Bilan annuel de la décentralisation : analyse des dispositions législatives et réglementaires intéressant les collectivités territoriales, adoptées de janvier 2008 à janvier 2009

VII. - MARCHÉS ET SERVICES PUBLICS

Aux termes des articles 1 ^er et 18 de la loi du 28 juillet 2008 , le contrat de partenariat est :

Institué par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, ce nouvel outil contractuel mis à la disposition des personnes publiques n'a pas obtenu le succès escompté. À la demande de M. le Président de la République, la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 vise donc à le relancer :

- en élargissant les conditions d'ouverture du contrat de partenariat ;

- en assouplissant et en optimisant son régime juridique.

Toutefois, dans sa décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 , le Conseil constitutionnel a, en censurant certains articles de la nouvelle loi , rappelé les conditions juridiques particulières auxquelles il entend soumettre le contrat de partenariat.

1. Un nouveau motif d'intérêt général susceptible d'autoriser le recours au contrat de partenariat : le « bilan favorable »

Outre une reformulation de la condition d'urgence (rappelons que, dans sa décision du 24 juillet précitée, le Conseil constitutionnel a réitéré les réserves formulées à ce sujet dans ses décisions des 26 juin 2003 et 2 décembre 2004), la loi du 23 juillet 2008 prévoit un nouveau motif d'intérêt général pouvant autoriser le recours au contrat de partenariat : le « bilan favorable » qui s'ajoute ainsi aux deux conditions préexistantes : l'urgence et la complexité .

Ce nouveau critère est défini de la manière suivante :

« Compte tenu, soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un (contrat de partenariat) présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique . Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage » (articles 2 et 19 de la loi modifiant, respectivement, l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales).

Bien entendu, et comme pour les motifs d'urgence ou de complexité, la réalité du « bilan favorable » doit être établie par la personne publique à l'occasion de l'évaluation préalable de son projet de contrat de partenariat, évaluation qui demeure toujours une obligation légale .

2. L'assouplissement et l'optimisation du régime juridique du contrat de partenariat

La loi du 23 juillet 2008 prévoit également d'aménager le régime juridique du contrat de partenariat afin de lever divers obstacles constatés, jusqu'alors, par les personnes publiques lors de sa mise en oeuvre.

Ces aménagements prennent plusieurs formes. Sans prétendre à l'exhaustivité, il convient de mentionner :

a) La recherche de la neutralité fiscale entre contrat de partenariat et marché public

Les principales dispositions de la loi répondant à cet objectif sont :

- l'exonération de versement pour dépassement du plafond légal de densité de l'article L. 112-2 du code de l'urbanisme (article 35 de la loi) ;

- l'exonération de la redevance sur la construction de locaux à usage de bureaux en Ile-de-France visée à l'article L. 520-7 du code de l'urbanisme (article 36) ;

- l'application d'un droit fixe de 125 euros au lieu de la taxe de publicité foncière de 0,60 % (article 37 de la loi, modifiant l'article 742 du code général des impôts et y ajoutant un article 1048 ter) ;

- l'exonération des revenus de la location d'immeubles, perçus par le partenaire de la personne publique, de la contribution annuelle sur les revenus locatifs (article 39 de la loi, modifiant l'article 234 nonies du C.G.I.) :

- l'exonération des quittances et cessions liées aux actes du partenaire de l'imposition proportionnelle de 0,60 % (article 40 de la loi, modifiant les articles 677, 2°, et 846 du C.G.I.) ;

- l'alignement du régime des immeubles réalisés dans le cadre d'un contrat de partenariat sur ceux réalisés en maîtrise d'ouvrage public, au regard de la redevance d'archéologie préventive (article 41 de la loi, modifiant l'article 524-7 du code du patrimoine) ;

- la possibilité, pour les entreprises titulaires d'un contrat de partenariat, de constituer, en franchise d'impôt, une provision au titre de l'exercice au cours duquel elles opèrent la cession des créances détenues sur la personne publique (article 43 de la loi, modifiant l'article 39 quinquies I du C.G.I.).

Par ailleurs, la loi prévoit que l'évaluation préalable s'effectue désormais sur la base du coût global hors taxe du projet, afin de neutraliser l'impact fiscal des taxes (notamment la TVA) sur ladite évaluation. Il convient également de rappeler que, s'agissant du régime de TVA applicable au contrat de partenariat, celui-ci devra, pour l'essentiel, faire l'objet de mesures réglementaires .

b) La possibilité de constituer des groupements entre personnes publiques autour d'un même projet

Les articles 1 ^er et 18 de la loi autorisent désormais qu'un projet de contrat de partenariat puisse relever simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques.

Ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui réalisera l'évaluation préalable, conduira la procédure de passation et, éventuellement, suivra l'exécution du projet.

c) Des modifications apportées aux procédures de passation

• La possibilité de conclure un contrat de partenariat sous la forme d'une procédure négociée (article 7 5° et article 25, ajoutant un nouvel article L. 1414-8-1 dans le code général des collectivités territoriales)

La loi ouvre désormais la possibilité de conclure un contrat de partenariat sous la forme d'une procédure négociée, alors qu'auparavant cette passation ne pouvait être opérée que sous la forme du dialogue compétitif (pour les projets complexes) et de l'appel d'offres (pour les projets urgents). La procédure négociée peut être définie librement par la personne publique dans le règlement de la consultation, sous réserve des dispositions à caractère général applicables au contrat de partenariat, et dans le respect des principes généraux de la commande publique.

Cette nouvelle procédure, plus souple que le dialogue compétitif (qui comporte de nombreuses phases et se déroule généralement sur au moins une année) et que l'appel d'offres (qui prohibe toute négociation avec les candidats) ne pourra toutefois être mise en oeuvre que pour les contrats inférieurs à un seuil qui sera déterminé par décret.

• L'instauration d'une prime de droit (article 7 4° b et article 24 4° b, modifiant l'article L. 1414-7 du code général des collectivités territoriales)

Si la loi maintient la faculté pour la personne publique d'allouer une prime aux candidats évincés avec lesquels a été engagé un dialogue compétitif, elle rend obligatoire cette prime lorsque, à raison de leur complexité, les demandes de la personne publique impliquent un « investissement significatif » de la part desdits candidats.

Il est apparu, en effet, essentiel d'indemniser les entreprises qui ont mobilisé du temps, de l'énergie et de l'argent pour répondre au mieux à des besoins publics, faute de quoi la concurrence risque d'être limitée aux grands groupes, seuls capables de supporter des frais d'études et de conception très élevés.

d) Des clarifications visant à permettre une meilleure sécurité juridique

On mentionnera à ce sujet :

• La possibilité de cession des contrats conclus par la personne publique au titulaire du contrat de partenariat (articles 1 ^er et 18 de la loi)

Avec l'accord des cocontractants concernés, des contrats passés antérieurement par la personne publique peuvent être cédés au titulaire du contrat de partenariat dès lors qu'ils « concourent à l'exécution » de la mission de ce dernier.

Cette disposition vise principalement la cession au titulaire du contrat de partenariat des marchés de maîtrise d'oeuvre, puisque ces derniers ne sont pas nécessairement intégrés au contrat de partenariat.

• L'autorisation du mandat d'encaissement (idem)

Le contrat de partenariat peut prévoir un mandat de la personne publique au cocontractant pour encaisser, en son nom et pour son compte, le paiement par l'usager final de prestations relevant de ladite personne publique.

Par cette disposition, il s'agit de résoudre la difficulté suivante : la nature du contrat de partenariat (la personne publique ne peut confier à son partenaire la gestion même du service public) et les règles de la comptabilité publique ne permettaient pas au cocontractant d'encaisser les recettes en cause alors que la personne publique n'était pas, matériellement, en mesure d'assurer elle-même cet encaissement, sauf à créer à cette fin une structure spécifique renchérissant le coût global de l'opération. Afin d'éviter le risque de « gestion de fait », il convient donc de donner une base légale au mandat d'encaissement du partenaire de la personne publique.

• La possibilité d'exploiter le domaine de la personne publique

Les articles 14 (Etat) et 33 (collectivités territoriales) de la loi prévoient :

- d'une part, que le titulaire du contrat de partenariat peut être autorisé par la personne publique à valoriser le domaine sur lequel est édifié l'ouvrage ou l'équipement mais, dans ce cas, la personne publique doit délimiter les biens appartenant au domaine public ;

- d'autre part, que le partenaire privé peut consentir, sur le domaine privé, des baux à construction ou des baux emphytéotiques, avec l'accord de la personne publique. Un amendement adopté par le Sénat a étendu ce mécanisme en prévoyant que la personne publique peut alors autoriser le partenaire privé à exploiter le domaine privé au-delà de la durée du contrat de partenariat. Cette solution a pour objectif d'élargir les opportunités de recettes complémentaires pour la personne privée et de permettre ainsi à la personne publique d'en tenir compte dans la rémunération qu'elle lui verse.

• L'éligibilité aux subventions

L'article 17 de la loi dispose que les projets réalisés dans le cadre d'un contrat de partenariat pourront bénéficier des mêmes subventions que les projets réalisés en maîtrise d'ouvrage public. Cette disposition a pour objet d'éviter que le recours au contrat de partenariat ne soit entravé par l'application d'un régime différent de subventions publiques.

• Le maintien d'un régime de cession de créances propre au contrat de partenariat

L'ordonnance du 17 juin 2004 avait institué un régime spécifique de cession de créances pour le contrat de partenariat (article L. 313-29-1 du code monétaire et financier). Celui-ci n'a pratiquement pas été utilisé, les partenaires des personnes publiques et les établissements financiers préférant recourir au régime dit de la « cession Dailly » (article L. 313-29 dudit code).

L'article 42 de la loi du 28 juillet 2008 maintient toutefois un régime de cession de créance spécifique pour le contrat de partenariat tout en prévoyant, d'une part, un élargissement de la base de créance cessible et, d'autre part, un plafonnement du taux de cession (80 % de la rémunération due par la personne publique au titre des coûts d'investissement).

• L'assurance dommages ouvrages : une solution de compromis

Le projet de loi prévoyait de dispenser d'assurance dommages ouvrages lesdits ouvrages réalisés dans le cadre d'un contrat de partenariat (le coût d'une telle assurance pouvant représenter entre 0,7 et 1,5 % du coût global de la construction). Le Sénat avait alors supprimé cette disposition, au motif, notamment, qu'elle présentait le risque de rendre plus difficile la réparation des éventuels dommages.

L'article 45 de la loi a donc, dans sa version définitive, adopté une solution de compromis : l'obligation d'assurance dommages ouvrages n'est maintenue que pour les contrats de partenariat conclus par les collectivités territoriales.

3. Des dispositions diverses applicables à d'autres formes contractuelles de partenariat public-privé

Enfin, la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 contient quelques dispositions concernant d'autres supports contractuels associant les personnes publiques et les partenaires privés, et notamment :

• L'article 48 de la loi étendant, à compter du 1 ^er janvier 2009, l'obligation d'une évaluation préalable à « tout projet de bail présenté par l'Etat ou un établissement public de l'Etat conclu dans le cadre d'une autorisation d'occupation temporaire constitutive de droit réel du domaine publique, défini à l'article L. 2122-15 du code général de la propriété des personnes publiques, dont le loyer est supérieur à un montant fixé par décret en Conseil d'Etat ».

• L'article 38 rendant éligibles au FCTVA les baux emphytéotiques administratifs visés à l'article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, sur la part de la rémunération versée par la personne publique à son cocontractant correspondant à l'investissement réalisé par celui-ci, et à condition :

- que ces B.E.A. soient d'un montant inférieur à un seuil fixé par décret ;

- qu'ils aient fait l'objet d'une évaluation préalable dans les mêmes conditions que celles définies pour le contrat de partenariat ;

- et que les investissements correspondants portent sur des activités non soumises à la TVA.

Cette loi trouve son origine à la fois dans les recommandations de la mission d'information sur le bilan et les perspectives de la législation funéraire et dans deux propositions de loi déposées au Sénat par M. Jean-Pierre Sueur et plusieurs de ses collègues qui en ont constitué la traduction législative.

Adoptée à l'unanimité au Sénat comme à l'Assemblée nationale, elle vise à réformer la législation funéraire afin d'assurer la sérénité des vivants et le respect des défunts et s'articule autour de quatre axes principaux.

Les deux premiers, qui concernent le renforcement des conditions d'exercice de la profession d'opérateur funéraire et la simplification et la sécurisation des démarches des familles, n'intéressent qu'indirectement les collectivités territoriales à la notable exception de la rénovation des conditions de surveillance des obsèques, de l'encadrement des vacations auxquelles elles donnent lieu et de la modification introduite à l'article L. 2223-3 du code général des collectivités territoriales (CGCT) qui ouvre droit aux Français établis hors de France de bénéficier d'une sépulture dans la commune dans laquelle ils sont inscrits sur la liste électorale, sans qu'il soit nécessaire qu'ils y possèdent par ailleurs une sépulture de famille.

En revanche, les deux autres axes de la réforme, qui s'attachent d'une part au statut et à la destination des cendres des personnes décédées ayant choisi la crémation et d'autre part à la conception et la gestion des cimetières modifient largement certaines des dispositions relatives aux cimetières communaux et aux opérations funéraires.

1. Le statut et la destination des cendres des personnes décédées dont le corps a donné lieu à crémation

En premier lieu, ces dispositions imposent une obligation de respect, de dignité et de décence à l'égard des restes des personnes décédées, y compris après une crémation. Elles offrent la possibilité au juge civil de prescrire toutes mesures pour prévenir ou faire cesser les atteintes illicites au corps humain, et elles prévoient une protection pénale de l'urne cinéraire.

S'agissant, en second lieu, des cimetières communaux ou intercommunaux, elles en confirment le caractère obligatoire, et, surtout, prévoient l'obligation, pour les communes de 2 000 habitants et plus et les établissements publics de coopération intercommunale de 2 000 habitants et plus compétents en matière de cimetières , d'y créer un site cinéraire destiné à l'accueil des cendres des personnes décédées dont le corps a donné lieu à crémation , le délai pour y procéder courant jusqu'au premier jour de la cinquième année suivant la publication de la loi.

La nouvelle rédaction de l'article L. 2223-2 du CGCT précise les caractéristiques que doivent revêtir ces sites cinéraires (existence d'un espace aménagé pour la dispersion des cendres et doté d'un équipement mentionnant l'identité des défunts, ainsi que celle d'un columbarium ou d'espaces concédés pour l'inhumation des urnes).

La question de la destination des cendres est maintenant régie par les nouveaux articles L. 2223-18-1 à 2223-18-4 du CGCT .

Il est prévu qu'après la crémation, les cendres soient pulvérisées et recueillies dans une urne cinéraire munie extérieurement d'une plaque portant l'identité du défunt et le nom du crématorium.

Dans l'attente d'une décision relative à la destination des cendres, l'urne cinéraire doit être conservée au crématorium pendant une période qui ne peut excéder un an. Cependant, à la demande de la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles, l'urne peut être conservée, dans les mêmes conditions, dans un lieu de culte, avec l'accord de l'association chargée de l'exercice du culte. Au terme de ce délai et en l'absence de décision de la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles, les cendres sont dispersées dans l'espace aménagé à cet effet du cimetière de la commune du lieu du décès ou dans l'espace le plus proche aménagé à cet effet.

En revanche, à la demande de la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles, les cendres sont en leur totalité :

- soit conservées dans l'urne cinéraire, qui peut être inhumée dans une sépulture ou déposée dans une case de columbarium ou scellée sur un monument funéraire à l'intérieur d'un cimetière ou d'un site cinéraire ;

- soit dispersées dans un espace aménagé à cet effet d'un cimetière ou d'un site cinéraire ;

- soit dispersées en pleine nature, sauf sur les voies publiques.

Dans ce dernier cas, la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles en fait la déclaration à la mairie de la commune du lieu de naissance du défunt . L'identité du défunt ainsi que la date et le lieu de dispersion de ses cendres sont inscrits sur un registre créé à cet effet.

L'article L. 223-18-4 du CGCT prévoit quant à lui que « le fait de créer, de posséder, d'utiliser ou de gérer, à titre onéreux ou gratuit, tout lieu collectif, en dehors d'un cimetière public ou d'un lieu de dépôt ou de sépulture autorisé, destiné au dépôt temporaire ou définitif des urnes ou à la dispersion des cendres, en violation du présent code est puni d'une amende de 15 000 € par infraction ». Cette disposition ne s'applique cependant pas aux sites cinéraires créés avant le 31 juillet 2005.

La loi encadre par ailleurs la création et l'extension des crématoriums et le recours à la délégation de service public pour la création et la gestion de sites cinéraires contigus à des crématoriums . Elle prévoit ainsi que les communes et les établissements publics de coopération intercommunale soient seuls compétents pour créer et gérer les crématoriums et les sites cinéraires. Par exception, les crématoriums et les sites cinéraires qui leur sont contigus peuvent être gérés directement ou par voie de gestion déléguée. En revanche, les sites cinéraires inclus dans le périmètre d'un cimetière ou qui ne sont pas contigus à un crématorium doivent être gérés directement.

Lorsqu'un site cinéraire contigu d'un crématorium fait l'objet d'une délégation de service public, le terrain sur lequel il est implanté et les équipements qu'il comporte font l'objet d'une clause de retour à la commune ou à l'établissement public de coopération intercommunale au terme de la délégation.

Toute création ou extension de crématorium ne peut avoir lieu sans l'autorisation du représentant de l'Etat dans le département, accordée après une enquête publique conduite selon les modalités prévues aux articles L. 123-1 à L. 123-16 du code de l'environnement et un avis de la commission départementale compétente en matière d'environnement, de risques sanitaires et technologiques.

2. Le renforcement des pouvoirs du maire en matière de conception et de gestion des cimetières

Le nouvel article L. 2223-12-1 du CGCT prévoit explicitement que le maire peut fixer des dimensions maximales des monuments érigés sur les fosses.

En outre, est reconnue au maire la possibilité de faire procéder à la crémation des restes exhumés en l'absence d'opposition connue, attestée ou présumée du défunt . Pour garantir le respect de la volonté des défunts, les restes des personnes ayant manifesté leur opposition à la crémation doivent être distingués au sein de l'ossuaire. Dans le cas des obsèques prises en charge par la commune, le maire peut faire procéder à la crémation des corps des personnes décédées lorsque les défunts en ont exprimé la volonté .

Enfin, la loi crée au profit du maire une police spéciale des monuments funéraires menaçant ruine (art. L. 511-4-1 du code de la construction et de l'habitation), sur le modèle de celle existant pour les édifices menaçant ruine.