M. le président. L'amendement n° 9, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :
Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
L'article 3 de la même ordonnance est ainsi modifié :
1°) Dans le premier alinéa, les mots : « d'objectivité » sont remplacés par les mots : « de transparence » ;
2°) Le même alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :
« Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. »
La parole est à M. le rapporteur.
M. Laurent Béteille, rapporteur. Une fois encore, la commission des lois a souhaité harmoniser le texte avec le code des marchés publics.
Ainsi, les procédures, qu'elles soient applicables aux contrats de partenariat ou à la maîtrise d'oeuvre publique, seront rédigées dans les mêmes termes.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. le président. En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 2.
Article 3
L'article 4 de la même ordonnance est ainsi modifié :
1° Le c est remplacé par les dispositions suivantes :
« c) Les personnes en état de liquidation judiciaire, admises à une procédure de redressement judiciaire ou ayant fait l'objet de procédures équivalentes régies par un droit étranger » ;
2° Avant le dernier alinéa, il est inséré un e ainsi rédigé :
« e) Les personnes condamnées au titre du 5° de l'article 131-39 du code pénal. » - (Adopté.)
Article 4
L'article 5 de la même ordonnance est ainsi modifié :
1° Il est inséré au début de l'article un alinéa ainsi rédigé :
« Les contrats de partenariat peuvent être passés selon les procédures du dialogue compétitif, de l'appel d'offre ou selon une procédure négociée selon les conditions définies à l'article 7. » ;
2° Le dernier alinéa de l'article est remplacé par les dispositions suivantes :
« Si tel n'est pas le cas, elle indique que les candidats admis présenteront une offre dans les conditions prévues au II ou au III de l'article 7. »
M. le président. Je suis saisi de cinq amendements faisant l'objet d'une discussion commune.
L'amendement n° 102, présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :
Supprimer cet article.
La parole est à Mme Josiane Mathon-Poinat.
Mme Josiane Mathon-Poinat. Cet article démultiplie les procédures applicables pour recourir aux contrats de partenariat. Alors que ces contrats ne peuvent, en principe, être lancés que sous la forme du dialogue compétitif, pour les projets complexes notamment, et de l'appel d'offres pour les projets urgents, ils pourront désormais être passés sous la forme d'une « procédure négociée ».
L'argument avancé pour valider cette nouvelle procédure est qu'il est nécessaire de faciliter au maximum le recours à ce type de contrat. Mais, pour y parvenir, devons-nous pour autant voter des mesures anticonstitutionnelles conduisant au désengagement de l'État de ses missions de service public ?
La démarche sous-jacente à cet article est insidieuse. En effet, jusqu'à présent, les partenariats public-privé, prétendument « indispensables », n'ont pas connu le succès escompté. Au lieu de remettre en cause leur fondement même, on estime que c'est la « réglementation trop restrictive » qui est responsable de cet insuccès. Dès lors, le projet de loi qui nous est présenté tente, par tous les moyens de banaliser le recours aux contrats de partenariat.
Pourtant, la « réglementation trop restrictive » est le résultat de la réflexion du Conseil Constitutionnel ; nous l'avons dit et répété. En effet, l'ordonnance de 2004 qui est venu transposer en France les partenariats public-privé a suscité de nettes réticences du Conseil, dont les objections et les exigences servent toujours aujourd'hui de référence pour contester le bien-fondé des contrats de partenariat ou les modalités de leur mise en oeuvre.
Le Conseil a notamment exigé que les contrats de partenariats ne soient mis en application qu'après une évaluation préalable démontrant qu'ils constituaient la seule solution.
Mais surtout, le Conseil a distingué deux cas dans lesquels le recours aux contrats de partenariat était légitime : l'urgence, cas où un appel d'offres est requis, et la complexité, situation dans laquelle un « dialogue compétitif » est censé être instauré entre la collectivité publique et les candidats, pour autant qu'il y en ait plusieurs...
Ainsi, cet article, en insérant la « procédure négociée » parmi les dispositifs validant la passation de contrats de partenariat, passe outre la décision du Conseil Constitutionnel, cela dans un but à demi avoué, celui de désengager l'État de sa mission de service public. Voilà pourquoi nous demandons la suppression de cet article.
M. le président. L'amendement n° 136, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :
Dans le troisième alinéa de cet article, après les mots :
selon les procédures
supprimer les mots :
du dialogue compétitif,
La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.
M. Jean-Pierre Sueur. Cet amendement a pour objet de supprimer les mots « du dialogue compétitif ». Je suis prêt à le retirer, mais encore faut-il être très précis sur la procédure mise en oeuvre.
À ce sujet, le rapport de la commission des lois est très instructif. À la page 57 de votre rapport, monsieur Béteille, il est mentionné : « Au cours des auditions, certaines personnes se sont interrogées sur le point de savoir si la procédure négociée était possible en cas de projet complexe, autrement dit si la complexité impliquait nécessairement le recours au dialogue compétitif, et ce quel que soit le montant du contrat. Ces personnes ont fait valoir que l'ordonnance, non modifiée par le projet de loi sur cette question, prévoyait qu'en cas de complexité du projet la personne publique devait recourir à la procédure du dialogue compétitif alors que la directive 2004/18 du 31 mars 2004, qui a institué la procédure de dialogue compétitif, donne à la personne publique la liberté de choix de la procédure applicable ». « Sensible à cet argument et soucieux de ne pas imposer systématiquement la procédure du dialogue compétitif, procédure dont la lourdeur réduit le nombre de candidatures et donc la mise en concurrence, votre rapporteur s'est interrogé sur l'opportunité de présenter un amendement. »
Cette question est donc très sensible, puisque M. Béteille l'explicite de manière particulièrement claire.
Madame la ministre, le dialogue compétitif a une caractéristique : les différents candidats en concurrence sont appelés, chacun, à débattre avec la collectivité locale ou l'État du contenu du programme. Dans le cas d'un contrat de partenariat public-privé, il s'agit par nature d'un projet complexe et les différents candidats doivent répondre à un cahier des charges défini.
Quelles dispositions pensez-vous prendre, madame la ministre, afin de garantir la stricte égalité entre les candidats sur le plan de la concurrence alors que chacun d'entre eux débattra isolément du contenu du programme ou de certains éléments de celui-ci ? Ce n'est pas simple ! Les risques de contentieux sont évidents.
Permettez-moi une comparaison qui vous paraîtra sans doute un peu facile, mais que je crois assez juste. C'est comme si, à l'occasion d'une course cycliste, on négociait avec chacun des coureurs, alors que ceux-ci pédalent, l'emplacement de la ligne d'arrivée ! Nul ne sait ce qui se dit entre l'organisateur de la course et chaque concurrent ; pourtant, l'égalité des conditions de la concurrence doit être parfaite !
Il ne me reste qu'à vous souhaiter bon courage !
M. le président. Les deux amendements suivants sont présentés par M. Béteille, au nom de la commission des lois.
L'amendement n° 10 est ainsi libellé :
Après le troisième alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :
...° Dans le premier alinéa, après les mots : « complexité du projet, », sont insérés les mots : « et quel que soit le critère d'éligibilité retenu en application de l'article 2 pour fonder le recours au contrat de partenariat, » ;
L'amendement n° 11 est ainsi libellé :
Après le troisième alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :
...° Dans le premier alinéa, après les mots : « impossibilité de définir », sont insérés les mots : « seule et à l'avance » ;
La parole est à M. le rapporteur.
M. Laurent Béteille, rapporteur. L'amendement n° 10 consacre la possibilité de recourir au dialogue compétitif quel que soit le fondement juridique sur lequel est engagé le contrat de partenariat. Autrement dit, même si le recours au contrat de partenariat n'a pas été fondé, dans le rapport d'évaluation, sur la complexité, nous proposons dans cet amendement que la personne publique puisse toujours ensuite utiliser la procédure du dialogue compétitif.
Pour ce qui est de l'amendement n° 11, il s'agit d'une harmonisation avec la définition du dialogue compétitif donnée à l'article 2 de l'ordonnance.
M. le président. L'amendement n° 56 rectifié, présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :
Avant le quatrième alinéa (2°) de cet article, insérer quatre alinéas ainsi rédigés :
1° bis Le premier alinéa est ainsi modifié :
a) Les mots : « indique dans l'avis qu'il sera recouru à une phase de dialogue » sont remplacés par les mots : « peut recourir au dialogue compétitif » ;
b) Il est complété par une phrase ainsi rédigée :
« Elle indique le choix de la procédure dans l'avis de publicité. »
La parole est à M. Houel, rapporteur pour avis.
M. Michel Houel, rapporteur pour avis. Cet amendement technique répond à un double objectif.
Il s'agit de se conformer aux articles 28 et 29 de la directive 2004/18/CE, qui indiquent clairement que l'utilisation de la procédure de dialogue compétitif est une faculté, et non une obligation, en cas de complexité du projet. Il est apparu nécessaire d'offrir cette liberté aux très rares personnes publiques qui ne souhaiteraient pas recourir au dialogue compétitif.
Il va de soi que la personne publique qui décide de ne pas recourir au dialogue compétitif doit l'indiquer clairement dans l'avis d'appel public à la concurrence, car les entreprises doivent savoir le plus tôt possible quelle sera la procédure retenue.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. L'amendement n° 102 vise à supprimer l'article 4 du projet de loi, suppression à laquelle la commission est opposée.
Cet article 4, qui a été approuvé par la commission des lois, modifie l'article 5 de l'ordonnance afin d'introduire la possibilité de conclure un contrat de partenariat sous la forme d'une procédure négociée, mais uniquement pour les contrats inférieurs à un seuil qui sera déterminé par décret et qui devrait, si j'ai bien compris, être fixé à 5 150 000 euros hors taxes. Ce montant nous sera sans doute confirmé ultérieurement.
Cet élargissement procédural paraît doublement légitime.
D'une part, il constitue le prolongement logique de l'extension des possibilités de recours aux contrats de partenariat. En effet, l'ouverture des critères opportunément décidée par le projet de loi conduit nécessairement à autoriser la personne publique à utiliser d'autres procédures de passation.
D'autre part, la création d'une troisième procédure applicable aux contrats de partenariat de faible montant marque clairement le fait que ceux-ci, loin d'être réservés uniquement aux très grandes entreprises, sont accessibles aux PME. La suppression de l'article constituerait donc un handicap pour ces dernières.
Par conséquent, la commission est défavorable à l'amendement n° 102.
L'amendement n° 136 supprime la possibilité de recourir au dialogue compétitif. Or cette procédure, dont le recours est facultatif, est très utile lorsque la personne publique n'est pas en mesure de définir elle-même et à l'avance ses besoins ou le montage financier ou juridique de l'opération.
Au surplus, le contrat de partenariat étant un marché au sens du droit communautaire, on comprendrait mal pourquoi cette procédure pourrait être mise en oeuvre dans le cadre du code des marchés publics et non dans le cadre d'un contrat de partenariat.
Enfin, la procédure du dialogue compétitif comporte de nombreuses garanties qui permettent d'assurer l'égalité de traitement des candidats.
La commission est donc défavorable à l'amendement n° 136.
L'amendement n° 56 rectifié vise à rendre facultatif le recours au dialogue compétitif pour les projets complexes.
Je me suis moi-même interrogé sur l'opportunité de présenter un amendement de cet ordre. J'y ai toutefois renoncé, car il apparaît que, en pratique, si une personne publique ne veut pas recourir au dialogue compétitif, il lui suffit de ne pas invoquer la complexité et de rédiger un cahier des charges dans lequel elle définit clairement et précisément ses attentes. Si un tel document peut être élaboré, c'est que, par définition, le projet ne doit pas être regardé comme complexe et peut être conduit sous la forme classique d'un appel d'offres ou d'une procédure négociée.
Toutefois, je considère que l'amendement, tel qu'il a été rectifié, apporte une clarification qui peut avoir sa place dans la loi. La commission des lois y est donc favorable.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre. Le Gouvernement est défavorable à l'amendement n° 102 pour les mêmes raisons que celles qu'a exposées M. le rapporteur.
L'amendement n° 136 tend à supprimer la faculté ouverte à la personne publique, lorsque son projet présente un caractère de complexité, de recourir à la procédure du dialogue compétitif. Or celle-ci est, dans un tel cas, tout à fait utile à la personne publique, car elle lui permet de choisir l'offre qui correspond le mieux à ses besoins. Elle fait d'ailleurs partie des procédures prévues par les directives européennes du 31 mars 2004.
Je voudrais ajouter, pour la bonne compréhension de l'utilisation de la procédure du dialogue compétitif, aujourd'hui prévue par l'article 7 de l'ordonnance du 17 juin 2004, que chaque candidat est entendu séparément dans des conditions de stricte égalité. Sur la base de notre expérience, qui est certes relativement brève et porte sur un nombre hélas trop limité de PPP, nous n'avons reçu aucune réclamation ni aucune information relative à un quelconque contentieux portant sur l'application de cet article 7.
Le Gouvernement émet un avis favorable sur l'amendement n° 10 ainsi que sur l'amendement n° 11, qui apportent tous deux d'utiles précisions.
Enfin, l'amendement n° 56 rectifié recueille également un avis favorable du Gouvernement, pour les raisons évoquées par M. le rapporteur.
M. le président. Monsieur Sueur, l'amendement n° 136 est-il maintenu ?
M. Jean-Pierre Sueur. Non, je le retire, monsieur le président, compte tenu des explications fournies.
M. le président. L'amendement n° 136 est retiré.
Je mets aux voix l'amendement n° 10.
(L'amendement est adopté.)
M. le président. Je mets aux voix l'article 4, modifié.
(L'article 4 est adopté.)
Article 5
L'article 6 de la même ordonnance est ainsi modifié :
1° Au premier alinéa, après les mots : « envoi de l'avis d'appel », il est inséré le mot : « public » ;
2° Dans la première phrase du second alinéa, les mots : « à la procédure mentionnée au II » sont remplacés par les mots : « aux procédures mentionnées au II et au III » ;
3° Dans la deuxième phrase du même alinéa, les mots : « inférieur à trois ou à cinq » sont remplacés par les mots : « inférieur à trois, pour les procédures prévues au I et au III de l'article 7, et inférieur à cinq, pour la procédure prévue au II du même article ».
M. le président. L'amendement n° 57 rectifié, présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :
Après le troisième alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :
1° bis Dans la première phrase du second alinéa, les mots : « liste des candidats » sont remplacés par les mots : « liste des entreprises et des groupements d'entreprises ayant soumissionné et qui sont » ;
La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis.
M. Michel Houel, rapporteur pour avis. Cet amendement a pour objet de consacrer, dans le texte de l'ordonnance du 17 juin 2004, l'existence des groupements d'entreprises : ceux-ci pourront désormais se porter candidats aux contrats de partenariat.
Nous invitons le Gouvernement à prendre, s'agissant des contrats de partenariat, des mesures réglementaires qui s'inspireraient des dispositions du code des marchés publics consacrées aux groupements d'entreprises, en les adaptant cependant aux spécificités de ce contrat atypique de la commande publique.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. Il s'agit d'une précision utile. Avis favorable.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre. Je ne pense pas que cette disposition était indispensable. En revanche, nous avons beaucoup à faire au sujet des groupements d'entreprises et je ne m'oppose pas à ce que ce texte précise qu'il s'appliquera aux groupements d'entreprises. Avis favorable.
M. le président. L'amendement n° 12, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :
Dans le dernier alinéa (3°) de cet article, avant les mots :
inférieur à trois ou à cinq
insérer le mot :
respectivement
La parole est à M. le rapporteur.
M. Laurent Béteille, rapporteur. Amendement rédactionnel.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. le président. Je mets aux voix l'article 5, modifié.
(L'article 5 est adopté.)
Article 6
L'article 7 de la même ordonnance est ainsi modifié :
1° Au huitième alinéa du I, les mots : « ou des compléments » sont remplacés par les mots : « , des compléments ou des perfectionnements » et la seconde phrase est complétée par les mots : « dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire » ;
2° Au dernier alinéa du I, il est ajouté une phrase ainsi rédigée : « Lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement significatif pour les candidats ayant participé au dialogue compétitif, une prime doit leur être versée. » ;
3° Il est ajouté un III ainsi rédigé :
« III. - Lorsque le montant du contrat à réaliser est inférieur à un seuil fixé par décret, la personne publique peut recourir à une procédure négociée avec publication d'un avis d'appel public à la concurrence. Cette procédure est définie librement par la personne publique dans le règlement de la consultation, sous réserve du respect des dispositions des articles 3, 4, 6, 8, 9, 10 et 12. »
M. le président. Je suis saisi de deux amendements identiques.
L'amendement n° 13 est présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois.
L'amendement n° 58 est présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques.
Ces deux amendements sont ainsi libellés :
Après le premier alinéa de cet article, insérer deux alinéas ainsi rédigés :
...° Dans le premier alinéa du I, après les mots : « qu'elle a établi », sont insérés les mots : « afin de déterminer ses besoins et ses objectifs » ;
...° À la fin de la première phrase du troisième alinéa du I, les mots : « de stricte égalité » sont remplacés par les mots : « d'égalité » ;
La parole est à M. le rapporteur.
M. Laurent Béteille, rapporteur. Cet amendement tend, d'une part, à clarifier la notion de « programme fonctionnel », dont la finalité est de déterminer les besoins et les objectifs de la personne publique et, d'autre part, à harmoniser le texte du projet de loi avec le code des marchés publics quant au principe d'égalité de traitement des candidats.
M. le président. La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 58.
M. Michel Houel, rapporteur pour avis. Il est défendu, monsieur le président.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques nos 13 et 58.
(Les amendements sont adoptés.)
M. le président. L'amendement n° 137, présenté par MM. Sueur, Collombat, Masseret et Todeschini, Mme Printz et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :
Après le premier alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :
...° Au premier alinéa du I, après les mots : « programme fonctionnel qu'elle a établi », sont insérés les mots : « ou du projet » ;
La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.
M. Jean-Pierre Sueur. Il s'agit d'un amendement de cohérence, monsieur le président.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. Le problème est de savoir avec quelles dispositions cet amendement n° 137 est cohérent, car cela n'apparaît pas très clairement. S'il s'agit d'une cohérence avec l'amendement n° 136 qui tend à supprimer le dialogue compétitif pour le contrat de partenariat, la commission émet un avis défavorable.
M. Jean-Pierre Sueur. J'ai souhaité être succinct pour être agréable à M. le président !
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. le président. L'amendement n° 14, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :
Après le deuxième alinéa (1°) de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :
...° Dans le dernier alinéa du I, après les mots : « Il peut être prévu », sont insérés les mots : « dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation » ;
La parole est à M. le rapporteur.
M. Laurent Béteille, rapporteur. Il s'agit d'une simple harmonisation avec le code des marchés publics.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. le président. L'amendement n° 103, présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :
Supprimer le troisième alinéa (2°) de cet article.
La parole est à M. Michel Billout.
M. Michel Billout. Le cadre du dialogue compétitif, qui reste la procédure la plus usitée pour les contrats de partenariat déjà présentés, demeure, au regard du droit des contrats, une procédure innovante. En effet, elle permet au pouvoir adjudicateur et aux opérateurs susceptibles de satisfaire le besoin de dialoguer librement entre eux, évidemment dans le respect de l'égalité de traitement des candidats, pour que puissent se dégager la ou les solutions techniques et financières les plus appropriées au regard du besoin.
Comme vous le savez, cette procédure qui est maintenant inscrite dans la directive n° 2004/18/CE sur les marchés publics existe depuis de nombreuses années dans notre pays sous l'appellation d'« appel d'offres sur performances ».
C'est bien de cela qu'il s'agit en réalité : autoriser les échanges entre le demandeur et les opérateurs potentiels pour que les parties au futur contrat se comprennent bien, que le pouvoir adjudicateur puisse affiner son niveau d'exigence au regard de ce qu'il apprend sur les capacités des entreprises à répondre efficacement au besoin et que l'entreprise, pour sa part, cerne le mieux possible les contraintes de l'acheteur public pour développer une réponse optimisée aux questions posées.
Le dialogue compétitif impose donc aux entreprises de constituer, lorsqu'elles sont retenues comme candidates, une équipe-projet chargée de travailler spécifiquement sur le dossier ; dans la plupart des cas, cela représente une charge certaine pour les entreprises.
Mais prévoir, comme cela est proposé dans le texte du projet de loi, de rendre obligatoire le versement d'une prime aux candidats qui ont travaillé sur le projet dès lors que ce travail représente un « investissement significatif », revient à offrir une sorte de contrat d'assurance à l'entreprise retenue.
Il faut rappeler que la directive n° 2004/18/CE, qui a entériné le dispositif du dialogue compétitif comme procédure dans les marchés publics, a laissé aux pouvoirs adjudicateurs la faculté de prévoir, le cas échéant, le versement d'une prime, rendant alors obligatoire la publicité d'un tel versement dès le lancement de la consultation. Mais Bruxelles, gardien du temple de la libre concurrence, s'est bien gardé de rendre cette prime obligatoire, quel que soit le niveau de complexité, et donc d'investissement nécessaire aux entreprises pour espérer obtenir le contrat.
Les affaires se gagnent le plus souvent par la qualité des équipes affectées, et la sanction des coûts internes en cas d'échec de l'équipe est un puissant facteur de mobilisation des énergies. Par ailleurs, lorsque les entreprises mettent en concurrence leurs prestataires, elles ne prévoient jamais de primes ou autres défraiements pour les équipes concurrentes.
On voit donc ici une vieille résurgence de la « mansuétude » publique qui consiste à vouloir indemniser les entreprises qui ont bien voulu concourir et réfléchir avec le pouvoir adjudicateur. C'est tout à fait contraire aux lois d'équilibre du marché et cela nuit à l'efficacité économique des projets !
De plus, Mme la ministre, en rendant hier soir un avis défavorable sur l'amendement n° 100 rectifié, a déclaré qu'il fallait laisser la détermination des délais de reversement au libre choix des cocontractants. Or c'est la démarche exactement inverse qui est proposée dans le cadre de cet article 6. On a le sentiment que le partage des risques entre le cocontractant privé et le cocontractant public n'est pas tout à fait équilibré !
C'est pourquoi nous proposons de supprimer purement et simplement le dernier alinéa du 2° de l'article 6.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. J'ai écouté M. Billout avec beaucoup d'attention et j'avoue avoir été surpris par sa défense de l'économie de marché et du libéralisme le plus sauvage. (Sourires sur les travées de l'UMP.)
Cet amendement tend à supprimer l'obligation de versement d'une prime aux candidats évincés avec lesquels a été engagé un dialogue compétitif et qui ont fourni un « investissement significatif ».
Je ferai deux observations.
Tout d'abord, cette formule est connue puisqu'elle est reprise de l'article 49 du code des marchés publics et, d'autre part, elle est tout à fait bienvenue, car elle permet d'indemniser de manière satisfaisante les entreprises qui ont mobilisé du temps, de l'énergie et de l'argent pour répondre au mieux aux besoins de la collectivité publique et garantit l'accès du plus grand nombre à la commande publique dans le cadre du dialogue compétitif. Refuser cette obligation signifie que les entreprises seront très peu nombreuses à s'engager dans cette procédure, étant entendu que, compte tenu du travail que celle-ci nécessite, elles sauront qu'elles risquent d'y perdre énormément d'argent.
Ensuite, les auditions auxquelles j'ai procédé m'ont permis de constater que les petites entreprises étaient les plus favorables à cette disposition. La Confédération générale des petites et moyennes entreprises, la CGPME, a estimé qu'elle représentait une grande avancée, permettant aux PME de concourir sur ces marchés sans encourir le risque de plomber leurs comptes en réalisant un travail qui ne serait jamais rémunéré.
La commission a donc émis un avis défavorable.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre. Le Gouvernement partage l'avis exprimé par M. le rapporteur.
J'ajoute que nous souhaitons voir ce dialogue compétitif concerner effectivement toutes les entreprises, y compris les PME.
Compte tenu des critères de complexité, d'urgence ainsi que des deux autres critères que nous ajoutons, à savoir celui de l'efficience et celui des « trois combinés » - les secteurs, la date limite dans le temps et le caractère non défavorable -, il est évident que la préparation des propositions de partenariat exige de la technicité, du temps, de l'investissement. Le versement d'une prime est donc parfaitement judicieux et de nature à encourager le plus grand nombre de participants à présenter des propositions qualifiées.
M. le président. La parole est à M. Michel Billout, pour explication de vote sur l'amendement n° 103.
M. Michel Billout. Ce qui nous choque, c'est que la loi rende obligatoire cette disposition : le versement d'une telle prime pourrait être laissé à l'appréciation du maître d'ouvrage public.
Encore une fois, nous avons défendu hier un amendement qui avait d'ailleurs obtenu un avis de sagesse de la commission des lois. L'objet de cet amendement était simple : il nous semblait important, lorsque le partenaire privé est chargé de collecter les fonds pour le compte du partenaire public, de fixer un délai limite pour le reversement de ces fonds. Vous nous avez objecté, madame la ministre, qu'il fallait laisser aux cocontractants la possibilité de déterminer ce délai, alors que des sommes parfois extrêmement importantes sont en jeu, vous le savez, au point qu'elles ont permis à un certain nombre de grands groupes financiers et industriels de se créer une trésorerie très considérable.
Il nous semblait donc que le fait de rendre ce versement de prime obligatoire n'était pas forcément cohérent avec l'ensemble du texte.
M. le président. L'amendement n° 104, présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :
Supprimer les deux derniers alinéas (3°) de cet article.
La parole est à Mme Josiane Mathon-Poinat.
Mme Josiane Mathon-Poinat. Il s'agit en fait d'un amendement de cohérence avec la position que nous avions adoptée sur l'article 4, dont, avec l'amendement n° 102, nous demandions la suppression.
Nous proposons ici de procéder à une suppression analogue, s'agissant toujours de la procédure négociée.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. Je ferai les mêmes observations qu'à propos de l'amendement n° 102. Prévoir la possibilité de recourir à la procédure négociée est pleinement légitime et utile.
Par conséquent, la commission émet un avis défavorable sur cet amendement.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?