III. L'ALLEMAGNE
En Allemagne, le partage des compétences entre la Fédération (Bund) et les Länder est défini par la Loi fondamentale aux articles 70 et suivants. Les sujets relatifs à la diffusion radiophonique ou télévisée ne font pas partie de la compétence réservée du Bund , ni de la compétence partagée. Il s'agit donc d'un sujet qui relève de la compétence des Länder .
Presque chaque Land possède sa propre autorité régulatrice en matière de médias, à l'exception des Länder de Berlin et de Brandebourg, qui partagent une autorité commune, tout comme Hambourg et le Land de Schleswig-Holstein. Au total, il existe donc 14 autorités régulatrices des médias, qui coopèrent pour la définition de lignes directrices communes au sein de commissions centrales, dont une sur les licences et la surveillance (Kommission für Zulassung und Aufsicht, ZAK), en charge de l'octroi des licences et du contrôle des diffuseurs privés à l'échelle nationale, et une sur la concentration dans les médias (Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich, KEK) , qui vérifie que la conformité à l'exigence de diversité des points de vue est respectée par les opérateurs de télévision privés à l'échelle nationale 48 ( * ) .
En 1987, les Länder ont conclu un premier traité sur la réorganisation du système de radiodiffusion (Staatsvertrag zur Neuordnung des Rundfunkwesens) 49 ( * ) . « Dans un premier temps, [ les Länder ] ont essayé d'enrayer les tendances de concentration par un modèle de restriction des participations dans le cadre du droit des sociétés et de limitation du type et du nombre de chaînes autorisées par radiodiffuseur. Cependant, loin de permettre de lutter efficacement contre la concentration des entreprises dans la radiodiffusion privée, cette démarche a provoqué la formation d'entreprises conjointes et de groupes de diffusion. Par la suite, ce modèle basé sur la participation a été abandonné et remplacé par un modèle basé sur la part d'audience (en 1997). En vertu de la législation actuellement en vigueur, chaque radiodiffuseur peut avoir à l'échelle nationale le nombre et le type de chaînes télévisées qu'il souhaite, tant qu'il n'occupe pas de ce fait une position dominante sur l'opinion publique » 50 ( * ) .
Outre la KEK, responsable du contrôle de la concentration à l'échelle nationale dans le secteur télévisuel, d'autres autorités interviennent en matière de fusion des médias. Les autorités régulatrices des Länder sont en charge des chaînes de radio et de télévision à leur échelle géographique, tandis que les autorités de la concurrence (régionales et nationale) interviennent également. Toutes ces autorités de régulation des médias et de contrôle de la concurrence sont indépendantes. Leurs décisions peuvent faire l'objet d'un recours devant un tribunal.
A. ÉTAT DES LIEUX DE LA CONCENTRATION DES MÉDIAS EN ALLEMAGNE
Dans le secteur public, neuf systèmes de diffusion relevant des Länder coexistent, à côté d'une chaîne de télévision (ZDF) et d'une station de radio (Deutschlandradio) nationales. Si les systèmes de diffusion publics sont organisés de façon à assurer la diversité des points de vue, la supervision des systèmes de diffusion privés, quant à elle, est assurée par les autorités régulatrices.
La Commission sur la concentration dans les médias (KEK) a publié, depuis 2000, sept rapports sur le développement de la concentration et les mesures visant à assurer la diversité des opinions dans les services de télédiffusion privés. Ces rapports incluent également une analyse des autres médias. Selon le dernier rapport, publié en 2018 :
- la presse écrite, réputée comme diversifiée, tend progressivement à être de plus en plus concentrée. Les contraintes pesant sur la presse écrite (baisse des tirages, baisse du nombre de lecteurs, réduction du personnel dans les rédactions, etc.) favorisent la concentration. Le marché dit « des journaux de rue » (Boulevardzeitungen) 51 ( * ) est dominé par le groupe Axel Springer, dont le tabloïd Bild serait le journal le plus lu d'Allemagne. D'après le moniteur du pluralisme des médias (Medienvielfaltsmonitor) 52 ( * ) 2021, les cinq plus grosses entreprises de presse écrite concourent à 72 % à la formation de l'opinion via ce qui est appelé le « pouvoir d'opinion » (Meinungsmacht) (Springer (21,6 %), KKR (21,6 %), Madsack (10,6 %), Funke (9,6 %) et Medien Union (8,7 %)) ;
- la radio se caractérise par une pluralité de propriétaires et un grand nombre de stations locales. Le rapport 2018 de la KEK souligne que certaines tendances à la concentration peuvent être observées dans le secteur de la radio, provoquant des effets négatifs sur la diversité des opinions, à l'instar des détentions croisées : certains groupes de médias ayant une position forte sur le marché de la télévision ou de la presse écrite sont également présents sur le marché de la radio de grande envergure à l'échelle nationale, ou encore des concentrations au niveau local, les éditeurs de presse écrite pouvant être intéressés par les radios locales. D'après le moniteur du pluralisme des médias 2021, cinq entreprises concourent à 69,1 % à la formation de l'opinion via le « pouvoir d'opinion » (ARD (51,8 %), Regiocast (5,9 %), Bertelsmann (4,8 %), Müller Medien (3,5 %) et Nordwest-Medien (3 %)) ;
- le secteur de la télévision est relativement fragmenté. Mi-2018, 223 chaînes disposaient d'une autorisation de diffusion nationale, dont 21 chaînes publiques, 10 chaînes privées généralistes, 71 chaînes privées spécialisées en clair et 88 chaînes payantes spécialisées, auxquelles s'ajoutent les chaînes étrangères ou celles spécialisées en téléachat. À cela s'ajoutaient quelques 200 chaînes régionales ou locales. En 2021, la chaîne publique ZDF était celle obtenant la plus grande part d'audience avec 14,8 %, devant la deuxième chaîne publique ARD (12,4 %), tandis que les deux chaînes privées RTL et SAT.1 obtenaient une moyenne annuelle de respectivement 7,5 % et 5,1 % de parts d'audience 53 ( * ) .
B. LES RÈGLES EN MATIÈRE DE DÉTENTION DES MÉDIAS
Les règles adoptées en Allemagne visent à répondre à un seul objectif : empêcher les entreprises médiatiques d'exercer un impact prédominant sur l'opinion publique. Il n'existe pas de restrictions sur les participations ou propriétés étrangères 54 ( * ) .
1. L'accord entre les Länder sur les médias
Les règles relatives à la propriété des médias audiovisuels en Allemagne sont prévues dans l'accord entre les Länder sur les médias ( Medienstaatsvertrag , ci-après MStV) 55 ( * ) , qui a remplacé en 2020 l'accord entre les Länder sur la radio et la télévision ( Rundfunkstaatsvertrag , ci-après RStV).
Les règles inscrites dans l'accord ont pour finalité de garantir la diversité des opinions dans les médias audiovisuels.
Le § 60(6) du MStV prévoit que les autorités régulatrices des Länder publient conjointement, tous les trois ans ou sur demande des Länder , un rapport sur le développement de la concentration dans les médias et sur les mesures visant à assurer la diversité d'opinion dans l'audiovisuel privé.
Ce rapport doit également s'intéresser à l'application des règles du MStV (voir infra ) et proposer toute modification nécessaire de celles-ci.
2. Les règles fédérales en matière de détention des médias
L'article 60 du MStV présente une série de règles à respecter dans le but de garantir la diversité des opinions à la télévision.
a) Aucune entreprise ne peut contrôler plus de 30 % des audiences télévisuelles
En vertu de ce principe, présenté au § 60(2) du MStV, une entreprise ne peut détenir des positions qui feraient qu'elle contrôlerait, en moyenne annuelle, 30 % des parts d'audience grâce à ses chaînes. Ce pourcentage est abaissé à 25 % s'agissant des entreprises ayant une position dominante sur un marché lié aux médias ou si l'évaluation globale de ses activités à la télévision ou sur les marchés médiatiques montre que l'influence sur l'opinion ainsi obtenue est équivalente à celle d'une entreprise détenant 30 % de parts d'audience à la télévision. Si une entreprise atteint un « pouvoir d'opinion » prépondérant grâce à ses chaînes de télévision, elle n'est plus autorisée à prendre de participation dans d'autres chaînes, à moins que cela ne soit considéré comme sans danger pour la diversité des opinions.
Lorsqu'une entreprise détient une part d'audience prépondérante, l'autorité de régulation du Land , via la KEK, lui propose :
- soit de renoncer à certaines participations jusqu'à ce que ses détentions tombent sous le seuil des 30 % de part d'audience ;
- soit de modifier sa position sur les marchés médiatiques afin de ne plus avoir un « pouvoir d'opinion » prépondérant ;
- soit de mettre en place des mesures visant à assurer la diversité.
En premier lieu, les discussions entre la KEK et l'entreprise se déroulent à l'amiable. Dans l'hypothèse où aucun accord ne serait trouvé entre les parties ou si les mesures convenues ne peuvent être mises en place dans un délai raisonnable, la KEK peut révoquer des autorisations jusqu'à ce qu'il n'y ait plus de position dominante, sans compensation financière.
b) La règle des « tiers indépendants »
Lorsqu'une entreprise de médias détenant une chaîne généraliste ou spécialisée, notamment une chaîne d'information, détient en moyenne annuelle avec cette chaîne une part d'audience de 10 %, elle doit, dans un délai de six mois suivant le constat et la notification par l'autorité régulatrice, accorder un temps d'antenne à des tiers indépendants.
Lorsqu'une entreprise obtient une part d'audience annuelle de 20 %, sans que l'une de ses chaînes généralistes ou spécialisées en information n'atteigne les 10 %, la règle du tiers indépendant s'applique tout de même à la chaîne ayant, alors, le taux d'audience le plus élevé.
Si l'entreprise ne prend pas les mesures nécessaires, la KEK peut révoquer ses autorisations de diffusion.
c) La nécessité d'informer l'autorité régulatrice en cas de modification de la structure de propriété
Toute modification prévue dans la structure de la propriété d'un média doit faire l'objet, au préalable, d'une information écrite à l'autorité régulatrice. Sont soumis à cette obligation de notification les opérateurs et les personnes directement ou indirectement impliquées. C'est l'autorité régulatrice qui estime si la modification de structure comporte un risque ou non.
d) Les mesures de garantie de la diversité
Le cas échéant, lorsqu'il y a des raisons de craindre pour la pluralité des opinions, sont considérés comme des mesures visant à garantir la diversité de la part des opérateurs :
- l'octroi de temps d'antenne à des tiers indépendants. Si le taux d'audience de la chaîne est supérieur au seuil de 10 % (voir supra ), elle doit octroyer un temps d'antenne à des tiers indépendants. Ce temps d'antenne doit être d'au moins 260 minutes par semaine, dont au moins 75 minutes diffusés à une heure de grande écoute (entre 19 heures et 23 h 30) ;
- la mise en place d'un conseil consultatif en matière de programmes, qui vise à assurer la diversité et la pluralité des opinions en émettant des propositions et des suggestions. Les membres du conseil consultatif sont nommés par l'opérateur et doivent appartenir à des groupes sociaux différents afin d'offrir la garantie que les diverses opinions seront représentées.
e) Les règles relatives à la presse et à la concurrence
La recherche n'a pas permis de mettre en évidence l'existence de règles relatives à la concentration des médias autres que celles présentées supra, hormis des règles de droit commun relevant du droit de la concurrence.
L'Autorité de la concurrence (Bundeskartellamt) est compétente en matière de contrôle des concentrations, y compris dans le secteur des médias. Aux termes du § 36 de la loi contre les restrictions à la concurrence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, ci-après GWB ) 56 ( * ) , « Une concentration qui entraverait de manière significative une concurrence effective, en particulier qui tendrait à créer ou renforcer une position dominante, est interdite par l'autorité de la concurrence. Ceci ne s'applique pas si (...) la position dominante d'un éditeur de journaux ou de magazines qui rachète un autre éditeur de journaux ou de magazines d'importance petite ou moyenne est renforcée, s'il peut être prouvé que l'éditeur repris a subi une perte annuelle significative (...) depuis trois ans et que son existence serait compromise sans la fusion. En outre, il doit être démontré qu'aucun autre acquéreur n'a été trouvé avant la fusion qui aurait assuré une solution plus compétitive » .
Aux termes du § 35 du GWB 57 ( * ) , le contrôle des concentrations n'intervient que dans le cadre de fusions concernant des entreprises d'un certain poids. Les entreprises concernées doivent en effet (i) atteindre un chiffre d'affaires international cumulé supérieur à 500 millions d'euros et (ii) à l'échelle nationale, le chiffre d'affaires d'au moins l'une des entreprises doit être supérieur à 50 millions d'euros et ni la société à acquérir, ni une autre société participante n'a réalisé un chiffre d'affaires supérieur à 17,5 millions d'euros. Toutefois, le § 38 du même texte définit des chiffres d'affaires plus élevés dans le cadre du contrôle des concentrations pour les entreprises médiatiques :
- pour l'édition, la production et la distribution de presse, le chiffre d'affaires multiplié par quatre est pris en compte ;
- pour la production, la distribution et la réalisation de programmes audiovisuels, ainsi que pour la vente de plages publicitaires audiovisuelles, le chiffre d'affaires multiplié par huit est pris en compte.
(1) Les dispositions à l'échelle des Länder
Les Länder ont adopté des lois relatives à la presse ou aux médias, lesquelles rappellent le principe de liberté de la presse et, dans certains Länder , reprennent plus largement les dispositions en vigueur pour les médias en vertu du MStV.
À titre d'exemple, la loi sur les médias du Land de Bade-Wurtemberg 58 ( * ) reprend, dans son chapitre 4, l'exigence de diversité des opinions ainsi que des mesures visant à la garantir. À cet égard, le texte rappelle qu'une entreprise (personne physique, morale, ou association de personnes) est libre d'organiser le nombre de programmes audiovisuels qu'elle souhaite dans le Bade-Wurtemberg, directement ou indirectement, à condition toutefois que cela ne lui procure pas un pouvoir d'opinion dominant. Dans le Bade-Wurtemberg, cela s'apprécie au regard du nombre d'autres programmes équivalents : si la population, dans la zone géographique concernée, ne peut avoir accès à au moins autant de programmes comparables émanant d'autres opérateurs pour la formation de l'opinion, alors on considère qu'une entreprise de médias a un pouvoir d'opinion dominant. Cela s'applique aussi (i) s'il existe un nombre suffisant de programmes autres mais que l'entreprise détient une position dominante sur un marché médiatique au sein de la même zone ou (ii) si l'évaluation globale de ses activités audiovisuelles et sur les marchés médiatiques au sein de la zone concernée montrent que l'influence obtenue est prépondérante.
(2) Exemple de décision de la KEK en matière de modification de structure de la propriété d'un média
L'exemple emblématique de décision en matière de concentration des médias est le cas concernant les groupes Axel Springer AG et Pro7 Sat.1 Media AG.
En 2006, le groupe Springer a voulu acquérir l'entreprise audiovisuelle Pro7 Sat1 Media AG mais a essuyé un refus de la part de la KEK, au motif que la fusion donnerait au groupe Springer, détenteur du journal Bild , une influence déterminante et un pouvoir d'opinion dominant. Si les seuils de 30 % et de 25 % (décrits supra ) de part d'audience n'étaient pas atteints par le groupe Pro7 Sat.1 Media AG (lors de la période de référence prise en compte, la part d'audience avait été évaluée à 22,06 %), la KEK avait pris en compte, dans son évaluation, les autres marchés liés aux médias.
Pour être retenus comme éléments pertinents, il faut que les autres marchés liés aux médias soient significatifs en matière de formation de l'opinion publique ou susceptibles de renforcer l'influence acquise par la télévision. Dans ce dossier, la KEK a donc examiné si la combinaison d'une activité télévisuelle et d'une autre activité médiatique (ici, la presse écrite) était susceptible de donner à l'entreprise une influence dominante. Elle a converti la part du journal Bild en équivalent de part d'audience 59 ( * ) , a procédé ainsi avec les autres titres de presse du groupe 60 ( * ) puis elle a calculé la part d'audience globale que représenterait le groupe en cas de fusion, en ajoutant les parts calculées pour le groupe Springer à la part définie pour le groupe Pro7 Sat.1, obtenant un total de 42 %, supérieur aux seuils définis dans l'accord entre les Länder .
Outre la KEK, l'Autorité allemande de la concurrence a également émis un veto à cette fusion, au motif qu'elle aurait également entraîné une position dominante en matière de publicité.
Contestant la décision de la KEK, le groupe Springer a saisi les tribunaux et, en dernier ressort, le tribunal administratif fédéral (Bundesverwaltungsgericht) a jugé que les seuils prévus dans le RStV n'étaient que des exemples généraux permettant de retenir l'hypothèse d'une position dominante sur l'opinion mais qu'ils n'avaient pas vocation à être considérés comme exhaustifs. En outre, le tribunal a estimé que dans le cadre de l'évaluation, une décote de 5 points sur le taux d'audience du groupe Pro.7 Sat.1 aurait dû être appliquée au préalable. En l'espèce, la décote aurait considérablement éloigné le résultat du seuil de 25 %, ainsi la prise en compte des autres marchés liés aux médias n'aurait pas dû être retenue, quelle que soit son importance sur la formation de l'opinion. Le tribunal a donc estimé que le rachat avait été refusé à tort du point de vue du droit des médias 61 ( * ) .
À l'inverse, la Cour fédérale de Karlsruhe (Bundesgerichtshof) , pour sa part, a jugé en 2010 que le refus de l'autorité de la concurrence était quant à lui légal et a confirmé le jugement précédent de la cour supérieure régionale, selon lequel une telle fusion renforcerait la position dominante de l'oligopole sur le marché de la publicité télévisée 62 ( * ) .
Des exemples plus récents de modification de structures de participations sont disponibles sur le site de la KEK 63 ( * ) , ainsi qu'une base de données récapitulant les médias, les propriétaires et leur structure de propriété 64 ( * ) .
C. LA PROTECTION DE L'INDÉPENDANCE DES JOURNALISTES ET DES RÉDACTIONS
Les principes d'éthique journalistique en Allemagne relèvent du code de la presse (Pressekodex) 65 ( * ) , sous la surveillance du Conseil allemand de la presse (Deutsche Presserat) . Il s'agit d'un outil de régulation interne au métier de journaliste, selon lequel, en préambule, « les éditeurs, diffuseurs et journalistes doivent être conscients de leur responsabilité envers le public et de leur obligation envers la réputation de la presse dans leur travail. Ils accomplissent leur tâche journalistique de manière équitable, au meilleur de leurs connaissances et de leurs convictions, sans être influencés par des intérêts personnels et des motifs non pertinents » .
Le paragraphe 7 de ce code indique également que « La responsabilité de la presse envers le public exige que les publications éditoriales ne soient pas influencées par les intérêts privés ou commerciaux de tiers ou par les intérêts économiques personnels des journalistes. Les éditeurs et les rédacteurs repoussent de telles tentatives et veillent à une séparation claire entre le texte éditorial et les publications à des fins publicitaires. Dans le cas de publications qui concernent un intérêt personnel de l'éditeur, ce doit être identifiable » .
* 48 https://www.die-medienanstalten.de/ueber-uns
* 49 Jusqu'en 1991. Ensuite, il a été remplacé par un traité entre les Länder sur la radiodiffusion dans l'Allemagne réunifiée. Au total, 22 versions du traité entre les Länder ont été adoptées entre 1987 et 2020.
* 50 Observatoire européen de l'audiovisuel, 2016, https://rm.coe.int/propriete-des-mediasrealites-du-marche-et-reponses-reglementairse/168078996d
* 51 Il s'agit de tabloïds.
* 52 https://www.die-medienanstalten.de/themen/forschung/medienvielfaltsmonitor
* 53 Moniteur du pluralisme des médias
* 54 https://www.europarl.europa.eu/registre/docs_autres_institutions/commission_europeenne/sec/2007/0032/COM_SEC(2007)0032_EN.pdf
* 55 https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/MStV/true
* 56 https://www.gesetze-im-internet.de/gwb/__36.html
* 57 https://www.gesetze-im-internet.de/gwb/__35.html
* 58 https://www.landesrecht-bw.de/jportal/?quelle=jlink&query=MedienG+BW&psml=bsbawueprod.psml&max=true&aiz=true#jlr-MedienGBWpG4
* 59 Pour ce faire, elle a appliqué un coefficient de deux tiers. Bild avait une part de 26 % dans le marché de la presse quotidienne, la KEK a retenu les deux tiers de ce taux pour ainsi calculer une « part d'audience » à 17 %.
* 60 Pour les autres titres, une part globale d'audience de 3 % avait été retenue par la KEK.
* 61 https://www.bverwg.de/pm/2014/9
* 62 http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&nr=52225&linked=pm
* 63 À titre d'exemple, les décisions du 14 septembre 2021
https://www.die-medienanstalten.de/service/pressemitteilungen/meldung/aktuelle-entscheidungen-der-kek-1
* 64 https://www.kek-online.de/medienkonzentration/mediendatenbank#/
* 65 https://www.presserat.de/pressekodex.html