Séance du 23 janvier 2012

M. le président. La séance est ouverte.

(La séance est ouverte à quinze heures.)

M. le président. Le compte rendu analytique de la précédente séance a été distribué.

Il n’y a pas d’observation ?…

Le procès-verbal est adopté sous les réserves d’usage.

M. le président. M. le président du Sénat a reçu de M. le Premier ministre la demande de constitution d’une commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion de la proposition de loi relative à l’exploitation numérique des livres indisponibles du XX^e siècle.

Il sera procédé à la nomination des représentants du Sénat à cette commission mixte paritaire selon les modalités prévues par l’article 12 du règlement.

M. le président. Mes chers collègues, je vous rappelle que M. le Premier ministre a demandé au Sénat de bien vouloir procéder à la désignation du sénateur appelé à siéger au sein du conseil d’administration de l’Agence pour l’enseignement français à l’étranger, suite à la démission de M. Robert del Picchia.

La commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées a fait connaître qu’elle propose la candidature de Mme Hélène Conway Mouret pour siéger au sein de cet organisme extraparlementaire.

Cette candidature a été affichée et sera ratifiée, conformément à l’article 9 du règlement, s’il n’y a pas d’opposition à l’expiration du délai d’une heure.

M. le président. En application de l’article 45, alinéa 2, de la Constitution, le Gouvernement a engagé la procédure accélérée pour l’examen de la proposition de loi relative à l’organisation du service et à l’information des passagers dans les entreprises de transport aérien de passagers déposée sur le bureau de l’Assemblée nationale.

M. le président. M. le Premier ministre a communiqué au Sénat le rapport sur les orientations de la politique de l’immigration et de l’intégration, en application de l’article L. 111-10 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

Acte est donné du dépôt de ce rapport.

Il a été transmis à la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale et est disponible au bureau de la distribution.

M. le président. J’informe le Sénat que la question orale n° 1514 de M. Jean-Louis Lorrain est retirée, à la demande de son auteur, de l’ordre du jour de la séance du mardi 7 février 2012.

Par ailleurs, la question n° 1546 de Mme Éliane Assassi est inscrite à l’ordre du jour de cette même séance.

Il n’y a pas d’opposition ?...

Il en est ainsi décidé.

M. le président. M. le président du Conseil constitutionnel a communiqué au Sénat, par courrier en date du vendredi 20 janvier 2012, une décision du Conseil sur une question prioritaire de constitutionnalité (n° 2011-212 QPC).

Acte est donné de cette communication.

M. le président. La parole est à Mme Claudine Lepage.

Mme Claudine Lepage. Monsieur le président, je souhaite faire une rectification au sujet d’un vote.

Lors du scrutin public n° 88 de la séance du 19 janvier 2012, ma collègue Hélène Conway Mouret, sénatrice représentant les Français établis hors de France, a été déclarée comme ayant voté pour, alors qu’elle souhaitait s’abstenir.

M. le président. Acte vous est donné de cette mise au point, ma chère collègue. Elle sera publiée au Journal officiel et figurera dans l’analyse politique du scrutin.

M. le président. L’ordre du jour appelle la discussion de la proposition de loi, adoptée par l’Assemblée nationale, visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi (proposition n° 229, rapport n° 269).

Dans la discussion générale, la parole est à M. le ministre.

M. Patrick Ollier, ministre auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement. Monsieur le président, mesdames, messieurs les sénateurs, la question qui vous est soumise aujourd’hui est complexe ; je le mesure parfaitement ! Je sais qu’elle suscite des interrogations et parfois des confrontations. Je veux d’ailleurs souligner l’intérêt et la richesse du débat qui s’est tenu, à l’Assemblée nationale comme au sein de votre commission des lois. Le Gouvernement respecte la sensibilité de chacun,…

M. Jean-Pierre Sueur, rapporteur. Très bien !

M. Patrick Ollier, ministre. … d’autant que nous ne rencontrons pas sur le sujet qui nous réunit les clivages habituels. Chacun a ses raisons de soutenir ou de rejeter ce texte et, avant toute chose, je veux rappeler humblement que l’opinion et les motivations de tous sont dignes d’intérêt et de considération.

C’est pourquoi j’ai été heureux de lire en guise d’introduction à votre rapport, monsieur Sueur, qu’il était primordial d’envisager une telle discussion en écartant dès le départ toute forme d’amalgame, qui est l’instrument des dialogues pollués. Quelle belle formule ! En effet, comme vous l’avez souligné, nul ne songe ici à affirmer que quelqu’un qui doute de l’opportunité des débats historiques au Parlement fait le jeu du négationnisme.

Le négationnisme est l’insulte suprême à la mémoire collective que nous avons en partage. Il balaye les souffrances des peuples et condamne les victimes à l’oubli. Ceux qui encouragent cet oubli ne font qu’attiser des haines qui auraient pu et dû s’éteindre avec le temps. En matière de génocides, de crimes de guerre, de crimes contre l’humanité, l’oubli est une insulte au passé. Il entrave la réflexion, le pardon, la guérison des plaies les plus profondes. Il interdit l’accomplissement du deuil.

« Ceux qui oublient le passé sont condamnés à le revivre » : cette phrase du philosophe Santayana – gravée au fronton de tant de lieux de mémoire – nous rappelle le danger concret du négationnisme.

Notre société se doit de lutter contre le poison négationniste. Tel est l’objet de ce texte destiné à remplir un vide juridique. Il ne s’agit que de cela !

Mesdames, messieurs les sénateurs, vous êtes tous des législateurs avertis. En tant que tels, vous ne pouvez pas, vous ne devez pas vous tromper de débat.

J’entends en effet autour de moi des voix qui s’élèvent pour critiquer cette proposition de loi en dénonçant son caractère mémoriel. C’est une lecture que le Gouvernement récuse.

M. Jean-Michel Baylet. Ah ?

M. Patrick Ollier, ministre. Je vais m’en expliquer.

Le débat sur l’opportunité des lois dites « mémorielles » est légitime et utile, parce qu’il interpelle tout un chacun sur sa conception de l’histoire, de la justice et du rôle du politique dans le débat historique. C’est une question adressée à toutes les consciences. Nul ne saurait mettre en cause celui – quel que soit le groupe auquel il appartient – dont les convictions personnelles seraient bousculées par l’existence même de tels textes.

Une loi déclarant le point de vue officiel d’un État sur des événements historiques : voilà ce qu’est une loi mémorielle ! Or la présente proposition de loi ne répond absolument pas à cette définition : elle prévoit simplement de sanctionner le non-respect de lois votées il y a dix ans, et même vingt ans en ce qui concerne le génocide juif. C’est donc en 1990 ou en 2001 qu’il fallait s’élever contre ces textes, parce que c’est à ce moment qu’avait lieu le débat !

Aujourd'hui, il ne s’agit nullement de rouvrir les discussions de l’époque.

M. Jean-Louis Carrère. Peut-être un peu tout de même…

M. Patrick Ollier, ministre. Ces débats sont clos, monsieur Carrère. Telle est la loi de la République !

M. Jean-Claude Peyronnet. Hélas !

M. Patrick Ollier, ministre. Il ne vous est pas demandé aujourd'hui de dire ce que fut l’histoire, mais bien de traiter de façon égale ceux qui nient certains génocides reconnus par la loi.

M. Jean-Louis Carrère. Qui les nie ?

M. Patrick Ollier, ministre. Nous avons ici affaire à une simple harmonisation de notre arsenal juridique, laquelle résulte d’un constat simple : la loi reconnaît certains génocides. C’est un fait, qu’on adhère ou non au concept de « loi mémorielle ». Mais il demeure une disparité de traitement entre négationnistes, selon qu’ils ciblent tel ou tel génocide. C’est une situation avérée à laquelle il me semble difficile de ne pas apporter de réponse. Vous ne pouvez pas rester insensible à cette évidence !

On ne peut en effet accepter que deux génocides reconnus par des lois adoptées par le Parlement français soient traités de manière différente, la négation de l’un pouvant être sanctionnée et la négation de l’autre ne l’étant pas !

M. Roland Courteau. Il a raison !

M. Jean-Claude Gaudin. Eh oui !

M. Patrick Ollier, ministre. Mesdames, messieurs les sénateurs, nous nous inquiétons aujourd'hui seulement de procéder sur ce point à une harmonisation pénale. C'est la raison pour laquelle je vous demandais de ne pas rouvrir des débats révolus, des débats qui ont eu lieu il y a dix ou vingt ans !

M. Jacques Mézard. C’est vous qui les rouvrez !

M. Patrick Ollier, ministre. Bien entendu, cette proposition de loi n’existe que parce que le Parlement a voté des lois qui, elles, étaient effectivement mémorielles. Il est donc logique que le débat d’opportunité resurgisse. Il convient toutefois de fonder votre décision finale sur la justesse de la mesure qui vous est proposée, et non sur la loi à laquelle elle renvoie – celle de 2001 ou celle de 1990.

M. Gaëtan Gorce. Sophisme ! (M. Jean-Claude Gaudin proteste.)

M. Patrick Ollier, ministre. Cette proposition de loi, adoptée par l’Assemblée nationale le 22 décembre dernier, vise à réprimer la contestation ou la minimisation outrancière des deux génocides à ce jour reconnus comme tels par la loi, à savoir la Shoah par la loi dite « Gayssot » du 13 juillet 1990 et le génocide arménien par celle du 29 janvier 2001.

Or seule la négation de la Shoah est pénalement réprimée, et le dispositif pénal qui sanctionne la négation du génocide juif n’est pas applicable à d’autres génocides. Est-ce normal ?

Mesdames, messieurs les sénateurs, vous qui écrivez la loi, pouvez-vous rester indifférents face à ce vide juridique ?

Mme Nathalie Goulet. Oui !

Mme Bariza Khiari. Il y a un trop-plein !

M. Patrick Ollier, ministre. Beaucoup plaident aujourd'hui pour demander que la négation de tous les génocides reconnus comme tels par la loi française, et pas seulement la Shoah, soit réprimée de la même manière. Ce n’est que justice !

Mlle Sophie Joissains. Tout à fait !

M. Patrick Ollier, ministre. Dès lors que la loi reconnaît ces génocides, nous ne pouvons accepter l’idée que des faits identiques – en l’occurrence le négationnisme – soient punis de manière différente. Il est donc naturel de demander au législateur de réparer cet oubli.

M. Roland Courteau. Très bien !

M. Patrick Ollier, ministre. Merci, monsieur le sénateur !

Tel est l’objet de la proposition de loi qui vous est soumise aujourd’hui. J’espère que, dans ces conditions, vous la soutiendrez.

M. Jean-Louis Carrère. Nous verrons !

M. Patrick Ollier, ministre. Monsieur Carrère, je m’adressais à ceux de vos collègues qui me montrent leur soutien, auquel je suis sensible !

L’article 1^er du texte insère un nouvel article 24 ter dans la loi du 29 juillet 1881. Nous sommes ici au cœur du dispositif juridique de la proposition de loi, laquelle dispose que « ceux qui ont contesté ou minimisé de façon outrancière » – j’insiste sur ce terme – « […] l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide défini par l’article 211-1 du code pénal et reconnus comme tels par la loi française » sont passibles d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. Cette infraction peut être commise non seulement dans des réunions publiques, par affichage, par distribution de tracts, mais aussi sur internet.

L’article 2 vise à élargir la capacité d’agir en justice des associations qui se proposent de défendre l’honneur des victimes de crimes de génocide.

Nous ne sommes pas des pionniers en la matière.

M. Jean-Louis Carrère. Nous sommes tout de même un peu aventuriers !

M. Patrick Ollier, ministre. En prenant une telle initiative, la France n’est en rien isolée.

En effet, cette proposition de loi s’inscrit dans un mouvement d’ensemble qui vise à pénaliser les propos racistes ou xénophobes. Ainsi, l’Union européenne a-t-elle adopté en 2008 une décision-cadre sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal.

Six États de l’Union européenne ont d’ores et déjà adopté un dispositif de pénalisation de la négation du génocide juif : la France, l’Allemagne, la Belgique, la Lituanie, la Hongrie, la Pologne. Six autres États membres se sont dotés d’un dispositif de pénalisation de la négation des génocides sans que ces derniers ne soient nommés, conformément à ce qui vous est proposé aujourd'hui : l’Espagne, la Lettonie, Malte, le Portugal, la République tchèque, la Slovénie. Ce sont donc douze États européens qui ont commencé à mettre en œuvre cette décision européenne, que nous ne faisons en définitive que transposer.

En France, ce sujet avait déjà fait l’objet de plusieurs propositions de loi par le passé. Je ne veux pas ignorer que le Sénat a débattu, en mai 2011, d’un texte en apparence proche, mais en fait très différent, car il ne s’agit pas ici de sanctionner la négation d’un génocide en particulier ni de viser un événement spécifique, contrairement à l’objet de la proposition de loi de M. Lagauche.

Mme Catherine Tasca. Le génocide arménien est le seul qui ait été reconnu par la loi française !

M. Patrick Ollier, ministre. Madame la sénatrice, je le répète : il ne s’agit pas aujourd’hui de sanctionner la négation d’un génocide précis, contrairement à ce que mentionnait la proposition de loi de M. Lagauche !

Le texte discuté aujourd’hui, adopté par l’Assemblée nationale avec quelques modifications, vise au contraire à sanctionner la négation de tous les génocides reconnus par la loi française, sans en mentionner aucun expressément. Il permet ainsi de protéger la mémoire des uns et de leur rendre justice, sans heurter la sensibilité des autres, car le Gouvernement n’a aucunement l’intention de stigmatiser un peuple ou une communauté.

M. Jean-Louis Carrère. L’argument est spécieux !

M. Patrick Ollier, ministre. La loi doit être de portée générale : tel est bien l’intérêt de cette proposition de loi, à la différence de celle sur laquelle vous vous êtes prononcés en mai 2011.

M. Jean-Claude Gaudin. Voilà !

M. Patrick Ollier, ministre. Le Gouvernement entend par ailleurs l’objection relative à l’entrave que constituerait cette proposition de loi à l’exercice de la liberté fondatrice qu’est la liberté d’expression. Cette préoccupation est légitime, et le républicain que je suis y est viscéralement attaché. Mais le gaulliste que je suis…

M. Jean-Louis Carrère. Il n’y a presque plus de gaullistes, il n’y a que des sarkozystes !

M. Patrick Ollier, ministre. … sait aussi qu’il n’existe pas de liberté sans responsabilité ; que la liberté de l’un ne saurait heurter celle de l’autre ; que la liberté d’expression ne peut être le paravent de l’insulte ou de la provocation.

Tout réside dans ce juste équilibre que nous voulons voir respecté aujourd’hui, car tel est l’esprit dans lequel ceux qui ont forgé notre démocratie envisageaient l’idée même de liberté d’expression. Rappelons, à ce titre, l’article XI de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui est un fondement de notre Constitution et auquel vous ne pouvez pas être insensible, monsieur Carrère : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi. » Nous y sommes ! Que vise ce texte, sinon la répression, dans le cadre strict de la loi, comme l’autorise explicitement l’article que je viens de citer, des abus outranciers commis dans l’exercice de la liberté d’expression ?

Cette proposition de loi ne permettra pas de sanctionner des propos privés ou des discussions de café, c’est évident, ni des travaux de chercheurs, bien entendu ! Je veux ici reprendre les termes de l’article 1^er, qui vise à punir ceux « qui ont contesté ou minimisé de façon outrancière, par un des moyens énoncés à l’article 23 [de la loi sur la liberté de la presse de 1881] », c’est-à-dire « soit par des discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, soit par des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l’écrit, de la parole ou de l’image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, soit par des placards ou des affiches exposés au regard du public, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique ».

Sans vouloir prolonger à l’excès mon propos, je tiens cependant à répondre, point par point, aux objections que j’ai entendues depuis que ce débat agite l’opinion.

Tout d’abord, cette proposition de loi n’exprime aucunement une volonté de bâillonner les citoyens ou, parmi eux, les intellectuels et les scientifiques, comme je l’ai lu dans certains articles !

Ensuite, cette mesure pénale relève effectivement de la compétence du législateur, à qui il appartient de définir les règles au nom desquelles la liberté d’expression peut s’exercer pleinement, c’est-à-dire dans le respect et la mesure.

M. Jean-Louis Carrère. Pour une fois que le Gouvernement nous reconnaît une compétence !

M. Patrick Ollier, ministre. Enfin, sachant que la discussion générale abordera évidemment cet aspect de la procédure, votre commission des lois a adopté une motion tendant à opposer l’exception d’irrecevabilité…

M. Jean-Louis Carrère. Elle a bien fait !

M. Patrick Ollier, ministre. … sur l’initiative de M Sueur, soulignant qu’il n’est pas de la compétence du Parlement de légiférer sur l’histoire et que la proposition de loi s’oppose à certains principes constitutionnels, dont celui que je viens d’évoquer. M. Robert Badinter a d’ailleurs soutenu la même position dans une récente tribune parue dans un journal du soir, rédigée et argumentée avec le talent et la hauteur de vue que nous lui connaissons : je l’ai lue avec attention. Je dois dire, avec tout le respect dû à un juriste aussi éminent que M. Badinter comme à la commission des lois, que ce débat n’est pas abordé sous le bon angle.

M. Jean-Louis Carrère. Pour l’instant, vous infusez les éléments de langage de l’Élysée !

M. Patrick Ollier, ministre. Je le répète donc avant d’achever mon propos : ne nous trompons pas de débat, car la confusion entretenue sur l’intention de ce texte, par amalgame, soulève des passions fondées sur l’essentiel, déjà tranché il y a vingt ans et il y a dix ans, et devenu lois de la République.

M. Jean-Louis Carrère. C’est ça ! Nous sommes des gens du passé !

M. Patrick Ollier, ministre. Volontairement ou non, ceux qui tiennent ce discours négligent les conséquences, que nous abordons aujourd’hui, de ces dispositions essentielles adoptées il y a vingt ans et dix ans. Je veux donc vous ramener à la réalité du débat d’aujourd’hui.

S’il relève naturellement des prérogatives de la commission des lois d’apprécier la constitutionnalité d’un texte en vue de son examen, je répète que cette proposition de loi ne tend pas à légiférer sur l’histoire, mais bien à compléter notre droit et, notamment, une loi votée à la quasi-unanimité il y a dix ans ; je serais heureux de vous donner le nom de tous ceux qui ont voté cette loi à l’époque ! Dès lors, et puisqu’une asymétrie flagrante existe dans la répression des négationnismes dans notre pays, mesdames, messieurs les sénateurs, il convient d’y remédier.

Bien entendu, nul ne peut ignorer la réaction de notre alliée, la Turquie.

La Turquie est un grand pays…

M. Jean-Louis Carrère. Oui !

M. Patrick Ollier, ministre. … dont nous respectons le peuple et les dirigeants…

M. Jean-Louis Carrère. Oui !

M. Patrick Ollier, ministre. … et avec lequel nous souhaitons ardemment développer nos relations politiques, économiques ou culturelles.

M. Jacques Mézard. On pourrait s’y prendre autrement !

M. Patrick Ollier, ministre. La Turquie joue un rôle stratégique dans sa région et au-delà. Nous en sommes conscients et nul ne le conteste.

Le Gouvernement souhaite rappeler sa conviction que nos intérêts stratégiques communs, notre coopération pour la paix et la liberté en Syrie et en Afghanistan, notre appartenance commune à l’OTAN ou au G20, nos coopérations culturelles et économiques sont suffisamment forts pour surmonter les épreuves que peuvent traverser nos relations. Tel est le sens de la lettre que le Président de la République a fait parvenir la semaine dernière au Premier ministre Erdogan.

Mesdames, messieurs les sénateurs, cette proposition de loi participe d’un mouvement généralisé de répression des propos racistes et xénophobes. Elle n’est pas une loi mémorielle ; elle vise simplement à combler un vide de notre législation ; elle ne contrevient pas au principe essentiel qu’est la liberté d’expression. Pour toutes ces raisons, le Gouvernement est favorable à cette proposition de loi, et j’invite la Haute Assemblée à l’adopter dans les mêmes termes. (Applaudissements sur plusieurs travées de l’UMP et sur certaines travées de l’UCR.)

M. le président. La parole est à M. le rapporteur. (Applaudissements sur plusieurs travées du groupe socialiste et de l’UCR.)

M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale, rapporteur. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, nous examinons aujourd’hui la proposition de loi présentée par notre collègue députée, Valérie Boyer, visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi, adoptée par l’Assemblée nationale, le 22 décembre dernier.

Vous venez de le rappeler, monsieur le ministre, ce texte vise à punir d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende les personnes qui contestent ou minimisent de façon outrancière l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide reconnus comme tels par la loi française. En l’état du droit, ce dispositif s’appliquerait donc uniquement aux personnes qui contestent ou minimisent de façon outrancière l’existence du génocide arménien, puisque seul ce dernier a été reconnu comme tel par la loi du 29 janvier 2001. Si cette proposition de loi était adoptée, il pourrait toutefois, à l’avenir, s’appliquer à la contestation ou à la minimisation outrancières d’autres génocides que le législateur souhaiterait également reconnaître.

M. Roger Karoutchi. Et alors ?

M. Jean-Pierre Sueur, rapporteur. Mes chers collègues, je ne m’exprime pas à cette tribune au nom d’un parti politique ni d’un groupe politique. Je parle au nom d’une commission, la commission des lois du Sénat. Celle-ci a décidé à une large majorité – par 23 voix contre 9, et 8 abstentions – de voter une motion tendant à opposer l’exception d’irrecevabilité, ce qui revient à rejeter le texte au motif de son inconstitutionnalité. Je déclare que toute exploitation politique de notre décision serait vaine, puisque je suis rapporteur d’une décision qui a été votée majoritairement par des sénateurs de gauche, des sénateurs de droite, des sénateurs du centre et des sénateurs écologistes.

La question que nous nous sommes posée et qui a donné lieu à un débat long, riche et serein a porté sur le droit, sur la loi, sur ce qui relève de la loi et ce qui ne relève pas de la loi, sur ce que la loi doit dire et ce qu’elle ne peut pas dire, en vertu de l’article 34 de la Constitution. Tel est le débat de fond qui nous réunit aujourd’hui, mes chers collègues, au-delà des polémiques et pressions de toutes sortes. C’est sur ce débat de fond, et exclusivement sur lui, que porteront mes deux interventions, celle-ci et celle par laquelle je défendrai la motion tendant à opposer l’exception d’irrecevabilité. Sur cette question fondamentale, chacune et chacun d’entre vous sera amené – puisque, vous le savez tous, « tout mandat impératif est nul » – à se prononcer en son âme et conscience à l’issue du débat.

J’ajoute que la position de la commission des lois du Sénat témoigne, à la fois, d’une cohérence et d’une continuité certaines, puisque, sous la présidence de mon prédécesseur, M. Jean-Jacques Hyest, également rapporteur, notre commission avait voté une exception d’irrecevabilité sur une proposition de loi ayant le même objet, le 13 avril 2011.

Mes chers collègues, nous ne devons pas nous tromper de débat. Je sais les espérances et les craintes que l’examen de cette proposition de loi a suscitées, en particulier chez nos compatriotes d’origine arménienne qui conservent, au plus profond d’eux-mêmes, la mémoire douloureuse des épreuves endurées et de l’exil forcé. Je tiens à réaffirmer ici solennellement la compassion et le respect que la représentation nationale éprouve à l’égard des victimes du génocide arménien de 1915. L’existence de ce dernier ne fait aucun doute : de nombreux documents l’attestent et notre collègue Esther Benbassa, qui a consacré sa thèse à l’histoire de l’Empire ottoman au début du XX^e siècle, nous a indiqué la semaine dernière, en commission, qu’elle avait elle-même pu prendre connaissance de ces documents.

Je le réaffirme : il ne s’agit pas ici de contester ni de minimiser, de quelque manière que ce soit, l’existence du génocide de 1915 et les immenses souffrances qu’il a causées. Notre pays s’est honoré en reconnaissant officiellement ce génocide, même si le recours à une résolution, à l’époque impossible, aurait probablement constitué une voie plus appropriée.

Le débat d’aujourd’hui ne porte pas sur le génocide arménien. Le débat que nous devons avoir aujourd’hui porte sur le rôle de la loi, sur ce qu’elle peut faire et ne peut pas faire, sur ce qu’elle peut dire et ne peut pas dire, sur ce qu’elle doit faire et ne doit pas faire.

Les génocides et les crimes contre l’humanité sont insupportables, car, au-delà des souffrances infligées aux victimes, ils remettent en cause l’identité et la part d’humanité de tout être humain et portent atteinte aux valeurs essentielles de nos civilisations. Les souffrances des rescapés et de leurs descendants sont indicibles, et nier la réalité des massacres commis et du génocide lui-même conduirait à perpétuer ces souffrances. Le négationnisme est odieux. Nous le condamnons tous, sans aucune réserve.

La question qui nous est posée aujourd’hui est celle qui consiste à savoir s’il appartient à la loi pénale de dire quels événements historiques peuvent être discutés sur la place publique et quels événements historiques ne souffrent aucune discussion. Quelle est notre légitimité à nous, législateur, pour dire ce qu’est l’histoire ?

Le Conseil constitutionnel a rappelé, à de multiples reprises, que « la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution ». Je développerai tout à l’heure les raisons qui nous conduisent à penser que la présente proposition de loi encourt un fort risque de censure constitutionnelle.

Je voudrais pour l’instant m’attarder sur les raisons pour lesquelles, dans sa grande majorité, la commission des lois du Sénat a considéré qu’il n’appartenait pas à la loi, en particulier à la loi pénale, d’intervenir dans le champ de l’histoire et de disposer en matière de vérité historique. Pour résumer mon propos, je dirai avec Robert Badinter que le Parlement n’est pas un tribunal et avec Pierre Nora qu’il ne revient pas au législateur de faire l’histoire.

En tant que représentants de la nation, nous disposons de plusieurs voies d’expression : en tant que législateur, nous votons la loi, mais nous disposons également de plusieurs moyens de contrôler l’action du Gouvernement et de l’interpeller sur sa politique ; il y a les commémorations ; depuis la révision constitutionnelle de 2008, nous pouvons voter des résolutions. La loi n’est que l’un de nos moyens d’expression.

En tant que représentants de la nation, nous avons naturellement un rôle à jouer dans la perpétuation de la mémoire nationale. Laissez-moi citer en cet instant les propos tenus par notre éminent ancien collègue Robert Badinter devant la mission d’information de l’Assemblée nationale sur les questions mémorielles, qui a donné lieu à un très remarquable rapport signé par le président Bernard Accoyer : « Il faut [...] mesurer [...] ce que peut signifier, pour les descendants de victimes de crimes contre l’humanité, un déni de mémoire. Ce refus de l’existence de ce qui fut frôle l’intolérable. [...]

« Mais l’émotion et la compassion que l’on peut éprouver devant ce que Jaurès appelait “le long cri de la souffrance humaine” n’empêchent pas le juriste de faire preuve de distance. [...]

« Je suis tout à fait favorable à la commémoration, c’est-à-dire à la conservation d’une mémoire aussi vivante que possible. La mémoire est nécessaire, c’est un devoir vis-à-vis des morts. [...]

« Mais une chose est la commémoration sous ses formes multiples, autre chose est le recours à la loi. Il est un principe constitutionnel fondamental, que le Conseil a été amené maintes fois à rappeler : la loi n’est l’expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution. [...]

« S’agissant de la loi sur le génocide arménien, beaucoup se sont interrogés sur la compétence du Parlement français à légiférer sur un événement historique – à mes yeux indiscutable – qui est survenu il y a près d’un siècle dans un territoire étranger, sans qu’on ne connaisse ni victimes françaises ni auteurs français. Mais l’important est ailleurs : [...] à l’évidence, l’article 34 de la Constitution ne permet pas au Parlement de se prononcer ainsi sur un évènement historique. »

Comme lui, une forte majorité des membres de la commission des lois du Sénat estime qu’il n’appartient pas à la loi, dont le rôle est d’édicter des normes susceptibles d’être invoquées devant les tribunaux, de se prononcer sur la qualification de tels ou tels faits historiques et les éventuelles conséquences pénales qui en découleraient. Cela reviendrait à confondre histoire et mémoire, et cela ne pourrait que porter atteinte à la recherche historique dans notre pays. Les historiens sont très inquiets du débat que nous avons à l’heure actuelle, et à raison ; notre commission des lois pense à cet égard qu’il convient de ne pas entraver leur travail en leur imposant des conclusions que nous aurions édictées. Cela reviendrait à réinstaurer une histoire officielle, alors que notre République est au contraire fondée sur le principe de la libre communication des pensées et des opinions.

Comme l’a notamment souligné notre collègue Catherine Tasca la semaine dernière en commission, nous pensons également que permettre à la loi de se prononcer sur des faits historiques contreviendrait au principe de la séparation des pouvoirs. En tant que législateur, nous édictons des lois pénales punissant les faits qui portent atteinte à notre société. Mais c’est au juge, mes chers collègues, et non au législateur, qu’il appartient de qualifier de génocide ou de crime contre l’humanité tel ou tel événement.

Laissez-moi citer le doyen Georges Vedel, éminent juriste reconnu de tous, dans le dernier article qu’il a publié avant sa mort, qui était consacré à la constitutionnalité de la loi du 29 janvier 2001 reconnaissant le génocide arménien : « […], le principe de séparation des pouvoirs législatif et judiciaire, consacré tant par la Déclaration de 1789 que comme principe fondamental reconnu par les lois de la République, met (outre le bon sens) un obstacle infranchissable à ce que le législateur se prononce sur la vérité ou la fausseté de tels ou tels faits, sur leur qualification dans une espèce concrète et sur une condamnation même limitée à une flétrissure ». La commission des lois partage cette observation.

Enfin, plusieurs membres de la commission – je pense notamment à Jean-René Lecerf et à François Zocchetto – ont souligné la semaine dernière le risque que l’adoption de la présente proposition de loi entraîne une « concurrence des mémoires ». En effet, les rescapés ou les descendants d’autres tragédies du XX^e siècle – elles ont été nombreuses – ou des siècles précédents pourraient alors être fondés à nous demander de reconnaître officiellement par la loi les souffrances dont ils ont été victimes. Faudrait-il alors adopter une loi pour reconnaître une à une chacune de ces tragédies ? Notre mémoire nationale est le produit de notre histoire républicaine, comme l’a rappelé Gaëtan Gorce, et non l’addition de mémoires particulières. Nous devons prendre garde ici à ne pas risquer de déstabiliser un édifice fragile.

Au total, dans sa grande majorité, la commission des lois souhaite attirer l’attention du Sénat sur les dangers des « lois mémorielles ». Elle n’est pas la première à le faire : en 2008, je l’ai dit, la mission d’information sur les questions mémorielles, présidée par le président de l’Assemblée nationale, Bernard Accoyer, a proposé de renoncer désormais à la tentation des lois mémorielles. Cette préconisation empreinte de sagesse devrait être entendue.

J’ajoute que, comme l’a noté Mme Anne Levade, professeur à l’université Paris-Est, le Conseil constitutionnel, dans sa décision de délégalisation de l’une des dispositions de la loi du 23 février 2005, a considéré que l’appréciation d’un fait historique – en l’espèce le rôle positif de la présence française outre-mer – ne relève pas de la compétence du législateur.

En ce qui concerne plus précisément la proposition de loi que nous examinons aujourd’hui, qui crée un délit pénal de contestation ou de minimisation de faits qualifiés de génocide par la loi, nous estimons que celle-ci contrevient à plusieurs principes fondamentaux de notre droit.

J’expliquerai tout à l’heure plus en détail pour quelles raisons nous pensons qu’elle contrevient au principe de légalité des délits et des peines, qui est un principe fondamental en matière pénale.

Nous pensons aussi qu’elle porte atteinte au principe de liberté d’opinion et d’expression, car les limitations susceptibles d’être apportées à cette liberté doivent être restreintes.

Comme le considère la Cour européenne des droits de l’homme, « [la liberté d’expression] vaut non seulement pour les "informations" ou "idées" accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de "société démocratique ". Il en découle notamment que toute “formalité", "condition", "restriction" ou "sanction" imposée en la matière doit être proportionnée au but légitime poursuivi. »

Comme le soulignait au sein de notre commission Pierre-Yves Collombat, la liberté d’expression a sans doute des inconvénients, mais interdire l’expression d’idées, d’analyses ou d’opinions divergentes ou dissidentes, pourvu qu’elles n’incitent pas à la haine ou à la discrimination, reviendrait à instaurer un délit d’opinion.

Nous pensons que la contestation de faits historiques et l’absurdité du négationnisme doivent être combattues sur la place publique. Quant à la diffamation, à l’injure raciale ou religieuse, ainsi que la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes en raison de leur origine, elles sont passibles de sanctions pénales en vertu de plusieurs articles des lois en vigueur. Ces articles ont d’ailleurs déjà été appliqués par nos juridictions, comme je le montrerai tout à l’heure en défendant l’exception d’irrecevabilité, à l’égard d’auteurs de propos tenus à l’encontre de la communauté arménienne. C’est d’ailleurs cette constatation qui a conduit Bertrand Mathieu, professeur de droit à l’université Panthéon-Sorbonne, à considérer que la présente proposition de loi était ou inconstitutionnelle ou inutile,…