ANNEXE
TABLEAU DES PROCÉDURES DE PRÉVENTION
ET DE
TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES PRÉVUES AU LIVRE VI DU
CODE DE COMMERCE
EXAMEN EN COMMISSION
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M. François-Noël Buffet , président. - Nous examinons à présent le rapport d'information sur les outils juridiques de prévention et de traitement des difficultés des entreprises à l'aune de la crise de la covid-19.
M. François Bonhomme , rapporteur . - Je remercie Thani Mohamed Soilihi pour la qualité de nos échanges.
Le surgissement de l'épidémie de covid-19 pendant l'hiver 2020 et les mesures de police sévères prises par les autorités publiques pour en enrayer sa progression ont provoqué au niveau international la plus grave crise économique depuis la Seconde Guerre mondiale. En France, selon l'Institut national de la statistique et des études économiques (Insee), le produit intérieur brut a diminué de 8,3 % en 2020.
Toutefois, le nombre de défaillances d'entreprises a diminué de 40 %, passant de 52 000 en 2019 à 32 000 en 2020. Ce paradoxe apparent s'explique aisément : nos entreprises, depuis plus d'un an, sont maintenues sous « perfusion » financière, grâce aux aides des pouvoirs publics, ou ont bénéficié de mesures pour prévenir ou retarder leur dépôt de bilan comme le « gel » de la situation des débiteurs pour l'appréciation de l'état de cessation des paiements, ou encore l'instruction informelle donnée à l'administration fiscale et aux Urssaf de suspendre les assignations d'entreprises en redressement ou en liquidation judiciaire.
La fin prochaine des aides publiques risque de se traduire par la défaillance et la disparition de nombreuses entreprises viables, confrontées à de graves problèmes de liquidité alors même qu'elles dégagent, à moyen et long terme, des bénéfices suffisants pour couvrir leurs besoins de financement.
Par ailleurs, on pourrait assister à la multiplication des entreprises « zombies », insuffisamment rentables pour faire face à une dette trop lourde. Cela résulte d'abord du fait que des entreprises, qui étaient déjà en difficulté avant la crise, ont bénéficié de mesures de soutien public indifférenciées, et ont ainsi été maintenues artificiellement en vie. Mais même parmi les entreprises qui étaient en bonne santé avant la crise, beaucoup pourraient avoir des difficultés à s'en remettre, car elles devront consacrer une part accrue de leurs bénéfices à rembourser les dettes accumulées, au détriment de leurs investissements et de leur productivité à long terme.
Dans ce contexte, nos recommandations s'articulent autour de trois axes : consolider les outils de détection et de prévention précoce des difficultés des entreprises ; renforcer l'efficacité de nos procédures collectives ; créer une nouvelle juridiction économique.
M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Je développerai le premier point, relatif à la consolidation des outils de détection et de prévention précoce des difficultés des entreprises.
La prévention de l'insolvabilité des entreprises repose sur un ensemble de dispositifs de détection et de traitement précoce des difficultés, particulièrement diversifié dans notre pays, et qui fait appel à un grand nombre d'acteurs.
Si la source la plus directe d'informations pour détecter les difficultés d'une entreprise est sa comptabilité, l'exploitation des « signaux faibles » est de plus en plus utilisée. Parmi ces signaux, je citerai le non-respect de l'obligation légale de dépôt des comptes annuels, les incidents de paiement, les procédures contentieuses ou encore le recours à l'activité partielle. Il existe aussi des outils d'autodiagnostic et, enfin, des procédures d'alerte des dirigeants et des associés ou du président du tribunal de commerce.
Nous estimons à cet égard indispensable d'encourager les entrepreneurs à renforcer leurs outils d'analyse comptable et financière. Nous proposons notamment d'améliorer l'accès des dirigeants à la formation, qui deviendrait une mission prioritaire des réseaux consulaires, et de définir un socle de prestations d'expertise comptable qui donnerait droit à un soutien financier public. En particulier, il faut aider les petites entreprises à se doter d'un « tableau de bord financier », c'est-à-dire d'un outil de prévision des flux de trésorerie à court et moyen terme.
Un très grand nombre d'acteurs publics et privés interviennent dans la prévention des difficultés des entreprises de manière assez dispersée : outre les administrations de l'État et les juridictions, on peut citer les collectivités territoriales, la Banque de France, les réseaux consulaires, les organisations patronales et professionnelles, les organismes de sécurité sociale, les groupements de prévention agréés ou encore les centres d'information sur la prévention créés à l'initiative des professionnels du chiffre et du droit.
L'État joue un rôle particulièrement important, via ses commissaires aux restructurations et à la prévention des difficultés d'entreprises, compétents pour les entreprises comptant entre 50 et 400 salariés, le comité interministériel de restructuration industrielle, pour les entreprises de plus de 400 salariés, ou encore les comités départementaux d'examen des problèmes de financement des entreprises (Codefi) réunis sous la présidence du préfet.
Il conviendrait toutefois de mieux coordonner ces acteurs. Les administrations de l'État étant les mieux placées pour cela, nous recommandons de confier à la direction générale des entreprises et à ses services déconcentrés le soin de créer une plateforme d'information destinée aux entreprises en difficulté recensant l'ensemble des outils et interlocuteurs disponibles dans chaque département et d'encourager la conclusion de contrats départementaux de prévention pour coordonner l'intervention des acteurs locaux.
Il nous semble également indispensable de mettre fin au cloisonnement des informations entre administrations et juridictions. Les juridictions sont en effet l'un des acteurs essentiels de la prévention. Les présidents de tribunaux judiciaires et de commerce disposent de pouvoirs d'enquête et peuvent convoquer les dirigeants à un entretien en s'appuyant sur les données détenues par les greffes, notamment des tribunaux de commerce. Il conviendrait toutefois d'améliorer l'accès des présidents aux informations utiles à l'exercice de leur mission en imposant à l'administration fiscale et aux organismes de sécurité sociale de transmettre au greffe la liste des entreprises présentant un retard de plus de trois mois dans le paiement de leurs impôts et cotisations, et en mettant en place un système d'information commun aux administrations et juridictions pour la détection des signaux faibles.
La réticence des chefs d'entreprise à se tourner vers le tribunal de commerce, associé aux procédures collectives et à la faillite, a souvent été citée lors de nos auditions. Pour dédramatiser ce moment, nous proposons que les juges puissent tenir leurs entretiens de prévention hors des locaux du tribunal.
Enfin, nous souhaitons renforcer l'attractivité des procédures amiables, qui sont trop peu utilisées, en particulier par les petites et moyennes entreprises (PME). Le livre VI du code de commerce prévoit deux procédures de ce type qui ont l'avantage d'être confidentielles. Le président du tribunal peut désigner un mandataire ad hoc pour exercer une mission qu'il détermine et sans limite de temps. En outre, il existe une procédure de conciliation ouverte aux entreprises qui éprouvent « une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible » et ne se trouvent pas en état de cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. Le tribunal peut homologuer l'accord, ce qui lui donne force exécutoire.
Pour encourager le recours à ces procédures, nous proposons de pérenniser la faculté introduite pendant la crise sanitaire pour le président du tribunal de suspendre les poursuites de certains créanciers et de reporter le paiement des sommes dues pour la durée de la procédure de conciliation. Nous proposons également de mieux encadrer le coût de ces procédures en fixant une grille tarifaire pour la rémunération des mandataires ad hoc et des conciliateurs et en assurant leur prise en charge au moins partielle pour les PME. Nous proposons, enfin, de développer le vivier de mandataires et de conciliateurs en recourant aux professionnels du droit et du chiffre et aux chambres consulaires.
Dans le domaine de la prévention, nos préconisations rejoignent en grande partie celles formulées dans le rapport remis en février dernier au garde des sceaux par Georges Richelme, ancien président de la conférence générale des juges consulaires de France.
M. François Bonhomme , rapporteur . - Les mesures d'accompagnement et les négociations amiables ne suffisent pas à résoudre toutes les difficultés.
Qu'elles se trouvent dans une situation trop compromise ou qu'elles se heurtent à la mauvaise volonté de leurs créanciers, certaines entreprises sont contraintes de se placer sous la protection de la justice ; à l'inverse, les intérêts légitimes des créanciers et des motifs tirés de l'ordre public économique peuvent justifier que l'entreprise soit placée sous le contrôle d'un tribunal. Tel est l'objet des procédures judiciaires de traitement de l'insolvabilité des entreprises, également dénommées procédures collectives.
Du point de vue économique, les procédures collectives doivent répondre à un double impératif : d'une part, assurer un filtrage entre les entreprises viables et non viables, et d'autre part, assurer une protection suffisante des créanciers pour ne pas pénaliser le financement des entreprises.
De ce double point de vue, le droit français est souvent critiqué. Nous avons constaté que les pouvoirs publics manquent d'outils statistiques pour mesurer l'efficacité des procédures collectives, si bien que nous légiférons parfois « à l'aveugle ». Nous formulons des propositions pour y remédier.
Selon nous, une réforme des procédures collectives suppose d'abord de clarifier leurs objectifs et de mieux les articuler avec d'autres politiques publiques. En particulier, on a trop souvent tendance à considérer les procédures collectives, soit comme une forme de sanction à l'égard des dirigeants, soit au contraire comme une bouée de secours pour ces derniers. Cela aboutit à des solutions aberrantes d'un point de vue économique. Dans le cadre des procédures collectives elles-mêmes, la seule chose qui doit compter, c'est l'intérêt public économique et sa conciliation avec les intérêts légitimes des créanciers.
Par ailleurs, notre législation n'a que trop peu évolué depuis la loi Badinter de 1985, alors que l'économie s'est transformée, notamment dans le sens d'une financiarisation accrue. Nos procédures collectives doivent prendre en compte ces évolutions.
Nous souhaitons d'abord que la transposition prochaine de la directive Restructuration et insolvabilité du 20 juin 2019 soit l'occasion pour la France de moderniser les conditions d'adoption des plans de restructuration judiciaire d'entreprises, en faisant en sorte qu'elles opèrent une sélection plus efficace entre entreprises viables et non viables tout en tenant compte des spécificités des petites et moyennes entreprises.
À cet égard, il nous semble que l'avant-projet d'ordonnance publié par le Gouvernement au mois de janvier comporte certaines imperfections, voire certaines contradictions. Pour de plus amples développements sur ce sujet assez technique, je vous renvoie au rapport écrit.
Au-delà de la directive, nous avons examiné les conditions dans lesquelles les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire pourraient être fusionnées. Plusieurs personnes que nous avons entendues ont plaidé en ce sens au nom de la simplification. Nous proposons également de revoir l'appréciation du critère de la cessation des paiements, qui conditionne l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, mais qui paraît en partie obsolète. Il existe d'autres indices de l'insolvabilité d'une entreprise. Il conviendrait donc que le ministère public puisse requérir l'ouverture d'une procédure collective s'il résulte de ces indices que l'entreprise est insolvable.
Nous proposons également d'imposer des garde-fous pour éviter les cessions à vil prix d'entreprises en procédure collective.
S'agissant enfin des entreprises pour lesquelles seule la liquidation est envisageable, il importe de favoriser le rebond des entrepreneurs, ce que notre droit ne fait pas suffisamment. Nous préconisons à cet effet d'autoriser la reprise d'une entreprise en difficulté par l'exploitant personne physique, les dirigeants de la personne morale ou leurs proches, si leur offre correspond au meilleur intérêt des créanciers, et en prenant en compte la contribution personnelle des dirigeants de PME à la viabilité de leur entreprise. Une incapacité d'acquérir assez stricte frappe aujourd'hui les dirigeants et leurs proches, ce qui a conduit le Gouvernement à assouplir cette procédure pendant la crise sanitaire : nous avons déjà évoqué ce sujet lors de l'examen d'une proposition de loi de Sophie Taillé-Polian. Il nous semble opportun de pérenniser cette mesure tout en l'encadrant.
Dans le même esprit, nous reprenons une suggestion de notre collègue Nathalie Goulet, qui proposait d'étendre le bénéfice de la procédure de rétablissement professionnel sans liquidation aux personnes morales, afin de mettre fin à une différence de traitement entre petits entrepreneurs exploitant personnellement ou sous forme sociétaire.
Enfin, nous proposons plusieurs mesures visant à mieux protéger le patrimoine personnel des entrepreneurs, à revoir le régime de la faillite et des interdictions professionnelles et à faciliter les opérations de liquidation.
M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - J'en viens à la création d'une nouvelle juridiction économique.
L'existence de juridictions spécialisées, composées de magistrats non professionnels issus du monde de l'entreprise, doit être comptée parmi les atouts du droit économique français. S'agissant de la prévention et du traitement des difficultés des entreprises, le tribunal de commerce n'est toutefois compétent qu'à l'égard des commerçants et artisans. C'est le tribunal judiciaire qui est compétent pour les exploitants agricoles et les professionnels libéraux, y compris les professions réglementées, ainsi que pour les personnes morales de droit privé non commerçantes, c'est-à-dire essentiellement des associations ayant une activité économique.
Des spécificités existent pour les agriculteurs, qui bénéficient notamment du règlement amiable agricole, inspiré de la procédure de conciliation, et pour les professions réglementées dont les instances ordinales ou professionnelles sont associées à la procédure par le tribunal.
Dans la continuité des travaux antérieurs du Sénat - je pense notamment à la mission d'information sur le redressement de la justice conduite par Philippe Bas et au projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, dont l'un des rapporteurs était François-Noël Buffet - nous proposons de revoir l'organisation judiciaire pour créer une véritable justice économique, en confiant au tribunal de commerce, qui serait renommé « tribunal des affaires économiques », une compétence exclusive pour l'ensemble des mesures et procédures relevant du livre VI du code de commerce, quel que soit le statut du débiteur.
Nos auditions ont mis en évidence la nécessité de préserver les garanties et règles actuelles bénéficiant aux agriculteurs et aux professions libérales, notamment règlementées, ce à quoi nous sommes attachés ; c'est la raison pour laquelle nous proposons en parallèle de former les juges consulaires aux spécificités des nouveaux ressortissants du tribunal des affaires économiques.
Dans la même logique, nous proposons notamment d'attribuer aux tribunaux de commerce compétence pour statuer sur tout litige relatif au bail du débiteur dans une procédure collective, afin d'éviter le ralentissement des procédures. Plus largement, les tribunaux de commerce deviendraient compétents pour statuer sur les litiges relatifs aux baux commerciaux ou professionnels et aux conventions d'occupation précaire opposant des commerçants ou artisans.
Cette extension de compétence irait de pair, selon nous, avec la poursuite de la modernisation de cette juridiction. Le corps électoral des juges consulaires et l'éligibilité à ces fonctions pourraient ainsi être élargis aux nouvelles professions ressortissantes, pour leur permettre d'être représentées parmi les juges consulaires formant ce tribunal. Les garanties entourant le statut des juges consulaires seraient renforcées, notamment par l'instauration d'une obligation de formation pour les présidents de juridiction à leur prise de fonctions. Enfin, la spécialisation de certains tribunaux de commerce pourrait être approfondie afin d'aligner leur compétence sur les seuils prévus pour la mise en place obligatoire de comités de créanciers, qui deviendront demain les « classes de parties affectées » ; l'extension outre-mer de cette spécialisation pourrait être envisagée.
Nous avons toutefois choisi d'écarter, à ce stade, toute évolution générale vers l'échevinage de cette juridiction, c'est-à-dire la présence au sein des tribunaux de commerce de magistrats professionnels en plus des juges consulaires, compte tenu notamment de la qualité des décisions des tribunaux de commerce, qui n'est pas contestée, mais aussi de la présence des magistrats du parquet, de l'appel jugé par des magistrats professionnels et, surtout, de la consolidation récente du statut des juges consulaires, qui a permis de renforcer l'impartialité de ce tribunal. Enfin, dans un contexte budgétaire difficile, créer plusieurs centaines de postes de magistrats professionnels ressemble à une gageure. Je note qu'en outre-mer, c'est au contraire l'échevinage qui prévaut.
Je remercie à mon tour chaleureusement mon collègue et ami François Bonhomme.
Mme Nathalie Goulet . - Je vous remercie d'avoir pris en considération certaines de mes propositions. Lorsque les aides publiques actuelles seront suspendues, les dispositions que vous proposez seront très utiles.
Je suis sensible à la détection précoce des difficultés des entreprises. De ce point de vue, il me semble important de souligner l'utilité du dispositif nommé Banque-Carrefour des entreprises mis en place en Belgique. Celui-ci permet une concentration des informations, si bien que les huissiers, par exemple, sont avisés lorsqu'une même personne reçoit plusieurs assignations et peuvent déclencher des procédures de protection et d'information. Il s'agit d'un dispositif peu onéreux et très efficace.
Quoi qu'il en soit, j'espère que vos propositions pourront être mises en oeuvre au plus vite.
M. André Reichardt . - Je remercie et félicite à mon tour les deux rapporteurs.
Je souhaite insister sur le rôle des réseaux consulaires. Dans mon département, les chambres consulaires sont montées en puissance à l'occasion de la crise. J'estime qu'il faudrait pérenniser ce mode de fonctionnement, notamment en matière d'assistance collective et individuelle. Il revient également à ces réseaux, dont la vocation est d'accompagner les entreprises, de fournir des statistiques aux pouvoirs publics.
Vous soulignez à juste titre la nécessité de former les chefs d'entreprise en matière de gestion. Je rappelle que la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises (Pacte) a détricoté les exigences de formation dans un certain nombre de secteurs, notamment l'artisanat. J'estime au contraire que le temps est venu d'une plus grande qualification de toutes les entreprises, y compris les autoentrepreneurs, en matière de gestion.
En Alsace, nous n'avons pas de tribunaux de commerce. La chambre commerciale du tribunal judiciaire est l'instance compétente en la matière, et cela fonctionne bien. Vos préconisations devront être examinées en conservant à l'esprit les spécificités du droit alsacien et mosellan.
M. Alain Richard . - Les experts-comptables n'ont-ils pas un rôle à jouer pour aider les entreprises à détecter les risques ? Sont-ils actuellement soumis à une obligation d'information à l'extérieur de l'entreprise ?
Si les statistiques relatives au déroulement des procédures sont nombreuses, nous ne disposons pas de statistiques sur le contenu des jugements rendus par les tribunaux de commerce. Il semblerait pourtant intéressant que notre justice analyse ses propres tendances jurisprudentielles.
Mme Brigitte Lherbier . - Il n'a pas été simple de mettre en place la formation proposée par le tribunal de commerce de Lille. Toutefois, ce dispositif devrait à mon sens être beaucoup plus systématique.
M. François Bonhomme , rapporteur . - Je partage votre intérêt pour les réseaux consulaires, monsieur Reichardt. La loi Pacte a effectivement supprimé l'obligation de formation des artisans. Nous préconisons pour notre part un dispositif incitatif.
Par ailleurs, nous avons bien pris en considérations les spécificités du droit alsacien-mosellan, quoique nous n'envisagions pas de l'étendre à tout le territoire !
M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Madame Goulet, nous nous sommes directement inspirés du droit belge, notamment en ce qui concerne la transmission d'informations au tribunal par les administrations.
À la différence des commissaires aux comptes, les experts-comptables ne sont pas investis par la loi d'une mission d'alerte. De nombreuses personnes auditionnées ont cependant souligné qu'il conviendrait de mieux utiliser leurs compétences.
M. François Bonhomme , rapporteur . - Néanmoins, la rupture de la confidentialité changerait considérablement la nature de leur mission.
M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Par ailleurs, monsieur Richard, nous manquons effectivement de données sur le contenu des jugements et, surtout, sur l'exécution des plans de sauvegarde ou de redressement. Je le regrette, car la moindre des choses serait d'étudier l'efficacité des procédures collectives.
Mme Nathalie Goulet . - Le premier à se faire payer, c'est bien l'expert-comptable. Dans la vraie vie, ce n'est pas toujours le premier partenaire de l'entreprise... Il y a donc un dispositif d'alerte à trouver.
M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Notre rapport est attendu. Le cabinet du Premier ministre semble intéressé.
M. Alain Richard . - J'espère que le garde des sceaux l'est également !
M. François-Noël Buffet , président . - Je vous remercie.
La commission autorise la publication du rapport.