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Adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers
Adoption définitive d'un projet de loi en deuxième lecture
M. le président. L'ordre du jour appelle la discussion en deuxième lecture du projet de loi, modifié par l'Assemblée nationale, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers (nos 432, 456).
Dans la discussion générale, la parole est à Mme la ministre déléguée.
Mme Christine Lagarde, ministre déléguée au commerce extérieur. Monsieur le président, monsieur le rapporteur, mesdames, messieurs les sénateurs, vous aviez examiné au début du mois de mai dernier le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers. Depuis cette date, la Haute Assemblée a examiné le projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie : la mobilisation de votre rapporteur général, M. Philippe Marini, a assuré une parfaite cohérence d'examen entre ces deux textes complémentaires. Votre vision de la transposition de la directive sur les abus de marché est désormais globale.
Les dispositions relatives au rôle de sanction dévolu à l'autorité de régulation nationale ont été adoptées dans le cadre du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie.
Il s'agissait à la fois de renforcer le pouvoir de sanction de l'Autorité des marchés financiers, l'AMF, et d'organiser son articulation avec ses correspondants dans les autres Etats de l'Union européenne, afin d'assurer la cohérence, sur le territoire de l'Union, de l'action répressive sur les marchés financiers et, par voie de conséquence, l'attractivité de ces marchés pour les investisseurs au moment où se met en place le « passeport européen » en matière de prospectus et de visa.
Le texte a donc d'abord renforcé le pouvoir de sanction de l'AMF. Jusqu'alors, notre droit, avant de sanctionner une manipulation de marché, imposait de faire la preuve de son impact effectif sur le cours d'un titre ou sur le bon fonctionnement du marché. En quelque sorte, la manipulation n'était condamnable que si elle réussissait.
Nous avons adapté nos règles pour obéir au droit européen, qui nous demande de considérer que les manquements sont « sanctionnables » dès que les comportements fautifs sont avérés, sans qu'ils soient nécessairement et forcément parvenus à leurs fins. Cela est de nature à faciliter la sanction des manipulations de cours par l'AMF. De même, l'Autorité pourra désormais sanctionner les tentatives de délits d'initié.
Enfin, le projet de loi a réorganisé le champ d'application des délits et manquements boursiers sur les marchés : l'AMF pourra désormais décider de sanctionner les abus de marché sur les marchés non réglementés.
La directive laisse aux autorités nationales de régulation une compétence large. L'AMF sera ainsi compétente pour sanctionner tout manquement qui se produit non seulement sur des titres d'émetteurs cotés sur un marché français, où qu'ils soient négociés, mais également sur des titres cotés sur un marché européen mais négociés en France. Cette « double couverture », qui cumule les possibilités de saisine au titre du lieu de cotation et du lieu de négociation, permet ainsi d'éviter les conflits de compétence négatifs qui seraient particulièrement inopportuns dans un domaine répressif.
En contrepartie, la directive organise un degré élevé de coopération entre autorités de régulation, qui permettra d'intensifier des relations déjà étroites.
Le texte que vous examinez aujourd'hui en deuxième lecture installe dans notre droit deux nouveaux outils pour prévenir et détecter les infractions boursières. Il s'agit, d'une part de la tenue de listes de personnes qui, au sein d'une société cotée, ont accès à des informations privilégiés - communément appelées « listes d'initiés » - et, d'autre part, de la mise en place d'un régime de déclaration de transactions suspectes, sur le modèle des déclarations de soupçons en matière de blanchiment d'argent.
L'Assemblée nationale a adopté ces deux dispositions en y apportant des améliorations formelles, notamment en assurant la cohérence de la codification compte tenu de l'adoption de la loi pour la confiance et la modernisation de l'économie. L'AMF sera ainsi plus facilement en mesure, dans le cours de ses enquêtes par exemple, de remonter la trace d'une information privilégiée jusqu'à la source de la fuite. Elle sera également alertée par les intermédiaires financiers des ordres qui leur semblent suspects et pourra plus rapidement engager ses enquêtes.
Il est important de rappeler que les pratiques naturelles d'achat et de vente de titres, y compris de la part de personnes qui exercent des responsabilités importantes dans l'entreprise, ne sont pas en cause en tant que telles. Il ne s'agit pas d'interdire, ni même de stigmatiser, mais de responsabiliser les auteurs, de sécuriser les circuits et de créer les instruments efficaces de contrôle a posteriori de leurs opérations. C'est pourquoi nos solutions juridiques doivent rester pragmatiques.
A la différence des listes d'initiés et des déclarations de transactions suspectes, le dispositif de déclaration à l'AMF des transactions par les dirigeants et les personnes qui leur sont proches existait déjà dans notre droit : d'abord sous la forme d'une recommandation de la Commission des opérations de bourse, la COB, qui remonte à 2001, puis dans le cadre d'un article voté dans la loi de sécurité financière en août 2003.
Une évolution de ce dispositif était nécessaire afin qu'il recoupe exactement le champ défini par les textes d'application de la directive, qui n'étaient pas encore connus à l'époque.
Dès lors, deux extensions étaient nécessaires, d'une part pour élargir le champ des titres concernés à l'ensemble des instruments financiers - afin d'y ajouter, par exemple, les warrants -, d'autre part pour inclure dans le champ des personnes concernées non seulement les mandataires sociaux mais aussi les « cadres dirigeants » ainsi, bien sûr, que les personnes qui leur sont proches.
Le cercle des personnes concernées par cette obligation de déclaration - dont je rappelle qu'elle ne doit en aucun cas être confondue avec une quelconque opération suspecte - est donc devenu relativement large.
S'agissant d'un dispositif assez intrusif eu égard à la vie privée - en ce qu'il prévoit la publicité et l'information de l'émetteur, qui est parfois l'employeur - et dans le souci de ne pas décourager le développement de l'actionnariat salarié, le Gouvernement entend néanmoins délimiter précisément son champ d'application dans le décret qui sera pris en Conseil d'Etat.
Les personnes concernées sont uniquement, outre le gérant ou les mandataires sociaux, de hauts cadres dirigeants qui ont un accès régulier à des informations privilégiées : cela vise, en pratique, le directeur financier et le responsable du contrôle de gestion.
Quant aux personnes physiques proches, elles regroupent, quant à elles, leur conjoint - qu'elles soient mariées ou pacsées -, leurs enfants à charge et ceux de leurs parents qui partagent leur domicile. Les personnes proches peuvent également être des personnes morales, dirigées ou contrôlées par la personne physique concernée et qui agissent pour son compte ou sont un élément de son patrimoine, tel un trust, par exemple.
L'Assemblée nationale a souhaité modifier la procédure de déclaration des transactions, en prévoyant que les personnes concernées effectuent directement leurs déclarations auprès de l'AMF, qui les rend publiques. Les mêmes personnes en informent parallèlement l'émetteur, qui peut ainsi s'acquitter de son obligation d'information à l'égard de l'assemblée générale.
Ce débat avait eu lieu à l'occasion de la première lecture au sein de la Haute Assemblée, mais votre commission des finances avait accepté de retirer cette proposition au bénéfice des explications du Gouvernement, qui avait clarifié le régime de responsabilité des émetteurs.
Le Gouvernement avait en effet estimé que, loin d'impliquer pour lui une responsabilité supplémentaire, faire jouer à l'émetteur un rôle pivot dans la déclaration était tout simplement cohérent avec son rôle pédagogique vis-à-vis des personnes concernées et, surtout, simplifiait le traitement des déclarations par l'AMF.
La première intention du Sénat ayant été partagée par l'Assemblée nationale, le Gouvernement a décidé de s'en remettre finalement à la sagesse du Parlement.
Par ailleurs, il rappellera aux émetteurs l'importance du rôle qu'ils doivent jouer vis-à-vis des personnes concernées, qu'il s'agisse de leur rappeler leurs obligations ou de leur fournir un soutien logistique. Une évaluation du bon fonctionnement de ce nouveau mécanisme de transmission des déclarations sera effectuée par l'AMF au bout d'un an.
En plus de la directive « abus de marché », le présent projet de loi est destiné à transposer la directive « marchés d'instruments financiers », dite « directive MIF », qui introduit une concurrence accrue entre les plates-formes de négociation et n'autorise plus le monopole de centralisation des ordres sur les marchés réglementés, tel que la France le connaissait auparavant.
Le Gouvernement n'a pas caché aux deux assemblées l'importance de cette réforme, sur la négociation de laquelle il a pesé de tout son poids au plan européen et qu'il continue à soutenir aujourd'hui en vue d'arrêter les mesures d'application communautaires.
La longueur et la complexité de la directive, qui ne comporte pas moins de soixante-treize articles et deux annexes, ainsi que l'intérêt de présenter au Parlement un dispositif complet incluant les mesures de transparence qui relèvent pour l'essentiel du domaine réglementaire ont conduit le Gouvernement à privilégier le recours en amont à une habilitation à légiférer par ordonnance.
M. le rapporteur a proposé d'encadrer strictement cette habilitation, en donnant en quelque sorte un « mandat » au Gouvernement, que j'interprète comme valant à la fois pour la poursuite des négociations sur les mesures d'application au niveau européen et pour la rédaction des dispositions d'adaptation en droit français.
L'Assemblée nationale a adopté sans modification cette habilitation.
Elle a également validé la proposition de votre rapporteur de ratifier deux ordonnances. La première permet d'aligner les règles relatives au transfert de propriété des titres sur la règle en vigueur partout ailleurs en Europe ; la seconde vise à effectuer la transposition d'une directive européenne relative à la supervision des conglomérats financiers.
Ainsi complété et amendé, le Gouvernement considère que ce projet de loi a atteint ses objectifs de renforcement de la transparence sur les marchés financiers, au bénéfice du maintien d'une base confortée d'investisseurs et d'un accès consolidé des entreprises aux financements de marché. C'est la raison pour laquelle il vous en demande, mesdames, messieurs les sénateurs, de l'adopter conforme. (Applaudissements sur les travées de l'UMP et de l'UC-UDF, ainsi que sur certaines travées du RDSE.)
M. le président. La parole est à M. le rapporteur.
M. Philippe Marini, rapporteur de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la nation. Monsieur le président, madame la ministre, mes chers collègues, le projet de loi dont nous discutons est essentiellement un texte de transposition. Il fait progresser notre droit financier dans le droit-fil de la loi de sécurité financière de 2003, les dispositions qu'il comporte étant, par ailleurs, suivies d'autres mesures que nous avons eu l'occasion d'étudier tout récemment lors de l'examen du projet de loi pour la modernisation et la confiance dans l'économie, lequel fera l'objet, dès demain matin, d'un débat en commission mixte paritaire.
Tous ces éléments tracent un cadre nouveau permettant, il est permis de le penser, de favoriser la transparence sur les marchés financiers. Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers a d'ailleurs déjà réalisé une oeuvre importante de transposition à son propre niveau.
Les dispositions dont il s'agit ici vont affecter de manière importante et concrète l'environnement des professionnels des marchés et, bien sûr, à travers eux, les épargnants eux-mêmes, les investisseurs, auxquels il va falloir apporter des garanties et offrir des possibilités nouvelles plus larges, de nature à leur permettre de bénéficier pleinement de la globalisation des marchés financiers.
Bien entendu, nous serons très vigilants quant à l'élaboration de l'ordonnance destinée à transposer la directive sur les marchés d'instruments financiers, et vous avez rappelé à juste titre, madame la ministre, que le Sénat avait tenu à encadrer l'habilitation donnée au Gouvernement.
Quant aux discussions qui ont eu lieu lors de la première lecture à l'Assemblée nationale, elles ont abouti au dépôt de plusieurs amendements de précision rédactionnelle qui nous paraissent tout à fait de nature à perfectionner le texte.
S'agissant de l'article 3, sur l'initiative du rapporteur de la commission des finances de l'Assemblée nationale, notre collègue Richard Mallié, le texte qui nous est soumis incorpore en définitive l'idée première de la commission des finances du Sénat concernant la transmission directe par les dirigeants d'un émetteur et par les personnes qui leur sont liées à l'Autorité des marchés financiers et non plus par l'intermédiaire de cet émetteur lui-même.
La commission des finances estime que ce texte est satisfaisant, qu'il représente un vrai progrès dans notre droit financier et, comme vous-même, madame la ministre, elle préconise une adoption conforme, dans la version qui nous vient de l'Assemblée nationale.
En conclusion, madame la ministre, à titre plus personnel, permettez-moi de dire que je me réjouis de vous voir pour la première fois défendre un texte dans l'hémicycle du Sénat. (Applaudissements sur les travées de l'UMP et de l'UC-UDF, ainsi que sur certaines travées du RDSE.)
M. le président. La parole est à M. François Marc.
M. François Marc. Madame la ministre, mes chers collègues, nous sommes effectivement appelés à examiner en deuxième lecture le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, que nous avions étudié en première lecture le 2 mai 2005.
Sont ici visées, comme l'a souligné M. le rapporteur, des deux directives « abus de marché » et « marchés d'intérêts financiers », qui se situent en droite ligne de ce que la France a déjà décidé de mettre en place dans le cadre de la loi de sécurité financière en 2003. Il était effectivement nécessaire de rechercher un cadre nouveau.
En première lecture, notre groupe avait mis en lumière certaines insuffisances du projet de loi. Il s'agissait, d'une part, des quatre premiers articles qui, à notre sens, affaiblissaient quelque peu l'efficacité du régime de sanction des abus de marché, et, d'autre part, du dernier article, qui portait exclusivement sur les modalités de transposition de la directive « marchés d'instruments financiers », ce qui restreignait, selon nous, le domaine d'intervention du Parlement au détriment du principe de transparence sur les marchés financiers.
Il est vrai qu'un certain nombre de modifications, auxquelles nous avions d'ailleurs souscrit, sont intervenues ici même, en première lecture.
En outre, des améliorations formelles ont également été apportées par l'Assemblée nationale, concernant en particulier les questions de traçabilité.
Cela dit, ce texte, qui a donc été légèrement amendé par l'Assemblée nationale, présente toujours certains défauts d'application qui, selon nous, sont fortement préjudiciables à la transparence sur les marchés financiers.
C'est la raison pour laquelle nous estimons nécessaire de défendre à nouveau certains des amendements que nous avions présentés lors de la première lecture.
Tout d'abord, il nous faut faire face à un certain nombre de dérives qui se produisent parfois sur les marchés financiers. Ensuite, les abus qui peuvent être constatés portent sur des fonds considérables. Enfin, le Parlement est parfois saisi de textes d'une importance moindre relatifs à certains délits, et il y passe pourtant beaucoup de temps.
Certaines infractions étant susceptibles de mettre en cause des champs financiers très étendus, il nous semble que la plus grande précision doit être recherchée dans la formulation de ce texte.
Telles sont les raisons pour lesquelles, mes chers collègues, le groupe socialiste vous demandera d'adopter un certain nombre d'amendements.
Compte tenu de l'heure tardive, je m'en tiendrai là s'agissant des principes généraux qui nous guident, me réservant d'intervenir à nouveau, avec ma collègue Nicole Bricq, sur certains arguments relatifs à l'un ou l'autre de ces amendements.
M. le président. Personne ne demande plus la parole dans la discussion générale ?...
La discussion générale est close.
Nous passons à la discussion des articles.
Je rappelle qu'aux termes de l'article 42, alinéa 10, du règlement, à partir de la deuxième lecture au Sénat des projets de loi, la discussion des articles est limitée à ceux pour lesquels les deux assemblées du Parlement n'ont pas encore adopté un texte identique.
Article additionnel avant l'article 1er
M. le président. L'amendement n° 1, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Angels, Auban, Charasse, Demerliat, Frécon, Haut, Masseret, Miquel, Moreigne, Sergent et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :
Avant l'article 1er, ajouter un article additionnel ainsi rédigé :
L'article L. 225-252 du code de commerce est ainsi rédigé :
« Art. L. 225-252 - Les actionnaires peuvent, soit individuellement, soit par une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120, soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, intenter l'action sociale en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général. Les actionnaires peuvent, pour les mêmes faits et simultanément, intenter une action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, en réparation du préjudice, direct ou indirect, qu'ils ont subi personnellement. »
La parole est à Mme Nicole Bricq.
Mme Nicole Bricq. Nous avons bien noté la volonté commune du Gouvernement et de la commission d'aboutir à un vote conforme sur ce texte.
Toutefois, nous souhaitons, pour notre part, défendre une nouvelle fois certains amendements auxquels nous tenons tout particulièrement.
L'amendement n° 1 vise à assortir l'obligation de déclaration de soupçon et l'obligation d'information qui incombent aux dirigeants de sociétés visées par le texte d'une sanction juridique permettant une action en responsabilité civile.
En effet, le régime général de l'action en responsabilité contre les dirigeants, tel qu'il est prévu par le code de commerce, est bien peu efficace et le droit des sociétés est organisé de telle façon qu'il est très rare que les actionnaires victimes des agissements de leurs dirigeants intentent directement une action en responsabilité contre ces derniers.
En outre, la loi et la jurisprudence ne permettent pas de reconnaître le préjudice propre à l'actionnaire. C'est pourquoi nous souhaitons précisément accorder des droits accrus à celui-ci.
Par ailleurs, lorsque la société est, elle aussi, victime des agissements de ses dirigeants, le code de commerce oblige les actionnaires à avoir recours à l'action sociale pour mettre en cause la responsabilité des dirigeants. Et le mécanisme de l'action sociale écarte, pour ces actionnaires qui souhaiteraient être demandeurs, toute perspective de réparation directe, puisque les dommages et intérêts ne seront perçus que par la société, considérée comme seule victime de la mauvaise gestion de ses dirigeants.
En clair, nous voulons accroître les droits des actionnaires vis-à-vis des dirigeants indélicats.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Philippe Marini, rapporteur. Il convient de rappeler une nouvelle fois que, en droit français, deux catégories d'actions en responsabilité contre les dirigeants et les administrateurs existent : d'une part, l'action individuelle qui est exercée par une personne ayant subi un préjudice indépendant de celui de la société - mais qui doit être en même temps un préjudice direct, certain et personnel - et, d'autre part, l'action sociale, dite ut singuli, destinée à réparer le préjudice subi par la société et donc exercée au nom de la société par un ou plusieurs actionnaires.
Lors de la première lecture de ce projet de loi, l'amendement qui nous est présenté a déjà suscité de la part de la commission un avis défavorable, et ce essentiellement pour deux raisons.
Tout d'abord, nous voudrions qu'aboutisse la réflexion en cours sur les actions collectives. Un groupe de travail a été mis en place à ce sujet et peut-être Mme la ministre pourrait-elle nous dire un mot sur le cheminement de son activité. Ensuite, l'indemnisation du préjudice indirect qui est ici proposée ouvrirait, selon nous, la voie à une inflation contentieuse. La notion de préjudice indirect subi par les actionnaires, dont les contours nous semblent mal définis, pourrait être source de confusion juridique et d'instabilité.
Il reste, madame la ministre, que le régime de responsabilité des administrateurs et des dirigeants pourrait sans doute être amélioré dans l'avenir, car il est vrai que le préjudice personnel de l'actionnaire est peu reconnu et que la faute détachable fait l'objet d'une interprétation jurisprudentielle très stricte.
À cet égard, la commission vous suggère une piste de réflexion : permettre l'avance de frais par l'entreprise en cas d'action ut singuli. Certaines associations d'actionnaires sont sensibles à cette idée. Peut-être pourriez-vous, madame la ministre, nous dire, à la suite de Thierry Breton, comment évoluent les réflexions.
Dans l'immédiat, s'agissant de l'amendement qui nous est présenté, comme en première lecture, l'avis de la commission est défavorable. Elle en demande donc le retrait.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre déléguée. Je rappelle que la sanction des violations des règles établies en matière d'abus de marché relève de l'Autorité des marchés financiers et que l'adoption du projet de la loi pour la confiance et la modernisation de l'économie a encore renforcé son pouvoir en la matière.
De plus, l'amendement n° 1 est très représentatif d'une tendance qui voudrait faire des actionnaires des « créanciers-consommateurs » de la société plutôt que de véritables associés de la société. Il entre ainsi en contradiction avec le principe même d'une société représentant une collectivité d'intérêt s'exprimant par le biais de votes en assemblée générale.
Enfin, en cas de variation du cours, la première victime est la société atteinte dans ses capacités financières ainsi que dans son image, et le droit actuel permet justement aux actionnaires d'agir au nom de la société à l'encontre des dirigeants, sans imposer aux dirigeants une double indemnisation du préjudice.
Dans ces conditions, le Gouvernement est défavorable à l'amendement n° 1.
J'ajoute, en réponse à votre sollicitation, monsieur le rapporteur, que les travaux concernant l'action collective et la possibilité de son adoption en droit français sont actuellement en cours et n'ont pas abouti à des conclusions précises, et que le décret permettant l'agrément des associations d'actionnaires sera publié d'ici à la fin du mois. Il s'agit d'un élément important pour permettre aux associations d'actionnaires d'intervenir dans ce type de contentieux.
M. le président. La parole est à Mme Nicole Bricq, pour explication de vote.
Mme Nicole Bricq. Notre amendement tend à reconnaître un préjudice personnel aux actionnaires. Je relève que le Gouvernement démontre par son argumentation qu'il y est opposé tandis que M. le rapporteur général propose, me semble-t-il, que cette idée fasse son chemin.
Le groupe socialiste maintient donc cet amendement. Nous serons d'ailleurs amenés à évoquer de nouveau ce sujet lors de futures discussions.
M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 1.
(L'amendement n'est pas adopté.)
Article 1er
I. - Non modifié.
II. - Après l'article L. 621-17 du même code, il est rétabli une sous-section 5 ainsi rédigée :
« Sous-section 5
« Déclaration d'opérations suspectes
« Art. L. 621-17-2. - Les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les personnes mentionnées à l'article L. 421-8 sont tenus de déclarer sans délai à l'Autorité des marchés financiers toute opération sur des instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé, ou pour lesquels une demande d'admission aux négociations sur un tel marché a été présentée, effectuée pour compte propre ou pour compte de tiers, dont ils ont des raisons de suspecter qu'elle pourrait constituer une opération d'initié ou une manipulation de cours au sens des dispositions du règlement général de l'Autorité des marchés financiers.
« Art. L. 621-17-3. - Lorsque l'Autorité des marchés financiers transmet, conformément aux articles L. 621-15-1 et L. 621-20-1, certains faits ou informations au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris, la déclaration prévue à l'article L. 621-17-2, dont le procureur de la République est avisé, ne figure pas au dossier de la procédure.
« Art. L. 621-17-4. - Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise les conditions dans lesquelles est faite la déclaration prévue à l'article L. 621-17-2.
« La déclaration peut être écrite ou verbale. Dans ce dernier cas, l'Autorité des marchés financiers en demande une confirmation par écrit.
« La déclaration doit contenir :
« 1° Une description des opérations, en particulier du type d'ordre et du mode de négociation utilisés ;
« 2° Les raisons conduisant à soupçonner que les opérations déclarées constituent une opération d'initié ou une manipulation de cours ;
« 3° Les moyens d'identification des personnes pour le compte de qui les opérations ont été réalisées et de toute autre personne impliquée dans ces opérations ;
« 4° L'indication que les opérations ont été effectuées pour compte propre ou pour compte de tiers ;
« 5° Toute autre information pertinente concernant les opérations déclarées.
« Lorsque certains de ces éléments ne sont pas disponibles au moment de la déclaration, celle-ci doit au moins indiquer les raisons mentionnées au 2°. Les informations complémentaires sont communiquées à l'Autorité des marchés financiers dès qu'elles deviennent disponibles.
« Art. L. 621-17-5. - Est puni des peines prévues à l'article 226-13 du code pénal le fait, pour les dirigeants ou les préposés des personnes mentionnées à l'article L. 621-17-2 du présent code, de porter à la connaissance de quiconque, et en particulier des personnes ou des parties liées aux personnes pour le compte desquelles les opérations déclarées ont été effectuées, l'existence de la déclaration mentionnée au même article ou de donner des informations sur les suites réservées à celle-ci.
« Art. L. 621-17-6. - Sans préjudice de l'article 40 du code de procédure pénale, des articles L. 621-15-1, L. 621-17-3, L. 621-20-1 du présent code et de l'exercice de ses pouvoirs par l'Autorité des marchés financiers, il est interdit à cette dernière, ainsi qu'à chacun de ses membres, experts nommés dans les commissions consultatives mentionnées au III de l'article L. 621-2, membres de son personnel et préposés, de révéler les informations recueillies en application de l'article L. 621-17-2. Si l'Autorité des marchés financiers utilise le concours des personnes mentionnées à l'article L. 621-9-2, cette interdiction s'applique également à ces personnes, ainsi qu'à leurs dirigeants et préposés.
« Le fait pour un membre de l'Autorité des marchés financiers, un expert nommé dans les commissions consultatives mentionnées au III de l'article L. 621-2, un membre de son personnel ou un préposé, de révéler le contenu de la déclaration ou l'identité des personnes qu'elle concerne, est puni des peines prévues à l'article L. 642-1. Si l'Autorité des marchés financiers utilise le concours des personnes mentionnées à l'article L. 621-9-2, ces peines s'appliquent également à ces personnes, ainsi qu'à leurs dirigeants et préposés.
« Lorsque des opérations ayant fait l'objet de la déclaration relèvent de la compétence d'une autorité compétente d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, l'Autorité des marchés financiers transmet sans délai la déclaration à cette autorité, ainsi que les éventuels compléments d'information fournis par le déclarant à la demande de cette dernière, dans les conditions prévues à l'article L. 621-21.
« Art. L. 621-17-7. - Concernant les opérations ayant fait l'objet de la déclaration mentionnée à l'article L. 621-17-2, aucune poursuite fondée sur l'article 226-13 du code pénal ne peut être intentée contre les dirigeants et les préposés des personnes mentionnées à l'article L. 621-17-2 qui, de bonne foi, ont effectué cette déclaration.
« Aucune action en responsabilité civile ne peut être intentée contre une personne mentionnée à l'article L. 621-17-2, ses dirigeants ou ses préposés qui ont effectué de bonne foi cette déclaration.
« Sauf concertation frauduleuse avec l'auteur de l'opération ayant fait l'objet de la déclaration, le déclarant est dégagé de toute responsabilité : aucune poursuite pénale ne peut être engagée contre ses dirigeants ou ses préposés par application de l'article L. 465-1 et du premier alinéa de l'article L. 465-2 du présent code et des articles 321-1 à 321-3 du code pénal, et aucune procédure de sanction administrative ne peut être engagée à leur encontre pour des faits liés à une opération d'initié ou à une manipulation de cours.
« Les dispositions du présent article s'appliquent même si la preuve du caractère fautif ou délictueux des faits à l'origine de la déclaration n'est pas rapportée ou si ces faits font l'objet d'une décision de non-lieu ou de relaxe et n'ont donné lieu à aucune sanction de la part de l'Autorité des marchés financiers ou de l'autorité compétente mentionnée au troisième alinéa de l'article L. 621-17-6. »
M. le président. L'amendement n° 2, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Angels, Auban, Charasse, Demerliat, Frécon, Haut, Masseret, Miquel, Moreigne, Sergent et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :
Dans le texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 621-17-2 du code monétaire et financier, remplacer les mots :
, ou pour lesquels une demande d'admission aux négociations sur un tel marché a été présentée
par les mots :
ou non
La parole est à M. François Marc.
M. François Marc. La critique majeure que nous avions formulée est toujours d'actualité au vu de cette dernière mouture du texte : la portée du dispositif de surveillance est limitée aux titres « admis à la négociation sur les marchés réglementés ».
Pourtant, la transposition de la directive européenne sur les marchés d'instruments financiers, dite « directive MIF », supprime le monopole de la centralisation des ordres et des marchés réglementés. Par conséquent, une grande quantité d'opérations financières se déroulera « hors marché », c'est-à-dire ailleurs que sur les marchés réglementés.
M. le rapporteur considère que l'article 1er s'applique également aux titres pour lesquels une demande d'admission à la négociation sur les marchés réglementés a été présentée, mais cela nous paraît insuffisant. Cela peut d'ailleurs être interprété comme un aveu : M. le rapporteur a ainsi entendu ne pas laisser de « vide juridique » pour les titres non cotés sur les marchés réglementés.
Le problème est que ce dispositif ne suffit pas puisqu'il ne vise que les titres susceptibles d'être cotés sur un marché réglementé sous peu, ce qui est le cas de titres négociés sur Alternext, marché organisé non réglementé.
Qu'advient-il des titres qui ne seront pas cotés sur un marché réglementé ? Peuvent-ils échapper à l'obligation de déclaration de soupçons ?
Non, il n'y a aucune raison de limiter le champ d'application de cet article !
La rédaction que nous vous soumettons nous semble mieux à même d'intégrer l'ensemble des cas de figure. Cet amendement nous paraît donc toujours légitime.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Philippe Marini, rapporteur. Je rappelle que le texte qui nous est soumis est strictement conforme à la directive « abus de marchés » et que nous visons ici les instruments financiers admis à la négociation sur un marché réglementé, quel que soit le lieu de leur négociation : ils peuvent être négociés ou non sur un marché réglementé.
Par ailleurs, l'article 10 du projet de loi Breton, récemment discuté dans cette assemblée, étend le pouvoir de sanction de l'AMF à l'ensemble des configurations de marchés constitutifs de l'appel public à l'épargne. Une nouvelle définition plus large et plus réaliste de l'appel public à l'épargne est donnée, ce qui me semble pouvoir satisfaire largement nos collègues.
Plus précisément, les trois manquements boursiers constitutifs d'un abus de marché, le délit d'initié, la manipulation de cours et la diffusion de fausses informations pourront désormais être réprimés sur l'ensemble des marchés d'instruments financiers, qu'ils soient réglementés ou non.
Pour l'ensemble de ces raisons, la commission souhaite le retrait de cet amendement. À défaut, elle émettrait un avis défavorable.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre déléguée. Je souscris intégralement aux commentaires de M. le rapporteur.
J'ajoute simplement que la procédure de déclaration n'est pertinente que sur les marchés réglementés, où les sociétés de services d'investissement, sur lesquelles pèse cette obligation, ont un monopole de négociation
Le Gouvernement est donc défavorable à l'amendement n° 2.
M. le président. Monsieur Marc, l'amendement n° 2 est-il maintenu ?
M. François Marc. Nous le maintenons, monsieur le président.
Il subsiste une légère incompréhension entre nous, car notre analyse ne nous conduit pas à aller aussi loin que M. le rapporteur. Selon nous, cet amendement est pertinent.
M. le président. L'amendement n° 3, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Angels, Auban, Charasse, Demerliat, Frécon, Haut, Masseret, Miquel, Moreigne, Sergent et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :
Dans le deuxième alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 621-17-7 du code monétaire et financier, remplacer les mots :
, ses dirigeants ou ses préposés qui ont
par les mots :
qui a
La parole est à M. François Marc.
M. François Marc. L'article 1er prévoit d'exonérer de toute action en responsabilité civile les dirigeants ayant effectué la déclaration de soupçon de bonne foi.
De l'aveu même du rapporteur de la commission des finances de l'Assemblée nationale, M. Richard Mallié, « cet article limite singulièrement la responsabilité civile et pénale des personnes physiques qui ont effectué une déclaration de soupçon ». Il est vrai que cet article « prémunit ces personnes contre les poursuites pénales qui pourraient être lancées sur le fondement de l'article 226-13. De plus, aucune action en responsabilité civile ne pourra être recherchée. »
Si nous partageons l'analyse du rapporteur de l'Assemblée nationale, nous ne pouvons que regretter que l'article 1er ait finalement été adopté tel quel par l'Assemblée nationale. M. Mallié n'a pas donné suite à ses propres observations, et nous le regrettons !
En effet, comment donner une efficacité à l'obligation de déclaration de soupçon quand la loi ne prévoit aucune sanction dans le cas de sa violation ? Il n'était donc pas opportun d'exonérer de toute responsabilité les dirigeants des sociétés soumises à l'obligation de déclaration de soupçon. Cette déclaration ne pourra être réellement utile qu'à la condition qu'elle fasse partie des obligations qui incombent aux dirigeants.
Ainsi, le non-respect par les dirigeants des dispositions de l'article L. 621-17-1 du code monétaire et financier devrait entraîner la mise en cause de leur responsabilité civile, dont le régime juridique devrait être amélioré.
Dans la rédaction que nous proposons, l'exonération de responsabilité ne devrait concerner que les prestataires de services d'investissement en tant que personne morale.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Philippe Marini, rapporteur. La commission demeure en désaccord avec le groupe socialiste sur ce point.
Il s'agit d'inciter à déclarer. L'efficacité du dispositif en dépend et le régime d'exonération de responsabilité civile des déclarants, personnes morales ou personnes physiques, se déduit de cette incitation à déclarer, dans les limites de la bonne foi bien entendu.
Ce critère est, je le rappelle, usuel en droit pénal des affaires. Il permet au juge d'apprécier les situations au cas par cas. Il n'y a donc pas lieu d'exonérer les seules personnes morales, dans la mesure où la déclaration est matériellement effectuée par des personnes physiques.
J'espère, mon cher collègue, vous avoir convaincu, ce qui devrait vous permettre de retirer votre amendement. A défaut, la commission émettrait un avis défavorable.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre déléguée. De nouveau, je ne peux que souscrire aux arguments de M. le rapporteur.
Le Gouvernement émet donc un avis défavorable sur l'amendement, qui ne lui paraît pas conforme à la directive.
M. le président. Monsieur Marc, l'amendement n° 3 est-il maintenu ?
M. François Marc. Oui, je le maintiens, monsieur le président.