d'appréciation du préfet en la matière : « ... il appartient (...) au préfet, s'il est établi de façon certaine lors de l'examen d'une demande présentée sur le fondement de l'article 15-1, que le mariage a été contracté dans le but exclusif d'obtenir un titre de séjour, de faire échec à cette fraude et de refuser à l'intéressé, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, une carte de résident. »

* ⁹⁰ Loi n° 98-349 du 12 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile (RESEDA).

* ⁹¹ Article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée.

* ⁹² Voir commentaire de l'article 7 du projet de loi.

* ⁹³ Conseil d'Etat, 4 novembre 1998, Iboyede..

* ⁹⁴ Article 215 du code civil.

* ⁹⁵ Article 108 du code civil.

* ⁹⁶ Article 7 du décret n° 62-921 du 3 août 1962 modifiant certaines règles relatives aux actes de l'état civil.

* ⁹⁷ Article 170 du code civil.

* ⁹⁸ Article 433-20 du code pénal.

* ⁹⁹ « Les titres de séjour des étrangers en France en 2002 » ; cinquième rapport au Parlement établi par le ministère de l'Intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales en application de l'article 45 de la loi du 11 mai 1998 ; troisième trimestre 2003.

* ¹⁰⁰ Journal officiel de la République française, compte rendu intégral des séances du mardi 8 juillet 2003 de l'Assemblée nationale, p. 7110.

* ¹⁰¹ Cet article indique qu'« à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit ».

* ¹⁰² Décision n° 93-325 du 13 août 1993 - Loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France.

* ¹⁰³ Résolution du Conseil de l'Union européenne du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance.

* ¹⁰⁴ La présence régulière sur le territoire de la personne concernée nécessite qu'elle soit titulaire d'une carte de séjour temporaire, dont la durée de validité ne peut être supérieure à un an (article 11 de l'ordonnance précitée).

* ¹⁰⁵ Article 15 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée.

* ¹⁰⁶ Article 372 nouveau du code civil.

* ¹⁰⁷ Voir commentaire de l'article 7 du projet de loi.

* ¹⁰⁸ Voir le commentaire de cet article.

* ¹⁰⁹ Voir le commentaire de cet article.

* ¹¹⁰ Voir le commentaire de cet article.

* ¹¹¹ Voir le commentaire de l'article 13 du projet de loi.

* ¹¹² Voir le commentaire de l'article 10 du projet de loi.

* ¹¹³ Voir les commentaires sous les articles 6 bis, 19 bis, 19 ter et 34 quinquies à 34 nonies du projet de loi.

* ¹¹⁴ Loi n° 96-647 du 22 juillet 1996 tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public et comportant des dispositions relatives à la police judiciaire.

* ¹¹⁵ Sur les modalités et les limites de cette immunité, voir commentaire de l'article 16 du projet de loi.

* ¹¹⁶ Selon la résolution du Conseil de l'Union européenne du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance, « on entend par mariage de complaisance, le mariage d'un ressortissant d'un Etat membre ou d'un ressortissant d'un pays tiers, séjournant régulièrement dans un Etat membre, avec un ressortissant d'un pays tiers, dans le seul but de détourner les règles relatives à l'entrée et au séjour des ressortissants des pays tiers et d'obtenir pour le ressortissant du pays tiers un permis de séjour ou une autorisation de résidence dans un Etat membre ».

* ¹¹⁷ Article 21-2 du code civil et article 35 A nouveau du présent projet de loi le modifiant sur ses conditions d'acquisition.

* ¹¹⁸ Article 132-71 du code pénal.

* ¹¹⁹ M. Nicolas Sarkozy ; séance publique du 9 juillet 2003 à l' Assemblée nationale ; Journal officiel Assemblée nationale du 10 juillet 2003, p. 7137.

* ¹²⁰ La notion de bande organisée constitue une circonstance aggravante pour la production ou fabrication illicites (article 222-35 du code pénal) et l'importation ou l'exportation illicites de stupéfiants (article 222-36 du code pénal), l'enlèvement et la séquestration (article 224-3), le proxénétisme (article 225-8), le vol (articles 311-4 et 311-9), l'extorsion (article 312-6), l'escroquerie (article 313-2), le recel (article 321-2), les destructions, dégradations et détériorations dangereuses pour les personnes (article 322-8), le blanchiment (article 324-2), la fabrication de fausse monnaie (article 442-2). Le projet de loi n° 314 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité prévoit en outre des procédures spécifiques pour réprimer la criminalité en bande organisée (voir rapport n° 441 de M. François Zochetto au nom de la commission des Lois).

* ¹²¹ Voir commentaire de l'article 38 du projet de loi sur la modification de l'article 131-30 du code pénal et sur l'insertion de deux nouveaux articles 131-30-1 et 131-30-2 dans ce même code.

* ¹²² Selon cet article, cette interdiction n'est pas applicable à l'exercice d'un mandat électif ou de responsabilités syndicales. Elle n'est pas non plus applicable en matière de délit de presse.

* ¹²³ Crimes contre l'humanité (articles 211-1 et suivants du code pénal) ; blanchiment des capitaux (articles 222-38 et 222-49 du même code) ; trafic de stupéfiants (articles 222-34, 222-36 et suivants) ; proxénétisme (articles 225-5 à 225-10, 225-22 et 225-24) ; groupes de combat et mouvements dissous (article 431-2).

* ¹²⁴ L'article 121-2 du code pénal pose le principe de la responsabilité pénale des personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, dans les cas prévus par la loi et le règlement pour les infractions commises, pour leur compte par leurs organes et représentants.

* ¹²⁵ Peine encourue de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.

* ¹²⁶ Article 26 bis alinéa 1er de l'ordonnance précitée du 2 novembre 1945 : « L'arrêté prononçant l'expulsion d'un étranger peut être exécuté d'office par l'administration. Il en est de même de l'arrêté de reconduite à la frontière qui n'a pas été contesté devant le président du tribunal administratif ou son délégué dans le délai prévu à l'article 22 bis de la présente ordonnance ou qui n'a pas fait l'objet d'une annulation en première instance ou en appel dans le conditions fixées au même article. »

* ¹²⁷ Décret n° 82-440 du 26 mai 1982 pris pour l'application des articles 23, 24, 26, 27 ter, 28 et 33 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945.

* ¹²⁸ Cette dernière est prévue à l'article 24 de l'ordonnance. Sa saisine est obligatoire pour toute expulsion prise selon la procédure de droit commun. Elle est composée du président du tribunal de grande instance du chef-lieu du département, ou d'un juge qu'il délègue, d'un magistrat désigné par l'assemblée générale du tribunal de grande instance du chef-lieu du département et d'un conseiller du tribunal administratif.

* ¹²⁹ Voir le commentaire de l'article 27 du projet de loi.

* ¹³⁰ Voir D du I et II de l'exposé général.

* ¹³¹ Article 23 de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

* ¹³² Voir l'article 24 du présent projet de loi.

* ¹³³ Voir supra commentaire de l'article 21 et le D du I et du II de l'exposé général.

* ¹³⁴ Infractions prévues ou réprimées par l'article 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, les articles 4 et 8 de la loi n° 73-538 du 27 juin 1973 relative à l'hébergement collectif, les articles L. 362-3, L. 364-3 et L. 364-5 du code du travail ou les articles 225-5 à 225-11 du code pénal.

* ¹³⁵ Ainsi en est-il évidemment pour le terrorisme, l'espionnage et le trafic de drogue (participation à des activités de groupements armés dans l'arrêt CE, 13 novembre 1985, « Ministre de l'intérieur et de la décentralisation c/ Barrutiabengoa Zabarte », n° 65827), mais également pour le meurtre (CE, 12 septembre 1994, « Oulamine c/ Ministre de l'intérieur», n° 145598) et l'homicide volontaire, ou encore concernant des cas de récidive notamment pour des vols avec violences (CE, 30 juillet 1997, Bellahssan c/ Ministre de l'intérieur, n° 165606).

* ¹³⁶ Ces infractions sont le proxénétisme, le racolage, l'exploitation de la mendicité et la demande de fonds sous contrainte.

* ¹³⁷ Voir ci-dessus le commentaire de l'article 7 du projet de loi.

* ¹³⁸ Voir le commentaire des articles 7, 11, 28, 35A du projet de loi.

* ¹³⁹ Voir le commentaire de cet article.

* ¹⁴⁰ Voir le commentaire de l'article 24 du projet de loi.

* ¹⁴¹ Voir le commentaire de l'article 24 du projet de loi modifiant l'article 26 à l'ordonnance du 2 novembre 1945.

* ¹⁴² Voir D du I et II de l'exposé général

* ¹⁴³ Voir le D du I et II de l'exposé général.

* ¹⁴⁴ Voir le commentaire de l'article 38 du présent projet de loi relatif à l'instauration de protections absolues contre les peines d'interdiction du territoire français.

* ¹⁴⁵ Voir p. 9 du rapport op.cit.

* ¹⁴⁶ Voir les conditions à remplir et la procédure à l'article 21 du présent projet de loi.

* ¹⁴⁷ Voir p. 54-55 du rapport op.cit.

* ¹⁴⁸ « Considérant que M. Belgacem, ressortissant algérien, n'a aucune attache familiale avec le pays dont il possède la nationalité ; qu'il réside depuis sa naissance en 1958 en France où demeure sa famille composée de douze frères et soeurs dont il a, avec son frère aîné, assumé une partie de la charge à la suite du décès de son père en 1976 ; que si l'intéressé s'est rendu coupable de plusieurs vols en 1980 et 1982, il ressort des pièces du dossier que, compte tenu de son comportement, postérieurement aux condamnations prononcées à raison de ces faits, la mesure d'expulsion prise à l'encontre de M. Belgacem a, eu égard à la gravité de l'atteinte portée à sa vie familiale, excédé ce qui était nécessaire à la défense de l'ordre public ; que, dans ces conditions, elle a été prise en violation de l'article 8 de la convention précitée ».

* ¹⁴⁹ Voir le commentaire de ces articles.

* ¹⁵⁰ P. 49 du rapport op. cit.

* ¹⁵¹ Voir l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

* ¹⁵² Voir le commentaire de l'article 38 du projet de loi.

* ¹⁵³ Les infractions à la loi sur la presse de 1881 sont en effet enserrées dans des délais de prescription très courts. L'article 16 du projet de loi, actuellement en discussion au Sénat, prévoit toutefois d'étendre ce délai de prescription de trois mois à un an pour les délits commis par voie de presse ou tout autre moyen de publication concernant la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, la contestation de l'exitence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité, ou la diffamation ou l'injure à raison de l'origine ou de l'appartenant ou de la non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion.

Voir le rapport n° 441 (2002-2003) de M. François Zocchetto, rapporteur au nom de la commission des Lois du Sénat.

* ¹⁵⁴ Voir le commentaire de l'article 23 du projet de loi, créant un article 25 bis à l'ordonnance du 2 novembre 1945.

* ¹⁵⁵ Projection en commission du film « Histoire de vies brisées : les « double peine » de Lyon », réalisé par M. Bertrand Tavernier et audition de ce dernier, de M Bernard Bolze, coordinateur de la campagne contre la « double peine » et de M. Jean Costil, pasteur en service à la CIMADE de Lyon. cf. bulletin des commissions n° 33 du 28 juin 2003 pp. 5285-5291.

* ¹⁵⁶ Voir l'avis du Conseil d'Etat du 22 mai 1996 Lautaru n° 176895

* ¹⁵⁷ Voir le D du I et du II de l'exposé général.

* ¹⁵⁸ « Considérant qu'il résulte du premier alinéa de l'article 28 de l'ordonnance précitée que l'étranger qui doit être reconduit à la frontière "et qui justifie être dans l'impossibilité de quitter le territoire français en établissant qu'il ne peut ni regagner son pays d'origine ni se rendre dans aucun autre pays" peut, par dérogation à l'article 35 bis de ladite ordonnance, être assigné à résidence par le préfet ; que ces dispositions doivent être regardées comme n'autorisant le préfet à utiliser le pouvoir qui lui est ainsi reconnu qu'en cas d'impossibilité objective de quitter le territoire national due notamment soit à l'absence de moyen de transport vers le pays de destination soit à l'application des dispositions du dernier alinéa de l'article 27 bis de ladite ordonnance ; que les dispositions du deuxième tiret du IV G de la circulaire attaquée permettant aux préfets d'assigner à résidence l'étranger ayant fait l'objet d'une décision de reconduite à la frontière et qu'ils ne pouvaient "pour une raison objective, placer en rétention (par exemple par manque de place dans les locaux prévus à cet effet)" ont pour effet d'étendre le champ d'application de l'assignation à résidence des étrangers qui font l'objet d'une reconduite à la frontière tel qu'il résulte du premier alinéa précité de l'article 28 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ; que l'association requérante est, dès lors, recevable et fondée à en demander l'annulation.»

* ¹⁵⁹ Voir le rapport du groupe de travail, op. cit., p. 44.

* ¹⁶⁰ Le contenu de l'actuel article 28 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 a été repris et modifié à l'article 27 du projet de loi, sous la forme d'un nouvel article 28 quater de ladite ordonnance.

* ¹⁶¹ Terme issu du rapport du groupe de travail sur la « double peine », op. cit., p. 44.

* ¹⁶² La protection relative bénéficiant à cette catégorie d'étrangers ainsi que l'exception qui s'y attache sont prévues pour être maintenues à l'identique à l'article 22 du présent projet de loi, modifiant l'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

* ¹⁶³ Voir le commentaire de l'article 23 du projet de loi.

* ¹⁶⁴ Rapport op. cit., p. 44 et suivantes.

* ¹⁶⁵ Voir le commentaire de l'article 40 du présent projet de loi.

* ¹⁶⁶ Voir le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

* ¹⁶⁷ Voir le commentaire de l'article 21 du projet de loi.

* ¹⁶⁸ Voir le commentaire de l'article 23 du projet de loi.

* ¹⁶⁹ Voir le C du II de l'exposé général.

* ¹⁷⁰ Quelques exceptions sont toutefois prévues pour le regroupement partiel, qui peut n'être autorisé que « pour des motifs tenant à l'intérêt de l'enfant ».

* ¹⁷¹ Les pièces justificatives en matière de condition de ressources ont déjà été précisées dans le 1° A de ce commentaire d'article.

* ¹⁷² Voir le commentaire de ces articles du présent projet de loi.

* ¹⁷³ Voir le commentaire de l'article 10 du présent projet de loi.

* ¹⁷⁴ Cette disposition est issue d'un amendement présenté parM. Thierry Mariani au nom de la commission des Lois et M. Christian Vanneste, et adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, avec avis favorable du gouvernement.

* ¹⁷⁵ « Il résulte de l'ensemble des dispositions susanalysées, et notamment du paragraphe IV, que le regroupement familial, lorsqu'il est autorisé au profit du conjoint d'un étranger résidant en France, a pour objet de rendre possible la vie commune des époux. Par suite, en cas de rupture de la vie commune intervenant entre l'admission du conjoint sur le territoire dans les conditions prévues par le paragraphe II et la date à laquelle l'administration statue sur la demande de titre de séjour présentée en application du paragraphe III, les conditions du regroupement familial ne sont plus remplies à cette date. L'administration peut donc légalement, en vertu du second alinéa du paragraphe III, refuser pour ce motif la délivrance du titre de séjour sollicité. »

* ¹⁷⁶ Voir le commentaire de l'article 9 du projet de loi, modifiant l'article 12 quater de l'ordonnance, relatif à la commission du titre de séjour.

* ¹⁷⁷ « Considérant en huitième lieu qu'en vue du respect des conditions du regroupement familial, il est loisible au législateur de prescrire le retrait de son titre de séjour à l'étranger dont le comportement fait apparaître qu'il a refusé de se conformer à ces conditions [...]. »

* ¹⁷⁸ Le projet de loi modifiant le loi n°52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile en cours d'examen au Sénat substitue le régime de la protection subsidiaire à celui de l'asile territorial.

* ¹⁷⁹ La Cour de cassation refuse cependant de considérer la force probante des actes d'état civil étrangers comme irréfragable et admet qu'elle puisse être combattue par des preuves contraires - Cour de cassation, chambre criminelle, 13 octobre 1986.

* ¹⁸⁰ Article 7 du décret n° 62-921 du 3 août 1962 modifiant certaines règles relatives aux actes de l'état civil.

* ¹⁸¹ L'acte de l'état civil est un écrit dans lequel l'autorité publique constate, d'une manière authentique, un événement dont dépend l'état d'une ou plusieurs personnes (Cour de cassation, première chambre civile, 14 juin 1983).

* ¹⁸² Rapport n° 399, Sénat (1992-1993).

* ¹⁸³ Les régimes implicites d'acceptation sont fixés par décret en Conseil d'Etat (octroi des permis de construire et de démolir ; autorisation de travaux d'aménagement...).

* ¹⁸⁴ Selon le Conseil constitutionnel, cette règle découle d'un principe général du droit - Décision n° 69-54 L du 26 juin 1969 - Protection des sites.

* ¹⁸⁵ Conseil d'Etat 18 février 1998, préfet des Alpes-Maritimes.

* ¹⁸⁶ Voir les deux derniers alinéas du paragraphe I de l'article 35 bis à l'article 33 du projet de loi.

* ¹⁸⁷ L'Union européenne a conclu trois accords jusqu'à présent avec le Sri Lanka, Macao et Hong-Kong. Des négociations sont en cours avec huit autres pays : le Maroc, l'Ukraine, la Russie, la Chine, le Pakistan, l'Algérie, la Turquie et l'Albanie.

* ¹⁸⁸ Cass. 2 ^ème civ., 21 février 2002, Ben Ali c/ préfet de police.

* ¹⁸⁹ Voir le commentaire sous l'article 1 ^er du projet de loi.

* ¹⁹⁰ Voir le commentaire sous l'article 33 du projet de loi.

* ¹⁹¹ Voir le commentaire sous l'article 1 ^er du projet de loi.

* ¹⁹² voir le commentaire sous l'article 33 du projet de loi.

* ¹⁹³ « Nonobstant les dispositions du titre II de la présente loi, le maître de l'ouvrage peut confier par contrat à un groupement de personnes de droit privé ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux, lorsque des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. »

* ¹⁹⁴ Voir le commentaire de l'article 33 du présent projet de loi.

* ¹⁹⁵ CE, 13 octobre 1967 « Peny » et CE, 21 février 1968 « Ordre des avocats de la cour d'appel de Paris ».