Proposition de loi portant réforme du divorce

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier
(art. 229 du code civil)
Présentation des cas de divorce

Cet article réduit à deux les cas de divorce en instituant le divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal.

Il donne à cet effet une nouvelle rédaction de l'article 229 du code civil en prévoyant que le divorce peut être prononcé soit en cas de consentement mutuel , soit en cas de rupture irrémédiable du lien conjugal .

A l'heure actuelle, l'article 229 prévoit que le divorce peut être prononcé dans trois cas : divorce par consentement mutuel, divorce pour rupture de la vie commune et divorce pour faute. Chacun de ces cas est détaillé par la suite dans une section spécifique. Le divorce par consentement mutuel se subdivise lui même en une procédure gracieuse, celle du divorce par demande conjointe des époux, et une procédure contentieuse, celle du divorce demandé par un époux et accepté par l'autre.

Le présent article supprime donc la possibilité de prononcer un divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune .

Comme on le verra dans les articles suivants, la notion de consentement mutuel n'engloberait plus celle du divorce demandé et accepté . Elle ne recouvrirait que le cas actuel du divorce sur demande conjointe des époux ( voir art. 2 ). Le divorce sur demande acceptée se fondrait dans le divorce pour rupture irrémédiable de la vie commune.

Il n'existerait donc plus qu' une forme de divorce gracieux , le divorce par consentement mutuel et une forme de divorce contentieux , le divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal.

Votre commission souhaite conserver le divorce pour faute.

A cet article, elle vous proposera de distinguer deux types de divorce, le divorce par consentement mutuel, qui serait demandé conjointement par les deux époux, et le divorce contentieux, qui serait initié par un seul époux.

Ce divorce contentieux serait au départ demandé par un seul époux selon une procédure commune aux différents cas de divorce. Serait ainsi reprise la proposition d'un tronc commun procédural aux différents cas de divorce effectuée par la commission Dekeuwer-Défossez.

Votre commission vous proposera donc un amendement donnant une nouvelle rédaction du second alinéa du texte proposé pour l'article 229 du code civil afin de mentionner à cet article, en plus du divorce par consentement mutuel, non pas le cas du divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal, mais le divorce résultant de la demande d'un époux fondée sur l'une des causes prévues par la loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié .

Article 2
(art. 230 à 232 du code civil)
Divorce par consentement mutuel

Cet article apporte des adaptations aux dispositions du code civil relatives au divorce par consentement mutuel.

Il comprend trois paragraphes.

Le paragraphe I supprime, dans la section du code civil consacrée au divorce par consentement mutuel (section I du chapitre Ier du titre VI du livre Ier), l'intitulé et la division « §1 du divorce sur demande conjointe des époux ».

Cette subdivision n'a plus de raison d'être puisque le divorce par consentement mutuel ne recouvrirait plus que le divorce sur demande conjointe. Les dispositions du paragraphe 2 du code civil relatives à la demande acceptée sont en effet supprimées par l'article 3 .

Le paragraphe II supprime l'avant dernier alinéa de l'article 230 du code civil relatif à la représentation par avocat et abroge l'article 231 relatif à la comparution des époux devant le juge .

S'agissant de l'avant dernier alinéa de l'article 230 ainsi que du premier alinéa de l'article 231 qui fixe les conditions de l'audition de chacun des époux et de leurs avocats par le juge il s'agit d'un simple transfert formel . Ces dispositions seront en effet reprises sans modification à l'article 251 du code civil par l'article 4 de la proposition qui crée dans le chapitre II du code civil relatif aux procédures de divorce, une section relative à la procédure de divorce par consentement mutuel comprenant les articles 251 à 252-1 .

En revanche, l'abrogation des deux derniers alinéas de l'article 231 du code civil qui ne sont pas repris dans la section relative à la procédure traduit une importante simplification procédurale .

Sera ainsi supprimée l'obligation pour les époux de renouveler leur demande conjointe après un délai de réflexion de trois mois. le juge pourra désormais prononcer immédiatement le divorce dès la première comparution sous certaines conditions (voir art. 4, art. 252 et 252-1 du code civil ).

Le paragraphe III modifie l'article 232 du code civil relatif au prononcé par le juge du divorce par consentement mutuel.

Cet article 232 indique que le juge prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que chacun d'eux a donné librement son accord.

Le présent paragraphe, adopté sur proposition de Mme Clergeau, remplace la référence à l'accord librement donné par celle de « consentement libre et éclairé » pour mieux renvoyer au consentement donné par les époux lors du mariage.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 sans modification .

Article additionnel après l'article 2
(art. 233 du code civil)
Cas de divorce contentieux

Votre commission vous proposera de créer une section 2 relative aux différents cas de divorce contentieux , qui viendrait, dans le chapitre Ier relatif aux différents cas de divorce, après la section relative au divorce par consentement mutuel.

Cette section comprendrait en exergue l'article 233 du code civil, aujourd'hui consacré au divorce demandé par un époux et accepté par l'autre. Cet article énoncerait désormais les deux cas de divorce pouvant être demandé par un époux, à savoir :

- le divorce pour faute ;

- le divorce pour altération irrémédiable du lien conjugal .

S'agissant du divorce pour faute , votre commission estime en effet qu'il ne convient pas de supprimer la principale cause de divorce à laquelle les époux ont recours actuellement (42, 6 % des cas de divorce). Elle a considéré que la faute devait pouvoir continuer à sanctionner le non respect des obligations du mariage et que la suppression du divorce pour faute reviendrait à constituer un véritable déni de justice à l'égard des justiciables qui éprouveraient le besoin de voir reconnaître les torts de leur époux à travers la procédure de divorce.

Ce besoin de reconnaissance a d'ailleurs été ressenti par l'Assemblée nationale. Elle a ainsi prévu que certains faits d'une particulière gravité, notamment des violences physiques ou morales, pourraient être mentionnés dans le jugement ( art. 8 bis, art. 259-5 du code civil ). Pourquoi, dans ces conditions supprimer le divorce pour faute, puisque la faute elle-même et les conflits ne disparaîtront pas des débats ?

Votre commission a considéré, en tout état de cause, que la suppression de la faute n'empêcherait pas les époux qui le souhaiteraient de se livrer bataille. Elle a craint que le conflit ne se déplace sur un autre terrain, notamment celui des enfants. Ce phénomène s'observe entre les concubins bien que ceux-ci ne soient en aucune mesure obligés de passer par le juge pour régler leur conflits. En 1999, plus de 50 000 procédures ont ainsi été engagées par des concubins en matière d'autorité parentale.

Pour toutes ces raisons, votre commission vous proposera de maintenir la faute comme cause de divorce.

A côté du divorce pour faute, votre commission est favorable à l'introduction d'un divorce unilatéral recouvrant, avec d'importants assouplissements, les cas actuels de rupture de la vie commune et de divorce demandé par un époux et accepté par l'autre. Ce divorce serait assimilable au divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal prévu par l'Assemblée nationale mais comporterait des protections supplémentaires pour l'époux ne souhaitant pas divorcer.

S'agissant de la terminologie, votre commission ne souhaite pas adopter celle proposée par l'Assemblée nationale. La rupture du lien conjugal en lui-même ne peut en effet être que la conséquence du divorce ou du décès .

Quant à l'appellation donnée par M. Nicolas About de « divorce pour cause objective », votre commission souligne qu'il s'agit au contraire d'un domaine subjectif par essence , à savoir celui du souhait d'un époux de rompre le lien conjugal.

Votre commission préférera viser l'altération irrémédiable des relations conjugales , sachant que, dans l'esprit de l'époux demandeur, cette altération devra être grave au point de rendre intolérable le maintien de la vie commune.

Votre commission vous proposera d'adopter un amendement insérant un article additionnel composé de deux paragraphes.

Le paragraphe I de cet article introduirait dans le code civil, après la section consacrée au divorce par consentement mutuel, une nouvelle section consacrée « aux autres cas de divorce ».

Le paragraphe II donnerait une nouvelle rédaction de l'article 233 du code civil prévoyant qu'un époux peut demander le divorce, soit pour faute, soit pour altération irrémédiable des relations conjugales.

Votre commission vous propose d'adopter un article additionnel ainsi rédigé.

Article 3
(art. 233 à 246 du code civil)
Divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal

Le présent article supprime les divorces pour demande acceptée, pour faute et pour rupture de la vie commune et remplace l'ensemble de ces procédures par celle du divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal susceptible à tout moment de la procédure d'être transformé en divorce par consentement mutuel.

Le paragraphe I supprime les dispositions relatives au divorce sur demande acceptée. Il abroge à cet effet l'ensemble du paragraphe 2 du code civil relatif à ce cas de divorce et inclus dans la section 1 relative au divorce par consentement mutuel.

Votre commission vous proposera un amendement de réécriture de ce paragraphe afin de ne pas abroger l'article 233 du code civil pour lequel elle vous a proposé une nouvelle rédaction, dans un article additionnel après l'article 2, en même temps qu'elle vous proposait de transformer le paragraphe 2 relatif au divorce demandé par un époux et accepté par l'autre en une section 2 relative aux cas de divorce contentieux.

Seuls seraient donc abrogés dans ce paragraphe II les articles 234 à 236 du code civil.

Le paragraphe II transforme l'intitulé de la section 2 actuellement relative au divorce pour rupture de la vie commune de manière à viser désormais le divorce pour rupture irrémédiable de la vie commune.

Votre commission vous proposera un amendement donnant une nouvelle rédaction à ce paragraphe afin de créer, dans la section 2 du code civil relative aux divorces contentieux précédemment créée, un paragraphe 1 relatif au divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales.

Le paragraphe III donne une nouvelle rédaction de l'article 237 du code civil qui devient relatif, non plus au divorce pour rupture de la vie commune, mais au divorce pour rupture irrémédiable de la vie conjugale.

Il est simplement précisé que le divorce peut être demandé par l'un des époux ou les deux, pour rupture irrémédiable du lien conjugal.

Vote commission consacrera cet article au divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales.

Elle vous proposera un amendement de réécriture de l'article 237 du code civil afin de préciser que le divorce peut être demandé par un époux s'il estime que les relations conjugales sont irrémédiablement altérées au point de rendre intolérable le maintien de la vie commune.

Cette rédaction fait ressortir le caractère éminemment subjectif de cette cause de divorce. Elle ne reflète en effet que le sentiment d'un époux. On retrouve en outre la notion du caractère intolérable du maintien de la vie commune qui justifie déjà le divorce pour faute prévu à l'article 242 du code civil.

Le paragraphe IV abroge les articles 238 à 245 du code civil et un intitulé de section. Sont ainsi abrogés l'ensemble des articles relatifs au divorce pour rupture de la vie commune et au divorce pour faute ainsi que l'intitulé de la section 3 relative au divorce pour faute.

Votre commission ayant décidé de maintenir le divorce pour faute, vous proposera un amendement donnant une nouvelle rédaction de ce paragraphe.

Ne seraient ainsi abrogés que les articles 238 à 241 du code civil relatifs au divorce pour rupture de la vie commune. En outre, l'actuelle division section 3 relative au divorce pour faute serait transformée en un paragraphe 2 venant, dans la section 2 relative aux cas de divorce contentieux précédemment créée, après le paragraphe 1 relatif au divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales.

Le paragraphe V adapte la rédaction de l'article 246 du code civil qui prévoit actuellement une passerelle entre les cas de divorce contentieux et de divorce sur demande acceptée, en visant désormais le divorce par consentement mutuel.

Votre commission vous proposera également de prévoir une passerelle entre le divorce pour faute et le divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales .

Elle vous proposera à cet effet un amendement insérant dans l'article un paragraphe IV bis introduisant dans le code civil, dans la section 2 consacrée aux cas de divorce contentieux précédemment créée, un paragraphe 3 intitulé « substitution de cas de divorce » et venant après les paragraphes respectivement consacrés au divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales et au divorce pour faute.

Ce paragraphe 3 comprendrait l'article 246 dans sa rédaction proposée par l'Assemblée nationale permettant à tout moment le passage d'une procédure de divorce contentieux à une procédure de divorce par consentement mutuel.

Il comprendrait en outre un nouvel article 246-1 disposant, qu'à tout moment de la procédure de divorce engagée sur le fondement de la faute, chaque époux pourrait reconnaître devant le juge que les relations conjugales sont irrémédiablement altérées et accepter un divorce sans torts fondé sur cette cause.

Votre commission vous proposera à cet effet un sixième amendement insérant dans l'article un paragraphe VI créant un tel article 246-1 dans le code civil.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié .

Article 4
(art. 251 à 252-1 du code civil)
Procédure du divorce par consentement mutuel

Cet article crée, dans le code civil, une section relative à la procédure de divorce par consentement mutuel comprenant les articles 251 à 252-1 .

Il transfère à cet effet dans le chapitre II relatif à la procédure de divorce des dispositions figurant auparavant aux articles 230 et 231 du code civil. Ce faisant, il apporte un important assouplissement à la procédure en ne prévoyant plus qu'une seule comparution obligatoire des époux devant le juge et il apporte des compléments relatifs à la médiation familiale .

Sur la forme, votre commission adhère à la création d'une section relative à la procédure de divorce par consentement mutuel. Elle constate cependant que l'Assemblée nationale a remplacé à cet effet l'actuelle section relative à la procédure de conciliation. Or, votre commission ne souhaite pas modifier fondamentalement les dispositions relatives à cette procédure. Elle vous proposera donc deux amendements permettant de garder tels quels la division et les articles relatifs à la conciliation. Le premier amendement créerait ainsi une nouvelle section après l'article 250 actuel du code civil. Le second amendement renuméroterait respectivement les articles 251, 252 et 252-1 du texte proposé en articles 250-1 à 250-3 .

Art. 251-1 du code civil
Représentation par avocat
Comparution devant le juge aux affaires familiales

Cet article est relatif à la présentation de la demande de divorce par consentement mutuel et au déroulement de l'audience devant le juge aux affaires familiales.

Son premier alinéa reprend le deuxième alinéa de l'actuel article 230 précisant que la demande peut être présentée soit par les avocats respectifs des parties, soit par un avocat choisi d'un commun accord .

Cette règle est une dérogation à l'obligation de représentation de chaque partie par un avocat.

Dans un premier temps, l'Assemblée nationale avait supprimé cette exception et rendu obligatoire le recours à deux avocats dans le cadre du divorce par consentement mutuel.

Les députés avaient en effet estimé que la suppression de l'obligation de la deuxième comparution devant le juge exigeait que l'intérêt de chaque partie soit mieux protégé grâce au recours à un avocat pour chacune d'elles.

A la demande du gouvernement, l'Assemblée nationale est revenue sur cette décision lors d'une seconde délibération.

Il semble en effet que la présence du juge soit suffisante pour garantir que les intérêts de chaque époux soient préservés. Cela implique néanmoins que le juge soit très vigilant et consacre un temps suffisant à chaque affaire. Le temps gagné par la suppression de la deuxième comparution obligatoire devrait lui permettre un examen plus approfondi des dossiers.

En outre, la simplification de la procédure ne doit pas conduire à un accroissement des coûts pour les parties, sachant qu'en 1996, dans plus des deux tiers des divorces par consentement mutuel, aucun des époux n'a bénéficié d'une aide juridictionnelle, totale ou partielle ^{17 ( * )} .

le deuxième alinéa de l'article reprend la disposition du premier alinéa de l'actuel article 231 précisant que le juge examine la demande avec chacun des époux, puis les réunit et appelle ensuite le ou les avocats.

Art. 252 du code civil
Prononcé du divorce

Cet article prévoit que le juge prononce directement le divorce si certaines conditions sont réunies.

Disparaît ainsi l'obligation d'une deuxième comparution prévue par l'article 231 du code civil, aux termes duquel la demande de divorce doit être réitérée après un délai de réflexion de trois mois.

Le présent article prévoit cependant que le juge ne prononce directement le divorce que si les conditions prévues à l'article 232 du code civil sont réunies.

Le juge devra donc vérifier que la volonté des époux est réelle et que chacun d'eux a donné un consentement libre et éclairé. Il devra également s'assurer que la convention soumise à homologation préserve suffisamment les intérêts des enfants et de chacun des époux.

La commission Dekeuwer-Défossez avait préconisé un assouplissement similaire de la procédure de divorce par consentement mutuel. Elle avait ainsi prévu que le juge pourrait accorder une dispense de deuxième comparution . En pratique, cette solution aboutirait à des résultats identiques à celle proposée par l'Assemblée nationale. Votre commission est favorable à un tel allègement de la procédure. Mais elle tient à souligner à nouveau que la suppression de la deuxième comparution obligatoire exige une vigilance accrue de la part du juge .

Au mieux, un divorce par consentement mutuel pourrait être prononcé dans le délai d'audiencement des requêtes, soit un délai s'établissant le plus généralement entre deux et quatre mois . A l'heure actuelle, la durée moyenne nationale d'une procédure de divorce sur demande conjointe s'établit à 8,7 mois .

Votre commission observe que la suppression du délai de réflexion obligatoire de trois mois et de la deuxième comparution ne réduira pas systématiquement d'autant la durée nécessaire aux époux pour obtenir le divorce . Les époux doivent en effet annexer au projet de convention qu'ils soumettent à l'homologation du juge un état liquidatif de leur régime matrimonial. L'établissement de ce document peut prendre un temps certain si les époux possèdent un patrimoine.

Art. 252-1 du code civil
Refus d'homologation de la convention

Cet article décrit la procédure à suivre en cas de refus par le juge d'homologation de la convention des époux.

Il est précisé que les parties devront présenter une nouvelle convention dans un délai maximum de six mois et que le juge peut leur proposer de suivre une médiation.

Votre commission vous proposera à cet égard un amendement précisant qu'il s'agit d'une médiation familiale pour bien marquer la spécificité de ce type de médiation.

Il est également prévu que le juge peut homologuer les mesures provisoires que les parties s'engagent à prendre jusqu'à la date à laquelle le jugement de divorce pendra force de chose jugée, sous réserve qu'elles soient conformes à l'intérêt des enfants.

A l'heure actuelle, aux termes de l'article 253 du code civil, ces mesures provisoires sont fixées dans la convention temporaire que les époux annexent à leur requête initiale. Il est prévu que le juge peut faire supprimer ou modifier des clauses de cette convention qui lui paraîtraient contraires à l'intérêt des enfants.

Le présent article ne rend pas obligatoire l'intervention de mesures provisoires. En tout état de cause, les époux ne prévoiront généralement pas à l'avance de telles mesures dans l'espoir que leur projet de convention sera directement homologué par le juge. Il pourra donc être difficile de trouver directement un accord entre les époux lors de la comparution devant le juge. La convention que le juge aura refusé d'homologuer ne pourra en effet vraisemblablement pas faire office de convention temporaire.

Le présent article prévoit enfin que la demande de divorce est caduque à défaut de présentation d'une nouvelle convention dans le délai fixé.

Votre commission vous proposera un amendement prévoyant que la demande de divorce sera également caduque si le juge refuse à nouveau d'homologuer la convention . Il sera préférable, dans ce cas, que les époux s'orientent vers une procédure de divorce contentieux.

Votre commission vous a présenté quatre amendements à cet article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 4
(art. 250-4 du code civil)
Requête initiale

Votre commission vous proposera un article additionnel créant dans le code civil, dans le chapitre relatif à la procédure de divorce, une section relative aux autres procédures de divorce que le divorce par consentement mutuel.

Cette section regroupera les dispositions procédurales relatives aux deux cas de divorce contentieux que sont le divorce pour faute et le divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales.

Le présent article insère dans cette section un paragraphe 1 relatif à la requête initiale comprenant un article 250-4 .

Afin de ne pas cristalliser les conflits dès le dépôt de la requête, celle-ci ne devra pas préciser si le divorce est demandé pour faute ou pour altération irrémédiable des relations conjugales. Il y aura donc au départ un tronc commun procédural aux deux procédures de divorce contentieux.

Il est en outre précisé que la requête doit mentionner la composition de la famille et du patrimoine et comporter des propositions d'organisation provisoire de la vie familiale pendant la procédure de divorce.

Votre commission vous propose d'adopter un article additionnel ainsi rédigé .

Article 5
(art. 252-2 à 253 du code civil)
Procédure préalable à l'assignation en cas de divorce
pour rupture irrémédiable du lien conjugal

Cet article traite de la procédure préalable à l'assignation qui, dans le divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal remplace l'actuelle procédure de conciliation.

A l'exception du divorce par requête conjointe, qui présente la spécificité d'être un divorce gracieux, les procédures contentieuses de divorce se déroulent aujourd'hui en deux temps :

- Après le dépôt de la requête initiale, s'ouvre une phase préalable au jugement durant laquelle le juge procède à une tentative de conciliation entre les époux (en cas de divorce sur demande acceptée, il s'agit d'une comparution des époux). Si celle-ci réussit, elle est constatée par procès-verbal ; si elle échoue, ce qui est le cas le plus fréquent, le juge rend une ordonnance dite de non-conciliation , dans laquelle il peut soit renvoyer les parties à une nouvelle tentative de conciliation, soit autoriser immédiatement l'époux demandeur à assigner son conjoint et, dans les deux cas, ordonner des mesures provisoires qui règlent les conditions d'existence des époux et des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement prend force de chose jugée.

- L'assignation d'un des époux devant le juge aux affaires familiales marque le début de l'instance judiciaire proprement dite. A l'issue des débats au cours desquels les preuves rapportées sont discutées, le juge rend sa décision, qui est susceptible de voies de recours.

La procédure de divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal proposée par l'Assemblée nationale se déroule également en deux phases.

Le présent article comprend deux paragraphes.

Le paragraphe I insère, dans le chapitre du code civil consacré aux procédures de divorce, après les sections 1 et 2 respectivement consacrées aux dispositions générales et à la procédure de divorce par consentement mutuel, une section 3 rassemblant les dispositions relatives à la procédure de divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal.

Votre commission vous proposera un amendement supprimant ce paragraphe, compte tenu de la création opérée à l'article précédent d'une section du code civil relative à la procédure des différents cas de divorce contentieux.

le paragraphe II insère dans la section nouvellement créée une section relative à la procédure préalable à l'assignation comprenant les articles 252-2 à 252-3 .

La suppression de toute référence à la « conciliation » est volontaire, le rapporteur de l'Assemblée nationale ayant considéré que cette notion initialement justifiée par le souci d'éviter, autant que faire se peut, le prononcé du divorce, ne se justifiait plus dans la logique du divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal. La procédure préalable à l'assignation aurait ainsi moins pour objet de concilier les époux afin d'éviter le prononcé du divorce que de les amener à s'entendre sur les conséquences de leur rupture .

Votre commission n'adhérera pas à cette logique. Elle estime que le juge doit garder sa mission de conciliateur sur le principe même du divorce. En 1999, 169 conciliations ont ainsi été opérées par le juge et il y en avait eu 329 en 1995. Votre commission vous proposera en conséquence de maintenir autant que possible l'actuelle procédure de conciliation.

Votre commission vous proposera un amendement transformant l'actuelle section 2 relative à la conciliation en un paragraphe 2 de la section relative à la procédure des divorces contentieux, venant après le paragraphe sur la requête initiale.

Art. 252-2 du code civil
Déroulement

Cet article précise le déroulement de l'audience préalable à l'assignation au cours de laquelle le juge aux affaires familiales rencontre les parties.

Il s'inspire largement des dispositions des articles 251 et 252 actuels relatifs à la conciliation : la tenue de cette audience avant l'instance est obligatoire ; son déroulement demeure inchangé, le juge devant recevoir dans son cabinet chacun des époux, puis les réunir, avant d'appeler leurs avocats respectifs à participer à l'entretien.

Trois modifications sont apportées à la procédure actuelle de conciliation.

Tout d'abord, l'objet de l'audience est précisé : alors que l'article 252 actuel se limite à prévoir que le juge doit s'entretenir avec chacun des époux sans préciser le contenu de ces entretiens, le présent article prévoit que, lors de cette audience, le juge entend les parties tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences. En outre, alors qu'il ressort de l'article 252-2 actuel que la tentative de conciliation a aujourd'hui pour objet de faire renoncer les époux au divorce, le présent article circonscrit l'objet de la conciliation aux mesures que doivent prendre les parties . Ainsi que l'a précisé le rapporteur de l'Assemblée nationale, cette modification tend à écarter du droit du divorce toute trace d'une volonté d'éviter, autant que faire se peut, le prononcé du divorce.

Ensuite, le rôle des avocats est renforcé : alors qu'actuellement les avocats ne sont appelés à assister et participer à l'entretien avec le juge qu'à la demande des époux, leur présence sera désormais obligatoire .

Enfin, l'Assemblée nationale a prévu que le juge serait informé des procédures passées ou en cours, civiles ou pénales, éventuellement engagées à l'encontre de l'un des époux pour des faits intervenus pendant le mariage.

Votre commission gardera les dispositions actuelles relatives à la conciliation, à savoir les articles 251 à 252-3 . Elle reprendra dans ces articles une partie des dispositions proposées par l'Assemblée nationale.

Elle vous proposera à cet effet deux amendements remplaçant le texte proposé pour l'article 252-2 par deux paragraphes ( III et IV ) donnant respectivement une nouvelle rédaction des articles 251 et 252 actuels du code civil afin d'y apporter des coordinations et de reprendre certaines modifications introduites par l'Assemblée nationale.

L'article 251 reprendrait, dans un premier alinéa, les dispositions du premier alinéa de l'actuel article 251 aux termes desquelles une conciliation est obligatoire avant l'instance et peut être renouvelée.

Il reprendrait ensuite, dans un second alinéa, les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale au premier alinéa de l'article 252-2 sur l'objet de la conciliation mais en faisant ressortir que le juge doit concilier les époux sur le principe du divorce et non seulement sur les mesures à prendre.

L'article 252 reprendrait, dans un premier alinéa, les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale à l'article 252-2 , notamment, la présence obligatoire des avocats à l'audience de conciliation.

La disposition adoptée par l'Assemblée nationale selon laquelle le juge est informé des procédures passées ou en cours engagées à l'encontre de l'un des époux ne serait pas reprise. Rien n'empêcherait les parties d'en faire état eux-mêmes s'ils le désirent.

Serait en revanche reprise, dans un second alinéa, la disposition actuelle selon laquelle si l'époux défendeur ne se présente pas devant le juge, celui-ci doit s'entretenir avec l'autre époux.

Art. 252-3 du code civil
Délai de réflexion

Le présent article ouvre des délais de réflexion au défendeur qui contesterait le caractère irrémédiable de la rupture du lien conjugal :

- Tout d'abord, la cause serait renvoyée à une nouvelle audience qui devrait se tenir dans un délai de quatre à huit mois . Ce renvoi serait de droit, dès lors que le défendeur contesterait le caractère irrémédiable de la rupture, seule la durée de cet ajournement étant laissée à l'appréciation du juge aux affaires familiales.

- A l'issue de ce délai, une prolongation pourrait être accordée par le juge, une fois et pour une durée maximale de quatre mois. Ce renouvellement pourrait être demandé par l'un des époux ou être décidé d'office par le juge qui, dans cette dernière hypothèse, devrait motiver sa décision. Il disposerait en la matière d'un pouvoir souverain d'appréciation au vu des circonstances propres à chaque espèce.

Le délai de réflexion après la première audience serait donc compris entre quatre mois et un an , à la discrétion du juge.

Ce délai pourrait être mis à profit pour entreprendre une médiation .

Le dernier alinéa de l'article 252-3 permet ainsi au juge soit de proposer aux parties une mesure de médiation et, avec leur accord, de désigner un médiateur, soit de leur enjoindre d'en rencontrer un pour qu'il les informe sur cette technique de résolution des conflits. Le juge pourrait en décider d'office ou à la demande de l'un des époux. Le juge serait tenu de spécialement motiver la décision par laquelle il refuserait d'accéder à une demande des parties en ce sens. L'époux demandeur ne pourrait être autorisé à assigner son conjoint que s'il justifie s'être présenté à l'entretien avec le médiateur ou, le cas échéant, à la première séance de médiation. Il est précisé que le médiateur serait un « médiateur familial agréé »

Votre commission vous proposera un amendement supprimant cet article.

Dans le texte proposé par votre commission la procédure de conciliation est commune aux procédures du divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales et à celle du divorce pour faute.

Seront maintenues les dispositions de l'actuel article 252-1 du code civil, ouvrant au juge deux possibilités de renvoi de la tentative de conciliation . La première, dénuée de tout formalisme, permet au juge de suspendre la conciliation, durant un délai maximum de huit jours, afin de laisser aux époux le temps de la réflexion. La seconde, plus lourde, permet au juge de suspendre la procédure de divorce et d'organiser une nouvelle audience de conciliation dans un délai de six mois.

Le délai de réflexion dans le cadre du divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales sera décompté à partir de l'ordonnance de non conciliation ( art. additionnel après l'article 6, art. 257-2 et 257-3 ). En tout état de cause, votre commission estime qu'un délai compris entre six mois et un an est insuffisant et qu'il faut accorder un délai minimal garanti « de deuil » de dix-huit mois à un époux qui ne souhaiterait pas divorcer.

Votre commission reprendra par ailleurs la disposition obligeant le demandeur du divorce à se conformer à une mesure de médiation ordonnée sous peine de ne pouvoir introduire l'instance en divorce ( art. additionnel après l'article 6 art. 257-1 ).

La notion de médiateur familial agréé introduite à cet article ne sera cependant pas reprise car elle ne recouvre à l'heure actuelle aucune réalité. Le Comité national consultatif de la médiation familiale mis en place en octobre 2001 sous la présidence de Mme Monique Sassier étudie les conditions de formation et de qualification des médiateurs et les questions de financement de la médiation.

Art. 253
Incitation par le juge à un accord
sur les conséquences du divorce

Cet article reprend, en y apportant quelques modifications et des compléments, les dispositions de l'article 252-2 actuel du code civil selon lequel le juge doit s'efforcer, en cas d'échec de la conciliation, d'amener les conjoints à régler à l'amiable les conséquences de leur divorce.

Il apporte en premier lieu une modification rédactionnelle qui traduit le changement de conception de la procédure : le juge doit désormais inciter les époux à trouver des accords « lorsque les époux ou l'un d'eux persistent dans leur intention de divorcer » et non plus « lorsqu'il ne parvient pas à les faire renoncer au divorce ».

D'autre part, les accords auxquels parviendraient les époux sont valorisés. Tout d'abord, le pouvoir d'appréciation du juge sur la teneur de ces accords est réduit : alors qu'actuellement la prise en compte de ces accords dans le jugement est laissée à sa libre appréciation, il sera désormais tenu de les respecter, le seul contrôle exercé consistant à vérifier qu'ils sont conformes aux intérêts des époux et des enfants.

En outre, afin d'inciter les époux à lui présenter effectivement de tels accords, il est précisé que le juge leur demande de présenter, pour l'audience de jugement, un projet de règlement des effets du divorce . A cette fin, il est rappelé qu'il peut prendre toutes les mesures provisoires nécessaires.

Votre commission vous proposera de maintenir l'actuel article 252-2 du code civil tout en lui donnant une rédaction très proche de celle retenue par l'Assemblée nationale au présent article.

Elle vous proposera un amendement remplaçant le premier alinéa du texte proposé pour l'article 253 par un paragraphe V donnant une nouvelle rédaction de l'article 252-2 actuel du code civil.

Pour marquer le rôle actif que le juge doit jouer pour concilier les parties le cas échéant sur le principe même du divorce, il sera proposé de prévoir à cet article 252-2 que le juge devra inciter les époux à trouver un accord « s'il constate que la réconciliation des époux est impossible ». Cette formulation est intermédiaire entre celle adoptée par l'Assemblée nationale et la formulation actuelle.

Votre commission vous proposera un dernier amendement insérant dans cet article un paragraphe VI donnant une nouvelle rédaction de l'article 253 du code civil.

Cet article 253 , actuellement consacré aux mesures provisoires en matière de divorce sur demande conjointe, n'a plus de raison d'être compte tenu de la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel.

Dans sa nouvelle rédaction, cet article 253 prévoirait que l'époux défendeur peut accepter devant le juge le principe d'un divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales. Dans ce cas, il ne pourrait revenir sur son acceptation. A l'heure actuelle, il est admis qu'un époux revienne en appel sur un consentement donné même en l'absence de tout vice du consentement.

L'acceptation du divorce par l'époux défendeur dispenserait de tout délai de réflexion préalable à l'introduction de l'instance. Le divorce s'apparenterait alors au divorce actuel sur demande acceptée.

Cette acceptation du divorce pourrait intervenir également postérieurement à l'audience de conciliation.

Votre commission vous a donc proposé sept amendements à cet article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié .

Article 6
(art. 254, 255 et 257 du code civil)
Mesures provisoires et urgentes

Cet article est relatif aux mesures provisoires prises par le juge aux affaires familiales.

Prescrites lors de l'ordonnance de non-conciliation ou lors de la comparution des époux dans le cadre du divorce sur demande acceptée, les mesures provisoires tendent à régler la vie matérielle des époux et des enfants durant l'instance et jusqu'à la date du jugement définitif de divorce ( art. 254 du code civil ).

Elles règlent l'existence de la famille pendant une période qui peut se révéler relativement longue, compte tenu de la durée des procédures de divorce et de l'effet suspensif du pourvoi en cassation. Elles font elles-mêmes l'objet de près d'un tiers des appels formés en matière de divorce.

Consacrée à ces mesures provisoires, la section 3 du chapitre relatif aux procédures de divorce regroupe actuellement les articles 253 à 258 , qui visent différents types de mesures : les articles 255 et 256 précisent les mesures « ordinaires » que le juge peut être amené à prendre pour assurer l'existence de la famille durant l'instance de divorce ; l'article 257 fixe les mesures susceptibles d'être prises en cas d'urgence dès la présentation de la requête initiale ; enfin, l'article 258 concerne des mesures destinées à organiser la vie commune des époux lorsque la demande en divorce est rejetée.

Cet article est composé de quatre paragraphes.

Le paragraphe I regroupe les dispositions relatives aux mesures provisoires dans un paragraphe 2 de la section du code civil consacrée à la procédure de divorce en cas de rupture irrémédiable du lien conjugal.

Dans le texte proposé par votre commission, ce paragraphe sera le paragraphe 3 de la section relative à la procédure des cas de divorce contentieux. Votre commission vous proposera un amendement modifiant le paragraphe 2 en paragraphe 3.

Art. 254 du code civil
Principe des mesures provisoires -
Mesures relatives aux enfants

Le paragraphe II donne une nouvelle rédaction de l'article 254 du code civil qui précise les conditions dans lesquelles le juge aux affaires familiales ordonne les mesures provisoires.

Il est précisé que ces mesures sont prescrites lors de l'audience préalable à l'assignation alors que le texte actuel vise l'ordonnance de non conciliation ou, en cas de divorce sur demande acceptée, la comparution des époux.

Est maintenu le principe selon lequel les mesures provisoires durent jusqu'à la date à laquelle le jugement prend force de chose jugée . Par dérogation au droit commun et compte tenu de la gravité des conséquences d'un divorce, qui permet notamment à chacun des conjoints de se remarier, le pourvoi en cassation emporte, en matière de divorce, effet suspensif. Les mesures provisoires durent donc jusqu'à l'expiration des délais d'appel et de pourvoi et, le cas échéant, jusqu'à l'expiration de la procédure de cassation.

L'objet de ces mesures provisoires demeure également inchangé puisqu'elles tendent à assurer l'existence des parents et des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement prend force de chose jugée.

Elles sont prescrites en considération des accords éventuels des époux.

S'agissant des mesures relatives aux enfants, l'Assemblée nationale a explicité leur contenu au deuxième alinéa de l'article 254 , alors qu'il est actuellement développé dans l'article 256 du code civil. Il est précisé que les parents peuvent soumettre à l'homologation du juge des accords relatifs aux modalités d'exercice de l'autorité parentale et à la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants et qu'à défaut d'accord, le juge statue conformément aux règles fixées dans le chapitre relatif à l'autorité parentale.

Outre un amendement de coordination permettant de viser le numéro d'article consacré à l'audience de conciliation dans le texte qu'elle vous a proposé, votre commission vous présentera un amendement de suppression du second alinéa de l'article relatif aux mesures à l'égard des enfants. La proposition de loi relative à l'autorité parentale sur le point d'être adoptée définitivement a en effet inclus ces mesures à l'article 256 du code civil.

Art. 255 du code civil
Mesures provisoires susceptibles d'être ordonnées

Le paragraphe III de cet article donne une nouvelle rédaction de l'article 255 du code civil qui énumère, de façon non limitative, les mesures provisoires que le juge aux affaires familiales peut être amené à prescrire afin d'assurer les conditions d'existence des époux.

Il complète les mesures déjà prévues et en ajoute de nouvelles.

Les 1° et 2 ° de l'article font expressément référence à la médiation . Celle-ci est déjà possible en application de la loi du 8 février 1995 mais son inscription dans le code civil est une incitation supplémentaire à son utilisation.

Le 1° prévoit, comme dans la proposition de loi sur l'autorité parentale, que le juge peut proposer une médiation aux époux et, après avoir recueilli leur accord, désigner le médiateur. Le 2° prévoit en outre que le juge peut enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur qui les informera sur ce mode de résolution des conflits familiaux.

Comme dans la proposition de loi sur l'autorité parentale, il est posé une restriction au recours à la médiation en cas de violences familiales.

Cette restriction au recours à la médiation en cas de violences familiales semble être une négation de la médiation. Il ne revient pas au législateur d'imposer de telles restrictions dans le code civil .

Les associations de défense des droits des femmes estiment certes qu'une médiation est impossible en cas de violences au sein de la famille car elle ne pourrait qu'entériner une relation dominant-dominé au sein du couple ^{18 ( * )} . Il revient pourtant aux juges et aux médiateurs d'évaluer eux-mêmes la situation de chaque couple. La violence n'est certainement d'ailleurs pas la seule contre-indication à la médiation. Il apparaît, en tout état de cause, qu'une médiation bien conduite peut présenter de l'intérêt dans les cas les plus difficiles . Mme Monique Sassier, dans son rapport rendu au mois de juillet dernier, a d'ailleurs considéré qu'il ne convenait pas de se priver a priori du recours à la médiation familiale dans certaines situations.

En outre, il ne paraît pas opportun de préciser que le médiateur chargé d'assurer la séance d'information sera obligatoirement celui qui procédera à la médiation.

En revanche, il paraît souhaitable de mentionner que la médiation et l'information seront assurés par des médiateurs familiaux pour bien marquer la spécificité de la médiation familiale.

Votre commission vous proposera en conséquence deux amendements procédant respectivement à la réécriture des 1° et 2° de l'article 255 afin de tenir compte des trois observations ci-dessus.

Le 3° de l'article 255 précise que le juge organise les modalités de la résidence séparée et ne se contente pas de « l'autoriser » comme le prévoit le texte actuel de l'article.

En conséquence de la résidence séparée des époux, le juge peut ordonner, ainsi que le prévoit l'article 255 actuel, la remise de vêtements ou objets personnels (5°) et décider lequel des deux époux aura la jouissance du logement et du mobilier le garnissant dont le couple jouissait en commun jusqu'alors ( 4° ).

La nouvelle rédaction évoque également à cet égard le partage de la jouissance du logement et du mobilier si la situation s'y prête.

Elle prévoit en outre que le juge doit préciser si la jouissance du logement et du mobilier présente un caractère gratuit , permettant ainsi de répondre à l'un des problèmes pratiques les plus fréquents et les plus importants auxquels se trouvent confrontées les parties au stade des mesures provisoires. En effet, si le logement appartient aux deux époux, celui qui l'occupe est en principe débiteur d'une indemnité d'occupation, sauf si le juge, en fixant la pension alimentaire pour la durée de l'instance, précise que la jouissance gratuite fait partie de l'exécution du devoir de secours et qu'il en est tenu compte dans le montant de la pension. À défaut de toute précision dans l'ordonnance de non-conciliation, des difficultés surgissent fréquemment lors de la liquidation puisqu'il faut alors interpréter rétroactivement l'ordonnance pour rechercher si l'occupation du domicile conjugal était considérée comme gratuite ou onéreuse et si, en fixant le montant de la pension alimentaire, le juge en a ou non tenu compte.

Il est précisé en outre que le juge peut constater l'accord des époux sur une indemnité d'occupation . La fixation par le juge d'une indemnité d'occupation lors de l'audience de non conciliation semble difficile. L'accord des parties ne les engage pas réellement mais il aura le mérite d'attirer l'attention des parties sur l'importance de la fixation de cette indemnité.

Enfin, les mesures provisoires relatives au règlement des intérêts pécuniaires des époux sont complétées. Outre la possibilité pour le juge de fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser à son conjoint ( 6° ) et d' accorder à l'un des conjoints des provisions sur sa part de communauté si la situation le rend nécessaire ( 7 °), deux nouvelles catégories de mesures sont prévues :

- d'une part, afin de clarifier la situation financière des époux notamment au regard du passif commun pendant la procédure, le juge pourra, aux termes du 8° de l'article 255 , à la demande de l'un des époux, répartir le règlement des dettes et des emprunts entre les parties et statuer sur l'attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs, sans préjuger de la liquidation du régime matrimonial. Il s'agit ainsi de permettre une meilleure prise en compte des obligations financières des époux et de faciliter la détermination des pensions dues pendant l'instance.

La question de la répartition du règlement du passif doit cependant être envisagée avec prudence. Cette mesure ne peut lier les tiers faute de publicité. Or, les époux restent solidaires des dettes du ménage. Leur répartition entre les époux par le juge ne modifiera pas la situation vis à vis des tiers. Une telle mesure facilitera cependant les relations entre époux de bonne foi ;

- d'autre part, aux termes du 9° de cet article, le juge pourra désigner un notaire ou un professionnel qualifié , par exemple un avocat ou un expert-comptable, en vue de dresser un inventaire, d'élaborer un projet de liquidation et de partage du régime matrimonial et de faire des propositions sur les conséquences pécuniaires de la séparation, par exemple en matière de prestation compensatoire. Cette disposition s'inspire de l'actuel article 1116 du nouveau code de procédure civile qui ne s'applique cependant que pendant l'instance, c'est-à-dire après assignation. Au contraire, cette nouvelle mesure provisoire permet de donner au juge le maximum d'informations sur le patrimoine des époux et de lier, dans toute la mesure du possible, le prononcé du divorce et la liquidation du régime matrimonial.

Votre commission vous proposera un amendement précisant que le professionnel qualifié ne fera pas des propositions mais donnera son avis sur les conséquences pécuniaires de la séparation. Il pourra en effet donner son avis sur des propositions non concordantes des parties.

Votre commission vous proposera un autre amendement complétant cet article par un 10° prévoyant que le juge pourra désigner un notaire pour dresser la liste des points de désaccord entre les parties sur le règlement du régime matrimonial.

Il disposera ainsi d'éléments supplémentaires au moment du prononcé du divorce et il pourra éventuellement trancher les difficultés s'il s'estime suffisamment informé ( voir art. 11, art. 265 du code civil ).

Art. 257 du code civil
Mesures d'urgence

Le paragraphe IV modifie l'article 257 du code civil relatif aux mesures d'urgence que le juge peut prendre dès le dépôt de la requête initiale en divorce sans attendre la tentative de conciliation, afin de préciser explicitement que l'éventuelle organisation de la résidence séparée des époux ne peut conduire à l'éviction de l'un des conjoints du domicile conjugal .

Justifiées par l'urgence, les mesures prévues à l'article 257 sont prises par exemple lorsqu'il existe un danger important pour l'un des époux ou pour les enfants à poursuivre la cohabitation, un risque de dilapidation ou de détournement des biens ou pour éviter que ces risques ne surviennent une fois que l'autre conjoint aura pris connaissance de la demande en divorce.

Elles bénéficient d'un régime exorbitant : contrairement aux mesures provisoires, elles ne sont susceptibles d'aucun recours ( art. 1107 du nouveau code de procédure civile ) et sont prescrites sans procédure contradictoire, puisque prises par le juge « dès la requête initiale » et sans que l'autre conjoint soit appelé à la procédure, seul l'époux formulant de telles demandes étant tenu de se présenter personnellement auprès du juge ( art. 1106 du nouveau code de procédure civile ).

Elles font l'objet de nombreuses critiques. Le rapport du groupe de travail présidé par Mme Françoise Dekeuwer-Défossez a stigmatisé le caractère non-contradictoire de mesures pouvant être déterminantes dans la suite de la procédure.

Votre commission approuve cependant le maintien de la possibilité pour le juge de prendre ces mesures dès la requête initiale. En effet, dans des cas extrêmes, il convient d'assurer la protection d'un conjoint et, le cas échéant, des enfants en leur permettant de bénéficier de mesures temporaires prises à l'insu du conjoint.

A ce titre, le juge sera en mesure d'organiser la résidence séparée de celui-ci, s'il y a lieu avec ses enfants mineurs mais il ne serait pas envisageable d'évincer un époux de son logement au terme d'une procédure non contradictoire .

Cette possibilité devrait désormais revêtir un caractère résiduel compte tenu de la modification de l'article 220-1 ( art. 13 ) qui permettra désormais de prendre contradictoirement, avant même la requête en divorce, toutes les mesures nécessaires à la protection du conjoint et des enfants face à la violence de l'autre, y compris l'attribution exclusive du domicile conjugal au profit de l'époux victime.

Votre commission vous a présenté sept amendements à cet article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 6
(art. 257-1 à 257-4 du code civil)
Introduction de l'instance en divorce

Votre commission vous proposera d'insérer dans la section du code civil relative à la procédure du divorce contentieux un paragraphe 4 relatif à l'introduction de la demande de divorce contentieux comprenant les articles 257-1 à 257-4 .

L'article 257-1 prévoirait que la demande de divorce peut être présentée soit par assignation, soit par requête conjointe des deux époux.

La demande serait irrecevable si elle ne comportait pas de proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux.

Si la demande était présentée par un seul époux, celui-ci devrait avoir satisfait aux mesures de médiation ordonnées par le juge. Il s'agit ici de la reprise de la disposition prévue par l'Assemblée nationale à l'article 252-3 ( art. 5 ).

L'article 257-2 prévoirait que si les deux époux ne sont pas d'accord sur le principe du divorce, une demande de divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales ne pourrait être présentée moins de dix-huit mois après l'ordonnance de non-conciliation.

Une demande de divorce pour faute pourrait en revanche être formée dès l'ordonnance de non-conciliation.

L'article 257-3 exonérerait du délai de dix-huit mois un époux qui pourrait établir, depuis deux ans avant l'introduction de la requête initiale :

- une rupture de la vie commune ;

- une altération des facultés mentales du conjoint.

L'article 257-4 permettrait à chaque époux de former une demande reconventionnelle fondée sur un des deux cas de divorce et prévoirait qu'en cas de demande reconventionnelle pour faute, un époux qui aurait effectué une demande de divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales pourrait modifier le fondement de sa demande.

Ainsi serait reconnu un droit au divorce unilatéral non seulement pour une séparation antérieure à la demande de divorce mais également pour une séparation postérieure, organisée par le juge au moment de l'ordonnance de non-conciliation.

L'époux défendeur ne souhaitant pas divorcer disposerait d'un délai de deuil plus correcte que celui proposé par l'Assemblée nationale qui varie à la discrétion du juge entre quatre mois au minimum et un an au maximum.

Compte tenu des délais d'audiencement des requêtes, le délai pour obtenir le divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales s'établirait en moyenne à deux ans . Un divorce pour faute dure en moyenne 17 mois et demi en première instance.

L'obligation de porter sur la demande des indications sur les propositions de règlement des intérêts pécuniaires des époux devrait permettre une accélération du règlement du régime matrimonial dans la mesure où elle obligera les parties à se préoccuper de la question.

Votre commission vous propose d'adopter un article additionnel ainsi rédigé.

Article 7
(art. 259 à 259-3 du code civil)
Preuves en matière de divorce

Cet article est relatif à la preuve en matière de divorce.

Il comprend deux paragraphes.

Le paragraphe I transforme la section actuelle relative à la preuve en matière de divorce en un paragraphe 3 figurant dans la section 3 relative à la procédure de divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal.

Ce paragraphe comprend les articles 259 à 259-3 .

Malgré le caractère déclaratif de cette forme de divorce, le maintien des dispositions relatives à la preuve se justifie dans le texte adopté par l'Assemblée nationale par les actions en dommages-intérêts qui peuvent être formées à l'occasion d'une action en divorce ( art. 8 bis, art. 259-5 et art. 11, III, art. 266) ainsi que des demandes tendant à faire constater dans le jugement de divorce des faits d'une particulière gravité imputables à une personne à l'encontre de son conjoint ( art. 8 bis, art. 259-5 ).

En outre, l'article 259-3 du code civil, aux termes duquel les époux sont tenus de se communiquer ou de communiquer au juge, ainsi qu'aux experts qu'il désigne, tous documents utiles pour fixer les pensions et prestations et liquider le régime matrimonial et qui permet au juge de ne pas se voir opposer le secret professionnel lorsqu'il procède à des recherches auprès des débiteurs ou de ceux qui détiennent des valeurs pour le compte des époux, est indispensable pour faciliter la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux.

Dans le texte proposé par votre commission, ce paragraphe du code civil relatif à la preuve deviendra le paragraphe 5 de la section relative à la procédure des divorces contentieux.

Votre commission vous proposera en conséquence un amendement modifiant le numéro de ce paragraphe.

Le paragraphe II donne une nouvelle rédaction à l'article 259 du code civil.

Actuellement cet article 259 prévoit que les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l'aveu.

L'Assemblée nationale a remplacé cette disposition, qui n'avait plus de raison d'être compte tenu du caractère déclaratif du divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal, par la reprise des dispositions figurant actuellement sous l'article 252-3 du code civil , aux termes desquelles ce qui a été dit ou écrit à l'occasion d'une tentative de conciliation ne pourrait être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure. Ce faisant, elle a toutefois remplacé, par coordination, la référence à la tentative de conciliation par une référence aux audiences préalables à l'assignation prévues par les articles 252-2 et 252-3 du code civil.

Compte tenu du maintien du divorce pour faute proposé par votre commission, il convient de garder la rédaction actuelle de l'article 259 du code civil.

En outre, votre commission n'a pas modifié l'article 252-3 actuel du code civil.

Votre commission vous proposera en conséquence un amendement de suppression du paragraphe II de cet article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié .

Article 8
(art. 259-4 du code civil)
Prononcé du divorce pour rupture irrémédiable
du lien conjugal

Cet article complète la section relative à la procédure de divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal par un dernier paragraphe consacré au prononcé du divorce comportant un article 259-4 .

Aux termes de cet article 259-4 , le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences, dès lors que le demandeur persiste dans son intention de divorcer et a donc assigné son conjoint.

Il s'agit d'un simple constat. Le juge n'exerce aucun contrôle sur le caractère irrémédiable de la rupture du lien conjugal. Contrairement au droit existant, il ne dispose donc pas de la possibilité de rejeter la demande en divorce .

Lors du prononcé du divorce, il homologue les accords que les époux sont, le cas échéant, parvenus à conclure, qui règlent tout ou partie des effets du divorce. En cas d'accord global, on se rapprochera d'un divorce par consentement mutuel vers lequel les époux auront d'ailleurs toujours la faculté de se diriger ( art. 3, V, art. 246 du code civil ). A défaut d'accord global ou en cas d'accords partiels, le juge statue sur les conséquences du divorce, par exemple en matière pécuniaire ou d'autorité parentale.

Il convient d'observer que l'article 265 du code civil proposé par le I de l'article 11 de la proposition de loi développera les pouvoirs du juge en matière patrimoniale et que l'article 265-1 proposé par le II du même article encadrera les conditions de liquidation du régime matrimonial.

S'agissant de l'autorité parentale, l'article 286 du code civil résultant de la proposition de loi relative à l'autorité parentale renvoie aux règles fixées par le chapitre relatif à l'autorité parentale.

Votre commission vous proposera un amendement donnant une nouvelle rédaction de cet article afin de faire ressortir la différence entre le prononcé du divorce pour faute et celui du divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales.

Cet amendement introduirait dans la section du code civil relative à la procédure de divorce contentieux un paragraphe 6 au lieu d'un paragraphe 4 .

Ce paragraphe serait composé des articles 259-4 et 259-5 .

L'article 259-4 reprendrait le texte proposé par l'Assemblée nationale à l'exception de la constatation par le juge du caractère irrémédiable de la rupture du lien conjugal.

L' article 259-5 distinguerait le prononcé du divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales de celui du divorce pour faute.

Dans le premier cas, le juge ne pourrait que constater le caractère irrémédiable de l'altération des relations conjugales . Dans le second cas, il ne serait pas obligé d'accueillir la demande principale ou reconventionnelle. S'il accueillait la demande, il pourrait prononcer le divorce aux torts exclusifs d'un époux ou aux torts partagés des deux époux .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 ainsi rédigé .

Article 8 bis
(art. 259-5 du code civil)
Constatation de faits graves dans le jugement - Dommages-intérêts

Cet article introduit dans la section du code civil relative au divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal un paragraphe 5 relatif aux demandes pouvant être formées par les époux et comprenant l'article 259-5 .

Cet article 259-5 prévoit en premier lieu qu'un conjoint pourra demander au juge de constater dans le jugement des faits d'une particulière gravité , procédant notamment de violences physiques ou morales, commis à son encontre par son conjoint.

Il prévoit en second lieu que le juge pourra être saisi au cours de la procédure de divorce d'une demande de dommages-intérêts fondée sur le fondement de l'article 1382 .

Ces dispositions réintroduisent la faute dans les débats sur le divorce . La pacification attendue par les promoteurs de la réforme du fait de la suppression du divorce pour faute risque donc d'être illusoire.

En outre, la notion de faits d'une particulière gravité est peu explicite. Il est vraisemblable que l'adultère n'en fera pas partie.

Votre commission a souhaité maintenir le divorce pour faute . Il est en tout état de cause plus satisfaisant pour un époux qui souhaite voir reconnaître la responsabilité de son conjoint dans l'échec d'une union de pouvoir ouvrir une action sur le fondement de la faute de son conjoint plutôt que de se voir attribuer des dommages-intérêts en fin de procédure.

Elle maintiendra par ailleurs à l'article 266 du code civil la possibilité pour le conjoint non fautif de demander des dommages-intérêts ( art. 11, III ).

En conséquence, votre commission vous proposera un amendement supprimant cet article.

Votre commission vous propose de supprimer l'article 8 bis.

Article 9
(art. 261-1, 261-2 et 262-1 du code civil)
Date à laquelle se produisent les effets du divorce

Cet article apporte plusieurs modifications aux dispositions qui déterminent la date à laquelle se produisent les effets du divorce.

Il comprend trois paragraphes modifiant respectivement les articles 261-1 et 261-2 du code civil relatifs au délai de viduité et l'article 262-1 du même code relatif à la date à laquelle le divorce prend effet entre époux.

Art. 261-1 et 261-2 du code civil
Délai de viduité

Les paragraphes I et II procèdent à des modifications de conséquence des articles 261-1 et 261-2 , qui prévoient des exceptions au délai de viduité de trois cents jours que la femme est tenue d'observer à compter du prononcé du divorce avant de se remarier :

-  par coordination avec la suppression du divorce pour rupture de la vie commune, le dernier alinéa de l'article 261-1 , prévoyant que la femme n'est pas tenue, dans cette hypothèse, de respecter le délai de viduité, est supprimé ;

-  par coordination avec la suppression du principe de la double comparution des époux en cas de divorce par consentement mutuel et avec la modification des mesures provisoires, aux termes desquelles le juge n'autorise plus la résidence séparée des époux mais en organise les modalités, la référence à « la décision autorisant ou homologuant la résidence séparée », à partir de laquelle est décompté le délai de viduité, est remplacée, dans les articles 261-1 et 261-2, par une référence à « l'ordonnance prise en application des articles 252-1 et 254 , organisant les modalités de la résidence séparée des époux ».

Votre commission vous proposera à cet égard un amendement de coordination modifiant le visa à l'article 252-1 du code civil par un visa à l'article 250-3.

Elle vous proposera un deuxième amendement complétant l'article 261-1 afin d'exonérer la femme du délai de viduité si, lors de la procédure de divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales, le demandeur a établi, en application de l'article 257-3 du code civil créé par l' article additionnel après l'article 6 , une rupture de la vie commune ou une altération des facultés mentales du conjoint pendant deux ans avant le dépôt de la requête.

En tout état de cause, il conviendrait de s'interroger sur le maintien du délai de viduité maintenant que la biologie permet d'avoir des certitudes sur la filiation. Mais sa suppression ne pourrait être envisagée sans qu'intervienne une révision des règles de contestation de la filiation légitime.

Art. 262-1 du code civil
Date d'effet du jugement entre époux

Le paragraphe III donne une nouvelle rédaction de l'article 262-1 du code civil relatif à la date des effets du divorce dans les rapports entre époux s'agissant de leurs biens.

Concernant les effets patrimoniaux du divorce entre époux, le principe est actuellement celui de la rétroactivité, le premier alinéa de l'article 262-1 du code civil précisant que, en la matière, le jugement de divorce prend effet « dès la date d'assignation ». La rétroactivité implique donc que le régime matrimonial, quel qu'il soit, soit liquidé en considération de la situation patrimoniale figée dans sa consistance ; sont ainsi exclus de la masse commune les biens acquis pendant l'instance par l'un ou l'autre époux. C'est également à cette date que prend fin la communauté et naît l'indivision post-communautaire.

L'assignation pouvant parfois survenir longtemps après que les époux se sont séparés, le deuxième alinéa de l'article 262-1 permet à chaque époux, sauf à celui qui a les torts principaux dans la séparation, de demander que l'effet du jugement soit reporté à la date où ils ont cessé de cohabiter et de collaborer.

La date des effets du divorce ente époux s'agissant des biens doit être distinguée  :

-  de la date à laquelle se produisent les conséquences du divorce relatives aux personnes , par exemple en matière d'obligations conjugales, de vocation successorale, de liberté matrimoniale, du droit d'user du nom de son conjoint : conformément à l'article 260 du code civil, cette date est celle à laquelle le jugement prononçant le divorce devient définitif ;

-  de la date à laquelle se produisent les effets patrimoniaux du divorce à l'égard des tiers , qui est plus tardive : en application de l'article 262 du code civil, le jugement de divorce n'est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des époux, qu'à partir du jour où il est fait mention du divorce en marge des actes d'état civil, les tiers ne pouvant légitimement se voir opposer un divorce tant qu'ils n'ont aucun moyen d'en avoir connaissance.

La nouvelle rédaction donnée par le présent paragraphe à l'article 262 du code civil apporte plusieurs innovations :

-  En premier lieu, elle précise clairement la date des effets patrimoniaux du divorce en cas de divorce par consentement mutuel . Dans ce cas, sauf disposition conventionnelle contraire, le divorce prend effet à la date de l'homologation de la convention. Cet ajout remédie ainsi au silence actuel du droit positif en la matière ;

- En deuxième lieu, elle modifie la date des effets patrimoniaux du divorce entre époux en cas de divorce contentieux. Cette date sera désormais celle de l'ordonnance organisant les modalités de la résidence séparée des époux. La rétroactivité des effets du divorce remontera donc désormais au stade des mesures provisoires et non plus à l'assignation, ce qui paraît plus réaliste ;

- Enfin, par coordination avec la suppression du divorce pour faute, l'interdiction pour l'époux qui a les torts principaux dans la séparation de demander le report de l'effet du jugement à la date à laquelle les conjoints ont cessé de cohabiter et de collaborer est supprimée.

Il convient de noter que le juge n'est pas obligé d'accéder à la demande des époux de report des effets du jugement. La rédaction adoptée est très claire à cet égard. Contrairement à l'ancienne rédaction de l'article qui précisait que les époux pouvaient demander le report, la rédaction proposée indique que les époux « peuvent saisir le juge afin qu'il statue » sur ce report. Le juge doit d'ailleurs être très vigilant pour s'assurer que l'époux demandant le report n'a pas commis de malversation.

Votre commission vous proposera un simple amendement de coordination modifiant un visa d'article afin de couvrir, s'agissant des divorces contentieux, non seulement le divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales mais également le divorce pour faute.

Votre commission vous a donc présenté trois amendements à cet article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié .

Article 10
(art. 264 du code civil)
Conséquences du divorce sur le nom des ex-époux

Cet article modifie l'article 264 du code civil relatif aux conséquences du divorce sur le nom du conjoint.

Cet article 264 prévoit à l'heure actuelle que chacun des époux reprend son nom à la suite du divorce.

Il permet cependant à la femme dont le mari a demandé le divorce pour rupture de la vie commune de garder le nom de celui-ci.

Il permet également à la femme de conserver le nom de son mari, soit avec l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, si elle justifie qu'un intérêt particulier s'y attache pour elle ou pour les enfants.

L'Assemblée nationale a tout d'abord, dans un souci d'exactitude juridique, inversé le principe actuellement posé à l'article 264 , afin de préciser que chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint plutôt que d'indiquer qu'il reprend l'usage de son nom. Le mariage ne modifie en effet pas le nom des conjoints.

Elle a en outre, par coordination, supprimé la disposition relative au divorce pour rupture de la vie commune.

Elle a enfin, dans un souci de parité, prévu les conditions sous lesquelles un époux, et non spécifiquement la femme, pourrait garder le nom de son conjoint, sans d'ailleurs modifier le dispositif actuel en la matière.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 sans modification .

Article 11
(art. 265 à 268 du code civil)
Conséquences patrimoniales du divorce

Cet article contient des dispositions relatives aux conséquences patrimoniales du divorce. Il comprend cinq paragraphes relatifs respectivement aux conditions de la liquidation des intérêts pécuniaires des époux ( paragraphes I et II, art. 265 et 265-1 du code civil ), aux conditions d'une action en dommages-intérêts ( paragraphe III, art. 266 du code civil ), et au sort des donations et avantages matrimoniaux ( paragraphes IV et V, art. 267 et 268 du code civil ).

Art. 265 du code civil
Prononcé du jugement de divorce

Le paragraphe I transfère à l'article 265 du code civil, en y apportant d'importants compléments, les dispositions de l'actuel article 264-1 du code civil relatif aux pouvoirs du juge en matière patrimoniale au moment du prononcé du divorce .

Il fait donc disparaître, par coordination avec la suppression du divorce pour faute, les dispositions actuelles de l'article 265 qui traitent du sort des droits reconnus au conjoint divorcé par la loi ou par des conventions passées avec des tiers en fonction de l'attribution des torts.

L'article 264-1 du code civil prévoit actuellement que le juge ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux et qu'il statue s'il y a lieu sur les demandes d'attribution préférentielle et de maintien dans l'indivision. Ces pouvoirs ont été interprétés strictement par la jurisprudence. Les points de désaccord entre époux sur des questions non évoquées par cet article doivent ainsi être soumis tribunal de grande instance, juge de la liquidation du régime matrimonial, postérieurement au prononcé du divorce.

L'Assemblée nationale a complété ces dispositions par la possibilité pour le juge d'accorder aux époux une avance sur part de communauté ou de biens indivis.

Mais elle a principalement prévu la possibilité pour le juge d'homologuer une convention des époux relative au partage des intérêts patrimoniaux et à la détermination de la prestation compensatoire , sous réserve que cette convention préserve suffisamment les intérêts de chaque époux.

Cette disposition a pour objet de lier, davantage qu'aujourd'hui, le prononcé du divorce et la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux, tout en valorisant les accords que ceux-ci ont éventuellement passé sur ce point.

Elle prolonge ainsi logiquement les dispositions prévues par : l'article 252-2 qui dispose que le juge amène les époux à régler à l'amiable les conséquences de leur divorce et à lui présenter un projet de règlement des effets du divorce ; l'article 255 , qui lui permet, au titre des mesures provisoires, de désigner un notaire ou un professionnel qualifié ; l'article 259-3 , qui impose aux époux de communiquer au juge et aux experts qu'il désigne tous renseignements et documents utiles pour fixer les prestations et pensions et liquider le régime matrimonial et qui permet au juge de faire procéder à toutes recherches utiles à cette fin auprès des débiteurs ou de ceux qui détiennent des valeurs pour le compte des époux.

En application de l'article 1450 du code civil, il est déjà possible aux époux de passer par acte notarié durant l'instance en divorce des conventions relatives à la liquidation et au partage de la communauté . Ces conventions ne font pas l'objet d'homologation par le juge, même s'il est d'usage de les porter à sa connaissance. Leur effet est suspendu jusqu'au prononcé du divorce, l'article 1451 du code civil prévoyant que les époux peuvent en demander la modification si les conséquences du divorce fixées par le jugement remettent en cause les bases de la liquidation et du partage. L'homologation de ces conventions par le juge modifierait leur régime juridique. Selon la jurisprudence, elles ne pourraient en effet plus faire l'objet d'une action en rescision. L'article 13 de la présente proposition prévoit par ailleurs que la forme de ces conventions ne serait plus obligatoirement notariée.

En dehors du divorce par consentement mutuel, les époux ne peuvent actuellement passer de conventions relatives à la prestation compensatoire . Le présent article le permettra désormais. Votre commission vous proposera, au III de l'article 13, d'assimiler le régime des prestations compensatoires fixées en application du présent article avec celui des prestations compensatoires fixées en application de l'article 278 du code civil dans le cadre des divorces par consentement mutuel.

Votre commission estime qu'il est possible d'accorder davantage de pouvoirs au juge lors du prononcé du divorce . Au lieu de se contenter d'ordonner la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux, il pourrait, s'il s'estime suffisamment informé, trancher des difficultés liées à la liquidation du régime matrimonial qui lui aurait été signalées par le notaire mandaté à cet effet en application du 10° de l'article 255 du code civil.

Dans certains cas, les époux pourraient ainsi éviter de retourner devant les tribunaux après le prononcé du divorce.

Cette disposition n'ouvrirait qu'une faculté au juge et non une obligation afin de ne pas retarder outre mesure le prononcé du divorce .

Votre commission vous présentera à cet effet un amendement complétant le texte proposé pour l'article 265 du code civil par un alinéa précisant que le juge peut, s'il s'estime suffisamment informé, statuer sur les difficultés relevées dans le rapport du notaire remis en application du 10° de l'article 255 du code civil.

Elle vous proposera en outre un amendement de coordination appliquant l'article 265 au prononcé du divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales et à celui du divorce pour faute.

Par ailleurs, bien qu'ayant maintenu le divorce pour faute, votre commission acceptera la suppression du contenu actuel de l'article 265 du code résultant de la nouvelle rédaction donnée à cet article.

Dans sa rédaction actuelle, cet article 265 précise qu'un divorce est réputé prononcé contre un époux s'il est prononcé à ses torts exclusifs ou si cet époux a été à l'initiative d'un divorce pour rupture de la vie commune.

Il prévoit que les droits que la loi ou les conventions passées avec les tiers attribuent au conjoint divorcé sont perdus de plein droit par l'époux contre lequel un divorce a été prononcé mais qu'ils sont conservés en cas de divorce par consentement mutuel ou de divorce aux torts partagés.

Le présent article supprime ces dispositions. L'Assemblée nationale a prévu à l'article 268 du code civil la perte dans tous les cas des droits que les conventions passées avec des tiers attribuent au conjoint divorcé (voir paragraphe IV du présent article).

Quant aux droits que la loi attribue au conjoint divorcé, ce sont surtout des droits sociaux qui ne prennent en tout état de cause pas en compte la répartition des torts .

Depuis la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, les pensions de réversion sont ainsi attribuées sans considération des torts. Une des dernières dispositions tenant compte des torts était l'article L. 741-7 du code de la sécurité sociale qui prévoyait que la cotisation d'assurance personnelle de sécurité sociale était prise en charge, à la suite d'un divorce pour rupture de la vie commune, par l'époux qui avait pris l'initiative du divorce. Cet article a été abrogé par la loi du n° 99-641 du 27 juillet 1999 relative à la couverture maladie universelle. En application de l'article L. 161-15 du code de la sécurité sociale, un conjoint divorcé ayant droit d'un assuré social conserve ses droits à prestations au titre du régime d'assurance maternité et maladie pendant un an ou jusqu'à ce que le dernier enfant à charge atteigne l'âge de trois ans. S'il a élevé trois enfants, il est affilié à l'issue de cette période au régime général pour les prestations d'assurance maladie et maternité.

Il n'est donc pas utile de garder la disposition figurant actuellement à cet article 265 du code civil s'agissant des droits que la loi accorde au conjoint divorcé.

Art. 265-1 du code civil
Liquidation et partage des intérêts
patrimoniaux postérieurs au divorce

Le paragraphe II encadre les opérations de liquidation et de partage du régime matrimonial postérieures au prononcé du divorce et renforce les pouvoirs accordés au juge pour résoudre les contestations entre les parties.

Il introduit à cet effet un nouvel article 265-1 dans le code civil.

Les opérations de liquidation et partage des intérêts patrimoniaux des époux sont actuellement, lorsqu'elles n'ont pas été réglées durant l'instance, source de lenteurs et de retards dans le règlement des effets du divorce, la situation ne pouvant parfois être définitivement réglée que de nombreuses années après le prononcé du divorce.

Le jugement prononçant le divorce désigne un notaire pour l'effectuer. Le partage peut résulter d'un accord à l'amiable sur la base d'un projet d'état liquidatif établi par le notaire. En cas de contestation, celui-ci établit un « procès-verbal de difficulté » qui est transmis au juge chargé de surveiller les opérations de liquidation qui, s'il ne parvient pas à concilier les parties, renvoie la cause devant le tribunal de grande instance. Après avoir invité le notaire et les parties à revoir certains points de l'état liquidatif ou ordonné une expertise sur la valeur des biens, celui-ci peut alors homologuer l'état liquidatif qui lui est soumis, attribuer préférentiellement certains biens et, le cas échéant, ordonner la vente sur licitation d'un ou plusieurs immeubles.

Le présent article ne modifie pas les compétences en matière de liquidation et de partage contentieux qui continueront à relever de la compétence du tribunal de grande instance, et non du juge aux affaires familiales ^{19 ( * )} .

Il a pour principal objectif de fixer un calendrier de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux.

Le notaire désigné par le juge aux affaires familiales pour procéder à ces opérations serait tenu d'informer le tribunal lorsque ces opérations ne seraient pas encore achevées un an après le jugement définitif de divorce , ce qui laisserait supposer que le partage amiable soulève des difficultés. Si le retard ne résultait cependant pas d'un désaccord persistant entre les parties, le notaire établirait un rapport sur l'état d'avancement des opérations, au vu duquel le tribunal apprécierait l'opportunité d'octroyer un délai supplémentaire de six mois pour achever les opérations à l'amiable. Dans ce cas, il renverrait les parties devant le notaire afin d'établir un état liquidatif. Si le tribunal ne prorogeait pas le délai, par exemple s'il estimait que six mois supplémentaires ne feraient que retarder l'achèvement des opérations sans qu'une solution amiable puisse être trouvée, le notaire dresserait un « procès-verbal des difficultés et des déclarations respectives des parties », le tribunal étant tenu de statuer sur les contestations subsistant entre elles. Les ex-époux seraient ensuite tenus de retourner devant le notaire pour établir l'état liquidatif.

Votre commission approuve cet encadrement dans le temps de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux.

Art. 266 du code civil
Dommages et intérêts pour conséquences
d'une exceptionnelle gravité

Le paragraphe III donne une nouvelle rédaction de l'article 266 du code civil afin de prévoir l'attribution de dommages-intérêts à l'époux qui n'a pas demandé le divorce lorsque la dissolution du mariage peut avoir pour cet époux des conséquences d'une exceptionnelle gravité .

Cet article 266 permet aujourd'hui de condamner le conjoint aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé au versement de dommages-intérêts « en réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du mariage fait subir à son conjoint ». Cette demande ne peut être présentée qu'à l'occasion de l'action en divorce. Elle n'est donc plus recevable lorsque la décision de divorce est devenue définitive mais peut, en revanche, être utilement présentée en cause d'appel. Les règles de droit commun s'appliquant, il appartient au demandeur d'apporter la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Les dommages-intérêts peuvent prendre la forme d'un versement en capital ou d'une rente et sont, en raison de leur nature même, fixées indépendamment des ressources des époux.

Parallèlement, la Cour de cassation a toujours admis que l'existence de ces dispositions n'empêchaient pas l'application, en matière de divorce, des dispositions de l'article 1382 du code civil à condition que le préjudice invoqué ne résulte pas de la seule dissolution du mariage.

L'Assemblée nationale a d'ailleurs expressément prévu que des dommages-intérêts pourraient être alloués par le juge du divorce sur le fondement de l'article 1382 du code civil ( art. 8 bis, art. 259-5 du code civil ).

Le présent article est un substitut, sous la forme de dommages-intérêts, à la clause d'exceptionnelle dureté prévue actuellement à l'article 240 du code civil permettant au juge de rejeter la demande en divorce si ce dernier devait avoir pour l'autre époux ou les enfants des conséquences matérielles ou morales d'une exceptionnelle dureté.

Votre commission estime qu'il est préférable dans le cas de circonstances exceptionnelles de maintenir de devoir de secours . Elle vous proposera de donner à cet effet une nouvelle rédaction de l'article 281 du code civil ( voir le IV de l'article 13 ).

Compte tenu du maintien du divorce pour faute, elle vous proposera en revanche de maintenir la rédaction actuelle de l'article 266 prévoyant la possibilité de condamnation à des dommages-intérêts de l'époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé.

Elle vous proposera cependant de prévoir que les dommages-intérêts pourront être alloués également en raison des circonstances dans lesquelles le divorce est intervenu et non seulement en raison du préjudice causé par la dissolution même du mariage.

Elle vous proposera un amendement donnant une nouvelle rédaction du paragraphe III de cet article se contentant, au lieu de réécrire l'article 266 du code civil, de le compléter par la mention selon laquelle les dommages-intérêts pourront être obtenus en raison des circonstances ayant entraîné la dissolution du mariage.

Art. 267 du code civil
Sort des donations et avantages matrimoniaux
en cas de divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal

Le paragraphe IV donne une nouvelle rédaction de l'article 267 du code civil afin de fixer le sort des donations et avantages matrimoniaux que s'étaient consentis les époux en cas de divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal.

Le sort de ces donations et avantages matrimoniaux est aujourd'hui étroitement lié à l'attribution des torts.

Les dispositions en vigueur ont un champ d'application extrêmement large puisqu'elles concernent : les donations faites par contrat de mariage, durant le mariage ou antérieurement, si elles ont été consenties en prévision de celui-ci ; les legs ; les avantages matrimoniaux qui résultent du jeu du régime matrimonial choisi, par exemple de l'adoption du régime de la communauté universelle, ou de clauses du contrat de mariage, telles que celle de partage inégal. Seuls échappent à ces dispositions les présents d'usage ou les donations qui présentent un caractère rémunératoire.

Les articles 267 à 269 actuels du code civil précisent, pour chaque cas de divorce, le sort des donations et avantages matrimoniaux :

-  l'époux aux torts exclusifs duquel est prononcé le divorce ou qui est demandeur dans un divorce pour rupture de la vie commune, est déchu, de plein droit, du bénéfice des donations et avantages dont il bénéficiait. En revanche, l'autre conjoint conserve ces avantages et donations ( art. 267 et 269 ) ;

-  en cas de divorce sur requête conjointe, il appartient aux époux de fixer le sort de ces donations et avantages dans leur convention, étant précisé que s'ils n'ont rien décidé à cet égard, ils sont censés les avoir maintenus ( art. 268 ) ;

-  en cas de divorce sur demande acceptée ou aux torts partagés, chaque époux a la faculté de révoquer les donations et avantages consentis à l'autre ( art. 267-1 et 268-1 ).

Il convient de préciser que ces dispositions doivent être lues à la lumière de l'article 1096 du code civil, aux termes duquel toutes les donations faites entre époux pendant le mariage sont toujours révocables. La jurisprudence a ainsi admis que si l'époux innocent conserve, en principe, les donations qui lui ont été faites, « c'est avec les caractères qu'elles présentaient, de sorte que celles qui lui ont été faites pendant le mariage restent révocables » (Cass., 1 ^ère civ, 4 février 1992).

La nouvelle rédaction proposée par le présent paragraphe pour l'article 267 prévoit, en cas de divorce prononcé pour rupture irrémédiable du lien conjugal, une révocation de plein droit des donations de biens à venir et des avantages matrimoniaux , à moins que l'époux qui les avait consentis n'exprime une volonté contraire.

Les donations de biens présents ne sont pas remises en caus e. Cette disposition est à rapprocher de l'abrogation proposée par l'Assemblée nationale à l'article 13 de l'article 1096 du code civil qui prévoit actuellement la révocabilité des donations entre époux non divorcés. Du fait de cette abrogation toutes les donations entre époux non divorcés deviendraient irrévocables. Votre commission vous proposera à cet égard de garder un caractère révocable aux donations de biens à venir ( voir article 13, X bis et XIII ).

L'Assemblée nationale a en outre précisé à l'article 267 que les droits que les conventions passées avec des tiers attribuent au conjoint divorcé sont perdus de plein droit par l'effet du divorce. Cette disposition vise essentiellement les contrats d'assurance-vie. Contrairement aux donations et avantages matrimoniaux, il ne peut être dérogé à cette règle par les ex-époux.

A l'heure actuelle, l'article 265 du code civil prévoit la perte de ces droits par l'époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé ou qui a demandé le divorce pour rupture de la vie commune mais leur conservation dans tous les autres cas.

Le maintien du divorce pour faute proposé par votre commission ne l'empêchera pas d'adhérer aux dispositions prévues par ce paragraphe. Afin de pacifier le divorce, il convient en effet de disjoindre dans la mesure du possible les conséquences patrimoniales du divorce de la répartition des torts.

Votre commission vous proposera donc un simple amendement de coordination de manière à ce que les dispositions de l'article 267 s'appliquent aux cas de divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales et de divorce pour faute.

Art. 268 du code civil
Sort des donations et avantages matrimoniaux
en cas de divorce par consentement mutuel

Le paragraphe V modifie l'article 268 du code civil relatif au sort des donations et avantages matrimoniaux en cas de divorce par consentement mutuel.

Il remplace dans cet article l'appellation de divorce par requête conjointe par celle de divorce par consentement mutuel. Il limite en outre les possibilité de décision des époux sur le sort des donations à celles portant sur des biens à venir . Les donations de biens présents ne pourront donc être remises en cause.

Le présent paragraphe ne modifie pas la disposition actuelle selon laquelle, faute de décision des époux dans leur convention sur le sort des donations et avantages matrimoniaux, ceux-ci sont censés être maintenus.

Votre commission souhaite inverser cette règle pour éviter que la négligence d'un époux ne conduise à des situations singulières, par exemple celle d'un conjoint survivant confronté à une donation au dernier vivant non annulée effectuée au profit d'un précédent conjoint.

Votre commission vous proposera donc un amendement donnant une nouvelle rédaction du paragraphe V de manière à réécrire l'article 268 du code civil afin d'intégrer les modifications déjà opérées par l'Assemblée nationale et de prévoir en outre, faute de décision des époux, la révocation des donations de biens à venir et des avantages matrimoniaux .

Votre commission vous a donc présenté cinq amendements à cet article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié .

Article 12
(art. 297 et 300 du code civil)
Séparation de corps

Cet article modifie certaines dispositions relatives à la séparation de corps.

Aux termes de l'article 299 du code civil, la séparation de corps ne dissout pas le mariage mais elle met fin au devoir de cohabitation. Elle fait l'objet du chapitre IV du titre VI du livre premier du code civil, à savoir des articles 296 à 309 . En application des articles 298 et 304 , la procédure de la séparation de corps et ses conséquences sont en grande partie calquées sur celles du divorce. Les cas de séparation de corps sont donc les mêmes que les cas de divorce.

Le présent article comprend deux paragraphes, modifiant respectivement l'article 297 relatif à la demande reconventionnelle et l'article 300 relatif au nom.

Art. 297 du code civil
Demande reconventionnelle

L'article 297 dispose actuellement qu'il est possible de répondre à une demande en divorce par une demande reconventionnelle en séparation de corps et vice et versa.

Il est précisé que si une demande en divorce et une demande reconventionnelle sont simultanément accueillies, le juge prononce le divorce aux torts partagés.

L'Assemblée nationale, pour tenir compte de l'instauration d'un droit au divorce, a logiquement supprimé la possibilité de répondre à une demande en divorce par une demande reconventionnelle en séparation de corps. Elle a en outre prévu que si une demande reconventionnelle en divorce était présentée à une demande en séparation de corps, le juge prononcerait le divorce.

Du fait du maintien du divorce pour faute, il serait possible qu'un époux contre lequel est formée une demande en divorce pour faute souhaite faire une demande reconventionnelle en séparation de corps, pour faute ou pour altération irrémédiable des relations conjugales. Un éventuel rejet de la demande de divorce permettrait au juge d'accueillir une demande de séparation de corps.

Si le juge accueillait à la fois une demande en divorce et une demande en séparation de corps, il prononcerait le divorce.

Votre commission vous proposera un amendement donnant en conséquence une nouvelle rédaction du paragraphe I de cet article afin de permettre, à l'article 297 du code civil, une demande reconventionnelle en séparation de corps à une demande en divorce pour faute et de préciser que le juge prononce le divorce s'il accueille à la fois une demande en séparation de corps et une demande en divorce.

Art. 300 du code civil
Usage du nom de l'autre époux

L'article 300 du code civil prévoit que la femme séparée de corps conserve l'usage du nom de son mari mais qu'un jugement peut lui interdire de le porter. Il prévoit également qu'une femme pourra demander qu'il soit interdit à son mari de porter son nom.

L'Assemblée nationale a simplifié la rédaction de cet article en supprimant la distinction entre les dispositions applicables au mari et celles applicables à la femme. Elle a ainsi disposé que chacun des conjoints séparés conserve le nom de l'autre sauf si le jugement de séparation de corps ou un jugement ultérieur le lui interdit.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 ainsi modifié .

Article 13
Dispositions diverses et coordinations

Cet article comporte 14 paragraphes d'importance inégale, certains apportant de simples coordinations, d'autres introduisant de nouvelles dispositions.

Paragraphe I
(art. 220-1 du code civil)
Mesures urgentes requises par l'intérêt de la famille

Ce paragraphe complète les mesures urgentes pouvant être prises par le juge dans l'intérêt de la famille au titre de l'article 220-1 du code civil.

L' article 220-1 du code civil, permet au juge aux affaires familiales de prescrire des mesures urgentes lorsque l'un des époux « manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille ». Le juge peut notamment interdire à un époux de déplacer des meubles ou de faire, sans le consentement de l'autre, des actes de disposition sur ses biens propres ou ceux de la communauté. Conformément à l'article 1290 du nouveau code de procédure civile, ces mesures sont prises par le juge aux affaires familiales statuant en référé, c'est-à-dire dans le respect du principe du contradictoire, ce même magistrat étant toutefois, « en cas de besoin », habilité à statuer par ordonnance sur requête , donc sans procédure contradictoire .

Le 1° du présent paragraphe tend à compléter ces dispositions afin de permettre au juge d'organiser la résidence séparée « des époux » et de statuer, s'il y a lieu, sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, lorsque le manquement de l'un des époux à ses devoirs « met gravement en danger la sécurité physique du conjoint ou des enfants » .

Le juge n'est pas tenu de déterminer la durée de ces mesures mais elles ne seraient applicables, en application de l'alinéa inséré dans l'article 220-1 par le 3° du présent paragraphe, que jusqu'à l'ordonnance par laquelle le juge organiserait, dans le cadre d'une procédure de divorce, les modalités de la résidence séparée des époux. Elles deviendraient, en tout état de cause, caduques si, dans les trois mois suivant leur prononcé, aucune requête en divorce n'était déposée.

Cette nouvelle disposition, qui s'ajoute aux mesures urgentes que le juge aux affaires familiales peut prendre en application de l'article 257 du code civil au moment d'une requête en divorce, présente l'avantage d'offrir une protection à une personne et à ses enfants contre la violence de son époux sans attendre l'introduction d'une requête initiale en divorce . Elle permet, en outre, de prévoir l'éviction du conjoint manquant à ses devoirs du domicile conjugal , ce qui n'est pas possible au titre de l'article 257 .

Compte tenu de la gravité des mesures en cause, votre commission estime que le principe du contradictoire doit être respecté dans tous les cas. Elle vous proposera un amendement complétant à cet effet l'alinéa inséré dans l'article 220-1 du code civil par le 1° de ce paragraphe.

Paragraphe II
(art. 270 du code civil)
Suppression du devoir de secours

Cet article modifie l'article 270 du code civil relatif au devoir de secours et à la prestation compensatoire afin de supprimer la mention selon laquelle le devoir de secours continue en cas de divorce pour rupture de la vie commune.

Votre commission considère que la suppression du divorce pour rupture de la vie commune ne doit pas conduire à supprimer dans tous les cas le devoir de secours après le divorce.

Elle vous proposera, à l'article 281 du code civil, de maintenir ce devoir de secours dans des cas exceptionnels (voir le paragraphe IV ci-dessous).

En conséquence, elle vous présentera un amendement mentionnant à l'article 270 que le devoir de secours se poursuit après le divorce dans le cas prévu à l'article 281 du code civil.

Paragraphe III
(art. 278 du code civil)
Prestation compensatoire

Ce paragraphe remplace, dans l'article 278 du code civil, relatif à la fixation de la prestation compensatoire dans une convention homologuée dans le cadre du divorce par requête conjointe, la mention du divorce par requête conjointe par celle du divorce par consentement mutuel.

En application de cet article 278 , les époux ont une certaine liberté pour fixer la prestation compensatoire. Ils peuvent, par exemple, prévoir une rente pour une durée limitée ou décider une condition extinctive de la prestation, ce qui est impossible pour les prestations fixées par le juge dans le cadre des divorces contentieux.

Votre commission vous proposera de permettre la même souplesse en cas de prestation compensatoire fixée dans une convention homologuée dans le cadre d'un divorce contentieux en application du nouvel article 259-4 du code civil ( voir articles 8 et 11 ).

Votre commission vous proposera un amendement complétant à cet effet l'article 278 du code civil par un nouvel alinéa assimilant le régime des prestations compensatoires fixées en application de l'article 259-4 du code civil à celui des prestations fixées dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel.

Paragraphe additionnel
(art. 280-1 du code civil)
Prestation compensatoire et attribution des torts

Le paragraphe XIII abroge par coordination l'article 280-1 du code civil qui prive le conjoint aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé de toute prestation compensatoire et ne lui alloue qu'une indemnité exceptionnelle.

Votre commission vous a proposé de rétablir le divorce pour faute. Elle ne vous proposera cependant pas de garder l'article 280-1 dans sa rédaction actuelle, estimant qu'il faut supprimer l'automatisme entre les conséquences du divorce et l'attribution des torts .

Elle considère que les torts ne doivent pas obligatoirement interdire l'attribution d'une prestation compensatoire mais que le juge peut en tenir compte si cela apparaissait manifestement inéquitable de ne pas le faire.

Votre commission vous présentera donc un amendement insérant un paragraphe III bis donnant à cet effet une nouvelle rédaction à l'article 280-1 du code civil.

Paragraphes IV et V
(art. 285-1 du code civil)
Concession à bail du logement familial - Devoir de secours

Le paragraphe IV de cet article change la numérotation de l'actuel paragraphe 5 de la section 2 du chapitre III du titre VI du livre Ier du code civil relatif au logement en paragraphe 4 de la même section, de manière à supprimer le paragraphe 4 actuel relatif au devoir de secours. L'Assemblée nationale a en effet souhaité supprimer dans tous les cas le maintien du devoir de secours corrélativement à la suppression du divorce pour rupture de la vie commune (il semblerait cependant que cette renumérotation de paragraphe ne serait pas suffisante pour entraîner l'abrogation des articles relatifs au devoir de secours).

L'article 281 du code civil prévoit que le conjoint demandeur d'un divorce pour rupture de la vie commune reste entièrement tenu au devoir de secours. La suppression du divorce pour rupture de la vie commune pourrait conduire à supprimer toute possibilité de maintien du devoir de secours.

Votre commission estime cependant qu'il est choquant d'abandonner un conjoint sans ressources, particulièrement un conjoint atteint d'une maladie grave. Certes, dans ce cas, une prestation compensatoire pourrait être versée sous forme de rente en application de l'article 276 du code civil. Mais cette rente ne pourrait être réévaluée si l'état du conjoint le nécessitait, au contraire de la pension déterminée dans le cadre du devoir de secours.

Votre commission vous proposera donc de maintenir le devoir de secours dans certains cas exceptionnels .

Elle vous présentera à cet effet un amendement donnant une nouvelle rédaction du présent paragraphe afin de prévoir, à l'article 281 du code civil, une possibilité de maintien du devoir de secours dans le cas où le divorce aurait, pour l'époux qui n'a pas demandé le divorce, compte tenu de sa santé, de son âge et de la durée du mariage, des conséquences matérielles et morales d'une exceptionnelle dureté .

Il s'agit de la reprise de la clause de dureté permettant actuellement au juge de refuser un divorce pour rupture de la vie commune. N'est cependant pas visé le cas des enfants, puisque l'époux resterait tenu à leur égard à l'obligation d'entretien et d'éducation. Est en revanche ajoutée la condition essentielle relative à la santé de l'époux.

Le maintien de ce devoir de secours ne serait plus lié à la rupture de la vie commune. Il bénéficierait à l'époux défendeur, y compris dans le cas du divorce pour faute, à condition que le divorce ne soit pas prononcé à ses torts exclusifs.

M. Nicolas About a également prévu le maintien du devoir de secours dans des cas exceptionnels. L'Assemblée nationale ne l'a pas fait, mais elle a mentionné la possibilité pour le conjoint n'ayant pas pris l'initiative du divorce de former une demande de dommages-intérêts lorsque la dissolution du mariage aurait pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité ( art. 11, III, art. 266 du code civil ). Le maintien du devoir de secours semble une meilleure solution.

Le paragraphe V de cet article opère des coordinations dans l'article 285-1 du code civil relatif au bail forcé du logement.

Cet article 285-1 permet au juge de concéder à bail à un conjoint un logement appartenant à l'autre conjoint dans deux cas :

- lorsque le premier conjoint exerce l'autorité parentale sur un ou plusieurs enfants ou, en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale, si les enfants ont leur résidence habituelle dans ce logement ;

- lorsque le divorce a été prononcé à la demande du propriétaire pour rupture de la vie commune.

L'Assemblée nationale a, par coordination avec la proposition de loi sur l'autorité parentale, supprimé la notion de résidence habituelle pour ne plus viser que la résidence. Elle a, en outre, supprimé la possibilité de bail forcé, liée au divorce pour rupture de la vie commune.

Paragraphes VI à X
(art. 301, 303, 307, 308 et 313 du code civil)
Séparation de corps (coordinations)

Ces paragraphes apportent des coordinations dans les articles du code civil relatifs à la séparation de corps.

Le paragraphe VI modifie l'article 301 du code civil relatif aux droits successoraux du conjoint survivant séparé de corps.

Cet article prévoit que l'époux séparé de corps garde les droits du conjoint survivant sauf si la séparation a été prononcée à ses torts exclusifs. Il précise, en outre, que les époux peuvent, en cas de séparation sur demande conjointe, inclure dans leur convention une renonciation aux droits successoraux.

L'Assemblée nationale a supprimé la référence aux torts exclusifs et a remplacé la mention au divorce sur demande conjointe par une mention au divorce par consentement mutuel.

Il en résulte que les droits successoraux du conjoint séparé seraient en tous points identiques à ceux du conjoint survivant non séparé, quelle que soit la cause de la séparation, sous réserve de dispositions contraires prises dans la convention homologuée.

Votre commission considère qu'il est préférable de ne pas faire du conjoint séparé de corps à ses torts exclusifs un conjoint successible . Elle vous proposera donc un amendement donnant à cet effet, par coordination, une nouvelle rédaction de la deuxième phrase de l'article 301 au lieu de la supprimer.

La rédaction de l'article 301 resterait ainsi compatible avec celle de l'article 732 du code civil résultant de la loi du 3 décembre 2001, qui donne la définition du conjoint successible.

Le paragraphe VII modifie l'article 303 du code civil prévoyant le maintien du devoir de secours à l'égard de l'époux séparé de corps.

Par coordination avec la suppression du divorce pour faute, il supprime, en premier lieu, l'avant dernier alinéa de l'article prévoyant que la pension est attribuée sans considération des torts mais que l'époux créancier peut invoquer la clause d'ingratitude pour se libérer de son obligation. Votre commission vous proposera un amendement maintenant cette disposition.

En second lieu, par coordination avec la suppression des articles relatifs au devoir de secours dans le cadre du divorce, le présent paragraphe remplace un visa à l'article 285 du code civil, qui a été abrogé, par la reprise intégrale des dispositions de ce dernier article fixant les conditions de la transformation d'une pension alimentaire en capital. Bien que n'ayant pas abrogé l'article 285 , votre commission vous proposera de garder cette formulation développée plus explicite pour le lecteur qu'un simple visa.

Votre commission vous proposera un amendement insérant un paragraphe VII bis modifiant l'article 306 du code civil.

Cet article permet la conversion de plein droit de la séparation de corps en divorce au bout de trois ans.

Par cohérence avec la durée retenue pour la séparation de fait permettant le divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales sans délai de réflexion préalable, votre commission vous proposera d'abaisser à deux ans le délai permettant cette conversion.

Le paragraphe VIII modifie l'article 307 du code civil relatif à la conversion d'une séparation de corps en divorce par demande conjointe.

La premier alinéa de cet article précise que tous les cas de séparation de corps peuvent être convertis en divorce par demande conjointe. L'Assemblée nationale a remplacé la mention de la demande conjointe par celle de divorce par consentement mutuel.

L'Assemblée nationale a en outre supprimé le second alinéa de cet article prévoyant qu'une séparation de corps prononcée sur demande conjointe ne pouvait être convertie en divorce que par une nouvelle demande conjointe. Cette disposition est en effet incompatible avec la reconnaissance d'un droit au divorce unilatéral.

Le paragraphe IX de cet article abroge le premier alinéa de l'article 308 du code civil prévoyant que la cause de la séparation de corps devient la cause du divorce et que la répartition des torts n'est pas modifiée.

Par coordination avec le maintien du divorce pour faute votre commission vous proposera un amendement de suppression de ce paragraphe.

Le paragraphe X de cet article apporte une coordination dans l'article 313 du code civil relatif à la présomption de paternité. Il remplace, par coordination avec le texte adopté à l'article 6 pour le 3° de l'article 255 du code civil, une référence à l'ordonnance autorisant les époux à résider séparément par une référence à l'ordonnance organisant les modalités de la résidence séparée des époux.

Paragraphe additionnel
(Art. 1096 du code civil)
Révocabilité des donations entre vifs entre époux

L'Assemblée nationale a abrogé au paragraphe XIII du présent article l'article 1096 du code civil qui prévoit la révocabilité des donations entre vifs entre époux pendant le mariage.

L'article 1096 du code civil déroge à la règle générale de l'irrévocabilité des donations posée par l'article 894 du code civil et précisée à l'article 953 du code civil aux termes duquel une donation entre vifs ne peut être révoquée que pour cause d'inexécution des conditions sous lesquelles elle aurait été faite, pour cause d'ingratitude ou pour cause de survenance d'enfants.

Il n'y a pas d'inconvénient à rendre irrévocables les donations de biens présents entre époux. Au contraire, cela éviterait que le maintien d'une donation ayant évité le versement d'une prestation compensatoire puisse être remis en cause ultérieurement.

En revanche, il n'en est pas de même s'agissant des donations de biens à venir.

L'abrogation de l'article 1096 en rendant irrévocables les donations entre époux rendrait en effet irrévocables les donations au dernier vivant , supprimant tout intérêt pour les époux d'y recourir.

La donation au dernier vivant consiste pour un époux à faire donation à son conjoint de tout ou partie des biens qui composent sa succession. Il s'agit d'une pratique non prévue dans le code civil mais consacrée par la jurisprudence. Elle déroge au principe de l'interdiction des donations de biens à venir, posé par l'article 943 du code civil.

Cette donation a, du fait qu'elle porte sur des biens à venir et qu'elle est révocable, des caractéristiques très proches de celles d'un testament. La capacité requise est celle de tester et non de donner. Un majeur sous tutelle ou un mineur émancipé peut donc y recourir. Les règles de publicité sont celles des transmissions à cause de mort. La rédaction d'un état estimatif n'est pas exigée comme elle l'est pour les donations de biens présents.

Sur la forme, cette donation suit les mêmes règles qu'une donation de biens présents : elle doit être passée devant notaire dans la forme de contrats. Elle doit être acceptée par son bénéficiaire. À la différence d'un testament authentique, des témoins ne sont pas exigés.

Cette donation est le plus souvent réciproque et en usufruit. Elle s'exerce dans les limites de la quotité spéciale disponible entre époux définie aux articles 1094 et 1094-1 du code civil suivant que le bénéficiaire se trouve en présence de parents ou d'enfants du défunt.

Le fait de rendre les donations entre époux irrévocables obligerait les époux à recourir à la voie testamentaire.

Or, la donation au dernier vivant est véritablement entrée dans les moeurs. Aucune raison ne milite pour en détourner les époux.

Votre commission vous proposera donc, au lieu d'abroger l'article 1096 du code civil , de garder un caractère révocable aux donations entre époux de biens à venir et de consacrer dans le code civil la pratique de la donation au dernier vivant .

Elle vous présentera un amendement insérant un paragraphe X bis remplaçant le premier alinéa actuel de l'article 1096 prévoyant la révocabilité des donations entre époux entre vifs par deux alinéas. Le premier alinéa préciserait que les époux pourront se faire réciproquement, ou l'un à l'autre, au cours du mariage, donation de biens qu'ils laisseront à leur décès dans les limites fixées aux articles 1094 et 1094-1 du code civil . Le second alinéa préciserait que ces donations seront toujours révocables.

Subsisterait le dernier alinéa actuel de l'article dérogeant à la règle de la révocabilité automatique des donations en cas de survenance d'enfants.

Paragraphe XI
(art. 1442 du code civil)
Date d'effet de la liquidation de la communauté

Ce paragraphe supprime, par coordination, la dernière phrase du dernier alinéa de l'article 1442 du code civil précisant que l'époux auquel incombe, à titre principal, la séparation, ne peut demander le report de la dissolution de la communauté à la date où les époux ont cessé de cohabiter ou de collaborer.

Paragraphe XII
(art. 1450 du code civil)
Conventions de liquidation et de partage de la communauté

Ce paragraphe supprime le dernier alinéa de l' article 1450 du code civil, qui prévoit que les conventions passées par les époux pendant l'instance de divorce pour la liquidation et le partage de la communauté doivent prendre la forme d'un acte notarié.

Cette disposition simplifiera le recours aux accords entre époux en matière patrimoniale. Les conventions pourront être homologuées par le juge au moment du prononcé du divorce ( art. 11, art. 265 du code civil ). L'homologation donnerait à ces accords un régime différent. Selon la jurisprudence, ils ne pourraient en effet pas faire l'objet d'une action en rescision.

En application des dispositions relatives à la publicité foncière, seules les conventions portant sur des immeubles devraient désormais être obligatoirement passées par acte notarié.

Paragraphe XIII
(art. 248-1, 250, 258, 264-1,
267-1, 268-1, 269 et 280-1 du code civil)
Abrogations

Cet article abroge, par coordination, plusieurs articles du code civil, à savoir :

- l' article 248-1 prévoyant que les époux peuvent demander à ce que les torts et les griefs ne figurent pas dans le jugement de divorce. Par coordination avec le maintien du divorce pour faute, votre commission vous proposera de ne pas abroger cet article ;

- l'article 250 prévoyant, en cas d'interdiction légale, que l'exercice de l'action en divorce est exercé par le tuteur avec l'autorisation de l'époux interdit. Cet article n'a plus de raison d'être puisque l'interdiction légale n'existe plus dans le nouveau code pénal ;

- l'article 258 prévoyant les mesures que le juge peut prendre après le rejet d'une demande en divorce . Cet article garde un intérêt dans le texte proposé par votre commission puisque la demande en divorce pour faute peut être rejetée ;

- l'article 264-1 relatif aux pouvoirs du juge lors du prononcé du divorce, dont le contenu a été transféré à l'article 265 ;

- les articles 267-1 prévoyant le sort des donations et avantages matrimoniaux en cas de prononcé du divorce aux torts partagés. Votre commission ne rétablira pas cet article devenu inutile, même dans l'optique du maintien du divorce pour faute puisqu'aux termes de l'article 267 , une solution identique sera appliquée à l'ensemble des divorces contentieux ;

- les articles 268-1 et 269 prévoyant respectivement le sort des donations et des avantages matrimoniaux en cas de divorce sur demande acceptée et de divorce pour rupture de la vie commune, ces cas de divorce ayant été supprimés ;

- l'article 280-1 interdisant le versement d'une prestation compensatoire à l'époux qui voit prononcé le divorce à ses torts exclusifs. Votre commission vous a proposé au paragraphe III bis du présent article une nouvelle rédaction de cet article permettant au juge de statuer en équité ;

- l'article 1096 prévoyant la révocabilité des donations entre époux intervenant pendant le mariage. Votre commission vous a proposé une nouvelle rédaction de cet article au paragraphe X bis du présent article afin de garder un caractère irrévocable aux donations de biens à venir entre époux.

Compte tenu de ces observations, votre commission vous proposera un amendement procédant à une nouvelle rédaction de ce paragraphe de manière à ne pas abroger les articles 248-1, 258, 280-1 et 1096 du code civil .

Paragraphe XIV
Modification d'appellation du juge aux affaires familiales

Ce paragraphe remplace dans toute la législation en vigueur l'appellation de juge aux affaires familiales par celle de juge des affaires familiales.

Cette appellation de juge aux affaires familiales résulte de la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993. Elle a remplacé celle de juge aux affaires matrimoniales.

La loi organique n° 2001-539 du 25 juin 2001 a certes introduit dans l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant statut de la magistrature un article 28-3 , visant le juge « des » affaires familiales et non le juge « aux » affaires familiales.

La rédaction de cet article ne reflétait cependant pas une réelle volonté du législateur de changer l'appellation actuelle.

Votre commission estime qu'il n'est pas utile de changer, dans toute la législation, une appellation entrée dans les habitudes depuis 1993.

Elle vous proposera donc un amendement supprimant ce paragraphe.

Votre commission vous a donc proposé douze amendements au présent article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 ainsi modifié .

Article 14
Application de la loi à Mayotte

Cet article étend à Mayotte un certain nombre d'articles du code civil en relation avec la présente proposition de loi.

En application de la loi du 11 juillet 2001, les dispositions relatives à l'état des personnes sont directement applicables à Mayotte, comme elles le sont en Polynésie, en Nouvelle-Calédonie et à Wallis-et-Futuna en application de la loi du 9 juillet 1970.

Il convient d'étendre à Mayotte les articles liés à la présente proposition de loi, qui n'étaient pas applicables dans cette collectivité avant l'entrée en vigueur de la loi du 11 juillet 2001 et qui ne font pas l'objet d'une réécriture totale dans la présente proposition.

Cet article étend ainsi à Mayotte des articles du code civil modifiés par la loi du 30 juin  2000 sur la prestation compensatoire ( art. 247, 271 à 279, 285 et 294 ). Il étend également des articles modifiés par la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l'égalité des époux dans les régimes matrimoniaux. Aucune de ces deux lois n'avait en effet été étendue à Mayotte au moment de son vote.

Depuis, l'article 26 de la loi du 3 décembre 2001 relative au conjoint survivant a étendu à Mayotte la loi du 30 juin 2000 relative à la prestation compensatoire. L'article 294 du code civil est d'ailleurs en outre abrogé par la proposition de loi relative à l'autorité parentale.

Votre commission vous proposera donc un amendement supprimant de la liste des articles étendus à Mayotte : les articles 247, 271 à 279, 285 et 294 du code civil.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 ainsi modifié .

Article 15
Entrée en vigueur de la loi

Cet article fixe le calendrier de l'entrée en vigueur de la loi et prévoit des dispositions transitoires s'agissant des instances en cours au moment de son entrée en vigueur.

Le paragraphe I fixe l'entrée en vigueur de la loi au premier jour du neuvième mois suivant sa publication au Journal officiel.

Ce délai devra notamment être mis à profit pour refondre entièrement les dispositions du code de procédure civile relatives au divorce ( chapitre V du tire Ier du Livre troisième ). Les dispositions de ce code sont en effet entièrement d'ordre réglementaire.

Le paragraphe II prévoit des dispositions transitoires pour les instances en cours au moment de l'entrée en vigueur de la loi. Celles-ci seront en principe régies par la loi nouvelle . Le texte prévoit cependant des exceptions à cette règle générale en fonction du degré d'avancement de la procédure.

S'agissant des divorces par consentement mutuel , il est prévu que l'action en divorce sera poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne chaque fois que la convention temporaire aura été homologuée avant l'entrée en vigueur de la loi.

Cette disposition est logique. Dans la mesure où la première comparution devant le juge a eu lieu, le divorce sera prononcé comme auparavant lors de la deuxième comparution.

Votre commission vous proposera cependant un amendement supprimant le mot « jugée » qui n'a pas de réelle signification en matière de divorce par consentement mutuel, sachant que le recours en cassation fait l'objet du paragraphe V du présent article.

S'agissant des divorces contentieux , il est prévu que l'action en divorce sera poursuivie et jugée selon la loi ancienne chaque fois que l'assignation aura été délivrée avant l'entrée en vigueur de la loi.

Il est pourtant précisé que les époux pourront se prévaloir de la passerelle vers le nouveau divorce par consentement mutuel prévu par l'article 246 du code civil et que le divorce pourra être prononcé, en application de l'article 237 du code civil, pour rupture irrémédiable du lien conjugal si celle-ci n'est pas contestée.

Votre commission vous proposera un amendement visant l'ordonnance de non-conciliation plutôt que l'assignation afin de faire en sorte que les personnes ayant obtenu cette ordonnance sur la base d'une demande initiale fondée sur la loi ancienne ne soient pas soumises à la nouvelle loi.

Dans le texte prévu par l'Assemblée nationale, l'ordonnance de non-conciliation intervient, en cas de désaccord des époux sur le divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal, après un délai de réflexion de quatre à huit mois fixé par le juge et pouvant être prolongé de quatre mois. Il serait tout à fait anormal que la loi nouvelle permettant au juge de constater la rupture irrémédiable du lien conjugal s'applique sans que cette procédure préalable à l'instance en divorce ait été mise en oeuvre. Dans le texte proposé par votre commission, l'inconvénient de viser l'assignation est certes moins patent, le délai de réflexion permettant le prononcé du divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales se décomptant à partir de l'ordonnance de non-conciliation.

Votre commission vous proposera en outre, par coordination, de permettre aux époux de se prévaloir , dès l'entrée en vigueur de la loi, et même si l'ordonnance de non-conciliation est déjà intervenue, de certaines dispositions nouvelles supplémentaires , à savoir :

- de l'utilisation de la passerelle prévue par votre commission à l'article 246-1 entre le divorce pour faute et le divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales. Cette possibilité aurait certes été incluse dans la disposition générale prévoyant le recours, en cas d'accord des époux, à la procédure du divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales. Il est cependant préférable de faire référence au nouvel article 246-1 du code civil ;

- de la possibilité, dans le cadre d'un divorce contentieux, de fixer dans une convention une prestation compensatoire qui obéirait aux mêmes règles que les prestations fixées dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel, en application du second alinéa de l'article 278 du code civil proposé par votre commission.

Votre commission vous présentera donc un amendement de coordination donnant une nouvelle rédaction du dernier alinéa du présent paragraphe II afin, outre de remplacer la mention de la rupture irrémédiable du lien conjugal par celle de l'altération irrémédiable des relations conjugales, de rendre applicable dès l'entrée en vigueur de la loi, aux instances contentieuses pour lesquelles une ordonnance de conciliation serait déjà intervenue, les dispositions de l' article 246-1 et du second alinéa de l'article 278 du code civil résultant du texte proposé par votre commission.

Le paragraphe III applique à la séparation de corps les règles d'entrée en vigueur posées pour le divorce.

Le paragraphe IV indique que les demandes de conversion de séparation de corps seront instruites et jugées selon les règles applicables au moment du prononcé de la séparation de corps.

Le paragraphe V prévoit que l'appel et la cassation seront régis selon les règles applicables lors du prononcé de la décision de première instance.

Votre commission vous a proposé trois amendements à cet article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 15 ainsi modifié .

Article 16
Rapport d'évaluation de la loi

Cet article, adopté sur proposition de Mme Clergeau et de Mme Lignières-Cassou, prévoit la présentation au Parlement, par le Gouvernement, d'un rapport d'évaluation de la loi dans un délai de cinq ans après sa promulgation.

Votre commission n'est pas, en général, favorable à l'introduction dans les lois de telles injonctions qui, souvent, ne sont pas suivies d'effet.

Il sera en tout état de cause impératif de suivre au plus près la mise en oeuvre de la loi. Les outils permettant de suivre son application devront être mis en place dès sa promulgation . La présence de cette disposition sur l'évaluation dans la loi elle-même sera une incitation supplémentaire à la mise en oeuvre d'un suivi efficace.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 16 sans modification .

*
***

Compte tenu des observations qui précèdent, votre commission vous propose d'adopter l'ensemble de la proposition de loi ainsi modifiée .

* ¹⁷ En 1996, dans 71,5% des divorces par consentement mutuel, aucun des époux n'a bénéficié de l'aide juridictionnelle totale ou partielle ; dans 13,1% des cas les deux époux en ont bénéficié ; l'épouse seule en a bénéficié dans 13,5 % des cas et l'époux seul dans 1,9 % des cas (source :ministère de la justice - les divorces en 1996).

* ¹⁸ Voir en annexe le compte rendu de l'audition de Mme Annie Guilberteau du Centre d'information du droit des femmes.

* ¹⁹ Au tribunal de grande instance de Paris, les juges aux affaires familiales ont reçu délégation pour être juge liquidateurs.