B. CONCILIER SANS LE BRIDER LE POTENTIEL HYDROÉLECTRIQUE AVEC LES RÈGLES EN MATIÈRE DE CONTINUITÉ ÉCOLOGIQUE
1. De coûteuses, mais nécessaires obligations pour assurer la continuité écologique parfois mal acceptées en raison d'une pédagogie insuffisante des services de l'État
La directive-cadre sur l'eau (DCE) de 2000 vise à assurer le bon état écologique des cours d'eau . Leur bon état s'apprécie d'une part en fonction d' indicateurs biologiques : poissons (diversité, abondance et structure d'âge), invertébrés (mollusques, moules, écrevisses, larves d'insectes), phytoplanctons et flore, et d'autre part, d' éléments physico-chimiques comme la température, la salinité, le taux d'oxygène ou la teneur en nutriments (azote, phosphore, etc. ).
Prise pour l'application de la DCE, la loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l'eau et les milieux aquatiques (dite « LEMA ») a modifié les règles de classement des cours d'eau en fonction de critères liés à leur état écologique, aujourd'hui codifiées à l'article L. 214-17 du code de l'environnement, afin d'assurer leur continuité écologique .
Les cours d'eau peuvent donc être classés en deux catégories par l'autorité administrative :
• les cours d'eau de catégorie 1 , caractérisés par un très bon état écologique ou jouant le rôle de réservoir biologique, sur lesquels aucune nouvelle autorisation ou concession d'ouvrage ne peut être accordée s'il constitue un obstacle à la continuité écologique (30 % du linéaire des cours d'eau français). Les rééquipements d'ouvrages existants sont en revanche possibles ;
• les cours d'eau de catégorie 2 , sur lesquels tout ouvrage doit être géré, entretenu et équipé pour assurer le transport suffisant des sédiments et la circulation des poissons migrateurs , par le moyen notamment de vannes et de passes à poissons (11 % du linéaire des cours d'eau français).
Ces listes ont été arrêtées par les préfets coordonnateurs de bassin entre juillet 2012 et octobre 2013 (2014-2015 en Corse et outre-mer), sans réelle concertation préalable . Pour les ouvrages sur les cours d'eau de catégorie 2, le délai de mise en conformité a été fixé à 5 ans, avec une prolongation possible de 5 ans.
Qu'est-ce que la continuité écologique ?
La continuité écologique, pour les milieux aquatiques, se définit par la circulation non entravée des espèces piscicoles ou aquatiques et le bon déroulement du transport des sédiments , en vue d'assurer la préservation de la biodiversité et le bon état des masses d'eau.
Les premières règles prises à cette fin datent du XIX e siècle, depuis notamment 1865 et l'adoption d'une loi sur la pêche, puis en 1919 dans le cadre d'une loi sur les rivières réservées.
Elle a une dimension amont-aval , liée aux ouvrages transversaux tels que les seuils et barrages, ainsi qu'une dimension latérale , liée aux ouvrages longitudinaux comme les digues et les protections de berges.
La présence d'ouvrages transversaux crée des ruptures dans la continuité du cours d'eau et ralentit la vitesse d'écoulement des eaux, ce qui peut altérer la qualité des milieux de vie des espèces aquatiques, appauvrir leur diversité et favoriser les espèces adaptées aux plans d'eau et aux eaux stagnantes. La rupture de la continuité écologique peut induire des modifications écologiques et réduire la capacité des espèces à trouver leur habitat.
Le ministère de la transition écologique a indiqué à la rapporteure pour avis que 44 % des cours d'eau français sont en bon état (donnée 2019).
Dans le droit national, l'importance de préserver ou de restaurer un bon niveau de continuité écologique sur l'ensemble des cours d'eau relève d'une triple exigence :
- elle est induite par le principe de la valorisation de la ressource en eau, dans le respect des équilibres naturels (article L. 210-1 du code de l'environnement) ;
- elle est explicitement affichée à travers l'énumération des intérêts à prendre en compte et concilier dans le cadre d'une gestion équilibrée et durable de l'eau (« 7° Le rétablissement de la continuité écologique au sein des bassins hydrographiques » du I de l'article L. 211-1 du même code) ;
- elle découle de l'obligation de laisser un débit assurant la vie, la circulation et la reproduction des espèces dans les tronçons de cours d'eau à l'aval et d'empêcher la pénétration des espèces dans les canaux d'amenée ou de fuite (article L. 214-18 du même code).
L'atténuation de l'impact des ouvrages sur la continuité sur des cours d'eau peut être exigée en application de ces dispositifs, lors des renouvellements d'autorisations, lors de remises en exploitation d'ouvrages longuement abandonnés et arrêtés, lors d'équipement d'ouvrages existants pour une production hydroélectrique ou lors de modifications apportées à des ouvrages existants.
La stratégie Biodiversité 2030 fixe comme objectif le rétablissement de la continuité sur 25 000 km de cours d'eau à l'échéance 2030 : des listes d'ouvrages devant faire l'objet d'un projet (incluant la restauration de la continuité) de manière prioritaire jusqu'en 2027 ont été établies dans les bassins. Elles listent au total 5 000 ouvrages (parmi les 20 000 ouvrages classés en liste 2), dont au plus 1 600 moulins à eau.
L'observation de ces règles ne doit cependant pas compromettre la nécessaire conciliation des usages , afin de tirer parti du potentiel économique des cours d'eau tout en respectant les écosystèmes aquatiques, cadre de vie de nombreuses espèces piscicoles et espace de diversité biologique qu'il convient de préserver. L'eau est un bien commun indispensable à la vie, celle des espèces aquatiques bien sûr, mais aussi la nôtre, et contribue à l'économie locale de certains territoires qui repose sur les différents usages de l'eau.
Aujourd'hui, les propriétaires d'ouvrages peuvent obtenir des financements de l'ordre de 40 % à 80 % par les agences de l'eau et les collectivités territoriales pour leurs projets de mise en conformité avec les règles de continuité écologique, en fonction de leur intérêt écologique.
La rapporteure pour avis a entendu l'inquiétude des propriétaires de moulins à eau , qui ne comprennent pas toujours que la destruction des ouvrages fasse l'objet de meilleurs taux de subventionnement, alors que ces ouvrages participent au potentiel de production hydroélectrique et présentent un réel intérêt patrimonial, avec une forte acceptabilité sociale.
L'absence de concertation avec l'autorité administrative et une approche descendante de la notion de continuité écologique, qui s'appuie sur un corpus scientifique de constats et de diagnostics insuffisamment étayés 3 ( * ) ne manquent pas d'étonner la rapporteure pour avis. Les propriétaires de moulins à eau s'inquiètent d'un certain dogmatisme et d'une vision peu favorables aux ouvrages, avec une « préférence à l'effacement » et la mise en oeuvre d'une « continuité écologique destructive ».
Afin de mieux associer les acteurs concernés, le Comité national de l'eau a mis en place en 2017 un groupe de travail sur la continuité écologique des cours d'eau. Un plan d'action pour une politique apaisée de restauration de la continuité écologique des cours d'eau a également été mis en oeuvre au niveau ministériel en mai 2019, afin de répondre à ces préoccupations. Il consiste à privilégier une approche plus fine des situations, au cas par cas, de façon à trouver un équilibre satisfaisant entre les divers enjeux portés par les acteurs : l'atteinte du bon état des masses d'eau, la préservation de la biodiversité, le développement de l'hydroélectricité, la dimension patrimoniale, les loisirs nautiques et la production aquacole.
2. Des dérogations aux règles de continuité écologique pour les moulins hydroélectriques destinées à favoriser cette énergie propre
Le législateur a contribué au développement du potentiel productible de la petite hydroélectricité , avec la loi n° 2017-227 du 24 février 2017 dite « Autoconsommation », qui exonère les moulins à eau, existant à la date de publication de la loi précitée régulièrement équipés pour la production d'électricité sur les cours d'eau de catégorie 2, du respect des règles pour assurer le transport suffisant des sédiments et la circulation des poissons migrateurs (article L. 214-18-1 du code de l'environnement).
En effet, la construction des équipements permettant de satisfaire aux préconisations administratives pour la continuité écologique des cours est coûteuse (l'aménagement de certaines passes à poissons peut atteindre plusieurs centaines de milliers d'euros), ce qui n'est guère compatible avec la mise en production d'un potentiel dont le chiffre d'affaires annuel avoisine 30 000 à 50 000 euros en moyenne.
La mise en conformité
avec les règles
de continuité écologique
À titre d'illustration
Source : Réponses apportées par EDF au
questionnaire envoyé par la commission
de l'aménagement du
territoire et du développement durable
Partant de ce constat et s'appuyant sur le fait que les ouvrages existent déjà, le législateur a entendu, au travers de la loi précitée du 24 février 2017, faciliter la rentabilité des petits projets d'hydroélectricité par l'instauration d'une dérogation pour les moulins à eau installés sur le cours d'eau de catégorie 2, sans pour autant revenir sur le bien-fondé et la nécessité du principe de continuité écologique.
Cependant, l'interprétation retenue par l'administration pour l'application de cette dérogation est plus restrictive que l'intention du législateur, alors même que les travaux parlementaires étaient suffisamment explicites 4 ( * ) . Le Gouvernement, ainsi qu'il l'a expliqué au travers de sa réponse à la question écrite de M. Bruno Retailleau en août 2018, n'a pas tenu compte de cette volonté législative et a « considéré qu'un moulin équipé est un moulin d'ores et déjà équipé pour la production hydroélectrique ou en train d'être équipé à la date de publication de la loi 5 ( * ) ».
Le caractère restrictif du bénéfice de la dérogation qui ressort de l'approche administrative de la continuité écologique a été déploré par les associations de moulins à eau devant la rapporteure pour avis. Une décision du Conseil d'État du 15 février dernier, qui annule l'article 1 er du décret n° 2019-827 du 3 août 2019 modifiant diverses dispositions du code de l'environnement relatives à la notion d'obstacle à la continuité écologique et au débit réservé [...] l'illustre d'ailleurs 6 ( * ) .
* 3 L'ouvrage sous la direction de MM. Jean-Paul Bravard et Christian Lévêque, La gestion écologique des rivières françaises, regards de scientifiques sur une controverse , L'Harmattan, 2020, est à cet égard éclairant.
* 4 Lors de la commission mixte paritaire, M. Ladislas Poniatowski, rapporteur pour le Sénat, avait en effet expressément indiqué que cette dérogation s'applique aux « moulins existant à la date de publication de la loi déjà équipés aujourd'hui ou qui pourraient l'être demain. Il ne s'agit pas de nouveaux ouvrages. »
* 5 https://www.senat.fr/questions/base/2017/qSEQ171 101 874.html
* 6 Annulation au motif qu'« en interdisant, de manière générale, la réalisation sur les cours d'eau [...] de tout seuil ou barrage en lit mineur de cours d'eau [...], alors que la loi prévoit que l'interdiction de nouveaux ouvrages s'applique uniquement si, au terme d'une appréciation au cas par cas, ces ouvrages constituent un obstacle à la continuité écologique, l'article 1 er du décret attaqué méconnaît les dispositions législatives applicables . »