Article 7
L'article 8 de la même ordonnance est ainsi modifié :
1° Il est inséré un : « I » au début de l'article ;
2° Au troisième alinéa, les mots : « , en particulier en matière de développement durable » sont insérés après les mots : « l'objet du contrat » ;
3° Le quatrième alinéa est remplacé par les dispositions suivantes :
« La définition des petites et moyennes entreprises est fixée par voie réglementaire. » ;
4° Au dernier alinéa, après le mot : « qualité », il est inséré le mot : « architecturale, » ;
5° Il est ajouté un II ainsi rédigé :
« II. - Sur demande de la personne publique, le candidat identifié comme ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire. »
M. le président. Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.
L'amendement n° 141 rectifié, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :
I. - Après le 1° de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :
... Au premier alinéa, le mot : « économiquement » est supprimé.
II. - Dans la première phrase du second alinéa du 5° de cet article, supprimer le mot :
économiquement
L'amendement n° 140 rectifié, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :
I. - Supprimer le 5° de cet article.
II. - En conséquence, supprimer le 1° de cet article.
La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour les présenter.
M. Jean-Pierre Sueur. L'amendement n° 141 rectifié est, chacun l'aura compris, un amendement de repli. J'imagine que, pour l'essentiel, le texte sera voté dans la rédaction souhaitée par le Gouvernement et la majorité. Cependant, il ne nous paraît pas pertinent de viser « l'offre économiquement la plus avantageuse », car cela s'apparente à désigner le moins-disant. Or on n'est pas obligé de choisir celui qui propose le prix le plus bas : si c'est aussi celui qui offre les moins bonnes prestations, la collectivité territoriale ou l'État peuvent à bon droit décider de retenir un autre candidat, le mieux-disant.
Je crois donc souhaitable, à tout le moins, de supprimer l'adverbe « économiquement », conformément à la logique même du texte.
En ce qui concerne l'amendement n° 140 rectifié, il suffit de lire le 5° de l'article 7 pour comprendre que, même s'il devait être fait droit à l'amendement précédent, l'ensemble du dispositif qui nous est présenté risque fort de susciter un nombre considérable de contentieux :
Je trouve, s'agissant d'une disposition devant être insérée dans la loi, ce paragraphe assez mal rédigé. On n'y comprend pas grand-chose, sinon que le candidat le mieux placé pourra être invité à apporter un certain nombre de précisions sur son offre, mais qu'il ne devra pas trop en dire afin de ne pas porter atteinte au jeu de la concurrence...
Tout cela nous conduit, à mon sens, sur des chemins très tortueux. Il est de loin préférable de considérer que c'est le mieux-disant, c'est-à-dire le candidat qui aura présenté l'offre jugée la plus intéressante, qui sera retenu. En effet, prévoir que le candidat le mieux placé sera susceptible de devoir clarifier son offre à condition que ses précisions ne soient pas de nature à remettre en cause ni à fausser les conditions de la concurrence constitue une formulation biscornue, qui ne me paraît pas digne des personnages illustres dont les statues se dressent derrière M. le président !
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. En ce qui concerne l'amendement n° 141 rectifié, l'expression utilisée dans le projet de loi est une transposition de la directive européenne de 2004. Est visée l'offre qui présente le meilleur rapport qualité-prix.
Il est vrai que le terme « économiquement » peut paraître restrictif et quelque peu superflu. La seule réserve que j'exprime par rapport à votre proposition, monsieur Sueur, c'est que son adoption risquerait de créer un a contrario avec le code des marchés publics, où figure également l'expression « offre économiquement la plus avantageuse ». Avoir deux rédactions différentes, une pour la loi et une pour le code des marchés publics, ne nous semble pas souhaitable ; la commission des lois a d'ailleurs essayé de les harmoniser.
Pour que nous puissions donner un avis favorable sur cet amendement, il faudrait que le Gouvernement nous indique s'il entend modifier le code des marchés publics afin d'y supprimer également l'adverbe « économiquement ».
En ce qui concerne l'amendement n° 140 rectifié, il tend à supprimer la possibilité, pour la personne publique, de demander au candidat présentant l'offre économiquement la plus avantageuse de clarifier certains aspects de celle-ci sans porter atteinte aux règles de la concurrence. Cette formulation ne nous paraît pas vraiment biscornue. Pour autant, la commission des lois se rangera à l'avis du Gouvernement.
M. le président. Quel est donc l'avis du Gouvernement sur ces deux amendements ?
Mme Christine Lagarde, ministre. L'amendement n° 141 rectifié nous fournit l'occasion de clarifier la signification que nous attribuons à l'adverbe « économiquement ». Celui-ci doit être entendu au sens qui lui est donné dans le dispositif communautaire : vous avez bien fait de le rappeler, monsieur Sueur, l'offre économiquement la plus avantageuse est celle du mieux-disant, qui n'est pas nécessairement le moins-disant.
Par conséquent, j'aurais tendance à m'en remettre à la sagesse du Sénat sur cet amendement, en précisant, s'agissant du risque de légère distorsion entre la rédaction du présent texte et celle du code des marchés publics, qu'il n'est pas envisagé de modifier ce dernier à bref délai, d'autant qu'il a déjà été largement remanié et est maintenant stabilisé. Cela étant, il pourra être procédé le cas échéant, à l'occasion d'un futur toilettage, par exemple, à une clarification.
En revanche, le Gouvernement est défavorable à l'amendement n° 140 rectifié.
Le dispositif qui vise à permettre de demander au candidat identifié comme présentant l'offre économiquement la plus avantageuse de clarifier certains aspects de celle-ci ou de confirmer les engagements qui y figurent est parfaitement conforme au droit communautaire, et nous ne souhaitons pas supprimer cette possibilité.
M. le président. La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote sur l'amendement n° 141 rectifié.
M. Jean-Pierre Sueur. Je remercie la commission et le Gouvernement de s'en remettre à la sagesse du Sénat sur cet amendement.
À cet instant, je voudrais souligner que l'adverbe « économiquement » et l'adjectif « économique » ont un sens très précis en français. Quand on parle de la solution la plus économique, tout le monde comprend qu'il s'agit de la solution la moins chère. Dans notre langue, dans le parler quotidien, quand on dit qu'une chose est plus « économique » qu'une autre, cela veut dire qu'elle est moins coûteuse.
Je juge donc préférable de supprimer cet adverbe dans la rédaction du projet de loi, plutôt que de le maintenir et de devoir toujours préciser que c'est en fait à son équivalent anglo-saxon que l'on se réfère, c'est-à-dire que « l'offre économiquement la plus avantageuse » désignerait ici non pas la solution la moins chère, mais celle qui présente le meilleur rapport entre le prix et les prestations.
Pour la bonne compréhension du texte, il me paraît vraiment souhaitable de supprimer ce mot, qui ne serait pas employé, en l'occurrence, dans le sens qui est le sien dans la langue française.
M. le président. En conséquence, l'amendement n° 140 n'a plus d'objet.
M. Jean-Pierre Sueur. Nous avons bien fait de venir, monsieur le président ! (Sourires.)
M. le président. Vous voyez !
Cela étant, vous auriez pu aussi parler de l'économie de la loi : c'est un autre sens que l'on peut donner au terme « économie ».
Je suis saisi de quatre amendements faisant l'objet d'une discussion commune.
L'amendement n° 59, présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :
Rédiger comme suit le troisième alinéa (2°) de cet article :
2° Dans le troisième alinéa, après les mots : « coût global de l'offre, », sont insérés les mots : « en particulier les coûts d'exploitation, » et après les mots : « l'objet du contrat », sont insérés les mots : « , en particulier en matière de développement durable » ;
La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis.
M. Michel Houel, rapporteur pour avis. Cet amendement vise en fait à lever un paradoxe.
Alors que les coûts de fonctionnement représentent environ 80 % du coût global d'un projet, ils sont souvent le « parent pauvre » de l'évaluation des coûts. C'est pourquoi cet amendement a pour objet de faire en sorte que les personnes publiques ne soient plus tentées de sous-pondérer les coûts d'exploitation, en rappelant dans la loi que ces coûts font partie des critères d'attribution obligatoires du contrat de partenariat.
M. le président. L'amendement n° 94, présenté par M. Lecerf, est ainsi libellé :
I - Compléter le 2° de cet article par les dispositions suivantes :
et, après les mots : « et à des artisans » sont ajoutés les mots : « ainsi, lorsque le montant du contrat à réaliser est supérieur à un seuil fixé par décret, qu'à des entreprises indépendantes de plus grande dimension ».
II - Rédiger ainsi le second alinéa du 3° de cet article :
« La définition des petites et moyennes entreprises et celle des entreprises indépendantes sont fixées par voie réglementaire. »
La parole est à M. Jean-René Lecerf.
M. Jean-René Lecerf. Les partenariats public-privé peuvent présenter le risque d'entraîner une limitation de la concurrence, préjudiciable aux entreprises évincées de ce type de marchés, certes, mais surtout à la personne publique qui, notamment pour d'importants partenariats public-privé, peut voir la concurrence se réduire comme peau de chagrin.
Par l'ordonnance du 17 juin 2004, on a cherché à parer à cet inconvénient en conditionnant la désignation du candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse à l'attribution d'une partie de l'exécution du contrat à des PME ou à des artisans.
Or il y a inadéquation entre les montants extrêmement élevés de certains contrats de partenariat, concernant par exemple des réalisations comme le canal Seine-Nord-Europe, le tunnel sous la Manche ou une ligne nouvelle de TGV, et la dimension économique des PME. Dans le cas d'opérations de cette importance, pour lesquelles le montant des contrats est supérieur à un seuil qui pourrait être fixé par décret, il serait opportun de prendre en compte d'autres entreprises ne répondant ni à la définition des rares majors ni à celle des PME, mais se situant en quelque sorte à mi-chemin entre les unes et les autres. Autant ces entreprises peuvent être candidates à des contrats de partenariat classiques, autant elles risquent d'être totalement écartées des partenariats relatifs à des projets de très grande ampleur, ce qui porte préjudice à l'économie des régions concernées.
Quant à la définition de ces entreprises indépendantes, elle relèverait du pouvoir réglementaire et pourrait reposer tant sur leur totale autonomie à l'égard des grands groupes que sur leur capacité à mettre à disposition une main-d'oeuvre dont la compétence s'avérera précieuse eu égard à l'ambition des projets à réaliser.
En fait, il s'agit simplement de compléter les dispositions prévues au bénéfice des PME et des artisans s'agissant des contrats de partenariat classiques par des dispositions relatives aux entreprises de taille moyenne s'agissant des contrats de partenariat de très grande ampleur.
M. le président. Les deux amendements suivants sont identiques.
L'amendement n° 105 est présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen.
L'amendement n° 139 est présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés.
Ces deux amendements sont ainsi libellés :
Supprimer le 3° de cet article.
La parole est à M. Michel Billout, pour présenter l'amendement n° 105.
M. Michel Billout. Si nous partageons l'analyse de notre collègue Lecerf, nous ne faisons pas forcément nôtre sa proposition.
La mise en place de la procédure négociée pour les contrats de partenariat de faible montant nous est présentée comme une façon de les rendre accessibles aux PME. Or bon nombre d'organisations professionnelles, dont certaines de celles qui représentent les PME, contestent cette déréglementation de la procédure.
Un marché global comme le PPP s'avère inaccessible aux PME ; sa banalisation priverait ces entreprises d'un accès direct à la commande publique. En effet, la mise en concurrence des PME avec les plus grosses entreprises - qui sont, elles, rompues à la pratique des PPP - sur des marchés de grande envergure est inégalitaire et largement favorable à ces dernières. Les PME seraient, au mieux, reléguées à une sous-traitance, situation dont elles pâtiraient en raison de leur infériorité économique. De plus, la personne publique, dépossédée de sa fonction de maîtrise d'ouvrage, se trouverait impuissante pour en contrôler la pratique.
Ce projet de loi ouvre une voie de contournement du code des marchés publics - dont les procédures éprouvées garantissent l'égalité d'accès et l'équité de la mise en concurrence - et des dispositions introduites en 2006 en faveur des PME, notamment l'allotissement. De plus, il renvoie la définition des PME au pouvoir réglementaire.
En somme, sous prétexte de simplifier et généraliser la procédure, ce projet de loi opacifie la réglementation des PPP. C'est pourquoi nous demandons le maintien de la définition des PME telle qu'elle est formulée dans l'ordonnance de 2004.
M. le président. La parole est à M. Charles Gautier, pour présenter l'amendement n° 139.
M. Charles Gautier. Le contrat de partenariat est attribué par la personne publique au candidat qui présente la meilleure offre en fonction de divers critères.
L'article 8 de l'ordonnance fixe ces critères, certains étant obligatoires : le coût global de l'offre, les objectifs de performance et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des PME. Il précise la définition des PME, et ce conformément aux textes européens. Deux conditions doivent être réunies : l'effectif ne doit pas dépasser 250 salariés et le chiffre d'affaires ne doit pas être supérieur, en moyenne, à 40 millions d'euros sur les trois dernières années. À cela s'ajoute le fait qu'une entreprise dont le capital est détenu à hauteur de plus de 33 % par une autre n'ayant pas le caractère d'une PME ne peut elle-même être considérée comme une PME.
La situation est loin d'être satisfaisante dans la mesure où la France se caractérise par un tissu de PME de très petite taille, voire de micro-entreprises : 48 % de nos PME ont moins de 50 salariés, même si elles produisent 40 % de la valeur ajoutée.
Le fait de renvoyer à un décret la définition des PME n'apporte guère plus de garanties. Cette définition s'appuiera-t-elle sur la recommandation de la Commission européenne du 6 mai 2003 qui donne la définition des micro, petites et moyennes entreprises ? Le niveau de pourcentage de détention d'une PME par une plus grande entreprise continuera-t-il d'être pris en compte ? On pourrait, dans le cas contraire, se retrouver avec des petites entreprises certes, mais qui ne seraient que des filiales de grands groupes du BTP.
Bref, il ne nous semble pas judicieux de renvoyer à un décret la définition des PME, et nous serions satisfaits si quelques précisions pouvaient nous être apportées sur ce point.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. L'amendement n° 59 tend à tenir compte des coûts d'exploitation dans le coût global du contrat de partenariat. Sur le fond, la commission des lois est évidemment d'accord ; sur la forme, elle estime que cette disposition ne relève pas du domaine législatif. Dans ces conditions, elle émet un avis de sagesse.
L'amendement n° 94 tend à favoriser l'accès aux contrats de partenariat à des entreprises de taille intermédiaire qui ne sont ni des majors ni des PME. Il crée donc une notion nouvelle, celle d'entreprises indépendantes de grande dimension, définie par voie réglementaire. Sur le fond, la commission souscrit pleinement à cet objectif de mise en concurrence. Pour autant, cela n'alourdit-il pas exagérément la procédure d'attribution du contrat de partenariat ? Nous souhaiterions recueillir sur ce point l'avis du Gouvernement.
Les amendements nos 105 et 139 tendent à supprimer la disposition prévoyant que la définition des PME relève du pouvoir réglementaire. Nous y sommes défavorables. Il est préférable que cette définition soit fixée dans un règlement afin qu'elle puisse être modifiée plus aisément s'il faut répondre à une évolution éventuelle du droit communautaire ou assurer la cohérence avec le code des marchés publics.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre. Sur l'amendement n° 59, le Gouvernement s'en remet à la sagesse du Sénat, tout en souhaitant qu'elle s'exerce dans un sens positif. Même si la précision apportée par cet amendement peut apparaître restrictive, et même si la notion de coût global inclut évidemment la notion de coût d'exécution du contrat, y compris les coûts d'exploitation, elle aura pour effet d'attirer particulièrement l'attention - notamment de la puissance publique - sur lesdits coûts d'exploitation, ce qui peut s'avérer nécessaire.
Concernant l'amendement n° 94, je rappelle que le critère de choix qui tient compte de la taille des entreprises constitue une atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats. Concernant les PME, le Conseil constitutionnel l'avait admis dans la mesure ces dernières peuvent se trouver structurellement « éloignées » de l'attribution des contrats de partenariat.
C'est exactement dans le même esprit que le Gouvernement soutient l'instauration de l'équivalent d'un Small Business Act au bénéfice des PME, pour privilégier un accès particulier à la commande publique.
Monsieur Lecerf, je crains que l'élargissement à ces « entreprises indépendantes » de plus grande dimension ne fasse peser un risque juridique sur le projet de loi, ce qui n'est ni notre souhait ni le vôtre, j'en suis certaine. En revanche, nous partageons votre volonté d'encourager les PME. Dans le souci d'assurer la sécurité juridique des contrats de partenariat, je vous demande donc de retirer votre amendement.
Sur les amendements nos 105 et 139, l'avis du Gouvernement est défavorable. Les seuils qui définissent les PME sont fixés par des textes communautaires. Compte tenu des évolutions que nous espérons, il nous semble utile de conserver un élément de souplesse permettant l'évolution de ces seuils en droit interne. C'est la raison pour laquelle nous souhaitons que les seuils relatifs aux PME soient fixés par voie réglementaire.
M. le président. Monsieur Lecerf, souhaitez-vous maintenir votre amendement n° 94, étant entendu que l'adoption de l'amendement n° 59 rend de toute façon son paragraphe I sans objet ?
M. Jean-René Lecerf. Je voudrais tout d'abord remercier Mme le ministre de ses explications, même si je ne partage pas totalement son opinion. Dans les hypothèses que j'estimais pertinentes - les très grands chantiers dont j'ai donné quelques exemples -, seules trois entreprises en France peuvent aujourd'hui concourir. Le risque de discrimination me semble ici beaucoup plus grave que celui qui est redouté, d'insécurité juridique.
Si les entreprises moyennes n'ont effectivement pas d'autre possibilité de participer à ces marchés que par la voie classique de la sous-traitance, elles ne se présenteront même pas !
Nous allons donc nous priver d'un tissu d'entreprises qui est particulièrement important au niveau régional, surtout en termes d'emplois.
M. Jean-Pierre Sueur. Absolument !
M. Jean-René Lecerf. Dans d'autres pays où des contrats de ce type ont été mis en place, la seule solution a été de faire appel à une main-d'oeuvre étrangère, par exemple chinoise, avec tous les inconvénients que cela peut entraîner, notamment sur la qualité des prestations réalisées et sur les intérêts mêmes des régions concernées.
C'est la raison pour laquelle, même si je suis isolé, je maintiens mon amendement, désormais privé de son paragraphe I : ainsi, s'il est adopté, sera tout de même introduite la notion d'entreprises indépendantes ; il appartiendra alors à l'Assemblée nationale de rétablir la cohérence.
M. le président. Il s'agit donc de l'amendement n° 94 rectifié.
La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote.
M. Jean-Pierre Sueur. Nous souhaitons défendre les PME, quelle que soit leur taille. Nous ne souhaitons pas l'extension et la généralisation des PPP. Mais l'initiative de M. Lecerf, dans le cadre qu'il a fixé, nous paraît pertinente, car elle permettra de prendre véritablement en compte l'obligation, pour l'un au moins de ces trois grands groupes, de faire appel à des PME.
M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques nos 105 et 139.
(Les amendements ne sont pas adoptés.)
M. le président. Je mets aux voix l'article 7, modifié.
(L'article 7 est adopté.)
Article 8
Au quatrième alinéa de l'article 9 de la même ordonnance, les mots : « du ministre chargé de l'économie ou de son représentant » sont remplacés par les mots : « de l'autorité administrative dans des conditions fixées par décret ».
M. le président. L'amendement n° 106, présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :
Supprimer cet article.
La parole est à Mme Josiane Mathon-Poinat.
Mme Josiane Mathon-Poinat. L'ordonnance évoque le « ministre chargé de l'économie » ou « son représentant ». L'article 8 tend à qu'il soit désormais fait référence à « l'autorité administrative », qui serait déterminée par voie réglementaire, afin de tenir compte d'un éventuel changement ultérieur des périmètres ministériels.
M. Sueur a fait tout à l'heure des remarques sémantiques sur le sens du mot « économique ». La suppression de la référence au « ministre chargé de l'économie » semble vouloir dire, d'une part, que les périmètres ministériels pourraient évoluer et, d'autre part, qu'il y aurait une dilution possible de la responsabilité. C'est pourquoi nous proposons de conserver la référence au « ministre chargé de l'économie » dans l'article 9 de l'ordonnance.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. La commission estime au contraire que cette disposition apporte un élément de souplesse bien utile. L'avis est donc défavorable.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. le président. Je mets aux voix l'article 8.
(L'article 8 est adopté.)
Article additionnel après l'article 8
M. le président. Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.
L'amendement n° 107, présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :
Après l'article 8, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
L'article 10 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat est abrogé.
La parole est à M. Michel Billout.
M. Michel Billout. L'article 10 de l'ordonnance du 17 juin 2004 autorise les cas de figure où l'initiative de la demande revient, non pas au pouvoir adjudicateur, mais aux entreprises. Il repose sur le fait que le prestataire privé pourrait conduire des études de manière totalement officieuse pour « rendre service » à la collectivité.
Tout à fait hypocritement, selon nous, le projet de loi prévoit que ces cas de figure seront malgré tout soumis à la procédure de mise en concurrence. Or il paraît évident que le promoteur initial de l'idée dispose de toutes les chances d'obtenir le contrat. Le risque de favoritisme est donc consubstantiel à la méthode elle-même.
Les dérives vers l'opacité auxquelles peut conduire une telle procédure sont évidentes alors même que les partenariats public-privé ne sont pas soumis, tant dans leur passation que dans leur exécution, à la même transparence que celle qui s'applique aux autres formes de commandes publiques que sont les marchés publics et les délégations de service public. Il est en effet inacceptable que ces contrats ne soient pas soumis aux dispositions de l'article 432-14 du code pénal garantissant la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.
Il convient donc de supprimer l'article 10 de l'ordonnance et de soumettre ces partenariats aux règles de droit commun.
M. le président. L'amendement n° 15, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :
Après l'article 8, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
Dans le second alinéa de l'article 10 de la même ordonnance, les mots : « que ses capacités techniques, professionnelles et financières sont suffisantes » sont remplacés par les mots : « qu'il dispose des capacités techniques, professionnelles et financières appropriées ».
La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 15 et donner l'avis de la commission sur l'amendement n° 107.
M. Laurent Béteille, rapporteur. L'amendement n° 15 est rédactionnel.
L'amendement n° 107 tend à supprimer l'article 10 de l'ordonnance, qui permet à une entreprise de présenter une offre spontanée. C'est effectivement l'une des particularités du contrat de partenariat, qui a pour but de stimuler l'innovation dans la commande publique sans pour autant porter atteinte au principe de liberté d'accès et d'égalité de traitement des candidats. Ce principe, qui figure à l'article 3 de l'ordonnance, régit le contrat de partenariat, quelle que soit son origine.
La commission émet donc un avis défavorable sur cet amendement.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre. Le Gouvernement partage l'avis de M. le rapporteur sur l'amendement n° 107. Au nom de quoi devrait-on se priver d'idées, en particulier si elles sont innovantes ?
Le Gouvernement émet en revanche un avis favorable sur l'amendement n° 15.
M. le président. En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 8.
Je rappelle au Sénat que, pour la clarté de notre débat, il a été décidé, à la demande de la commission des lois, d'examiner l'article 29 en priorité, avant l'article 9.
Article 29 (priorité)
L'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier est remplacé par les dispositions suivantes :
« Art. L. 313-29-1. - Le contrat de partenariat ou le contrat mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique peut prévoir, en cas de cession d'une créance détenue sur une personne publique par son titulaire, que, pour une part de la créance cédée représentant une fraction de la rémunération due par la personne publique au seul titre des coûts d'investissements, lesquels comprennent, notamment, les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires, les dispositions des articles L. 313-28 et L. 313-29 ne sont pas applicables.
« Dans ce cas, la créance mentionnée ci-dessus est définitivement acquise au cessionnaire à compter de la constatation par la personne publique contractante que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat de partenariat. À compter de cette constatation, et à moins que le cessionnaire, en acquérant ou en recevant la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur public, aucune compensation ni aucune exception fondée sur les rapports personnels du débiteur avec le titulaire du contrat de partenariat ou du contrat mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique, telles que l'annulation, la résolution ou la résiliation du contrat, ne peut être opposée au cessionnaire, exceptée la prescription quadriennale relevant de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics.
« Le titulaire du contrat est tenu de se libérer auprès de la personne publique contractante des dettes dont il peut être redevable à son égard du fait de manquements à ses obligations contractuelles et, notamment, du fait des pénalités qui ont pu lui être infligées ; l'opposition à l'état exécutoire émis par la personne publique n'a pas d'effet suspensif dans la limite du montant ayant fait l'objet de la garantie au profit du cessionnaire. »
M. le président. Je suis saisi de trois amendements faisant l'objet d'une discussion commune.
Les deux premiers sont identiques.
L'amendement n° 44 est présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois.
L'amendement n° 88 rectifié est présenté par M. Guené, au nom de la commission des finances.
Ces deux amendements sont ainsi libellés :
Rédiger comme suit cet article :
L'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier est abrogé.
La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n °44.
M. Laurent Béteille, rapporteur. Cet amendement a pour objet de supprimer le dispositif de cession de créance prévu spécifiquement pour les contrats de partenariat dans le code monétaire et financier.
En effet, lors des auditions auxquelles nous avons procédé, il est apparu que, malgré les améliorations proposées dans le projet de loi, ce dispositif serait très peu, voire jamais utilisé par les partenaires publics et privés, qui préféreraient toujours la cession de créance, dite « cession Dailly », créée en 1981. La cession Dailly est mieux connue et garantit, du fait d'une jurisprudence étoffée, une meilleure sécurité juridique. En outre, son assiette est assez attractive.
Nous proposons donc de supprimer cette cession de créance spécifique et de conserver le dispositif le plus fréquemment utilisé, qui est d'une grande simplicité juridique.
M. le président. La parole est à M. Charles Guené, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 88 rectifié.
M. Charles Guené, rapporteur pour avis. Je considère qu'il a été défendu, monsieur le président.
M. le président. L'amendement n° 172 rectifié, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :
Rédiger comme suit cet article :
L'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier est ainsi rédigé :
« Art. L. 313-29-1. - Le contrat de partenariat ou le contrat mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique peut prévoir qu'une fraction, n'excédant pas 70 % de la rémunération due par la personne publique au titre des coûts d'investissements, lesquels comprennent, notamment, les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires, et des coûts de financement peut être cédée en application des articles L. 313-23 à L. 313-29.
« Dans ce cas, la créance cédée ne peut être définitivement acquise au cessionnaire qu'à compter de la constatation par la personne publique contractante que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat. A compter de cette constatation, et à moins que le cessionnaire, en acquérant ou en recevant la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur public, aucune compensation ni aucune exception fondée sur les rapports personnels du débiteur avec le titulaire du contrat de partenariat ou du contrat mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique, telles que l'annulation, la résolution ou la résiliation du contrat, ne peut être opposée au cessionnaire, exceptée la prescription quadriennale relevant de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics.
« Le titulaire du contrat est tenu de se libérer auprès de la personne publique contractante des dettes dont il peut être redevable à son égard du fait de manquements à ses obligations contractuelles et, notamment, du fait des pénalités qui ont pu lui être infligées ; l'opposition à l'état exécutoire émis par la personne publique n'a pas d'effet suspensif dans la limite du montant ayant fait l'objet de la garantie au profit du cessionnaire. »
La parole est à Mme la ministre.
Mme Christine Lagarde, ministre. Cet amendement constitue une réponse aux amendements nos 44 et 88 rectifié présentés respectivement par la commission des lois et par la commission des finances, dont le Gouvernement partage le voeu de voir organiser un mode de cession de créance efficace et utile.
En même temps, nous tenons à ce que les parties restent intéressées par l'ensemble de leurs obligations. À cet égard, nous ne souhaitons pas que l'intégralité de la créance puisse être cédée.
Nous acceptons l'application du mécanisme classique de la cession de créance - le dispositif Dailly -, auquel sont habitués les commerçants, mais il est indispensable, nous semble-t-il, de l'aménager.
À cet effet, nous proposons que, pour le contrat de partenariat, qui est un contrat de long terme fondé sur le partage des risques, la part maximale de la créance qui pourra être cédée soit déterminée dans la loi, la part restante non cédée contribuant ainsi à garder le partenaire privé en situation de risque ou à lui imposer des pénalités s'il n'atteint pas ses objectifs.
Par ailleurs, il nous semble également important de préciser l'assiette de la part cédée. Reprenant le souhait émis par la Haute Assemblée, nous proposons que cette part porte sur les coûts d'investissement, dont nous précisons la définition, et sur les coûts de financement, ce qui constitue la nouveauté que vous attendiez et une avancée importante souhaitée par le marché.
Dans ces conditions, et sous ces réserves, il nous paraîtrait opportun de fixer le seuil maximal de cession à 70 % de la rémunération due au titre des coûts d'investissement et de financement.
Enfin, il nous semble également primordial de considérer que, si le principe de la cession est accepté dès la signature du contrat, celle-ci ne devient effective qu'après le contrôle préalable par la personne publique de la réalisation des investissements. En contrepartie, la cession ne peut plus être contestée après son acceptation, sauf en cas de volonté de nuire de la part du cessionnaire et effet de la prescription quadriennale.