Séance du 23 juin 2016

Mme la présidente. La séance est ouverte.

(La séance est ouverte à onze heures.)

Mme la présidente. Le compte rendu analytique de la précédente séance a été distribué.

Il n’y a pas d’observation ?…

Le procès-verbal est adopté sous les réserves d’usage.

Mme la présidente. J’informe le Sénat que la commission des affaires sociales a procédé à la désignation des candidats à une éventuelle commission mixte paritaire chargée d’élaborer un texte sur les dispositions restant en discussion du projet de loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actif-ve-s actuellement en cours d’examen.

Cette liste a été publiée conformément à l’article 12, alinéa 4, du règlement et sera ratifiée si aucune opposition n’est faite dans le délai d’une heure.

Mme la présidente. L'ordre du jour appelle la suite de la discussion du projet de loi, considéré comme adopté par l'Assemblée nationale en application de l'article 49, alinéa 3, de la Constitution après engagement de la procédure accélérée, visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actif-ve-s (projet n° 610, texte de la commission n° 662, rapport n° 661).

Nous poursuivons la discussion du texte de la commission.

Titre IV (suite)

Favoriser l’emploi

Chapitre I^er (suite)

Améliorer l’accès au droit des très petites entreprises et des petites et moyennes entreprises et favoriser l’embauche

Mme la présidente. Dans la discussion des articles, nous en sommes parvenus, au sein du chapitre I^er du titre IV, à l’article 30.

Article 30

I. – L’article L. 1233-3 du code du travail est ainsi rédigé :

« Art. L. 1233-3.– Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

« 1° À des difficultés économiques caractérisées par l’évolution significative de plusieurs indicateurs tels qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation, une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation ;

« Les difficultés économiques sont réelles et sérieuses lorsque les encours des commandes ou le chiffre d’affaires de l’entreprise baissent d’au moins 30 % pendant deux trimestres consécutifs en comparaison avec la même période de l’année précédente.

« 2° À une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, en raison notamment de la perte d’un marché représentant au moins 30 % des commandes ou du chiffre d’affaires de l’entreprise ;

« 3° À des mutations technologiques ;

« 4° À une ordonnance du juge commissaire sur le fondement de l’article L. 631-17 du code de commerce, à un jugement arrêtant le plan sur le fondement des articles L. 631-19 et L. 631-22 du même code ou à un jugement de liquidation judiciaire ;

« 5° À la cessation d’activité de l’entreprise.

« Un décret en Conseil d’État fixe la liste des indicateurs mentionnés au 1° du présent article, le niveau et la durée de leur baisse significative qui varie selon les spécificités de l’entreprise et du secteur d’activité, ainsi que les situations justifiant une réorganisation de l’entreprise mentionnée au 2°.

« La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

« Si l’entreprise appartient à un groupe, l’appréciation des difficultés économiques, des mutations technologiques ou de la nécessité d’assurer la sauvegarde de sa compétitivité s’effectue au niveau des entreprises du groupe, exerçant dans le même secteur d’activité et implantées sur le territoire national.

« Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l’exclusion de la rupture conventionnelle mentionnée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l’une des causes énoncées aux 1° à 5°.

II. – À la première phrase de l’article L. 1235-7 du même code, le mot : « douze » est remplacé par le mot : « six ».

III. – L’article L. 1235-7-1 du même code est ainsi modifié :

a) Au début, la mention : « I » est ajoutée ;

b) Il est ajouté un II ainsi rédigé :

« II. – Si le litige porte sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse d’un licenciement prononcé dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, le juge statue dans un délai de six mois. Si, à l’issue de ce délai, il ne s’est pas prononcé ou en cas d’appel, le litige est porté devant la Cour d’appel territorialement compétente qui statue dans un délai de trois mois. Si, à l’issue de ce délai, elle ne s’est pas prononcée ou en cas de pourvoi en cassation, le litige est porté devant la Cour de cassation qui peut statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie. »

IV. – Après le premier alinéa de l’article L. 1235-9 du même code, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés :

« À la demande de l’une des parties, ou de sa propre initiative, le juge peut inviter toute personne indépendante, dont la compétence ou les connaissances sont de nature à l’éclairer utilement sur la solution à donner au recours, à produire des observations pour apprécier le caractère réel et sérieux des éléments mentionnés aux 1° à 3° de l’article L. 1233-3.

« Cet avis est rendu dans un délai fixé par le juge et qui ne peut être supérieur à deux mois. »

Mme la présidente. La parole est à Mme Laurence Cohen, sur l'article.

Mme Laurence Cohen. Cet article propose une nouvelle définition du motif économique et bouleverse considérablement les principes législatifs et jurisprudentiels qui l’encadrent. En bref, ce texte assouplit, une fois de plus, la notion de difficultés économiques justifiant le licenciement économique, même si la version initiale, qui prévoyait une définition du motif économique différente d’une branche à l’autre, a été abandonnée.

Les motifs avancés pour justifier cette facilitation sont la relance de l’emploi et la lutte contre le chômage, alors que, depuis trente ans, des assouplissements considérables ont été apportés pour faciliter les licenciements. Assouplissements qui, comme le rappelle justement Rachel Saada dans une analyse des coups de boutoir apportés au code du travail, n’ont eu aucun impact sur le chômage dans notre pays !

Cet article porte le risque que des sociétés qui ont un projet de restructuration jouent sur des artifices comptables, des flux financiers entre entités du groupe pour entrer dans le champ de cette nouvelle définition et justifier les licenciements.

Par ailleurs, quand une société appartenant à un groupe procède à un licenciement économique, le Gouvernement, d'ailleurs en accord avec la majorité de la commission des affaires sociales, prévoit que ces difficultés économiques ne soient plus appréciées au niveau mondial – principe pourtant dégagé par la jurisprudence – mais au seul niveau de la France. On voit bien la facilitation permise pour licencier ! Un groupe pourra fermer une entreprise en France alors qu’il dégage des profits dans les autres pays pour la même activité.

De plus, non seulement cet article enferme la marge de manœuvre du juge dans des intervalles de temps strictement encadrés, mais il limite aussi son rôle au contrôle de l’absence de fraude. Pourtant, comme le soulignent de nombreux avocats, jamais la jurisprudence n’a conditionné la baisse des commandes, du chiffre d’affaires et des pertes d’exploitation à une condition de durée aussi courte, soit deux trimestres consécutifs.

Madame la ministre, quelle entreprise ne connaît jamais de baisse de son chiffre d’affaires annuel, de résultat semestriel négatif, de baisse de commandes ? En pratique, cela signifierait qu’une entreprise dont les commandes baisseraient pendant deux trimestres consécutifs pourrait licencier ses salariés pour motif économique quand bien même son chiffre d’affaires serait toujours élevé.

Nous nous situons dans une tout autre logique, celle qui est partagée par les manifestants mobilisés depuis des mois contre ce projet de loi. Il faudrait plutôt défendre l’examen en amont de la réalité du motif de licenciement par le juge judiciaire en procédure accélérée, le renforcement du rôle des instances représentatives du personnel, un droit de veto du comité d’entreprise sur les suppressions d’emplois. Tels ne sont pas les choix opérés.

Vous l’aurez compris, nous sommes en désaccord complet avec cet article 30.

Mme la présidente. Je suis saisie de trois amendements identiques.

L'amendement n° 24 rectifié bis est présenté par Mme Lienemann, MM. Durain, Godefroy, Cabanel, Gorce et Montaugé, Mme Ghali et MM. Courteau et Masseret.

L'amendement n° 56 est présenté par M. Watrin, Mmes Cohen, David, Assassi et les membres du groupe communiste républicain et citoyen.

L'amendement n° 921 rectifié est présenté par Mme Malherbe, MM. Amiel, Bertrand et Guérini, Mme Jouve et M. Vall.

Ces trois amendements sont ainsi libellés :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Jérôme Durain, pour présenter l'amendement n° 24 rectifié bis.

M. Jérôme Durain. Les auteurs de cet amendement souhaitent exprimer les plus grandes craintes quant aux objectifs de cet article. Je rappelle d'ailleurs que les personnes interrogées dans le cadre du débat public pour connaître leur opinion sur le projet de loi soulignent l’importance de deux facteurs : le taux de majoration des heures supplémentaires, dont nous avons débattu la semaine dernière, et la crainte de plus grandes facilités données en cas de licenciement économique.

L’article que nous examinons met sur la table le principe d’un remplacement de l’appréciation du juge par des critères d’application quasi automatiques, ce qui nous pose problème. Nous avons également des réserves sur la nature de ces critères, qui nous paraîtraient pouvoir être interprétés assez librement, de façon parfois extensive et favorable aux seuls employeurs. En effet, la baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, qui peut être orchestrée et pas simplement subie, les pertes d’exploitation, qu’on peut, là aussi, présenter de façon avantageuse, et la trésorerie constituent des données insuffisantes. Le regard d’un juge ne nous semble donc pas superflu.

Nous ne sommes pas davantage favorables à l’introduction d’une différenciation entre les entreprises en fonction de leur nombre de salariés, qui pourrait créer un effet de seuil redoutable, lequel risque, à terme, d’être contre-productif.

Nos dernières réserves concernent le périmètre d’appréciation des difficultés économiques. Cela a été dit à l’instant, la commission des affaires sociales du Sénat a rétabli le périmètre d’appréciation des difficultés économiques, limité au secteur d’activité commun aux entreprises implantées sur le territoire national du groupe auquel elles appartiennent. Il ne peut être accepté de faire peser sur le seul salarié la charge d’une telle preuve. Surtout, il nous semble légitime de considérer qu’un groupe florissant à l’international a des obligations à l’égard des salariés de la filiale française en difficulté.

Maintenir cette limitation du périmètre d’application des difficultés économiques au territoire national nous semble pouvoir, à terme, constituer une incitation pour les groupes étrangers à licencier dans leurs filiales françaises.

C’est pour l’ensemble de ces raisons que nous demandons la suppression de cet article.

Mme la présidente. La parole est à M. Dominique Watrin, pour présenter l'amendement n° 56.

M. Dominique Watrin. La jurisprudence admet depuis longtemps la possibilité de licencier pour des motifs liés à la réorganisation de l’entreprise. Il est également possible pour les juges de vérifier les difficultés économiques, mais le contrôle de la cause réelle et sérieuse s’opère au cas par cas. Les juges s’appuient sur des « baisses importantes de chiffres d’affaires plusieurs années de suite », des « difficultés économiques caractérisées par d’importantes pertes financières », et non sur des critères aussi restrictifs que ceux qui sont déclinés dans cet article.

Le système de liste de critères en matière de licenciement pose problème puisque, contrairement à la libre appréciation des difficultés économiques « importantes » par le juge, la liste, telle qu’elle est posée ici, la limite nécessairement.

Nous pensons que le juge doit pouvoir apprécier la cause réelle et sérieuse d’un licenciement économique au cas par cas en fonction du droit et de la jurisprudence en vigueur et que tout ce qui le contraint va à l’encontre des droits des salariés. Nous montrerons d’ailleurs que les possibilités de détournement des critères qui sont ici posés permettront à un groupe rentable de licencier pour le seul bénéfice des actionnaires.

Concernant le périmètre des licenciements économiques, c’est le monde à l’envers ! Comme l’ont fait valoir Pascal Lokiec et Dominique Méda dans un article de Mediapart : « Ce qui doit absolument être évité, c’est le jeu auquel se livrent les entreprises transnationales qui mettent les territoires nationaux en compétition les uns avec les autres et souhaitent bénéficier de la plus grande liberté pour quitter un pays et aller s’installer dans un autre où les coûts du travail et la législation sont plus intéressants. On sait qu’il est très facile d’organiser le déclin d’une filiale. Regarder ce qui s’est passé avec Goodyear ou Continental… »

En réduisant le périmètre d’appréciation du licenciement économique, on accepte cette idée délétère selon laquelle le droit du travail serait un frein à l’investissement étranger en France. Avec le rétrécissement du périmètre et des conditions du motif économique du licenciement, un groupe florissant pourra licencier les salariés de sa filiale française en invoquant une baisse de commandes ou du chiffre d’affaires de sa filiale française. C’est d’ailleurs la conclusion à laquelle est parvenu Jean-Claude Mailly, secrétaire général de Force ouvrière. Il écrit au sujet de cet article 30 : « Le licenciement économique pose le problème du périmètre national ou international, car une des entreprises sait mettre un établissement en difficulté par des prix de transfert, des fonds propres… »

Voilà en effet une réalité vécue couramment sur nos territoires. Cela est inacceptable ! Pour toutes ces raisons, nous demandons la suppression de cet article.

Mme la présidente. La parole est à Mme Hermeline Malherbe, pour présenter l'amendement n° 921 rectifié.

Mme Hermeline Malherbe. Si cet amendement est identique aux deux précédents, les raisons pour lesquelles nous demandons la suppression de l’article ne sont pas les mêmes que celles qui viennent d’être exposées.

Aux termes de la rédaction de l’article 30, les difficultés économiques sont caractérisées soit par une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires pendant plusieurs trimestres consécutifs en comparaison avec la même période de l’année précédente, soit par des pertes d’exploitation pendant plusieurs mois, soit par une importante dégradation de la trésorerie, soit par tout élément de nature à justifier de ces difficultés.

Ces critères sont soumis à interprétation – c’est là le problème – et peuvent donc laisser place à des abus. Ainsi, l’appréciation du critère des « pertes d’exploitation » s’effectue au regard du seul résultat d’exploitation, sans prise en compte des amortissements et immobilisations.

En ce qui concerne le critère de la trésorerie, il est possible pour une société d’organiser une mauvaise trésorerie passagère, par exemple en concentrant ses dépenses sur une courte période. On le sait, il n’y a pas que des bons élèves, il y en a parfois de mauvais !

Devant de telles incertitudes, dangereuses pour les salariés – autant que pour les chefs d’entreprise –, il est préférable de supprimer cet article.

Mme la présidente. Quel est l’avis de la commission ?

M. Jean-Marc Gabouty, rapporteur de la commission des affaires sociales. L’article 30 est important puisque le licenciement des salariés pour motif économique et la situation des entreprises en difficulté sont des sujets qui ne peuvent être traités à la légère.

Nous partageons avec le Gouvernement – et sans doute avec beaucoup d’entre vous, mes chers collègues – le même objectif : permettre aux entreprises d’être plus réactives lorsqu’elles sont confrontées à des difficultés. Plus elles réagissent vite, plus les mesures de redressement peuvent être mises en place rapidement, ce qui peut éventuellement éviter des licenciements plus massifs par la suite, voire la disparition de l’entreprise. Nous sommes donc tout à fait sensibles à la philosophie générale du texte. Nous divergeons toutefois sur sa rédaction. Je dois dire que, parmi les arguments développés pour demander sa suppression – telle n’est pas la position de la commission des affaires sociales du Sénat –, il en est un certain nombre qui sont tout à fait recevables.

Madame la ministre, vous avez fait un texte de présentation attractif. J’ai même trouvé dans les milieux patronaux quelques responsables – pas tous ! – qui le trouvaient plus séduisant, à première vue, que celui que nous avons élaboré. Pour notre part, nous avons fait le choix de mettre au point un texte plus sécurisé sur le plan juridique, ce qui supposait de revenir sur votre définition totalement erronée de l’entreprise en difficulté.

Lorsque vous utilisez le mot « soit » dans le texte initial – soit une diminution de la rentabilité, soit une baisse du chiffre d’affaires, soit des difficultés de trésorerie –, vous vous appuyez sur un seul critère. Or aucun de l’un de ces indicateurs, pris isolément, ne peut caractériser une entreprise en difficulté. La jurisprudence risque de se servir des nombreuses incertitudes de la loi pour contester les mesures prises dans le cadre du licenciement pour motif économique.

Vous nous avez dit hier soir, et je vous crois, vouloir faire des choses simples pour substituer aux ruptures conventionnelles, que les entreprises choisissent souvent par facilité, les licenciements économiques, plus intéressants pour les personnes licenciées, notamment parce qu’ils comportent un dispositif d’accompagnement. Si je comprends bien votre raisonnement, on ne peut pas prévoir un processus dépourvu d’un socle dont la définition est juridiquement sécurisée.

De plus, votre rédaction ne fait aucune référence à l’importance. En effet, une baisse significative de rentabilité, cela ne veut rien dire !

Mme la présidente. Monsieur le rapporteur, vous avez dépassé le temps qui vous était imparti.

M. Jean-Marc Gabouty, rapporteur. Je donne l’avis de la commission sur trois amendements, madame la présidente.

Mme la présidente. Je vous fais remarquer qu’ils sont identiques. Vous ne pouvez donc pas multiplier votre temps de parole par trois.

M. Jean-Marc Gabouty, rapporteur. J’aurais préféré faire un raisonnement global, mais je poursuivrai tout à l’heure.

Mme la présidente. Quel est l’avis du Gouvernement ?

Mme Myriam El Khomri, ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social. J’ai tout à fait conscience de la charge symbolique, voire anxiogène qui entoure la question du licenciement économique. Je vais donc vous expliquer pourquoi nous avons souhaité faire figurer un article sur les licenciements économiques dans la loi Travail.

Le point de départ de la démarche, c’est le constat qu’il existe un flou juridique. On le sait, neuf embauches sur dix ont lieu en CDD. L’âge moyen d’un jeune pour obtenir son premier CDI est passé de vingt-deux à vingt-sept ans !

Dans les TPE, les chefs d’entreprise recourent beaucoup plus à la procédure de la rupture conventionnelle pour mettre fin à un CDI – à hauteur de 20 % – qu’au licenciement économique, qui représente 5 % des inscriptions à Pôle emploi. Beaucoup plus largement utilisé par les entreprises de plus de trois cents salariés, le licenciement économique ne l’est pas du tout par les petites entreprises.

Contrairement à ce que vous avez dit, monsieur Watrin, nous ne facilitons pas les licenciements. Les critères que nous avons retenus dans le projet de loi sont tirés de la jurisprudence. C’est vrai pour les baisses des commandes ou du chiffre d’affaires, comme de la dégradation de la trésorerie. Nous cherchons simplement à offrir des repères clairs aux plus petites entreprises, pour les aider à faire reconnaître leurs difficultés économiques et à pouvoir engager une procédure de licenciement économique.

Ne nous méprenons pas, les chefs d’entreprise ne songent pas à se débarrasser de leurs salariés. Ils savent les difficultés à retrouver des compétences et le coût d’un licenciement.

M. Gérard Longuet. Tout à fait !

Mme Myriam El Khomri, ministre. Nous ne souhaitons pas non plus – nous en sommes ici tous d’accord – que des salariés soient licenciés. Seulement, lorsqu’un salarié perd son emploi, il faut savoir qu’il est beaucoup mieux protégé à la suite d’une procédure de licenciement économique qu’après une rupture sauvage. Nous avons eu ce débat hier soir en constatant l’augmentation parfois abusive du nombre de ruptures conventionnelles.

Les statistiques le montrent, dans les TPE, où les licenciements pour motif personnel font beaucoup plus l’objet de contentieux, les ruptures conventionnelles interviennent à hauteur de 20 %. En 2015, le nombre de ruptures conventionnelles homologuées s’est élevé à 360 000. La rupture conventionnelle est justifiée par la perte d’un client ou la baisse du carnet de commandes, même s’il est clair qu’il y a parfois des abus.

Dans le cadre d’un licenciement économique, je le répète, le salarié est beaucoup mieux protégé, car il perçoit des indemnités – indemnités légales, auxquelles s’ajoutent éventuellement les indemnités conventionnelles et l’indemnité de chômage –, mais il est également accompagné. L’article 11 nous a donné l’occasion d’évoquer l’ensemble des procédures mises en œuvre dans le cadre d’un licenciement pour motif économique. Le contrat de sécurisation professionnelle, par exemple, améliore nettement les chances du salarié de retrouver un emploi. Il pourra aussi percevoir 92 % de son salaire la première année. C’est donc également au regard de la situation du salarié que nous avons souhaité mettre en place cet article.

Le texte du Gouvernement diffère de celui de la commission, notamment parce que nous refusons qu’il soit porté atteinte au droit de recours du salarié en ramenant le délai de prescription de douze à six mois.

Par ailleurs, après les concertations que j’ai menées et après le passage du texte à l’Assemblée nationale, le Gouvernement est revenu au périmètre actuel – le périmètre mondial, et non plus le périmètre national – pour l’appréciation de la situation économique de l’entreprise.

Autre divergence avec la commission : nous ne partageons pas l’idée de fixer par décret la liste des indicateurs des difficultés économiques et leur intensité justifiant le licenciement secteur d’activité par secteur d’activité. De telles mesures déboucheraient sur une bureaucratisation aussi complexe qu’inefficace.

La volonté du Gouvernement est de codifier la jurisprudence et d’offrir des repères clairs, notamment aux petites entreprises. Les propositions initiales du Gouvernement pour apprécier la durée des difficultés de l’entreprise, qui variaient de deux à quatre trimestres, ont été modifiées par la commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale.

Le Gouvernement souhaite favoriser le recrutement en CDI et poser des règles claires et simples. Pour lui, l’ajustement de chacune des situations relève non du décret, mais du juge. Vouloir tout régenter par la loi conduira selon nous à une impasse. Telles sont les raisons pour lesquelles nous préférons en rester à la rédaction issue de l’Assemblée nationale.

S’agissant de ces amendements de suppression, l’avis est défavorable.

Mme la présidente. La parole est à Mme Nicole Bricq, pour explication de vote.

Mme Nicole Bricq. Le groupe socialiste et républicain, dans sa grande majorité, ne votera pas les amendements de suppression.

Tout d’abord, il nous paraît important que le texte poursuive sa route. Jusqu’à présent, la chambre sociale de la Cour de cassation a fait le droit. Elle n’en a pas été seulement l’interprète, parce que le législateur, comme l’exécutif, n’a pas saisi l’opportunité que la démocratie lui donne depuis Montesquieu. Nous voulons donc fixer le cadre qui permet à la jurisprudence de se déterminer. Mme la ministre vient d’ailleurs d’exposer la rédaction qui avait été proposée par le Gouvernement après l’intervention de nos collègues députés socialistes.

Ensuite, nous voulons avoir un débat droite-gauche, car nous n’avons pas la même approche. En modifiant les critères, vous donnez une plus grande latitude aux chefs d’entreprise pour licencier. Or, nous, nous voulons encadrer leur décision. La jurisprudence se détermine à partir d’un faisceau de critères concordants. Nous voulons le lui donner.

Il est tout à fait normal de ne pas être d’accord sur les critères sur lesquels se fonde la décision de licenciement économique, mais nous voulons avoir ce débat.

Vous avez également modifié le périmètre d’appréciation des difficultés économiques, en renonçant au périmètre mondial. C’est également une différence entre nous.

Avec ce débat, nous voulons montrer qu’il y a deux manières de faire : la nôtre, du côté gauche de l’hémicycle, et la vôtre, du côté droit de l’hémicycle !

Mme la présidente. La parole est à M. Gérard Longuet, pour explication de vote.